ECLI:NL:GHDHA:2019:2539, Gerechtshof Den Haag, 18-09-2019, BK-18/01097
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft ultimo 2014 een vordering van € 5.140.420 op haar bestuurder en houder van alle certificaten van aandelen in belanghebbende. Over de vordering is over het jaar 2014 € 54.940 aan rente berekend. De certificaathouder is deze rente schuldig gebleven en die is hem door belanghebbende kwijtgescholden. De certificaathouder heeft in 2014 een bedrag geschonken aan zijn toekomstige echtgenote. Belanghebbende heeft het kwijtgescholden bedrag in mindering gebracht op de belastbare winst. De Inspecteur weigert dit omdat sprake zou zijn van een onzakelijke lening. Belanghebbende is door de rechtbank in het gelijk gesteld, maar het Hof oordeelt op feitelijke gronden dat sprake is van een onzakelijke kwijtschelding die moet worden aangemerkt als een uitdeling en daarom niet in mindering komt op de winst. Het beroep van belanghebbende op artikel 2:216 BW (uitkeringstest) wijst het Hof af. Verder is niet gebleken dat belanghebbende onvoldoende winstreserves heeft om het rentebedrag te kunnen uitdelen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-18/01097
    
    
    
    
      
        Uitspraak van 18 september 2019
      
    
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
      (gemachtigde: J [A] )
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
       (vertegenwoordigers: [B] en [C] )
    
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 1 november 2018, nummer SGR 18/4209.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting  opgelegd naar een belastbare winst van € 17.934 (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur een bedrag van € 641 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep is een griffierecht geheven van € 338. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar, de aanslag en de beschikking vernietigd, het verlies voor het jaar 2014 vastgesteld op € 37.006, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 750 en de Inspecteur opgedragen het griffierecht van € 338 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 5 juli 2019 heeft de Inspecteur een nader stuk ingediend. De mondelinge behandeling van het  hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 juli 2019. Partijen zijn verschenen. Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het geding tussen [D] en de Inspecteur en tussen [E] en de Inspecteur, bekend onder de zaaknummers BK-18/01096 en BK-18/01095. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Ter zitting hebben beide partijen een pleitnota overgelegd. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      In 2014 hield Stichting [naam] (het administratiekantoor) alle aandelen in belanghebbende. [D] hield alle certificaten van de aandelen in belanghebbende en was tevens bestuurder van belanghebbende (de certificaathouder).  
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende was tot 2006 voor 50 procent aandeelhouder in [F] B.V. ( [F] ). De andere 50 procent van de aandelen in [F] werd gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappij van de broer van de certificaathouder. Daarnaast hield de broer samen met diens kinderen alle aandelen in [G] B.V. ( [G] ). [F] hield alle aandelen in [H] B.V., welke vennootschap eigenaar was van een haven in ’ [I] (de haven). 
      
    
    
      2.3.
      In 2006 verkocht belanghebbende haar 50%-belang in [F]  aan [G] voor een bedrag van € 4.750.000 plus 50 procent van de netto verkoopwinst die zou worden behaald met de verkoop van de haven. Het bedrag dat belanghebbende uit hoofde daarvan nog zou ontvangen werd ten tijde van de aandelenoverdracht geschat op circa € 4.500.000. Ten gevolge van de financiële en economische crisis, waardoor [F] en haar dochtermaatschappijen hard zijn getroffen, besloot de Rabobank alle bezittingen van deze vennootschappen te verkopen.  Belanghebbende heeft van de geschatte verkoopopbrengst van de haven van € 4.500.000 uiteindelijk niets ontvangen. 
      
    
    
      2.4.
      Met de verkoopopbrengst van [F] van € 4.750.000 zijn privéschulden van de certificaathouder afgelost. Verder heeft de certificaathouder de opbrengst aangewend om (in privé) te beleggen in aandelen en schepen.   
      
    
    
      2.5.
      Op 31 december 2014 had belanghebbende een vordering op de certificaathouder van € 5.140.420. Over het jaar 2014 is over deze vordering € 54.940 rente berekend. De certificaathouder is deze rente schuldig gebleven. Belanghebbende heeft de rentevordering ultimo 2014 afgewaardeerd tot nihil en het bedrag aan de certificaathouder kwijtgescholden. 
      
    
    
      2.6.
      Voor het jaar 2014 heeft belanghebbende in haar aangiftebiljet vennootschapsbelasting een verlies aangegeven van € 37.006. Bij brief van 25 juli 2017 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat de kwijtgescholden rente ad € 54.940 als financiële bate in aanmerking wordt genomen, zodat de belastbare winst op (- € 37.006 + € 54.940 =) € 17.934 wordt vastgesteld.  
      
    
    
      2.7.
      De certificaathouder heeft in 2014 een schenking van € 100.000 verricht aan [E] met wie hij in 2015, onder het maken van huwelijkse voorwaarden, is gehuwd.
      
      
      
    
  
  
    
      3Oordeel van de Rechtbank
    
    
      Voor zover hier van belang heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
      “(…)
      6. In geschil is of [de Inspecteur] de correctie terecht heeft aangebracht.
    
    
    
      7. [De Inspecteur] stelt dat [belanghebbende], door het bedrag aan rente kwijt te schelden, haar [certificaathouder] heeft bevoordeeld, zonder dat hier een zakelijke reden aan ten grondslag lag. [Belanghebbende] en de [certificaathouder] moeten zich daarvan bewust zijn geweest. Gezien de verrekenmogelijkheid met vast te stellen dividend was de vordering immers volwaardig. De winstreserve van B.V. bedroeg ultimo 2014 € 5.470.424. [De Inspecteur] verwijst daarbij ook naar ECLI:NL:RBSGR:2007:BB0442 en ECLI:NL:GHSGR:2009:BI1922. Artikel 2:216, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat voorts niet aan een dividenduitkering in de weg, aldus [de Inspecteur]. Ook kan de schuld bij liquidatie verrekend worden. [Belanghebbende] heeft een mogelijkheid tot verrekening, andere schuldeisers hadden dat niet. Er is sprake van een winstuitdeling en de correctie is, nu gemachtigde in zijn brief van 26 mei 2017 heeft vermeld dat in 2014 is besloten de vordering op eiser [het Hof leest: [D] /de certificaathouder] af te waarderen en kwijt te schelden, terecht in het jaar 2014 aangebracht.
    
    
    
      8. [Belanghebbende] stelt dat de afwaardering in 2014 zakelijk is geweest en voorts dat de kwijtschelding pas in 2016 heeft plaatsgevonden. De [certificaathouder] had al sinds het jaar 2012 een negatief vermogen en beschikte al niet over de middelen om aan een bestaande alimentatieverplichting te kunnen voldoen. In verband met de financiële problemen van de [certificaathouder] om zijn schulden terug te kunnen betalen, was in 2014 oorspronkelijk met de ex-echtgenote kwijtschelding van een lening overeengekomen tegen betaling van een fractie van de hoofdsom en is door de Rabobank in 2016 een restschuld op de woning van de [certificaathouder] van € 129.459,38 kwijtgescholden tegen een betaling van € 6.500. Gelet op de financiële problemen is bij het vaststellen van de jaarrekening over het jaar 2014 besloten de rekening-courantvordering op de [certificaathouder] voor een bedrag gelijk aan de over het jaar 2014 in rekening gebrachte rente af te waarderen en deze vervolgens in 2016 kwijt te schelden. Bovendien staat artikel 2:216, tweede lid, van het BW een dividenduitkering in de weg.
    
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
      9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] de correctie ten onrechte aangebracht. Het is [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank op grond van goed koopmansgebruik (het voorzichtigheidsbeginsel) toegestaan om, gelet op de dusdanig slechte financiële omstandigheden waarin de [certificaathouder] verkeerde, de rentevordering eind 2014 af te waarderen. [De Inspecteur] heeft met zijn enkele stellingen niet aannemelijk gemaakt dat artikel 2:216, tweede lid, van het BW niet aan een dividenduitkering in de weg staat en dat de schuld bij liquidatie van [belanghebbende] verrekend kan worden. Een en ander betekent dat de bijtelling met betrekking tot de rentevordering wordt opgeheven door een afwaardering tot hetzelfde bedrag. De vraag resteert dan of in 2014 ook sprake is geweest van een kwijtschelding van de vordering en of dat als een winstuitdeling dient te worden aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat uit toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel niet automatisch voortvloeit dat naast de afwaardering tevens sprake is van een kwijtschelding in 2014. Ter zitting is geen helderheid verschaft over de vraag of de kwijtschelding in 2014 of 2016 heeft plaatsgevonden. Weliswaar betoogt [belanghebbende] thans dat dat in 2016 heeft plaatsgevonden, maar de door [de Inspecteur] gememoreerde brief van 26 mei 2017 van [belanghebbende] doet anders vermoeden. De rechtbank acht echter om de volgende reden het beroep van [belanghebbende] hoe dan ook geslaagd. Voor een als uitdeling te beschouwen kwijtschelding is onder meer van belang dat [belanghebbende] een vordering heeft prijsgegeven die feitelijk nog voor verwezenlijking vatbaar was. Daarvan acht de rechtbank gelet op de penibele financiële omstandigheden waarin de [certificaathouder] verkeerde geen sprake. Daarbij heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat ook derden hun vorderingen op hem hebben kwijtgescholden, of in ieder geval afspraken daarover hebben gemaakt.
      Aangezien aldus de kwijtschelding op zakelijke grondslag is gestoeld, kan reeds daarom geen sprake zijn van een winstuitdeling in het jaar 2014.
    
    
    
      10. Gelet op wat hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.
    
    
    
      
        Proceskosten
      
      De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 750. De rechtbank heeft, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb, de onderhavige zaak beschouwd als een samenhangende zaak met de zaken met de kenmerken SGR 18/4045 ten name van [D] en SGR 18/4042 ten name van [E] . De beroepen zijn nagenoeg gelijktijdig ingediend tegen nagenoeg identieke besluiten op vergelijkbare gronden gemaakte bezwaren en op dezelfde dag ter zitting behandeld. Die behandeling betrof hetzelfde geschilpunt, te weten of de kwijtschelding van de rentevordering van [belanghebbende] op haar [certificaathouder] een uitdeling van winst in het jaar 2014 betrof. In zaak SGR 18/4042 ging het om een navorderingsaanslag als gevolg van de correctie in de zaak SGR 18/4045. De werkzaamheden van de gemachtigde konden daarvoor nagenoeg identiek zijn. De rechtbank stelt de vergoeding voor deze drie zaken daarom vast op in totaal € 2.250 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op een hoorzitting en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 249 (bezwaar) en € 501 (beroep), een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaak en een wegingsfactor 1,5 voor samenhang). Aan [belanghebbende] komt derhalve toe € 750. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.”
    
    
    
  
  
    
      4Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In geschil is of de Inspecteur het aangegeven belastbare bedrag terecht heeft gecorrigeerd met de kwijtgescholden rente van € 54.940 op de vordering van belanghebbende op de certificaathouder. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken.
      
    
    
      4.2.
      De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      5.1.
      De Inspecteur heeft onder meer gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening en dat de afwaardering c.q. de kwijtschelding daarvan niet de fiscale winst van de schuldeiser, in de onderhavige situatie belanghebbende, raakt. Verder heeft de Inspecteur aangevoerd dat met de kwijtschelding van de rentevordering ad € 54.940 is komen vast te staan dat de certificaathouder de rente niet meer zal betalen en dat ter grootte van het bedrag van de kwijtschelding een winstuitdeling in 2014 in aanmerking moet worden genomen. De vermogensdaling die als gevolg van de kwijtschelding is opgetreden, komt daarom – aldus de Inspecteur – niet in mindering op de fiscale winst.
      
    
    
      5.2.
      Het Hof laat de vraag of sprake is van een onzakelijke lening in het midden. Ook als sprake zou zijn van een zakelijke lening, is het Hof namelijk van oordeel dat een onafhankelijke derde in een geval als het onderhavige maatregelen zou hebben getroffen om de betaling van de rente zoveel mogelijk veilig te stellen. Die derde zou al bij het negatief worden van het vermogen van de schuldenaar een vorm van zekerheid voor de voldoening van de lening hebben geëist, welk recht de schuldeiser blijkens artikel 5 van de overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en de certificaathouder toekwam (positieve hypotheekverklaring). In elk geval zou een derde nimmer hebben toegestaan dat de schuldenaar een bedrag van € 100.000 aan zijn toekomstige echtgenote schonk en de rentevordering van deze derde onbetaald liet. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat weliswaar, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, ook derden hun vorderingen op de certificaathouder hebben kwijtgescholden of daarover afspraken hebben gemaakt, maar dat die derden, anders dan belanghebbende, niet op de hoogte waren van de door de certificaathouder gedane schenking. De stelling dat belanghebbende zich bij de kwijtschelding niet heeft laten leiden door het belang van haar certificaathouder, vindt geen steun in de feiten. Uit het verweerschrift in hoger beroep (blz. 6) blijkt immers dat de schenking is aangewend om te voldoen aan een primaire levensbehoefte van de certificaathouder, namelijk het verkrijgen van woonruimte. 
      
    
    
      5.3.
      Uit het voorgaande concludeert het Hof dat de kwijtschelding van de rentevordering niet is ingegeven door zakelijke motieven en niet aan de certificaathouder is verleend in diens hoedanigheid van debiteur maar in diens hoedanigheid van houder van de certificaten van de aandelen in belanghebbende. De kwijtschelding vormt daarom een uitdeling van winst en kan niet ten laste van de winst worden gebracht. 
      
    
    
      5.4.
      
        De stelling van belanghebbende dat een winstuitdeling in strijd zou komen met de liquiditeitstest van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek kan hieraan niet afdoen. Het Hof is evenmin gebleken dat van een uitdeling van winst geen sprake zou kunnen zijn wegens de afwezigheid van zowel voldoende winst(reserves) als een vooruitzicht op te
        maken winst (vergelijk HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458, BNB 1990/63). Uit haar aangifte voor het onderhavige jaar volgt immers dat belanghebbende beschikte over ruim voldoende winstreserves om het bedrag van de rentebate uit te kunnen delen. 
      
      
    
    
      5.5.
      Tegen de belastingrente zijn geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat die ten onrechte of naar een onjuist bedrag in rekening is gebracht. 
      
    
    
      5.6.
      Op grond van al het vorenstaande dient het hoger beroep gegrond te worden verklaard. 
      
        6.	Proceskosten
      
      
      
        Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding. 
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het Hof:
      
      
        ­ verklaart het hoger beroep gegrond;
        ­ vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en
        ­ bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
      
      
      
      
        Deze uitspraak is vastgesteld door I. Obbink-Reijngoud, F.G.F. Peters en P.G.H. Albert, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen. De beslissing is op 18 september 2019 in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        aangetekend aan
        partijen verzonden:
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
          binnen zes weken
           na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
        
      
      
        1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
      
        2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      -     - de naam en het adres van de indiener;
      -     - de dagtekening;
      -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      -     - de gronden van het beroep in cassatie.
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.