ECLI:NL:GHSHE:2025:1365, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-05-2025, 200.352.817_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2025-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: tussenbeschikking / zijn in het kader van het voorafgaande faillissement gedane afdrachten ook aan te merken als een aflossing als bedoeld in artikel 349a lid 1 Fw? / het hof is voornemens om onder meer deze vraag in prejudiciële vorm voor te leggen aan de Hoge Raad.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 15 mei 2025
      Zaaknummer	: 200.352.817/01
      Zaaknummers eerste aanleg	: [insolventienummer 1] en [insolventienummer 2]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1]
    
      
        2. [appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk: [appellanten] ,
      advocaat: mr J.A.M. Kuijlaars te Uden, gemeente Maashorst.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 11 maart 2025.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ontvangen op 13 maart 2025, hebben [appellanten] het hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en het verzoek van [appellanten] toe te wijzen, inhoudende:
      
        
          primair te bepalen dat de termijn van de schuldsaneringsregeling 18 maanden bedraagt, te rekenen vanaf 29 november 2022;
        
        
          dan wel subsidiair 18 maanden vóór 11 maart 2025;
        
        
          dan wel meer subsidiair 12 maanden vóór 11 maart 2025;
        
        
          dan wel geheel meer subsidiair een eerdere datum die het hof in goede justitie gerade acht.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 7 april 2025 heeft de bewindvoerder haar reactie gegeven op het beroepschrift. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 april 2025. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          
            [appellanten] , bijgestaan door mr. Kuijlaars;
        
        
          mr. I.A. Kwetters, hierna te noemen: de bewindvoerder.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de behandeling van het verzoek omzetting faillissement in schuldsaneringsregeling en het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, gehouden op 17 februari 2025.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      a. [appellant 1] en [appellant 2] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.  
      
      Bij vonnis van 8 november 2022 is [appellant 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.H. de Kroon tot rechter-commissaris en mr. R.G.B. Hermsen tot curator, later opgevolgd door mr. Schraven (hierna: de curator) (productie 1 bij het omzettingsverzoek). 
      
      
        [appellant 2] heeft geen verzoek gedaan om haar ook in staat van faillissement te verklaren.
      
      Op 14 november 2022 is [appellant 1] in loondienst getreden (36 uur per week). Deze baan heeft hij tot op de dag van vandaag. [appellant 2] had al een baan in loondienst. Zij werkt op dit moment 24 uur per week.
      
      De curator heeft het VTLB van [appellant 1] en [appellant 2] in november 2022 vastgesteld en op 29 november 2022 is de eerste aflossing verricht in het faillissement van [appellant 1] . Sinds die tijd is er afgedragen (productie 3 bij beroepschrift). Het boedelsaldo bedroeg op 4 juni 2024 € 75.668,02 en is nadien nog toegenomen.
      
      Tijdens het faillissement is onderzocht of een faillissementsakkoord haalbaar is, maar na onderzoek is gebleken dat een akkoord ex artikel 138 Fw niet haalbaar was. [appellanten] zijn er namelijk niet in geslaagd een derde bereid te vinden die de resterende afdrachtcapaciteit als akkoordsom wenst te verstrekken aan [appellanten] ten behoeve van het faillissementsakkoord.
      
      In het aanvangsverslag van de WSNP-Bewindvoerder van 19 maart 2025 staat een opsomming van de schulden: € 168.293,- aan preferente en € 652.637,14 aan concurrente schulden.
      
      Bij verzoekschrift van 23 december 2024, ingekomen bij de rechtbank op 24 december 2024, hebben [appellanten] op grond van artikel 15b Fw de rechtbank verzocht het faillissement van [appellant 1] op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en [appellant 2] mee te nemen in dit omzettingsverzoek (productie 2 bij beroepschrift).
      
      i. De curator heeft de rechtbank bij brief van 29 oktober 2024 in positieve zin geadviseerd betreffende het omzettingsverzoek (productie 2 bij het omzettingsverzoek):
      
      
        “Een aanzienlijk deel van de schuldenlast houdt verband met de door de heer [appellant 1] gevoerde onderneming. Hij drijft geen onderneming meer en werkt inmiddels in loondienst. Er zijn intussen geen nieuwe schulden ontstaan, althans voor zo ver mij bekend. Daarnaast heeft te gelden dat doordat de heer [appellant 1] in loondienst werkt, er ook geen nieuwe schulden die verband houden met het drijven van een onderneming zullen ontstaan. Daar komt bij dat ik heb begrepen dat de heer (en mevrouw) [appellant 1] een stabiele leefsituatie hebben. Zij hebben beiden al een lange(re) tijd een stabiele baan in loondienst en hebben een inkomsten- en uitgavenpatroon dat, voor zover ik daar zicht op heb, op elkaar lijkt aan te sluiten. Daarmee lijkt het er op dat zij hun financiële situatie onder controle hebben gekregen
        zoals bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw, waardoor een beroep op de hardheidsclausule kan worden gedaan.”
      
      
      
        
          Eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnissen van 11 maart 2025 is het faillissement van [appellant 1] omgezet naar de wettelijke schuldsaneringsregeling en is [appellant 2] toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, met benoeming van mr. I.A. Kwetters tot bewindvoerder en mr. M.D.E. Leppens tot rechter-commissaris. De rechtbank heeft de beslissing op het verzoek om de regeling te verkorten (naar het hof begrijpt een verzoek tot vaststelling van een eerdere ingangsdatum van de schuldsaneringsregeling dan de dag van uitspraak) afgewezen, omdat er geen aflossing is gedaan in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285, eerste lid onder f.
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
      
        
          Standpunt [appellanten]
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellanten] hebben in het beroepschrift – kort weergegeven – aangevoerd dat ten onrechte door de rechtbank is overwogen dat er geen aflossing is gedaan in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285, eerste lid onder f Fw. Een aflossing aan de faillissementsboedel heeft volgens [appellanten] namelijk te gelden als een aflossing als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw. De ingangsdatum kan gelijk worden gesteld aan de eerste aflossing aan de faillissementsboedel, zijnde 29 november 2022.
      
    
    
      3.4.
      
        Hieraan is namens [appellanten] ter zitting in hoger beroep – kort weergegeven – toegevoegd dat in deze voor een substantieel bedrag aflossingen zijn verricht en dat het begrip ‘aflossing’ ruim moet worden opgevat. Ook het begrip ‘buitengerechtelijke schuldregeling’ moet ruim worden opgevat en ziet niet uitsluitend op een minnelijk traject. Volgens [appellanten] gaat het erom dat er is gepoogd om een akkoord met schuldeisers te sluiten en met name dat er eerder is afgelost, in welke vorm dan ook, al dan niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Gedurende een faillissement wordt per definitie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers afgelost. De hoogte van de schuldenlast is volgens [appellanten] niet relevant. Volgens [appellanten] zou in dit geval een minnelijke schuldsanering hetzelfde resultaat van € 40.000,- hebben opgeleverd.
        
          [appellanten] handhaven hun verzoek tot verkorting van de looptijd. Dat er dan nog wel een looptijd moet resteren van zes maanden is voorstelbaar voor het opstellen van het verslag e.d. De termijn kan met een periode van zes maanden worden ‘verlengd’ waarbij [appellanten] moeten worden ontheven van de afdracht- en inspanningsverplichting.
      
      
      
        
          Standpunt bewindvoerder
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        De bewindvoerder heeft in haar brief – kort weergegeven – aangevoerd dat de toelatingsrechter op 11 maart 2025 om verschillende redenen juist heeft beslist. Zo volgt uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) niet dat de Hoge Raad het aflossen of sparen tijdens een faillissement gelijk heeft willen stellen met het aflossen of sparen tijdens een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw. Evenmin kunnen de gevolgen voor de gezamenlijke schuldeisers van een ‘regulier’ beslag gelijk worden gesteld met de gevolgen van een faillissementsbeslag gezien de hoge (boedel)kosten verbonden aan een faillissementsbeslag. In de periode van het voorafgaande faillissement van [appellant 1] is het opgebouwde boedelsaldo circa € 89.000,-. In casu zal slechts circa € 40.000,- resteren na betaling van het salaris curator, terwijl er sprake is van een totale schuldenlast van meer dan € 800.000,-. Toewijzing van het verkortingsverzoek zou volgens de bewindvoerder dan ook niet in lijn zijn met hetgeen met de wetswijziging is beoogd, namelijk verkorting van schuldhulpverleningstrajecten met behoud van maximaal aflossen. Immers, vanuit het oogpunt en de belangen van de schuldeisers is in het faillissement, per saldo, aanzienlijk minder afgelost c.q. gespaard dan waar in een buitengerechtelijke schuldregeling sprake van zou zijn. Bovendien is volgens de bewindvoerder niet in het beroepschrift dan wel anders aangetoond dat ook [appellant 2] heeft afgelost zoals hiervoor bedoeld. Ten aanzien van [appellant 2] kan geenszins van een verkorting van de looptijd sprake zijn.
        Voor het geval dat ten aanzien van [appellant 1] zal worden geoordeeld dat een verkorting wel in de rede ligt, heeft de bewindvoerder opgemerkt dat verlenging ex artikel 349a lid 3 Fw moet plaatsvinden, zodat de bewindvoerder voldoende tijd heeft om alle (administratieve) werkzaamheden uit te kunnen voeren.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep – kort weergegeven – toegevoegd dat binnen de huidige schuldsaneringsregeling zowel [appellant 1] als [appellant 2] gezamenlijk aflossen en dat dit bedrag is gebaseerd op beide inkomens. Het tijdens het faillissement van [appellant 1] gespaarde bedrag is eveneens opgebracht door [appellant 1] en [appellant 2] samen. Volgens de bewindvoerder maakt [appellant 1] het bedrag naar haar over en hebben [appellant 1] en [appellant 2] hier onderling afspraken over gemaakt.
        De bewindvoerder heeft betwist dat een minnelijke schuldsanering hetzelfde resultaat van € 40.000,- zou hebben opgeleverd.
      
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.7.1.
        De rechtbank heeft het verzoek om de regeling te verkorten (lees: een eerdere ingangsdatum te bepalen) afgewezen. [appellanten] komen in dit hoger beroep daar tegenop en zij zijn in dit hoger beroep ontvankelijk (artikel 292 lid 3 Fw). 
        
      
      
        3.7.2.
        Sinds de wetswijziging van 1 juli 2023 volgt uit artikel 349a lid 1 Fw – kort samengevat – dat een eerdere ingangsdatum van de wettelijke schuldsanering tot de mogelijkheden behoort als naar behoren is afgelost in de in artikel 285, eerste lid, onder f Fw bedoelde buitengerechtelijke schuldregeling. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) blijkt dat met ‘buitengerechtelijke schuldregeling’ in artikel 349a lid 1 Fw niet wordt gedoeld op een schuldeisersakkoord, maar op het minnelijke traject van schuldhulpverlening. De vraag die het hof moet beantwoorden is of de afdrachten van [appellanten] in het kader van een voorafgaand faillissement ook onder de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in voornoemde bepaling kunnen vallen. 
        
        
        
      
      
        3.7.3.
        Inmiddels is een aantal uitspraken gewezen waarin deze vraag ook aan de orde is geweest en waarin verschillend is geoordeeld. In de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 1 september 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9694) en van de rechtbank Noord-Nederland van 8 juli 2024 (ECLI:NL:RBNNE:2024:2577) hebben de rechtbanken geen ruimte gezien voor het bepalen van een eerdere ingangsdatum in de situatie dat omzetting naar de WSNP vanuit een faillissement wordt verzocht als bedoeld in artikel 15b Fw. Ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, ziet, in de zaak die tot dit hoger beroep heeft geleid, daarvoor geen ruimte. In de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 14 januari 2025 (ECLI:NL:RBNHO:2025:667) heeft de rechtbank in die situatie wel ruimte gezien voor het bepalen van een eerdere ingangsdatum. Volgens de rechtbank Noord-Holland heeft de Hoge Raad (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696) de verklaring van de curator dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht gelijkgesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in artikel 285 lid, aanhef en onder f, Fw. Volgens de rechtbank Noord-Holland kan in lijn daarmee ook een aflossing aan de faillissementsboedel gelijk worden gesteld aan een aflossing in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling. Bovendien volgt volgens de rechtbank Noord-Holland uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2024 dat een aflossing aan een of enkele schuldeisers uit hoofde van een ten laste van de schuldenaar gelegd beslag in beginsel eveneens als (eerste) aflossing in de zin van artikel 349a lid 1 Fw kan worden aangemerkt. Dat geldt volgens de rechtbank Noord-Holland nog meer voor een aflossing ten behoeve van alle schuldeisers in het kader van een faillissement dat kan worden beschouwd als een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar.
        
      
      
        3.7.4.
        Ook de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft in de uitspraak van 16 januari 2025 – deze uitspraak is niet gepubliceerd – geen ruimte gezien voor het bepalen van een eerdere ingangsdatum na een omzettingsverzoek. Deze uitspraak heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 maart 2025 (ECLI:NL:GHSHE:2025:671). In dit arrest is te lezen hoe het hof de hiervoor bedoelde vraag – onder 3.7.2. – in die zaak heeft beantwoord:
        
        
          
            “3.10.2. Het hof zal zich allereerst uitlaten over de vraag welke rol is weggelegd voor de afdrachten die zijn gedaan tijdens een aan de wettelijke schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement bij de beoordeling van een verzoek tot een eerdere ingangsdatum van de looptijd. De wettekst van artikel 349a Fw zegt niets over het bepalen van een eerdere ingangsdatum bij een voorafgaand faillissement, maar geeft deze mogelijkheid enkel bij een buitengerechtelijke schuldregeling. De wetgever en de Hoge Raad hebben zich (nog) niet uitgelaten over de vraag of een faillissement hier ook onder kan worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat, hoewel ook in een faillissement een buitengerechtelijke schuldregeling tot stand kan worden gebracht en in die zin verdedigbaar is dat een verklaring van de curator dat er geen akkoord kan worden bereikt gelijkgesteld kan worden met een verklaring van een schuldhulpverlener als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, er aanmerkelijke verschillen bestaan tussen een faillissement en een schuldhulpverleningstraject. Een schuldhulpverleningstraject is gericht op het realiseren van een schuldregeling door een schuldhulpverlener en het sparen van een zo groot mogelijk bedrag ten behoeve van de crediteuren. Het voorafgaande faillissement is – anders dan het schuldhulpverleningstraject – niet slechts gericht op het treffen van een schuldregeling. De curator in het faillissement houdt zich bezig met het beheer en de vereffening van de vermogensbestanddelen van gefailleerde en heeft ook nog andere wettelijke taken. Daarnaast zijn de kosten van een faillissement aanmerkelijk hoger dan de kosten van een schuldhulpverleningstraject. Dit heeft te maken met het feit dat de afwikkeling van het faillissement hogere kosten (met name salaris curator) met zich brengt ten opzichte van een toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het kan zelfs gebeuren dat de kosten in een faillissement zo hoog zijn dat na uitkering van het salaris van de curator en de verschotten een boedelsaldo van nul overblijft. Als na de omzetting van een faillissement in een wettelijke schuldsanering een eerdere ingangsdatum wordt bepaald, worden de gezamenlijke schuldeisers daar de dupe van. De kans is dan namelijk groot dat van het tijdens het faillissement gespaarde geld na de afwikkeling minder overblijft dan als er zou zijn gespaard tijdens een schuldhulpverleningstraject.”
          
        
        
      
      
        3.7.5.
        Het hof wil graag de voorliggende vraag in dit hoger beroep ambtshalve in prejudiciële vorm voorleggen aan de Hoge Raad. Het antwoord is naar het oordeel van het hof gezien het voorgaande van belang voor de beoordeling van andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende (toekomstige) verzoeken waarin dezelfde vraag zich voordoet en voor het creëren van rechtseenheid (vgl. artikel 392 lid 1 aanhef en onder b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.).
        
        
          
            Prejudiciële vragen
          
        
        
      
      
        3.7.6.
        
          Het hof heeft bij Zivverbericht aan appellanten en de bewindvoerder meegedeeld voornemens te zijn de in dat bericht genoemde vragen in prejudiciële vorm voor te leggen aan de Hoge Raad. Daarbij heeft het hof partijen op grond van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen om vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. 
          Mr. Kuijlaars heeft bij e-mail van 2 mei 2025 daarop gereageerd. Het hof heeft daarin aanleiding gezien de vragen deels aan te passen zodat de vragen als volgt komen te luiden: 
        
        1. In het arrest van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) heeft de Hoge Raad – onder meer – antwoord gegeven op de vraag wat onder een ‘eerste aflossing’ in de zin van artikel 349a lid 1 Fw kan worden verstaan. In de in het arrest beantwoorde vragen, en dus ook in de antwoorden, is echter niet ingegaan op de situatie dat, voorafgaand aan de wettelijke schuldsanering, gedurende een faillissement, afdrachten zijn gedaan. Zijn dergelijke, in het kader van het voorafgaande faillissement gedane afdrachten ook aan te merken als een aflossing als bedoeld in artikel 349a lid 1 Fw? 
        2. Als het antwoord daarop bevestigend is, geldt dat zowel voor:
        
          a.  een voorafgaand faillissement dat middels een omzettingsverzoek ex artikel 15b Fw in die wettelijke schuldsanering is omgezet, als ook;
          b.  voor een voorafgaand faillissement dat is opgeheven, waarna de schuldenaar na die opheffing een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering heeft verzocht?
        
        3. Als het antwoord daarop bevestigend is, zijn er dan nog vereisten of omstandigheden die daarbij van belang zijn, zoals:
        
          a. de omstandigheid dat de schuldenaar in faillissement de mogelijkheid heeft onderzocht van een schuldeisersakkoord;
          b. de hoogte van het positieve boedelsaldo; 
          c. de hoogte van de totale schuldenlast;
          d. de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast;
          e. hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator;
          f. voor het geval onder 2.b. de termijn tussen opheffing van het voorafgaande faillissement en het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering?
        
        4. Kan de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht gelijk worden gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in 285 Fw?
        
      
      
        3.7.7.
        In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad wordt de behandeling van deze zaak aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    - stelt de Hoge Raad de prejudiciële vragen als hiervoor in 3.7.6. vermeld;
    
    - beveelt de griffier om onverwijld een afschrift van dit arrest toe te zenden aan de griffier van de Hoge Raad;
    
    - beveelt de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad toe te zenden;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.B. Smits en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2025.