ECLI:NL:GHARL:2020:9921, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-11-2020, 19/00522
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Verlies in verband met waardedaling certificaten van aandelen aftrekbaar omdat sprake is van een lucratief belang?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    Locatie Arnhem
    nummers 19/00522 
    
    
      uitspraakdatum: 24 november 2020
    
    
    
      
        uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) van 28 maart 2019, nummer AWB 17/4420, in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.172.198 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 17.090. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 23.150 aan belastingrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaren, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de rentebeschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      De Rechtbank heeft het door belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Tot de stukken van het geding behoort voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 24 augustus 2020 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede, namens de Inspecteur, mr. [A] , bijgestaan door mr. [B] en mr. [C] .
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
      
    
    
      1.8.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was in 2014 werkzaam als CFO bij de [D] groep waarvan [E] B.V. (hierna: [E] ) de tophoudstervennootschap is.
      
    
    
      2.2.
      In 2013 was de [D] groep in financieel zwaar weer gekomen. In een e-mail van 12 mei 2013 heeft een van de aandeelhouders ( [F] ) van de [D] groep aan belanghebbende onder meer geschreven:
      
      
        “We realiseren ons ook dat het speelveld de afgelopen maanden drastisch veranderd is en ver weg van de premissen waaronder jij oorspronkelijk bij ons aan boord bent gekomen.
      
      
      
        Met in acht name van je eigen suggesties daaromtrent, willen we je als volgt voorstellen:
        (…)
        - In geval wij daar niet zelf de zeggenschap meer over hebben (bijv. als gevolg van toetreding van een nieuwe equity partner) bieden we je een equity kicker aan van 5% van de equity waarde die wij (dwz de huidige 3 grootaandeelhouders) realiseren na herfinanciering en bij een exit binnen 5 jaar.”
      
      
    
    
      2.3.
      Bij de herstructurering en herfinanciering van [E] zijn per 1 oktober 2013 diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [E] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Tevens zijn delen van deze leningen kwijtgescholden; zo heeft de [a-bank] € 15 miljoen van de door haar verstrekte lening van € 30 miljoen prijsgegeven. De resterende € 15 miljoen is afgelost. De banken [b-bank] en [c-bank] hebben bij de herfinanciering zekerheidsrechten gekregen op het door hen verstrekte kapitaal.
      
    
    
      2.4.
      Eveneens op 1 oktober 2013 heeft [c-bank] Bank een lening van € 10.414.000 verstrekt aan [G] B.V. (hierna: de [G] lening). De aandeelhouders van [E] , [H] , [I] en [F] , hebben een garantie afgegeven voor de verplichtingen uit hoofde van deze lening.
      
    
    
      2.5.
      Op 19 maart 2014 is de [J] B.V. (hierna: de [J] ) opgericht.
      
    
    
      2.6.
      In het kader van de herstructurering is een management participatie plan (MPP) opgesteld. Voor zover hier van belang is daarin vermeld:
      
      
        “4. Motivatie voorstel MPP
      
    
    
      4.1.
      
        [D] wil een beperkte groep key mensen aan zich binden door middel van het MPP. Het gaat in totaal om een beperkte groep van 12 a 15 personen.
    
    
      4.2.
      
        Het belang van binding door middel van het MPP is gegeven de huidige omstandigheden nu nog groter dan dat onder normale omstandigheden al is in een kwetsbare, persoonsgebonden business als fashion. De problematische situatie waarin [D] zich thans bevindt en de onrust met de banken, zijn ook tot de werkvloer doorgedrongen. Dat maakt de huidige situatie wankel en accuut: [D] heeft behoefte aan de mogelijkheid van het doen van een concreet aanbod, voordat het te laat is.
        Waar het gaat om huidige mensen, neemt het risico op vertrek alleen maar toe met de tijd, zeker omdat concurrenten hier hun voordeel mee zullen proberen te doen en gericht op ' toppers' gaan jagen. Het niet snel kunnen aantrekken van de nodige versterking op senior management niveau betekent dat [D] meer moeite zal hebben de weg omhoog te vinden en er zelfs een risico op verder afglijden bestaat.
      
    
    
      4.3.
      
        Vanzelfsprekend zal toetreding tot het MPP worden gekoppeld aan lange termijn commitments en deliverables.
        (…)
      
      
      
        5. Allocatie
      
    
    
      5.1.
      
        Een overzicht van de stand van zaken wat betreft de voorgenomen allocatie (personen en
        percentages) is aangehecht als Annex. Het gaat het om huidige [D] mensen.
      
    
    
      5.2.
      Deze allocatie is tot stand gekomen met inachtneming van een aantal randvoorwaarden:
      a. De exit value van het totaal van de MPP participaties is maximaal EUR 20mio bij een gerealiseerde exit waarde van EUR 290mio. Dat is geen absolute grens; wordt een hogere exit value gerealiseerd dan delen de MPP participaties daarin mee (naast de Commons).
      (…)
      
      6. Inpassing MPP in aandelenwaterval en verhouding tot de Cumprefs
    
    
      6.1.
      
        De aantrekkings- en bindingskracht van het MPP staat en valt met de bepaling van het moment
        dat de participaties iets op gaan leveren - in the money gaan lopen.
      
    
    
      6.2.
      
        Plaatsing na de Cumprefs B zou betekenen dat daarvan sprake is bij een enterprise value van
        EUR 135mio.
      
    
    
      6.3.
      
        Plaatsing na de Cumprefs A verlaagt deze drempel tot een enterprise value van EUR 90 mio. Dat
        biedt een voldoende aantrekkelijke propositie en verzekert dat de belangen van de desbetreffende key medewerkers ook aligned zijn met die van de houders van de Cumprefs B.
      
      
      
        (…)”.
      
      
      
        Ter zake van de MPP participaties zijn zogenoemde “watervalberekeningen” gemaakt. Daarbij wordt berekend welk bedrag aan de MPP-participaties zal toekomen bij verschillende exit-scenario’s.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 22 april 2014 zijn 836.450 certificaten van aandelen van nominaal € 1 per stuk en 90.000 certificaten van aandelen van nominaal € 0,01 per stuk uitgegeven aan het management van de [D] groep (hierna: de gewone MPP aandelen). In totaal zijn derhalve 836.450 + 90.000 = 926.450 aandelen bij het management geplaatst.
      
    
    
      2.8.
      Het gestorte bedrag aan agio op de gewone MPP aandelen bedraagt in totaal€ 486.150.
      
    
    
      2.9.
      Belanghebbende heeft op 22 april 2014 een koopovereenkomst met de [J] gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in [E] . Hiervan hadden 90.000 certificaten een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten een nominale waarde € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (€ 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). De certificaten van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst. Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100% = 47,6 % van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen.
      
    
    
      2.10.
      Uit de certificaathoudersovereenkomst van 22 april 2014, gesloten tussen de [J] , [E] en belanghebbende, volgt dat op belanghebbende als enige MPP-deelnemer een exit- clausule van toepassing was die tot uitkering zou kunnen leiden, zelfs als de onderneming niet zou worden verkocht. Ook is een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang opgenomen. Tevens zijn in artikel 9, leden 1 en 6 van de certificaathoudersovereenkomst zogenoemde “badleaver-” en “goodleaver-” bepalingen opgenomen. 
      
    
    
      2.11.
      De aandeelhouders [H] , [I] en [F] , de [b-bank] en het management (inclusief belanghebbende) hebben op 22 april 2014 in totaal voor € 7.421.725 aan nominaal aandelenkapitaal op de gewone aandelen gestort. 
      
    
    
      2.12.
      In totaal is op 22 april 2014 voor € 24.128.000 aan agio op de gewone aandelen gestort.
      
    
    
      2.13.
      In het kader van de hiervoor genoemde herfinanciering zijn naast uitgifte van de MPP aandelen tevens verschillende soorten cumulatief preferente aandelen (hierna: cum prefs) uitgegeven.
      
    
    
      2.14.
      De cum prefs A zijn uitgegeven tegen een rentepercentage van 5, de cum prefs B tegen 8% en de cum prefs C tegen 1%.
      
    
    
      2.15.
      Na de herfinanciering zag de kapitaalstructuur van [E] op 22 april 2014 er als volgt uit (bedragen in €):
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Soort
              
              
                Nominaal kapitaal
              
              
                           Agio
              
              
                         Totaal
              
              
                    In geschil
              
              
                          Totaal
              
            
            
              
                Gewone aandelen
              
              
                          7.421.725 
              
              
                 24.128.000
              
              
                  31.549.725
              
              
                  24.128.000
              
              
                   31.549.725
              
            
            
              
                Cum pref A-1
              
              
                        24.999.999
              
              
                
              
              
                  24.999.999
              
              
                
              
              
                   24.999.999
              
            
            
              
                Cum pref A-2
              
              
                             500.000
              
              
                 24.500.000
              
              
                  25.000.000
              
              
                
              
              
                   25.000.000
              
            
            
              
                Cum pref B-1
              
              
                        30.356.500
              
              
                
              
              
                  30.356.500
              
              
                
              
              
                   30.356.500
              
            
            
              
                Cum pref B-2
              
              
                             500.000
              
              
                 14.500.000
              
              
                  15.000.000
              
              
                
              
              
                   15.000.000
              
            
            
              
                Cum pref C
              
              
                                        1
              
              
                 14.999.999
              
              
                  15.000.000
              
              
                
              
              
                   15.000.000
              
            
            
              
                Dividend
                Cum prefs
              
              
                
              
              
                
              
              
                    3.248.096
              
              
                
              
              
                     3.248.096
              
            
            
              
                Garantie [G] lening
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                  10.414.000
              
              
                   10.414.000
              
            
            
              
                Shareholder loan
              
              
                
              
              
                
              
              
                    1.143.000
              
              
                
              
              
                     1.143.000
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                         63.778.225
                
              
              
                
                   78.127.999
                
              
              
                
                  146.297.320
                
              
              
                
              
              
                
                   156.711.320
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        De Balans van [E] (Consolidated statement of financial position) per 30 april 2014 met vergelijkende cijfers voor 30 april 2013 vermeldt onder meer de navolgende cijfers (€ 1.000):
        2013/2014		2012/2013
      
      
      
        Total Equity						126.950		 (81.415)
      
      
      
        Non current liabilities			 49.570			       120.134	
        Current	liabilities 			 73.829			       219.433
        Total liabilities						123.399		 219.433	
      
    
    
      2.17.
      In december 2014 is de waarde van de certificaten [E] en daarmee de waarde van de MPP aandelen gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft de waarde van zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Hij heeft hierdoor een verlies van € 629.999 geleden op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangemerkt als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. Op 30 oktober 2015 heeft hij een teruggave van € 325.070 ontvangen naar aanleiding van een voorlopige aanslag IB/PVV 2014. Op 5 april 2015 heeft belanghebbende al zijn certificaten verkocht aan [E] voor € 1. 
      
    
    
      2.18.
      Op 30 april 2015 zag de kapitaalstructuur van [E] er als volgt uit (bedragen in €):
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Soort
              
              
                Nominaal kapitaal
              
              
                           Agio
              
              
                         Totaal
              
              
                   In geschil
              
              
                Totaal
              
            
            
              
                Gewone aandelen
              
              
                            7.421.725
              
              
                 24.128.000
              
              
                  31.549.725
              
              
                  24.128.000
              
              
                  31.549.725
              
            
            
              
                Cum pref A-1
              
              
                          24.999.999
              
              
                
              
              
                  24.999.999
              
              
                
              
              
                  24.999.999
              
            
            
              
                Cum pref A-2
              
              
                               500.000
              
              
                 24.500.000
              
              
                  25.000.000
              
              
                
              
              
                  25.000.000
              
            
            
              
                Cum pref B-1
              
              
                          30.356.500
              
              
                
              
              
                  30.356.500
              
              
                
              
              
                  30.356.500
              
            
            
              
                Cum pref B-2
              
              
                               500.000
              
              
                 14.500.000
              
              
                  15.000.000
              
              
                
              
              
                  15.000.000
              
            
            
              
                Cum pref C
              
              
                                          1  
              
              
                 14.999.999
              
              
                  15.000.000
              
              
                
              
              
                  15.000.000
              
            
            
              
                Dividend
                Cum prefs
              
              
                
              
              
                
              
              
                    9.728.920
              
              
                
              
              
                    9.728.920
              
            
            
              
                Garantie [G] lening
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                  10.414.000
              
              
                  10.414.000
              
            
            
              
                Shareholder loan
              
              
                
              
              
                
              
              
                    1.143.000
              
              
                
              
              
                    1.143.000
              
            
            
              
                Shareholder loan en rente
              
              
                
              
              
                
              
              
                  10.000.000
                       647.000
              
              
                
              
              
                  10.000.000
                       647.000
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                           63.778.225
                
              
              
                
                   78.127.999
                
              
              
                
                  162.778.144
                
              
              
                
              
              
                
                  173.839.144
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.19.
      De Inspecteur heeft het door belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangegeven verlies van € 629.999 bij de aanslagregeling gecorrigeerd. Naar de mening van de Inspecteur was er voor belanghebbende geen sprake van een lucratief belang in [E] . Na daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaren, heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 21 juli 2017 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
      
    
    
      2.20.
      Op 3 november 2017 heeft de Inspecteur bij [b-bank] een derdenonderzoek uitgevoerd. Het verslag vermeldt verklaringen van de heer [K] van [b-bank] met betrekking tot de totstandkoming van de omvang en dividendpercentages van de diverse cumulatief preferente aandelen. Het verslag van die verklaringen vermeldt voor zover hier van belang:
      
      
        “ [D] had rond oktober 2013 een liquiditeitstekort. Dit moest worden opgelost. Er zijn meerdere varianten besproken. 
        In de periode voor 1 oktober 2013 waren volgens de heer [K] drie banken betrokken bij [D] : [a-bank] , [b-bank] en [c-bank] . De [a-bank] had een lening verstrekt en was senior ten opzichte van [b-bank] en [c-bank] , dus had [a-bank] het meeste zekerheid op terugbetaling.
        De variant waarbij de aandeelhouders nieuw geld in zouden brengen en het bankconsortium een deel zou omzetten in aandeelhouderskapitaal was de meest haalbare.
        De lening van [a-bank] is deels afgelost en deels kwijtgescholden aangezien dit de meest seniore lening was en dus de exposure het laagst. Bij [b-bank] en [c-bank] zat dat volgens de heer [K] anders. Deze banken waren deels achtergesteld (junior) ten opzichte van [a-bank] . Deze rangorde is bij de herfinanciering op 1 oktober 2013 nagebootst in de cum. pref. verhoudingen. 
      
      
      
        Er werd door het bankconsortium een gedeelte gewoon aandeelhouderskapitaal en een deel preferent verkregen in ruil voor hun leningen. [b-bank] had achtergestelde junior leningen die zijn omgezet in gewoon kapitaal. Daarnaast zijn een tweetal leningen omgezet in cum. prefs. [c-bank] heeft haar lening omgezet in cum. pref. C aandelen. De verhouding nominaal / agio is op deze manier vormgegeven zodat [b-bank] gebruik kon blijven maken van de deelnemingsvrijstelling. 
      
      
      
        De gewone aandeelhouders hebben het nieuwe geld gestort op de cum. pref. A aandelen. De heer [L] vraagt vervolgens naar de omzetting en de vervulling van de voorwaarde rondom de gewone aandelen. Geconstateerd is dat het Aandeel B verdwijnt en dat het gewone aandelenkapitaal anders wordt vormgegeven. [b-bank] gaat dit punt nader uitzoeken.
      
      
      
        De heer [K] geeft aan dat het percentage op de cumulatief preferente aandelen een uitkomst is van onderhandelingen. Met betrekking tot de cumulatief preferente aandelen C werden deze (back-to-back) gegarandeerd door een vennootschap van één van de aandeelhouders. De cumulatief preferente aandelen
        A en B hadden een dergelijke garantie niet. De reden voor het nominale aandelenkapitaal is de deelnemingsvrijstelling voor de vennootschapsbelasting.”
      
      
    
    
      2.21.
      De Rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat de certificaten van aandelen van belanghebbende fiscaalrechtelijk niet zijn aan te merken als een afzonderlijke soort en dat het belang van belanghebbende daarom niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB en dat evenmin  sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel b, van de Wet IB. Van een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, tweede lid van de Wet IB is daarom naar het oordeel van de Rechtbank geen sprake. Verder oordeelde de Rechtbank dat de certificaten van aandelen van belanghebbende ook niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandige vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, noch dat sprake is van overige rechten en verplichtingen als bedoeld in het vierde lid, zodat de certificaten van belanghebbende voor hem ook niet op grond van artikel 3.92b, vierde lid, van de Wet IB een lucratief belang vormden.
      
    
    
      2.22.
      Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In hoger beroep is alleen nog in geschil het antwoord op de vraag of de door belanghebbende gehouden certificaten in [E] een zogenoemd lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, vierde lid, van de Wet IB  vormen. Niet in geschil is dat de certificaten aan belanghebbende zijn verstrekt als beloning voor zijn werkzaamheden. In hoger beroep is verder niet meer in geschil dat de door belanghebbende gehouden certificaten in [E] geen lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet IB vormen.
      
    
    
      3.2.
      In het kader van de beantwoording van voornoemde vraag, verschillen partijen van mening over: 
      
        
          de zakelijkheid van de vergoeding op de cum prefs,  
        
        
          het karakter van het op de gewone aandelen gestorte agio, en
        
        
          of de [G] lening voor de toets van artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB als informeel kapitaal dient te worden aangemerkt.
        
      
    
    
      3.3.
      Indien geen sprake is van een lucratief belang, is in geschil of de Inspecteur terecht belastingrente ter hoogte van € 23.150 in rekening heeft gebracht.
      
    
    
      3.4.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting. 
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en tot vaststelling van de aanslag IB/PVV 2014 overeenkomstig de aangifte met dienovereenkomstige vermindering van het bedrag van de belastingrente.  
      
    
    
      3.6.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Artikel 3.92b van de Wet IB – voor zover hier van belang – luidt:
      
      
        “1.	Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:
      
      a. het onmiddellijk of middellijk houden van aandelen als bedoeld in het tweede lid, (…) of van rechten als bedoeld in het vierde lid, indien de voordelen die met deze aandelen, (…) of rechten worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen, (…) of rechten zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, alsmede het hebben van schulden die rechtstreeks samenhangen met deze aandelen, (…) of rechten;
      b. (…)
      
      2. Aandelen als bedoeld in het eerste lid zijn aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van een soort:
      a. die is achtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, of
      b. met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar.
      
      
        (…)
      
      
      4. Rechten als bedoeld in het eerste lid zijn vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid (…), alsmede overige rechten of verplichtingen waarvan het waardeverloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden zoals winst, omzet, kostenvermindering, aantrekken van financieringsbronnen, het gereed maken voor verkoop of overname van een onderneming of onderdelen daarvan, het aankopen of overnemen van ondernemingen of onderdelen daarvan, of die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van een belang in een onderneming.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      4.2.
      
        Bij de beoordeling van de vraag of het belang van belanghebbende in [E] kan worden 
        aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB is onder meer van belang of de certificaten van aandelen van belanghebbende gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid van dat artikel. Hierbij rijst de vraag aan de hand van welk criterium dat beoordeeld dient te worden. Het Hof zal die vraag als eerste onderzoeken.
      
      
    
    
      4.3.
      Artikel 3.92b van de Wet IB is ingevoerd bij Wet van 11 december 2008 tot wijziging van enkele belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen, Stb 2008 nr. 547, Kamerstukken nr. 31 459). In de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van bedoelde in het  vierde lid opgenomen bepaling, zijn de navolgende toelichtingen van de Staatssecretaris bij de behandeling van het betreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer opgenomen:
      
      
        “Ten slotte wordt door het kabinet voorgesteld om bij carried interest (-achtige) beloningen tot een transparanter en evenwichtiger belastingheffing te komen. Bij dergelijke beloningsbestanddelen is sprake van een excessief karakter aangezien zogenaamde «lucratieve belangen» – zoals aandelen, schuldvorderingen en enkele andere vermogensrechten met bijzondere condities als beloning voor arbeid – potentiële rendementen kunnen opleveren die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal. De bijzondere voorwaarden en condities waaronder dergelijke belangen kunnen worden verkregen, staan niet open voor reguliere beleggers. De wettelijke maatregel stelt veilig dat de met de lucratieve belangen daadwerkelijk gerealiseerde rendementen – het disproportionele gedeelte daaronder begrepen – in de belastingheffing worden betrokken.”  (MvT, nr. 3, blz 4)
      
      
      
        “Die private equity-managers krijgen daarbij naast een beloning in geld vermogens- titels, waarvan het rendement direct of indirect is gekoppeld aan (het al dan niet gerealiseerd zijn van) management- en/of aandeelhoudersdoel- einden. Het bijzondere hierbij is dat veelal «hefboom-mechanismen» zijn ingebouwd, waardoor zeer hoge rendementen en/of waardestijgingen optreden bij het behalen van de management- en/of aandeelhouders- doeleinden.
        In de praktijk gaat het echter niet alleen om aandelen met hefboom- mechanismen. In toenemende mate wordt gebruik gemaakt van andere lucratieve vermogensbestanddelen. Beoogd is die situaties eveneens onder het bereik van de nieuwe wetgeving te brengen.” (MvT, nr. 3, blz 7)
      
      
      
        “Het bereik van de voorgestelde wetgeving is beperkt tot vermogensbestanddelen, waaronder aandelen, waaraan als beloning voor werkzaamheden van degene aan wie de vermogensbestanddelen worden verstrekt, bepaalde bijzondere condities of voorwaarden zijn verbonden. Kenmerkend daarbij is dat rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico; veelal zijn «hefboommechanismen» ingebouwd, waardoor zeer hoge rendementen kunnen worden behaald.” (Nota nav Verslag, nr. 6, blz 20)
        “Om onder de werkingssfeer van het wetsvoorstel te vallen, is één van de vereisten dat het bepalingen betreft die bewerkstelligen dat de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking invloed heeft op de hoogte van de uitkering, in die zin dat ingeval sprake is van een zogenaamde «bad leaver» (bijvoorbeeld bij verwijtbaar gedrag dat heeft geleid tot onvrijwillig ontslag) de uitkering (veel) lager is dan de waarde in het economische verkeer op het moment van vertrek, terwijl anderzijds – als sprake is van een «good leaver» – deze uitkering juist (veel) hoger kan uitkomen dan de actuele waarde in het economische verkeer. Daarbij zal sprake zijn van een zeker evenwicht: men zal niet akkoord gaan met een ongunstige bad leaver-bepaling als niet ook de «lucratieve keerzijde» zich kan voordoen.” (Nota nav Verslag, nr. 6, blz 21)
        “Onderdeel I
        Artikel I, onderdeel A (artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001) 
        Met de wijziging van het voorgestelde artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB 2001 wordt duidelijk gemaakt dat het moet gaan om het totale geplaatste aandelenkapitaal. De toevoeging in het voorgestelde artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB 2001 van «gelet op de feiten en omstandigheden» ziet op situaties waarin sprake is van sterk met elkaar samenhangende financiële beloningsinstrumenten, overeenkomsten en juridische bepalingen, die economisch gezien één beloningsinstrument vormen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om met elkaar samenhangende vermogenstitels die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar «hefboomeffect» zorgen als het geval is bij de in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, Wet IB 2001 bedoelde aandelen. 
        In dit verband kan worden gedacht aan bepaalde vormen van de zogenaamde «Strips», waarvan ter verheldering een (gestileerd) voorbeeld, ontleend aan de praktijk, is opgenomen in de nota naar aanleiding van het verslag. Daarnaast gaat het om situaties dat sprake is van één soort aandelen, die derhalve niet rechtstreeks onder de tekst van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 vallen, maar waarbij wel een, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht vergelijkbaar effect wordt bereikt. Als sprake is van een vennootschap met een extreme financiering, dus met nauwelijks aandelenkapitaal en een hele hoge – deels van concernmaatschappijen van het private equity-huis afkomstige achtergestelde – financiering, zodat een hefboom- effect wordt gecreëerd dat tot een excessief rendement kan leiden, dan is dat, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht gelijk te stellen aan een situatie van verschillende soorten aandelen, waarvan één een preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaar, wat overeenkomt met het voorgestelde artikel 3.92b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001.” (Nota van wijziging, nr. 7, blz 2)
      
      
      
        “Met de term hefboommechanisme wordt bedoeld dat een financieringsstructuur wordt gekozen waardoor aandelen (of andere vermogensbestanddelen), gelet op de omvang van het geïnvesteerde kapitaal en het risicoprofiel in aanmerking genomen, meer dan evenredig kunnen delen in het rendement op een totale investering. (…) Uit het voorgaande blijkt dat het bereik van de voorgestelde wetgeving beperkt is tot vermogensbestanddelen – waaronder aandelen – waaraan bepaalde bijzondere condities of voorwaarden zijn verbonden die (mede) dienen als beloning voor werkzaamheden van degene aan wie de vermogensbestanddelen zijn verstrekt, waarbij kenmerkend is dat rendementen kunnen worden behaald die door genoemde »hefboom- mechanismen» niet in verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal, noch tot het feitelijk bij de investering gelopen risico. (…) Het geven van een verdergaande precisering van het onderscheid tussen normaal en excessief rendement is niet mogelijk. (…) Uiteindelijk komt het aan op het feitencomplex van een concrete situatie die moet worden beoordeeld. (…)
        Verder moet bedacht worden dat situaties waarin wordt gewerkt met carried interest en carried interestachtige beloningen vaak uiterst ingewikkeld zijn vormgegeven. Het is om die reden ook ondoenlijk een juiste, sluitende en uitvoerbare definitie van normaal rendement of excessief rendement te geven waarop het wetsvoorstel zou moeten zien. Uiteindelijk komt het aan op het feitencomplex van een concrete situatie die moet worden beoordeeld. Vanzelfsprekend kan de rechtmatigheid van een dergelijke beoordeling van de inspecteur altijd aan de rechter worden voorgelegd.” (Nota nav Nader Verslag, nr. 9, blz 10)
      
      
      
        “Deze leden vragen hiermee naar de verhouding tussen het tweede lid en het vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001. Bij nota van wijziging is in dat verband een verduidelijking aangebracht in het voorgestelde artikel 3.92b, vierde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 door toevoeging van het begrip «gelet op de feiten en omstandigheden». Zoals ook in de toelichting op de nota van wijziging is aangegeven, kan het daarbij onder specifieke omstandigheden ook gaan om situaties dat sprake is van één soort aandelen, die derhalve niet rechtstreeks onder de tekst van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 vallen, maar waarbij wel een, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht vergelijkbaar effect wordt bereikt. Verwezen wordt naar het voorbeeld dat is gegeven in de toelichting op de nota van wijziging.” (Nota nav Nader Verslag, nr. 9, blz 12)
      
      
      
        “De leden van de VVD-fractie en de leden van de fractie van de PVV vragen of een op een lucratief belang feitelijk geleden verlies aftrekbaar is voor de inkomstenbelasting. 
        Indien het lucratieve belang onmiddellijk wordt gehouden, is een eventueel geleden verlies aftrekbaar onder het regime van resultaat uit overige werkzaamheden op grond van de toepassing van het winstregime.” (Nota nav Nader Verslag, nr. 9, blz 15)
      
      
      
        “Of een (aandelen)belang dat een manager verwerft in de houdster van een overgenomen onderneming als een lucratief belang heeft te gelden, is dan onder meer afhankelijk van de mate dat er is «geleveraged» en de overige feiten en omstandigheden waaronder de vermogenstitels (bijvoorbeeld de aandelen) zijn verkregen (…).” (Nota nav Nader Verslag, nr. 9, blz 20)
      
      
      
        In een naar aanleiding van het wetsvoorstel door de kamerleden Van Dijck en Weekers ingediend amendement merken zij ter toelichting van dat amendement, onder meer op:
        “De voorgestelde fiscale maatregel in dit wetsvoorstel ten aanzien van carried interest is veel te ruim geformuleerd, waardoor het volstrekt onduidelijk is wanneer er precies sprake is van een lucratief belang.” (Amendement van Dijck en Weekers, nr. 10, blz 1) 
      
    
    
      4.4.
      Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is hieraan onder meer nog het volgende toegevoegd (Kamerstukken EK, nr. 31 459):
      
      
        “Het zogenoemde 10%-criterium van het tweede lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 dient getoetst te worden aan het totale geplaatste aandelenkapitaal. De leden van de fractie van het CDA vragen of onder dit begrip mede agio en informeel kapitaal wordt begrepen. Het begrip geplaatst aandelenkapitaal is een civielrechtelijk begrip. Op basis van de wettekst van het tweede lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 vallen agio en informeel kapitaal niet onder dit begrip. Wij onderkennen dat dit mogelijkheden biedt om op grond van het tweede lid net buiten een lucratief belang te blijven. Het vierde lid fungeert in dit opzicht als een vangnet, indien gelet op de feiten en omstandigheden sprake is van een vermogensrecht, dat economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in het tweede lid. Een aangepast voorbeeld uit de memorie van toelichting kan dit verduidelijken. 
      
      
      
        
          Voorbeeld lucratieve aandelen met agio die meer dan evenredig delen in de winst
        
        Het aandelenkapitaal van een overnamevennootschap is verdeeld in twee soorten aandelen. De eerste soort aandelen heeft recht op 110% cumulatief preferent dividend per jaar en de tweede soort aandelen is daarop achtergesteld, maar deelt volledig in de overwinst van de vennootschap. In lijn met een zakelijk percentage cumulatief preferent dividend van 10% per jaar, is de eerste soort aandelen uitgegeven voor € 11 per stuk, zijnde aan nominaal kapitaal € 1 en € 10 aan agio. Deze eerste soort – € 9 000 000 nominaal kapitaal – is volledig bij het private equity-huis geplaatst. Van de tweede soort – € 1 000 000 nominaal kapitaal – is 20% geplaatst bij de managers die zijn betrokken bij het private equity-huis en het hogere management van de (overgenomen) vennootschap; de overige 80% heeft het private equity-huis. Aan de voorwaarde in het tweede lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 3.92b Wet IB 2001 voldoet dit aandeel niet, omdat de verhouding tussen de eerste en de tweede soort uitkomt op precies 10% (€ 1 000 000 op een totaal geplaatst kapitaal van € 10 000 000). Op grond van het vierde lid van dat artikel is er gelet op de feiten en omstandigheden sprake van een vermogensrecht, dat economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in het tweede lid, onder a. Bij deze economische beoordeling telt het uitzonderlijk hoge percentage cumulatief preferent dividend en de daarvoor gevormde agioreserve mee voor het ingebrachte kapitaal (€ 1 000 000 op een totaal ingebracht kapitaal van € 100 000 000). Bij een uitkering – zoals in het oorspronkelijke voorbeeld in de memorie van toelichting – van€ 40 000 000 in twee jaar, zou ook hier het hefboomeffect op identieke wijze zichtbaar zijn: op een gezamenlijke investering van de managers van € 200 000 wordt na twee jaar een dividend ontvangen van € 4 040 000. 
        Onder het voorgestelde artikel 3.92b, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, onder a, en het vierde lid, Wet IB 2001 wordt dit dividend van € 4 040 000 als het te belasten resultaat van een werkzaamheid aangemerkt.” (MvA, C, blz 11-12)
      
      
      
        “ [M] vraagt voor een aantal casusposities uitsluitsel dat deze niet onder de definitie van een lucratief belang vallen. In algemene zin valt daar vooraf over op te merken dat het niet eenvoudig is op basis van de beperkte informatie die [M] hier verstrekt uitsluitsel te geven over de fiscale gevolgen. Onderstaande reactie moet daarom worden gezien als een richting en niet als een eindoordeel. (…). In vraag 1B schetst [M] een situatie met een in aandelen verdeeld kapitaal, met 90% preferente aandelen A en 10% gewone aandelen B; waarbij het rendement op de preferente aandelen zakelijk is en overigens geen sprake is van een extra hefboom. Als andere bijzondere feiten en omstandigheden ontbreken, dan vormen de gewone aandelen B inderdaad geen lucratief belang aangezien het tweede lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 spreekt van «minder dan 10% van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap», zodat 10% van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap daar niet onder valt. 
        Het antwoord op vraag 1B ondergaat geen wijziging – zo kunnen wij antwoorden op vraag 1C van [M] – indien de preferente aandelen A een onzakelijk laag rendement kennen. Mede afhankelijk van de feiten en omstandigheden kan zoals is uiteengezet in de reactie op de vraag hierover van de leden van de fractie van het CDA wel het vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 van toepassing zijn.” (MvA, C, blz 29)
        De leden van de CDA-fractie hebben de Staatssecretaris de navolgende uitleg van de bepalingen van artikel 3.92b, tweede en vierde lid voorgehouden:
        “De tweede noodzakelijke (dynamische) voorwaarde is vervat in het tweede tot en met vierde lid van art. 3.92b Wet IB 2001. Zoals uit de tekst van deze leden kan worden afgeleid, is met betrekking tot deze tweede voorwaarde sprake van een objectieve voorwaarde, die voor wat betreft het tweede en het vierde lid, nog nader is toegespitst op de vermogensverhoudingen van de vennootschap die het desbetreffende vermogensinstrument heeft uitgegeven. Indien de situatie van het tweede lid, onderdeel b (preferentie van ten minste 15% dividend) buiten beschouwing wordt gelaten, komt de in het tweede lid vervatte voorwaarde neer op de vraag of een vennootschap een aandelensoort heeft uitgegeven waarvan het daarop gestorte nominale kapitaal minder beloopt dan 10% van het totale geplaatste nominale kapitaal van die vennootschap. Welke (dividend)rechten aan de verschillende aandelen is toegekend (en de omvang daarvan), is – zoals uit de tekst van het tweede lid, onderdeel a, kan worden afgeleid – niet relevant. Anders gezegd: of aan bepaalde aandelen al dan niet onzakelijk lage dividend- rechten zijn verbonden, leidt mogelijk wel tot de constatering dat sprake is van een aparte soort maar niet tot de slotsom dat met die onzakelijkheid gegeven is dat sprake is van een lucratief belang. Daarvoor dient uitsluitend te worden getoetst aan de relatieve omvang van het geplaatste kapitaal van die soort. Toetsing aan het bepaalde in het vierde leidt in een dergelijk geval niet tot een andere uitkomst. Immers, zoals de tekst van het vierde lid ook tot uitdrukking brengt, het moet gaan om vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid. Dit betekent dat de toets moet worden aangelegd of sprake is van een aandelensoort waarvan het daarop ingelegde vermogen minder beloopt dan 10% van het totale door de eigen vermogensverschaffers ingelegde vermogen.” (Brief aan de Staatssecretaris van Financiën van 3 december 2008, E, blz 2-3)
        De Staatssecretaris heeft daarop geantwoord:
        “In grote lijnen kan ik instemmen met de weergave van deze leden, alleen is het tweede lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001, meer gericht op situaties van achterstelling bij andere soorten aandelen en van het meer dan evenredig delen in de overwinst van de vennootschap. Of met andere woorden, dat onderdeel is gericht op de situatie waarin sprake is van het creëren van een hefboomeffect voor een heel beperkt deel van het eigen vermogen. Ten behoeve van de rechtszekerheid geef ik hieronder de systematiek weer, waarbij ik zoveel mogelijk aansluit bij de bewoording van de leden van de fractie van het CDA. 
        (…)
        De tweede noodzakelijke (dynamische) voorwaarde is vervat in het tweede tot en met vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b Wet IB 2001. Zoals uit de tekst van deze leden kan worden afgeleid, is met betrekking tot deze tweede voorwaarde sprake van een objectieve voorwaarde, die voor wat betreft het tweede en het vierde lid, nog nader is toegespitst op de vermogensverhoudingen van de vennootschap die het desbetreffende vermogensinstrument heeft uitgegeven en andere voorwaarden en condities waaronder de vermogensbestanddelen zijn verstrekt. Indien de situatie van het tweede lid, onderdeel b (preferentie van ten minste 15% dividend), buiten beschouwing wordt gelaten, komt de in het tweede lid vervatte voorwaarde neer op de vraag of een vennootschap een aandelensoort heeft uitgegeven die is achtergesteld bij andere soorten en waarvan het geplaatste kapitaal minder beloopt dan 10% van het totale geplaatste kapitaal van die vennootschap. Deze achterstelling is in de tekst van het tweede lid, onderdeel a, opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat deze soort meer dan evenredig deelt in de overwinsten van de vennootschap, met andere woorden er moet een «hefboomwerking» optreden. De preferenties van de andere soorten dienen immers voldaan te zijn, voordat dividend op deze achtergestelde aandelen kan worden toegekend. Dat aan de andere soorten onzakelijk lage dividendrechten zijn verbonden, waardoor de overwinst en daarmee het hefboomeffect extra toeneemt op de soort aandelen die vallen onder het tweede lid, onderdeel a, is geen voorwaarde. Dat kan wel van belang zijn indien de achtergestelde soort aandelen 10% of meer van het totaal geplaatst aandelenkapitaal deel uitmaakt omdat dan nog getoetst moet worden aan het vierde lid. Dan gaat het er om of de vermogensrechten economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met lucratieve aandelen als bedoeld in het tweede lid. Daarbij moet gedacht worden aan het aanvullend financieren met een achtergestelde lening die in materiële zin kwalificeert als eigen vermogen. Dat sluit aan bij de mogelijkheid om te heffen indien er sprake is van één soort aandelen. Ook om andere redenen dan het in economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met lucratieve aandelen of vorderingen kan het vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 van toepassing zijn, bijvoorbeeld overige rechten met een waardeverloop dat in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden of in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming. 
        Resumerend moet aan twee cumulatieve voorwaarden voldaan zijn voordat er sprake is van een lucratief belang. Ten eerste moet voldaan zijn aan het «mede ter beloning van»-criterium en ten tweede moet voldaan zijn aan objectieve criteria met betrekking tot de vermogensbestanddelen. Deze objectieve criteria omvatten de beschrijving van «de hefboom- werking» met twee soorten aandelen, een preferentie bij soortaandelen van ten minste 15% dividend, vorderingen met een rendement dat in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van management- of aandeelhoudersdoeleinden, schulden met faciliteiten van kwijtschelding en een restcategorie om te voorkomen dat het wetsvoorstel eenvoudig ontgaan kan worden.”  (Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2008, E, blz 7-8)
      
    
    
      4.5.
      Uit de hiervoor weergegeven passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de vangnetbepaling van artikel 3.92b, vierde lid Wet IB, is naar het oordeel van het Hof af te leiden dat voor de beoordeling van de vraag of een aandelenbelang een “lucratief belang” is in de zin van dat vierde lid, de aldaar bedoelde “feiten en omstandigheden” die in aanmerking dienen te worden genomen onder meer zijn:
      
      - dat sprake is van een niet onder artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB vallende situatie,
      - of in de gegeven situatie sprake is van een hefboommechanisme, bijvoorbeeld – doch niet alleen – als gevolg van extreme financiering en/of onzakelijke rente- of (cumulatief preferent) dividend-percentages, waardoor,
      - of de aandelen potentiële rendementen kunnen opleveren die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal (dat wil zeggen meer dan evenredig kunnen delen in het rendement op een totale investering) en/of het feitelijk op de investering gelopen risico, en 
      - of anderszins sprake is van een situatie van aandelen waarmee rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico. 
      -Daarbij dient het gehele feitencomplex in aanmerking te worden genomen.
      
      
        Dit alles met het oogmerk om te beoordelen of, gelet op de feiten en omstandigheden, sprake is van een vermogensrecht, dat weliswaar niet valt onder het formele criterium van het tweede lid, doch economisch bezien overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in het tweede lid.
      
      
    
    
      4.6.
      In hoger beroep is niet meer in geschil dat de aandelen van belanghebbende geen lucratief belang vormen in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB.
      
    
    
      4.7.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat voor de beantwoording van de vraag of de aandelen van belanghebbende een lucratief belang vormen in de zin van het vierde lid, uitsluitend de in artikel 3.92b, tweede lid, letter a, Wet IB opgenomen formele toets van meer of minder dan 10%, dient te worden gehanteerd, echter met dien verstande dat – anders dan bij de toepassing bij het tweede lid – voor de toepassing van het vierde lid ook agio en informeel kapitaal tot het aandelenkapitaal dienen te worden gerekend. De Inspecteur beroept zich voor zijn zienswijze op de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, met de reactie van de Staatssecretaris op door leden van de CDA Eerste Kamerfractie gestelde vragen. In het onderhavige geschil leidt  dit in de zienswijze van de Inspecteur tot de conclusie dat de gewone aandelen meer dan 10% van het totale aandelenkapitaal uitmaken, op grond waarvan de aandelen van belanghebbende ook niet kwalificeren als een lucratief belang in de zin van het vierde lid.
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende stelt – zo begrijpt het Hof belanghebbende mede in het licht van de door belanghebbende ter zitting gegeven toelichting – primair dat in de situatie van belanghebbende sprake is geweest van extreme financiering met het oogmerk excessieve rendementen te behalen, waarbij voor het cumulatief preferente aandelenkapitaal onzakelijk lage dividendpercentages zijn gehanteerd en verder (naar het Hof belanghebbende begrijpt: subsidiair) dat, ingeval van de door de Inspecteur in het kader van de beoordeling voor toepassing van het vierde lid voorgestane 10%-toetsing, geen waarde dient te worden toegekend aan het op de gewone aandelen gestorte agio (teller van de breuk) en dat de [G] lening dient te worden aangemerkt als informeel kapitaal (noemer van de breuk).
      
    
    
      4.9.
      Het Hof heeft partijen, en met name de Inspecteur, tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het Hof, voorgehouden dat de zienswijze van het Hof zou kunnen zijn dat voor de beoordeling in het kader van het vierde lid, een andere meer materiële toets dan de 10%-toets zoals deze door de inspecteur wordt voorgestaan, dient te worden gehanteerd. De Inspecteur heeft zich over die mogelijke zienswijze ter zitting kunnen uitlaten en heeft dat ook gedaan. 
      
    
    
      4.10.
      Bij de beoordeling van de vraag of de aandelen van belanghebbende zijn aan te merken als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB, zal het Hof nagaan in hoeverre sprake is van feiten en omstandigheden als bedoeld in onderdeel 4.5 hiervoor. De beantwoording door de Staatssecretaris van de vragen van de CDA senatoren in de Eerste Kamer, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de gehele tijdens de daaraan voorafgaande behandeling van het wetsvoorstel door de Staatssecretaris gegeven toelichtingen op dit onderdeel van het voorgestelde wetsartikel (4.4. en het eerste deel van 4.5.), als achterhaald dient te worden beschouwd. Daarbij merkt het Hof op dat de Staatssecretaris bij zijn beantwoording van de bedoelde vragen aangeeft “in grote lijnen” te kunnen instemmen met het exposé van de CDA-fractie, doch nergens expliciet aangeeft dat de toets van het vierde lid inderdaad (uitsluitend) dient plaats te vinden aan de hand van een aangepast 10%-criterium van het tweede lid. Zou de Staatssecretaris die visie hebben willen omarmen, dan had het voor de hand gelegen dat de Staatssecretaris dit ook volmondig zou hebben bevestigd, of beter nog, dit via een novelle in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht. 
      
    
    
      4.11.
      
        Uit het Consolidated statement of financial position van [E] per 30 april 2014 (2.16.) blijkt naar het oordeel van het Hof op zich niet van extreme financiering met vreemd vermogen. Wel blijkt uit de kapitaalstructuur van [E] per 22 april 2014 (2.15.) dat het nominaal aandelenkapitaal van [E] voor een substantieel deel bestaat uit cumulatief preferent aandelenkapitaal (€ 56.356.500 op een totaal nominaal aandelenkapitaal van € 63.778.225), welk grotendeels is ontstaan uit de eerdere financiering met vreemd vermogen. In feite heeft het cumulatief preferente aandelenkapitaal in zoverre de plaats van een deel van het vreemd vermogen overgenomen.
        Anders dan belanghebbende stelt, acht het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. Bij de bepaling van de omvang van het ingevolge de herstructurering te plaatsen cumulatief preferente kapitaal in de verschillende soorten en bij de bepaling van de hoogte van de dividendpercentages is aansluiting gezocht bij de positie die de verschillende geldverstrekkers voorheen hadden. Uit het verslag van het derdenonderzoek bij [b-bank] (2.20.) leidt het Hof af dat partijen daarbij  zakelijk hebben gehandeld.
      
      
    
    
      4.12.
      Belangrijker acht het Hof de verklaring van belanghebbende dat in het kader van de herstructurering belanghebbende door [E] in gelegenheid is gesteld om een substantieel aantal gewone aandelen [E] te verwerven, teneinde belanghebbende te laten meeprofiteren van een mogelijk financieel herstel van het concern, en een mogelijke exit van de aandeelhouders uit [E] op middellange termijn. Het Hof acht dat geloofwaardig. Reeds in de e-mail van [F] van 13 mei 2013 (2.2.) wordt van een mogelijke exit binnen vijf jaar melding gemaakt. Ook de goodleaver-badleaver bepalingen in de certificaathoudersovereenkomst (2.10.) en de in het kader van de waterval gemaakte berekeningen bij verschillende exit-scenario’s (2.6.) wijzen in die richting. 
      
    
    
      4.13.
      In de waterval berekeningen die tussen het management en [E] zijn gehanteerd worden exit-scenario’s doorgerekend bij verschillende veronderstelde exit opbrengsten (€ 200 miljoen, € 290 miljoen, € 500 miljoen), bij een exit in ieder van de vijf jaren na toetreding. Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat deze tussen – in beginsel – onafhankelijk partijen gemaakte berekeningen op voorhand niet realistisch zouden zijn te noemen. Indien het Hof uitgaat van het voor belanghebbende minst gunstige geschetste scenario, te weten exit na vijf jaar bij een exit opbrengst van € 200 miljoen, dan zou het aan de gewone MPP aandelen toekomende aandeel € 2,7 miljoen bedragen. Daarvan zou 47,6% (2.9.) aan belanghebbende toekomen ofwel € 1.285.200. Dit op een aanvangsinvestering door belanghebbende van € 630.000. Bij een – kennelijk tussen partijen ook niet onrealistisch geachte (artikel 5.2 van het MPP, 2.6) – exit opbrengst van € 290 miljoen, zou aan belanghebbende een bedrag van ruim € 6,6 miljoen zijn toegekomen, dat wil zeggen een rendement van meer dan 1000%. In dit verband acht het Hof verder van belang de opmerking van de Inspecteur over de waterval berekeningen in diens verweerschrift in hoger beroep, welke het Hof onderschrijft:
      
      
        “Of en hoeveel er door het management zou worden verdiend hangt naar mijn mening voornamelijk af van de exit opbrengst. In theorie is de positieve opbrengst onbeperkt en de negatieve opbrengst beperkt tot de inleg van het management.”
      
      
    
    
      4.14.
      Naar het oordeel van het Hof is in de onderhavige situatie sprake van een belang van belanghebbende in [E] , dat belanghebbende als gevolg van de relatief zeer omvangrijke funding van [E] met cumulatief preferent aandelenkapitaal, in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van deze investering door belanghebbende in [E] (zie 2.2. en 2.6.) in aanmerking wordt genomen. Daarmee voldoet het belang van belanghebbende aan de criteria zoals deze door het Hof zijn verwoord onder 4.5., voor toepassing van de vangnetbepaling van artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB: er is sprake is van een situatie van aandelen waarmee rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico.
      
    
    
      4.15.
      Uit al het voorgaande volgt dat het gelijk aan belanghebbende is. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. 
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van de Inspecteur. Van beroepsmatig verleende rechtsbijstand is niet gebleken. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        vernietigt uitspraak van de Rechtbank, 
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vermindert de aanslag IB/PVV tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 542.199 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 17.090,
      
      
        vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig,
      
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 46 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 128 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden, mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.
    
    
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020
    
    
    
      De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
      De griffier,					De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      (J.W.J. de Kort)					(M.G.J.M. van Kempen)
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.