ECLI:NL:GHAMS:2020:3784, Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2020, 19/00635
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Valt het beheer van het pensioenvermogen door een bedrijfstakpensioenfonds onder de vrijstelling voor ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’ als bedoeld in art. 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, Wet OB? Wordt het beleggingsrisico gedragen door de deelnemers?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 19/00635
    
    
      27 oktober 2020
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [Stichting X]
        , gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, 
      gemachtigde: prof. dr. G.J. van Norden (KPMG Meijburg & Co) 
    
    
    
      tegen de uitspraak van 28 februari 2019 in de zaak met kenmerk HAA 16/1628 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 29 maart 2014 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 3.767.024 (de naheffingsaanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 268.431 (de beschikking heffingsrente). 
      
    
    
      1.2.
      
        De inspecteur heeft het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 12 februari 2016, gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot 
        € 2.425.261. De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd. 
      
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.
        De rechtbank heeft het beroep in haar uitspraak van 28 februari 2019 ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 april 2019 en aangevuld bij brief van 10 mei 2019. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
      
    
    
      1.6.
      Op 4 september 2020 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’). 
      
      
        “1. Eiseres is een bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de sectoren [A] -, [B] en [C] , [D] en [E] . Het voert de pensioenregeling uit die de organisaties van werkgevers en werknemers in deze bedrijfstakken zijn overeengekomen in het kader van het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg.
      
      
      2. Eiseres stelt zich volgens haar statuten ten doel binnen de kring van de aangesloten werkgevers en overeenkomstig de bepalingen van de statuten en de reglementen van het fonds, de deelnemers, de gepensioneerden, de gewezen deelnemers alsmede hun nagelaten betrekkingen aanspraken c.q. rechten toe te kennen op uitkeringen bij ouderdom, arbeidsongeschiktheid of overlijden en/of op uitkeringen wegens vervroegde uittreding. Hiertoe int eiseres geldelijke bijdragen (premies) van de werkgevers.
      
      3. In Pensioenreglement I van eiseres is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Artikel 1.3.1
        
      
      
      
        
          Aanspraken
        
      
      
      1. Deze pensioenregeling heeft het karakter van een uitkeringsovereenkomst.
      (…)
      
      
        
          Artikel 1.3.2
        
      
      
      
        
          Korting van aanspraken en ingegane pensioenen
        
      
      
      1. De ten laste van het fonds verworden pensioenaanspraken en pensioenrechten, of eventuele andere uitkeringen kunnen door het fonds worden gewijzigd of verminderd. Het fonds is uitsluitend bevoegd tot vermindering van de verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten indien:
      a. de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen niet meer volledig door waarden zijn gedekt;
      b. het fonds niet in staat is binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgevers onevenredig worden geschaad; en
      c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet zoals uitgewerkt in het korte termijn herstelplan als bedoeld in artikel 140 Pensioenwet.
      
      2. Een vermindering van de aanspraken ingevolge het vorige lid zal voor iedere (gewezen) deelnemer, andere aanspraakgerechtigde en pensioengerechtigde worden bepaald naar evenredigheid van de hoogte van hun pensioenaanspraken en/of pensioenrechten ten tijde van de vermindering. Het bestuur is bevoegd de reeds ingegane pensioenen geheel of ten dele van deze vermindering uit te zonderen.
      (…)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 2.1
        
      
      
      
        
          Pensioengrondslag
        
      
      1. Onder de pensioengrondslag van de deelnemer wordt verstaan: het voor hem geldende, tot een jaarbedrag herleide en op een hele euro naar boven afgeronde loon met een maximum en verminderd met een franchise. Indien het loon niet hoger is dan de franchise, wordt de pensioengrondslag gesteld op 0.
      (…)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 2.4
        
      
      
      
        
          Premie
        
      
      1. De deelnemer is zijn aandeel in de premie verschuldigd aan zijn werkgever. De werkgever is verplicht bij elke loonbetaling op het loon in te houden het aandeel in de premie, dat de deelnemer aan zijn werkgever verschuldigd is ter zake van de periode, waarop de loonbetaling betrekking heeft. Indien en voor zover de werkgever geen loon aan de deelnemer verschuldigd is, moet de deelnemer zijn aandeel in de premie aan de werkgever betalen.
      (…)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 4.1
        
      
      
      
        
          Ouderdomspensioen
        
      
      
      1. Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt:
      - voor de deelnemer in de sector [A] 2,05%;
      - voor de deelnemer in de sector [B] 1,99%;
      - voor de deelnemer in de sector [C] 2,09%;
      
        van de som van de pensioengrondslagen waarover vanaf 1 januari 2006 premie aan het fonds is betaald.
        (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 10.1
        
      
      
      
        
          Voorwaarden voor toeslagverlening op pensioenrechten en pensioenaanspraken
        
        Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de gewogen gemiddelde loonontwikkeling in de sectoren [A] , [B] en [C] gedurende de periode van 1 juli tot 1 juli voorafgaand aan het kalenderjaar waarin mogelijk een verhoging wordt toegekend. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald. De toeslagverlening wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.”
      
      
      4. In het Uitvoeringsreglement van eiseres is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Artikel 7.1
        
      
      
      
        
          Voorwaarden voor toeslagverlening
        
      
      
      1. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de gewogen gemiddelde loonontwikkeling in de sectoren [A] , [B] en [C] gedurende de periode van 1 juli tot 1 juli voorafgaand aan het kalenderjaar waarin mogelijk een verhoging wordt toegekend. De toeslagverlening op pensioenaanspraken en pensioenrechten is voorwaardelijk.
      
      2. Het bestuur van het fonds beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken en pensioenrechten worden aangepast. Alleen als en voor zover de middelen van het fonds toereikend zijn voor een toeslag, wordt deze verleend.
      
      3. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald. De toeslagverlening wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.
      
      4. Het fonds is bevoegd bij het vaststellen van het toeslagbeleid onderscheid te maken tussen verschillende soorten pensioenaanspraken en pensioenrechten, voor zover dat onderscheid wettelijk is toegestaan. Het toeslagbeleid is vastgelegd in het betreffende pensioenreglement.”
      
      5. Eiseres nam deel in een fonds voor gemene rekening (het FGR) met dertig subfondsen. Vanaf 1 januari 2010 is eiseres de enige participant in het FGR. Tot 1 april 2010 wordt het FGR aangemerkt als een beleggingsfonds in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).
      
      6. Eiseres en het FGR hebben in 2010 en 2011 diensten ingekocht van buitenlandse dienstverleners. Daaronder zijn begrepen de op basis van een “Advisory Agreement 2010” afgenomen diensten aangeduid als ‘fiduciair vermogensbeheer’ van de in de Verenigde Staten gevestigde dienstverlener [dienstverlener VS] .
      
      7. Eiseres en het FGR hebben in 2010 en 2011 niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Wet OB omzetbelasting (de verlegde BTW) over de diensten van buitenlandse leveranciers op aangifte aangegeven en voldaan.
      
      8. Over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 heeft eiseres suppletieaangiften ingediend voor de verlegde BTW en die belasting pro rata in aftrek gebracht (aftrek van voorbelasting).
      
      9. Met dagtekening 29 maart 2014 is de naheffingsaanslag opgelegd, overeenkomstig de ingediende suppletieaangiften. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Daarbij heeft zij zich, voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat de diensten van de buitenlandse leveranciers moeten worden aangemerkt als beheer van door een beleggingsfonds ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, dat op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is vrijgesteld van omzetbelasting.
      
      10. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verlaagd in verband met een herberekening van de pro rata aftrek.” 
      
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de diensten van belanghebbende - het beheer van het pensioenvermogen - onder de vrijstelling voor ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’ als bedoeld in art. 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, Wet OB (de vrijstelling) valt, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      4Overwegingen van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist.
    
    
    
      “14. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de BTW-richtlijn 2006, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten”.
    
    
    15. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, X, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801 (arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
    
    16. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie HvJ EU 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, C-464/12, ECLI:EU:C:2014:139 (arrest ATP), punten 51 en 59).
    
    17. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB en geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als bedrijfspensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde van de Wet OB te kunnen worden vrijgesteld van omzetbelasting: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen.
    
    18. Niet in geschil is dat aan het eerste en tweede criterium is voldaan. De rechtbank komt derhalve toe aan de beoordeling van de vraag of aan het derde criterium is voldaan: wordt het beleggingsrisico gedragen door de leden van het pensioenfonds en is de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Deze vraag dient te worden beantwoord in het licht van Pensioenreglement I. Partijen hebben immers gesteld dat dit reglement de kern vormt van de pensioenreglementen van eiseres en de rechtbank ziet geen reden partijen hierin niet te volgen.
    
    19. De hiervoor geformuleerde vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Daartoe overweegt zij als volgt. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op het risico van ‘afstempeling’. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de dekkingsgraad afhangt van onder meer het beleggingsrendement. Om de dekkingsgraad op het gewenste niveau te krijgen kan eiseres ofwel haar vermogen vergroten ofwel haar pensioenverplichtingen verlagen. Verhoging van de premies is op korte termijn niet mogelijk omdat dit alleen in overleg met de betrokken CAO-partijen bewerkstelligd kan worden. Eiseres kan wel haar pensioenverplichtingen verlagen door de pensioenaanspraken van deelnemers te beperken en/of de pensioenuitkeringen van pensioengerechtigden te verlagen. Op deze wijze lopen de deelnemers risico ten aanzien van het belegde vermogen, aldus eiseres. Zoals eiseres ter zitting heeft verklaard volgt dit risico uit artikel 134 van de Pensioenwet, maar heeft een dergelijke afstempeling nog nooit plaatsgevonden. Derhalve acht de rechtbank dit risico niet van voldoende betekenis om dit gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Daarnaast heeft eiseres zich beroepen op de mogelijke verlening van toeslagen. In dit verband heeft zij aangevoerd dat een verhoging van haar dekkingsgraad betekent dat haar vermogen relatief gezien meer is gestegen dan haar pensioenverplichtingen of dat de verplichtingen relatief gezien meer zijn gedaald dan het vermogen. Indien de zogenoemde ‘toeslagengrens’ wordt behaald heeft eiseres de mogelijkheid een toeslag te verlenen. Via deze toeslagverlening alloceert eiseres het beleggingsrendement aan haar deelnemers, aldus eiseres. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat deze toeslagverlening mogelijk is op grond van artikel 7, tweede lid, van de Uitvoeringsreglement en dat de afgelopen jaren, in elk geval vanaf 2006 maar misschien nog langer geleden, geen toeslag is verleend. Eveneens ter zitting heeft eiseres verklaard dat indexeren ingevolge artikel 135 van de Pensioenwet op hetzelfde neerkomt. Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, niet af dat de pensioenen kunnen worden geïndexeerd. Om die reden biedt ook de mogelijke toeslagverlening op grond van artikel 7, tweede lid, van de Uitvoeringsreglement een onvoldoende (positief) beleggingsrisico. Ten slotte hebben partijen ter zitting verklaard dat de deelnemers noch werkgevers verplicht kunnen worden naast de premies gelden bij te storten. Een dergelijk risico doet zich niet voor.
    
    20. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van het pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat op grond van Pensioenreglement I de hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen in beginsel niet wordt bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon.
    
    21. Het verzoek van eiseres om prejudiciële vragen te stellen betreft de uitleg van het criterium dat de leden van het pensioenfonds een voldoende beleggingsrisico dragen. De rechtbank wijst dit verzoek af. Met al de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EU en de Hoge Raad is dit criterium reeds afdoende ingevuld.
    
    22. Ten overvloede oordeelt de rechtbank dat ook aan het vierde en laatste criterium, dat het (bedrijfs)pensioenfonds aan bijzonder overheidstoezicht moet zijn onderworpen, niet is voldaan. Uit de punten 44 tot en met 48 van het arrest X, alsmede het naar aanleiding daarvan gewezen arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016 (nr. 11/04540, ECLI:NL:HR:2016:2684) leidt de rechtbank af dat het bijzonder overheidstoezicht vergelijkbare regels moet betreffen met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door het fonds te publiceren informatie waaraan icbe’s ingevolge de icbe-richtlijn zijn onderworpen. De vergelijkbare regels moeten ertoe strekken de deelnemers in het fonds te beschermen opdat het fonds aan dezelfde concurrentievoorwaarden is onderworpen en dezelfde kring van beleggers aanspreekt. Anders dan verweerder heeft gesteld, hoeft het daarbij dus niet te gaan om regels ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen dan wel, vanaf 1 januari 2007, de Wet financieel toezicht, omdat dit de regels in de nationale wetgeving zijn die ertoe strekken uitvoering te geven aan de icbe-richtlijn. Dat ze vergelijkbaar zijn, is voldoende. Voorts rust de bewijslast dat eiseres onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht, dus aan vergelijkbare regels als een icbe, op eiseres aangezien zij zich beroept op de vrijstelling. Daartoe heeft eiseres gesteld dat het toezicht op haar door De Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten ingevolge de Pensioenwet in elk geval een even zware vorm van overheidstoezicht inhoudt als dat op beleggingsinstellingen. In dat verband heeft zij gewezen op de conclusie van A-G Ettema van 23 februari 2016 (nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91). Inhoudelijk heeft eiseres echter niet onderbouwd welke regels, al dan niet ingevolge de Pensioenwet, specifiek van toepassing zijn op het fonds en met welke regels waaraan een icbe is onderworpen deze vergelijkbaar zijn. Dit terwijl verweerder heeft gesteld dat er regels zijn waaraan icbe’s wel en pensioenfondsen niet zijn onderworpen. Eiseres heeft dus niet onderbouwd dat het bestaande overheidstoezicht de vereiste bijzonderheid bezit. Verder heeft eiseres gesteld dat verweerder het “informele” (naar de rechtbank begrijpt: ongeschreven) beleid heeft om de voorwaarde van bijzonder overheidstoezicht niet te handhaven ten aanzien van situaties van vóór het arrest X. Dergelijk beleid is, mede gelet op het standpunt van verweerder dat eiseres niet aan deze voorwaarde voldoet, niet aannemelijk gemaakt.
    
    23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Standpunt belanghebbende
      
    
    
      5.1.
      
        Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank in r.o. 19 ten onrechte heeft geoordeeld dat het beleggingsrisico dat de deelnemers lopen van onvoldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Anders dan waarvan de rechtbank blijkbaar is uitgegaan is het risico van de deelnemers niet beperkt tot het risico van een achterblijvende of uitblijvende indexering (ofwel toeslagverlening) en van afstempeling. Het risico van de beleggingen wordt volledig gedragen door de deelnemers. Dit kan zich uiten in premieverlaging of -verhoging, indexering van de uitkering (of juist niet), het korten op uitkeringen of toekennen van toeslagen. Belanghebbende loopt geen beleggingsrisico. Zij kan niet meer doen dan het zo goed mogelijk beleggen van de ingelegde premies en, met het oog op de omvang van de pensioenuitkeringen die zij te zijner tijd moet doen, het verhogen of verlagen van de uitkeringen of de premies. Indien belanghebbende, als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten of onvoldoende premieontvangsten, op enig moment geld tekort komt of zelfs failliet gaat, kan zij niet meer betalen dan zij heeft. Het zijn dus uitsluitend de deelnemers die de consequenties ondervinden van een eventueel ontoereikend vermogen van belanghebbende. De werkgever loopt geen enkel risico. Hij heeft geen recht op enige premie (terug)betaling van belanghebbende, ook niet als de beleggingsrendementen meer dan voldoende zijn om de beoogde pensioenuitkeringen te doen. De werkgever heeft ook geen verplichting tot het doen van additionele stortingen als het vermogen niet toereikend is om de uitkeringen te doen. Daarin onderscheidt deze zaak van de zaak die aan de orde was in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 7 maart 2013, nr. C-424/11, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd e.a., ECLI:EU:C:2013:144 (hierna: Wheels-arrest).
        Gelet op het voorgaande dragen de deelnemers, anders dan de rechtbank overweegt in r.o. 20, wel degelijk een risico dat vergelijkbaar is met het risico van deelnemers in een icbe. Ook deelnemers in een icbe streven immers uiteindelijk naar een bepaalde opbrengst van hun inleg. Als die niet gerealiseerd wordt, moeten zij genoegen nemen met een lager eindbedrag, of de inleg verhogen om over een groter bedrag rendement te realiseren om uiteindelijk op het door hen beoogde eindbedrag uit te komen. Als een icbe en een pensioenfonds gedurende een bepaalde periode in precies dezelfde beleggingen zouden beleggen, lopen de deelnemers in de icbe en de deelnemers van het pensioenfonds dezelfde beleggingsrisico’s. Tot slot voert belanghebbende aan dat het arrest HvJ 13 maart 2014, C-464/12, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139 (hierna: ATP-arrest) slechts verlangt dat de deelnemers een beleggingsrisico lopen; dat hoeft niet het gehele risico te zijn. De rechtbank heeft een te strenge toets aangelegd.  
      
      
      
        
          Standpunt inspecteur
        
      
    
    
      5.2.
      
        De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende niet als gemeenschappelijk
        beleggingsfonds kan worden aangemerkt. De deelnemers van belanghebbende lopen geen beleggingsrisico van voldoende betekenis in vergelijking met een icbe. De hoogte van de pensioenaanspraken en uitkeringen wordt niet bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van belanghebbende, maar naar gelang het aantal dienstjaren en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon.
        De inspecteur betwist de stelling van belanghebbende dat de uitspraak van de rechtbank geen recht doet aan de feitelijke situatie omdat de hoogte van pensioenuitkeringen wel degelijk in belangrijke mate afhankelijk is van de resultaten van haar beleggingen. Zo al sprake is van een verband, is sprake van een (zeer) indirect verband en dat is niet voldoende. De hoogte van de totale pensioenverplichting is immers primair afhankelijk van het (middel)loon en het aantal dienstjaren en daarnaast van de rekenrente, op basis van de rentetermijnstructuur van DNB. Daarbij is ook de populatie deelnemers van belanghebbende van belang, bijvoorbeeld op het punt van de gezinssamenstelling, leeftijdsopbouw, opleidingsniveau en andere risicofactoren, zoals arbeidsongeschiktheidsrisico. De deelnemers van belanghebbende lopen geen vergelijkbaar beleggingsrisico, omdat zij aanspraak maken op levenslange pensioenuitkeringen vanaf de pensioendatum. Deze aanspraak houdt een schuld van het pensioenfonds jegens de deelnemers in en een vorderingsrecht van de deelnemers jegens belanghebbende. De deelnemers lopen derhalve geen beleggingsrisico, maar een solvabiliteitrisico. Beleggers in een icbe lopen geen solvabiliteitsrisico, omdat zij geen vorderingsrecht hebben op een icbe, maar een deelneming in het kapitaal.
        Er is geen sprake van een direct verband tussen de hoogte van de pensioenaanspraak en de premie-inleg van een deelnemer. Door de werking van de doorsneepremiesystematiek zijn deelnemers van belanghebbende solidair met elkaar. Elke deelnemer betaalt dezelfde doorsneepremie en heeft dezelfde pensioenopbouw, terwijl niet elke deelnemer gelijk is. Daardoor is de totale pensioenuitkering voor elke deelnemer anders. Hoe langer een deelnemer leeft, hoe meer pensioen hij opgeteld tijdens zijn leven ontvangt. Dit principe brengt mee dat deelnemers elkaar subsidiëren. Zo subsidieert een ‘jonge’ deelnemer de ‘oudere’ deelnemer, omdat de premie van de ‘jonge’ deelnemer over een langere periode kan renderen dan die van de ‘oudere’ deelnemer. Geen enkele belegger in een icbe zou onderlinge subsidies accepteren, aldus de inspecteur. Daarom concurreert belanghebbende niet met een icbe en is zij daarmee niet vergelijkbaar. 
        Indien belanghebbende een beroep doet op het vertrouwensbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, faalt het. De Staatssecretaris van Financiën is immers van mening dat een “Defined Benefit-regeling”, zoals de regeling van belanghebbende, juist niet kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
      
      
      
        
          Oordeel Hof
        
      
      
    
    
      5.3.
      Belanghebbende beheert en belegt tegen vergoeding het vermogen van [stichting Z] . Zij voert de pensioenregeling uit die de organisaties van werkgevers en werknemers in deze bedrijfstak zijn overeengekomen. In geschil is of het beheer van het pensioenvermogen onder de vrijstelling voor ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’ als bedoeld in art. 11, lid 1, onderdeel i, sub 3°, Wet OB (de vrijstelling) valt, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten met betrekking tot het vermogen, behoudens het fiduciair vermogensbeheer door [dienstverlener VS] , op zichzelf kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ als bedoeld in de vrijstelling. 
      
    
    
      5.4.
      
        Het Hof stelt voorop dat het vaste jurisprudentie van het HvJ is dat btw-vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd, omdat zij een uitzondering vormen op de regel dat over prestaties onder bezwarende titel btw is verschuldigd. De richtlijnbepaling stelt vrij ‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’. Uit de rechtspraak van het HvJ, met name het arrest HvJ 9 december 2015, C-595/13, Fiscale eenheid X, ECLI:EU:C:2015:801 (hierna: arrest Fiscale eenheid X), volgt dat dit begrip een uitleg moet krijgen die in overeenstemming is met het Unierechtelijke doel van de vrijstelling. In het ATP-arrest heeft het HvJ geoordeeld dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van een pensioenfonds kan delen in de vrijstelling, indien het pensioenfonds in concurrentie treedt met fondsen die ‘instellingen voor collectieve belegging in effecten’ (icbe’s) zijn in de zin van de Richtlijn. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende formeel niet kan worden aangemerkt als een icbe. In geschil is echter of zij in concurrentie treedt met icbe’s en op grond van het fiscale neutraliteitsbeginsel derhalve toch in aanmerking komt voor de vrijstelling. Uit de arresten Wheels, ATP en Fiscale Eenheid X volgt dat het HvJ vier criteria hanteert om te toetsen of het pensioenfonds in concurrentie treedt met een icbe, te weten:1.    	er moet sprake zijn van bijzonder overheidstoezicht; 2.    	het fonds moet worden gefinancierd door de deelnemers; 3.    	de inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding, en4.    	het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers. 
        Tussen partijen is in hoger beroep niet langer in geschil dat belanghebbende voldoet aan de eerste, tweede en derde voorwaarde. Het geschil is beperkt tot de vierde voorwaarde. Dit betreft de vraag of het beleggingsrisico dat door de deelnemers van belanghebbende wordt gedragen voor de toepassing van het fiscale neutraliteitsbeginsel, voldoende vergelijkbaar is met het risico dat particuliere beleggers dragen die hun vermogen bij een icbe hebben belegd. 
      
      
    
    
      5.5.
      Het Hof is van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van de vierde voorwaarde in r.o. 19 en 20 op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. Het Hof neemt dit oordeel en deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt. 
      
    
    
      5.6.
      Een wezenlijk kenmerk van deelname in een icbe is dat de resultaten, positief of negatief, direct en volledig voor rekening van de deelnemer komen. Belanghebbende voert aan dat de mogelijkheid dat het toegezegde pensioen niet volledig wordt uitbetaald gelet op het risico van niet-indexeren en/of ‘afstempelen’, een zodanig risico vormt dat het vergelijkbaar is met deelname in een icbe. Onder afstempelen wordt verstaan: het verlagen van of korten op pensioenuitkeringen en -aanspraken. Hiertoe kan belanghebbende echter pas overgaan als alle overige haar ter beschikking staande sturingsmiddelen (non-indexatie, premieverhoging of het verlagen van de pensioenopbouw), zoals uitgewerkt in het korte termijn herstelplan, niet toereikend blijken te zijn (zie daarvoor art. 1.3.2 van het Pensioenreglement I en art. 140 Pensioenwet). Icbe’s hanteren dergelijke alternatieve sturingsmiddelen niet. Van een ‘vergelijkbaar risico’ zoals belanghebbende stelt, is reeds daarom geen sprake. Ter toelichting dient voorts het volgende. 
      
    
    
      5.7.
      
        Het risico dat de deelnemers in belanghebbende lopen, is indirect en onvolledig omdat het risico het collectief als geheel raakt en dus niet louter afhankelijk is van het door de individuele deelnemer ingelegde bedrag en het met dat bedrag gerealiseerde beleggingsresultaat, zoals bij een deelname in een icbe. Het gaat in deze zaak om een zogenoemd middelloon pensioenstelsel dat is gebaseerd op het solidariteitsprincipe, in welk kader de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol speelt, maar ook de levensverwachting en de kans op arbeidsongeschiktheid en de gezinssamenstelling. Zo is de omvang van de pensioenuitkering afhankelijk van het leven van de deelnemer. Hoe langer een deelnemer leeft, hoe meer pensioen hij ontvangt. Een langer dan gemiddeld leven, ook wel het langlevenrisico genoemd, kan worden gecompenseerd met een korter dan gemiddeld leven van een andere deelnemer. Op die wijze is een ‘solidaire groep’ beter in staat risico’s te nemen en te delen dan een individu. Deelnemers in een icbe vormen geen ‘solidaire groep’.  Door het delen van het risico, is het risico dat de individuele deelnemer in belanghebbende draagt (veel) minder ingrijpend dan het directe risico dat een deelnemer in een icbe draagt. 
        Dit vindt ook steun in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. De feiten die ten grondslag lagen aan laatstgenoemd arrest zijn in essentie vergelijkbaar met de thans voorliggende feiten. Op grond van de kenmerken van de pensioenregeling overwoog de Hoge Raad dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen en de doorwerking van het resultaat ervan in de hoogte van de pensioenuitkeringen, niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen aan het risico van deelnemers in een icbe. 
        De belangrijkste reden die de Hoge Raad daarvoor gaf is de aard van de pensioenregeling die wordt vastgesteld op basis van middelloon en dienstjaren. Die redengeving gaat evenzeer op in de onderwerpelijke zaak. De Hoge Raad acht het risico van niet-indexeren en/of korten van een andere orde dan het risico dat deelnemers in een icbe op hun ingelegde vermogen dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Dit laatste risico vertaalt zich immers direct in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigheid. 
      
      
    
    
      5.8.
      Bovendien is in de pensioenregeling bepaald dat iemand die arbeidsongeschikt wordt, premievrij een pensioen kan opbouwen en kunnen ook (ex) partners en/of wezen aanspraak maken op een (wezen)pensioen (zie art. 5.1-5.3 van het Pensioenreglement I). Dergelijke persoonlijke feiten en omstandigheden, die eveneens getuigen van onderlinge solidariteit en die de omvang van uiteindelijke uitkering uit het fonds beïnvloeden, spelen geen rol bij het doen van uitkeringen door een icbe. 
      
    
    
      5.9.
      
        Tot slot kan als relevant verschil worden gewezen op de wijze waarop eventuele afstempeling en/of niet-indexering en korting tot stand komt. Een dergelijke maatregel houdt, zoals door de inspecteur niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken is gesteld, niet alleen verband met de beleggingsresultaten maar ook met de rekenrente aan de hand waarvan wordt berekend hoeveel geld het fonds in kas moeten hebben om de toekomstige pensioenen van hun deelnemers te kunnen voldoen. Bij de vaststelling van de rekenrente speelt ook de gezinssamenstelling, leeftijdsopbouw, het opleidingsniveau van de deelnemers en het arbeidsongeschiktheidsrisico (in de desbetreffende sector) een rol. 
        Beslissingen om te korten of te indexeren zijn bovendien mede afhankelijk van het hiervoor aangehaalde herstelplan, de handelwijze van de werkgever en de door de overheid opgelegde regels. Een dergelijke beslissing hangt dus niet alleen samen met de beleggingsresultaten, maar is het resultaat van complexe afwegingen tussen hogere premies, lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden of het aanpassen van de rekenrente. 
      
      
    
    
      5.10.
      Al het vorenstaande brengt mee dat een deelnemer in een pensioenfonds als het onderhavige weliswaar een beleggingsrisico draagt, maar dat dit risico niet, zoals voor de toepassing van de vrijstelling vereist, van dien aard is dat het vergelijkbaar is met de risico’s die een deelnemer in een icbe draagt. Van onderlinge concurrentie is dan ook geen sprake. Het beroep op het neutraliteitsbeginsel faalt. 
      
    
    
      5.11.
      
        Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat aan de zaak die heeft geleid tot het Wheels-arrest, een ander feitencomplex ten grondslag lag omdat daar, anders dan in de onderhavige zaak, een bijstortverplichting gold voor de werkgever. Dit verschil leidt, wat daar verder ook van zij, niet tot een ander oordeel. Uit r.o. 28 van dat arrest leidt het Hof af dat een dergelijke bijstortingsverplichting van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of bezien vanuit de optiek van de werkgever, het fonds wellicht de wezenlijke kenmerken heeft van een icbe. Aan de beantwoording van die vraag komt het Hof in de onderhavige zaak niet toe, omdat de stelling van belanghebbende dat het beleggingsrisico niet wordt gelopen door de werkgever, wordt gevolgd. 
        
          Prejudiciële vraag?
        
      
    
    
      5.12.
      Belanghebbende kan worden toegegeven dat de vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in Nederland geruime tijd onderwerp van discussie is geweest. Het aanvankelijke standpunt van de Belastingdienst, dat pensioenfondsen niet als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ konden worden beschouwd, diende na wijzing van het ATP-arrest, te worden herzien. Sindsdien legt de Staatssecretaris van Financiën de vrijstelling zo uit dat het beheer van collectieve ‘defined benefit’-regelingen, waarbij de hoogte van het pensioen is vastgesteld op basis van loon en dienstjaren, niet onder de vrijstelling valt en van ‘defined contribution’-regelingen wel. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet algemeen pensioenfonds is ter discussie gesteld of Nederland op de juiste wijze uitvoering geeft aan de richtlijnbepaling, met name of het gemaakte onderscheid tussen defined benefit- en defined contribution-regelingen in overeenstemming is met de rechtspraak van het HvJ. Belanghebbende heeft gelet op die discussies, die naar zij stelt nog steeds voortduren, alsook het financiële belang van deze kwestie, voorgesteld om, zo zij niet in het gelijk wordt gesteld, ter zake prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. 
      
    
    
      5.13.
      Het Hof volgt belanghebbende daarin niet. Gelet op het hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en het HvJ is er geen aanleiding voor ‘gerede twijfel’. Het Hof zal daarom geen prejudiciële vragen stellen aan het HvJ. 
      
    
    
      5.14.
      Bij deze uitkomst komt het Hof niet toe aan de behandeling van de stelling van belanghebbende dat het fiduciair vermogensbeheer door [dienstverlener VS] , evenzeer kan worden aangemerkt als ‘beheer’. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.15.
      Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, B.A. van Brummelen en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 27 oktober 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985, PB L 375, p. 3-18.
  
  
     HR 9 december 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:HR:2016:2786. 
  
  
     Brief Staatssecretaris van Financiën van 19 september 2014, nr. DGB/2014/5116 U, V-N 2014/52.14, thans neergelegd in het Besluit van 22 maart 2019, nr. 2019-42405, gepubliceerd in de Staatscourant 2019 nr. 17208, 1 april 2019.