ECLI:NL:GHSHE:2021:1221, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2021, 20/00310
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak van Hoge Raad 1 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:829.
        De heffingsambtenaar heeft belanghebbende een aanslag forensenbelasting 2017 opgelegd ter zake van een (tweede) woning op Ameland. Het hof is van oordeel dat de heffingsambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan het 90 dagencriterium.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 20/00310
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonend in [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) van 15 januari 2019, nummer LEE 17/4046 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van de gemeente Ameland,
      
      hierna: de heffingsambtenaar.
    
    
    1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende de aanslag forensenbelasting 2017 opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. Op het bezwaar heeft de heffingsambtenaar gereageerd met zijn brief van 14 november 2017.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. Belanghebbende en de heffingsambtenaar hebben tijdens de zitting van de rechtbank verklaard dat de brief van 14 november 2017 niet kan worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar en ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd en gelast dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt.
      
    
    
      1.5.
      Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ameland heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
      
    
    
      1.6.
      De heffingsambtenaar heeft een conclusie na verwijzing ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Op verzoek van het hof heeft belanghebbende stukken overgelegd. De griffier heeft deze stukken doorgestuurd naar de andere partij.
      
    
    
      1.8.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2021 in ’s-Hertogenbosch door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel, te weten ‘Skype for Business’. Deelgenomen hebben belanghebbende en, namens de heffingsambtenaar, [heffingsambtenaar] .
      
    
    
      1.9.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende woont in [woonplaats] . Hij is eigenaar van een woning in de gemeente Ameland, gelegen aan de [adres] in [plaats] (hierna: de woning). De woning is gelegen in een hotel- en appartementencomplex (‘ [hotel] ’; hierna: het hotel). Belanghebbende heeft met betrekking tot de woning een verhuurovereenkomst gesloten met de VVV in Ameland (hierna: VVV).
      
    
    
      2.2.
      De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende met dagtekening 15 september 2017 de aanslag forensenbelasting opgelegd voor het jaar 2017 ten bedrage van € 1.185,50.
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag.
      
    
    
      2.4.
      De heffingsambtenaar heeft op het bezwaar gereageerd bij brief van 14 november 2017. In deze brief, met als onderwerp ‘Uitspraak op bezwaar’, is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        ‘De materiële belastingplicht staat echter pas na 31 december 2017 vast. Mocht blijken dat uw appartement zodanig wordt verhuurd, dat u niet meer aan het belastbaar feit van de forensenbelasting voldoet, dan zullen we de definitieve aanslag (toeristenbelasting) uiteraard baseren op dit gegeven.
        In dat geval verzoek ik u vriendelijk mij een overzicht te sturen van de verhuuradministratie 2017, waaruit het aantal toeristische overnachtingen blijkt, op grond waarvan u in aanmerking komt voor een aanslag toeristenbelasting 2017.
        Als ik vóór 15 januari 2018 geen gegevens van u heb ontvangen, ga ik er vanuit dat de definitieve aanslag forensenbelasting 2017 gehandhaafd blijft.’.
      
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft naar aanleiding van de in 2.4 bedoelde brief op 27 november 2017 beroep ingesteld bij de rechtbank. Belanghebbende en de heffingsambtenaar hebben tijdens de zitting van de rechtbank verklaard dat de in 2.4 bedoelde brief niet kan worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar en ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank.
      
    
    
      2.6.
      Nadat belanghebbende beroep had ingesteld bij de rechtbank heeft de heffingsambtenaar met dagtekening 5 november 2018 aan belanghebbende een informatiebeschikking gegeven. In de informatiebeschikking is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        ‘In verband met een juiste vaststelling c.q. zorgvuldige heroverweging van de aan u opgelegde aanslag forensenbelasting 2017, heb ik op 16 november 2017 en op 31 januari 2018 een aantal relevante gegevens aan u opgevraagd die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing.
        Het betreft de volgende gegevens:
        - Een overzicht van uw verhuuradministratie over 2017, waaruit de perioden van eigen gebruik blijken, de perioden waarin verhuur aan derden heeft plaatsgevonden en de perioden waarin sprake was van leegstand; bovendien dient uit de overzichten het aantal overnachtingen te blijken;
        - een afschrift van de verhuurbemiddelingsovereenkomst met VVV Ameland, wanneer daarin is aangegeven dat het eigen gebruik is beperkt tot maximaal 90 dagen per kalenderjaar.’.
      
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank heeft bij uitspraak van 15 januari 2019 het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.8.
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 10 september 2019 de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd.
      
    
    
      2.9.
      De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
      
    
    
      2.10.
      De raad van de gemeente Ameland (hierna: de gemeenteraad respectievelijk de gemeente) heeft in de openbare vergadering van 31 oktober 2016 de Verordening op de heffing en invordering van forensenbelasting 2017 (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is bekend gemaakt in het Digitaal Gemeenteblad van 28 december 2016. De Verordening is in werking getreden op 1 januari 2017 en van kracht tot 1 januari 2018. In de Verordening is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      
      
        
          ‘Artikel 1 Begripsomschrijvingen
        
        Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder woning:
        een gemeubileerde woning als bedoeld in artikel 223 van de Gemeentewet.
      
      
      
        
          Artikel 2 Belastbaar feit en belastingplicht
        
      
      
      
        1. Onder de naam “forensenbelasting” wordt een directe belasting geheven van de natuurlijke personen die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er op meer dan 90 dagen van het belastingjaar voor zichzelf of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden.
        2. Of iemand in de gemeente hoofdverblijf heeft, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 4 Maatstaf van heffing
        
      
      
      
        1. De belasting wordt geheven naar de heffingsmaatstaf voor de onroerende-zaakbelastingen zoals die voor het belastingobject waarvan de woning deel uitmaakt voor het belastingjaar is vastgesteld.
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 5 Belastingtarief
        
        De forensenbelasting bedraagt per jaar bij een waarde die:
        (…)
        € 200.000,- of meer, maar minder dan € 250.000,-	€ 1.185,50
        (..)
      
      
      
        
          Artikel 11 Aanmeldingsplicht
        
        De belastingplichtige als bedoeld in artikel 2, die voor de eerste maal een woning in de zin van artikel 1 beschikbaar houdt, is verplicht om dat onmiddellijk te melden aan de door het college van burgemeester en wethouders aangewezen gemeenteambtenaren, bedoeld in artikel 231, tweede lid, sub b en d, van de gemeentewet.’.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de aanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende de woning in 2017 op meer dan 90 dagen voor zichzelf of zijn gezin beschikbaar heeft gehouden in de zin van artikel 2, lid 1, van de Verordening.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aanslag. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Er kan – voor zover hier van belang – een forensenbelasting worden geheven van natuurlijke personen, die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er gedurende het belastingjaar meer dan 90 malen nachtverblijf houden, of er meer dan 90 dagen van dat jaar voor zich of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden. De gemeente heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door het vaststellen van de Verordening (zie 2.10).
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat belanghebbende in de gemeente niet zijn hoofdverblijf heeft en dat de woning kwalificeert als een woning in de zin van artikel 1 van de Verordening. Partijen verschillen van mening over de vraag of belanghebbende voor zich of zijn gezin de woning in 2017 meer dan 90 dagen beschikbaar hield (hierna: het 90 dagencriterium).
      
    
    
      4.3.
      Op de heffingsambtenaar rust de bewijslast aannemelijk te maken dat is voldaan aan het 90 dagencriterium. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd, omdat hij van belanghebbende geen reactie heeft ontvangen op de informatiebeschikking en belanghebbende ook geen bezwaar heeft gemaakt tegen de informatiebeschikking. De heffingsambtenaar kan echter in de beroepsfase slechts een informatiebeschikking geven als de rechtbank gebruik heeft gemaakt van de haar in artikel 27a Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gegeven bevoegdheid om te bepalen dat hoofdstuk VIII, afdeling 2, AWR gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van toepassing blijft. Aangezien de stukken van het geding uitwijzen dat de rechtbank van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, had de heffingsambtenaar in de beroepsfase niet de bevoegdheid tijdens de beroepsfase een informatiebeschikking te geven. Dat in de onderhavige situatie geen uitspraak op bezwaar is gedaan, maar dat partijen hebben ingestemd met rechtstreeks beroep, maakt dit niet anders. Aan de informatiebeschikking kunnen in het onderhavige geval geen rechtsgevolgen worden verbonden. De bewijslast kan niet worden omgekeerd. Het is de heffingsambtenaar die aannemelijk moet maken dat op 15 september 2017 was voldaan aan het 90 dagencriterium.
      
    
    
      4.4.
      Het hof is van oordeel dat de heffingsambtenaar niet aan die bewijslast heeft voldaan. De heffingsambtenaar heeft op 15 september 2017 aan belanghebbende de aanslag forensenbelasting 2017 opgelegd, zonder hem daaraan voorafgaand te verzoeken om informatie. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Vervolgens heeft de heffingsambtenaar met de in 2.4 bedoelde brief belanghebbende verzocht om informatie. Omdat deze brief als onderwerp had ‘Uitspraak op bezwaar’, heeft belanghebbende deze als zodanig opgevat en beroep ingesteld bij de rechtbank. De heffingsambtenaar heeft, net als belanghebbende, tijdens de zitting van de rechtbank verklaard dat de in 2.4 bedoelde brief niet kan worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar en ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. De heffingsambtenaar heeft hiermee ingestemd zonder dat hij nader informatie had ingewonnen over het gebruik van de woning. Ondanks dat de heffingsambtenaar had ingestemd met een rechtstreeks beroep, heeft hij in de beroepsfase een informatiebeschikking gegeven, wat in die fase niet meer kan (zie 4.3), om alsnog de informatie te verkrijgen die hij nodig had om te voldoen aan zijn bewijslast. Door deze door de heffingsambtenaar veroorzaakte gang van zaken zijn de feiten en de omstandigheden op basis waarvan kan worden beoordeeld of is voldaan aan het 90 dagencriterium, niet boven water gekomen. Het hof is derhalve van oordeel dat de heffingsambtenaar niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat is voldaan aan het 90 dagencriterium.
      
    
    
      4.5.
      Ter informatie van belanghebbende overweegt het hof ten overvloede het volgende. Belanghebbende huldigt kennelijk het standpunt dat, kort samengevat, de dagen waarop de woning niet door hem wordt gebruikt, maar beschikbaar is voor verhuur niet meetellen als dagen waarop de woning beschikbaar wordt gehouden voor zichzelf of zijn gezin, zelfs als daadwerkelijke verhuur niet heeft plaatsgevonden. Dit standpunt van belanghebbende is onjuist. Anders dan uit de letterlijke tekst van artikel 2 van de Verordening volgt heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een gemeubileerde woning weliswaar is bestemd voor verhuur, maar ook in enige mate door de eigenaar zelf wordt gebruikt, anders dan nodig is om deze voor verhuur gereed te maken en te houden, die woning door de eigenaar voor zich of zijn gezin beschikbaar wordt gehouden voor het gedeelte van het jaar dat eigen gebruik niet in verband met verhuur of aan derden toegekende rechten tot verhuur is uitgesloten. Er is ook sprake van beschikbaar houden door de eigenaar voor zich of zijn gezin als de woning voor verhuur beschikbaar is, maar niet feitelijk wordt verhuurd.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Gelet op wat in 4.4 is geoordeeld, moet de aanslag worden vernietigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.7.
      De heffingsambtenaar dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht van € 46 respectievelijk € 128 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, dat hij voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de aanslag;
      
      
        bepaalt dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van, in totaal, € 174 vergoedt.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier. De uitspraak is ondertekend door de griffier, en door T.A. Gladpootjes, aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     Artikel 7:1a, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
  
  
     Artikel 223, lid 1, Gemeentewet.
  
  
     Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3601.
  
  
     Hoge Raad 24 juli 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1657 en Hoge Raad 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4972.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3931.