ECLI:NL:GHSHE:2020:837, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2020, 19/00223
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of de rechten - die een werknemer ontleent aan een Performance Share Plan en een Bonus Conversion Plan - aandelenoptierechten vormen zoals bedoeld in artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB in verbinding met artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB. Het Hof oordeelt dat dit niet zo is.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 19/00223     
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 maart 2019, nummer BRE 17/4972 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst
      
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te noemen naheffingsaanslag loonheffingen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] A.01.550.1 over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 – met dagtekening 7 april 2016 – een naheffingsaanslag in de loonheffingen (hierna: de aanslag) opgelegd ten bedrage van € 1.690.782. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 519. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende en de inspecteur hebben op verzoek van het Hof schriftelijk gereageerd op het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2019, nr. 18/03107, ECLI:NL:HR:2019:794.
      
    
    
      1.5.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.6.
      De zitting heeft plaatsgehad op 18 december 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde] verbonden aan [kantoornaam] B.V. te [kantoorplaats] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .
      
    
    
      1.7.
      De inspecteur heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      
    
    
      1.8.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.9.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Per 1 juni 2010 is de heer [A] (hierna: [A] ) op grond van een arbeidsovereen-komst als manager in dienst getreden bij belanghebbende. Op 1 april 2011 is [A] in functie getreden als bestuurder (Chief Financial Officer) van de enig aandeelhouder van belang-hebbende, [A NV] .
      
    
    
      2.2.
      Op 17 april 2015 zijn de aandelen van [A NV] . overgenomen door een derde partij, waardoor de beursnotering van [A NV] . is komen te vervallen. In verband met deze overname is [A] per 1 juli 2015 uit functie getreden als bestuurder van [A NV] . Voorts is per 1 juli 2015 de dienstbetrekking van [A] met belanghebbende beëindigd als gevolg van een vaststellingsovereenkomst gedagtekend 15 april 2015. 
      
    
    
      2.3.
      Op grond van het [Performance Share Plan] (hierna: PSP) zijn aan [A] zonder tegenprestatie voorwaardelijke rechten op aandelen [A NV] . (hierna: PSP-rechten) toegekend. De PSP-rechten zouden onvoorwaardelijk worden indien [A] 38 maanden na toekenning nog steeds in dienst was bij [A NV] . of een daaraan gelieerd bedrijf. Het uiteindelijke aantal - door [A] in eigendom te verkrijgen - aandelen [A NV] . was afhankelijk van de Total Shareholder Return van [A NV] . (hierna: TSR) ten opzichte van de gezamenlijke TSR van alle andere ondernemingen (hierna: [de Group] ) genoteerd aan de AEX, AMX en AScX-lijsten van de NYSE Euronext Amsterdam Stock Exchange.
      
    
    
      2.4.
      In het jaar 2011 zijn aan [A] 15.844 PSP-rechten toegekend. Op 3 maart 2014 zijn in verband hiermee 14.260 aandelen [A NV] . aan hem geleverd. Belanghebbende heeft in de aangifte loonheffingen over maart 2014 in verband hiermee een door [A] genoten loon van € 446.618 aangegeven.
      
    
    
      2.5.
      In het jaar 2012 zijn aan [A] 14.176 PSP-rechten toegekend. Bij brief van 2 april 2015 is door [A NV] . aan [A] meegedeeld dat hij volgens het PSP 15.026 stuks aandelen zou verkrijgen, maar dat hij als gevolg van de overname bedoeld in onderdeel 2.2, geen aandelen [A NV] . maar een bedrag van € 446.439 zal ontvangen. Dit bedrag is in april 2015 door belanghebbende aan [A] uitbetaald.
      
    
    
      2.6.
      In de jaren 2013 en 2014 zijn aan [A] respectievelijk 12.990 en 13.784 PSP-rechten toegekend. Bij brief van 2 april 2015 heeft [A NV] . aan [A] meegedeeld dat de in 2013 en 2014 aan hem toegekende PSP-rechten – als gevolg van de overname bedoeld in onderdeel 2.2 – op 16 maart 2015 (vervroegd) zijn gevest en dat hij in dat kader geen aandelen [A NV] . maar bedragen van respectievelijk € 196.825,78 (2013) en € 147.919,58 (2014) zal ontvangen. Deze bedragen zijn in april 2015 aan [A] uitbetaald.
      
    
    
      2.7.
      Het PSP kende aan houders van PSP-rechten het recht op dividend, terugbetaling op aandelen en andere contante betalingen (hierna: cash proceeds) – gerelateerd aan de PSP-rechten – toe. [A] heeft in dat kader met betrekking tot de in 2011 tot en met 2014 aan hem toegekende PSP-rechten in totaal de volgende brutobedragen aan cash proceeds en interesten ontvangen:
      
        
          met betrekking tot de in 2011 ontvangen PSP-rechten: € 35.252,90 (ontvangen in 2014);
        
        
          met betrekking tot de in 2012 ontvangen PSP-rechten: € 32.959,20 (ontvangen in 2015);
        
        
          met betrekking tot de in 2013 ontvangen PSP-rechten: € 16.887,00 (ontvangen in 2015);
        
        
          met betrekking tot de in 2014 ontvangen PSP-rechten: € 4.135,20 (ontvangen in 2015).
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op grond van het [Bonus Conversion Plan] (hierna: BCP) zijn in het jaar 2011 aan [A] conversion shares (hierna: BCP-rechten) verkocht, die na verloop van 38 maanden na toekenning recht gaven op een aantal bonusaandelen [A NV] . De BCP-rechten zouden onvoorwaardelijk worden indien [A] na verloop van 38 maanden na toekenning nog steeds in dienst was bij [A NV] . of een daaraan gelieerd bedrijf. Het aantal te ontvangen bonusaandelen was afhankelijk van het aantal conversion shares en de TSR van [A NV] . ten opzichte van de totale TSR van [de Group] .
      
    
    
      2.9.
      In verband met zijn BCP-rechten heeft [A] in 2014 een voordeel (in de vorm van aandelen [A NV] .) van € 24.775 behaald. Belanghebbende heeft de verschuldigde loonheffing over dit voordeel ingehouden en op de aangifte loonheffingen van maart 2014 afgedragen.
      
    
    
      2.10.
      Belanghebbende heeft in verband met het vertrek van [A] per 1 juli 2015, op 8 september 2015 een aangifte loonheffingen pseudo-eindheffing excessieve vertrek-vergoedingen in de zin van artikel 32bb van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: pseudo-eindheffing) ingediend. In verband hiermee is de naheffingsaanslag opgelegd. Daarbij zijn de door [A] verkregen voordelen betreffende de PSP- en BCP-rechten (zie de onderdelen 2.3 tot en met 2.9) betrokken in de berekening van de pseudo-eindheffing.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de PSP- en BCP-rechten aandelenoptierechten vormen zoals bedoeld in artikel 10a, zesde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) in verbinding met artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB.
        Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag tot een bedrag van € 875.355. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De in onderhavig jaar relevante wetgeving luidt – voor zover van belang – als volgt:
      
      
        Artikel 10a van de Wet LB:
      
      
      
        ‘1. Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten. 
      
      2. (…).
      6. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht. 
      7. (…).’.
      
      
        Artikel 32bb van de Wet LB:
      
      
      
        ‘1. In afwijking in zoverre van het overigens bij of krachtens deze wet bepaalde, wordt een door een inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding als bedoeld in het vierde lid voor zover die vergoeding meer bedraagt dan het toetsloon, bedoeld in het derde lid, van de werknemer, aangemerkt als loon dat als een eindheffingsbestanddeel wordt belast naar een tarief van 75%. 
      
      2. (…).
      6. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de verschillen, bedoeld in het vierde lid, verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a, dat is toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd.’. 
      
    
    
      4.2.
      Het Hof kwalificeert de PSP-rechten van [A] als een voorwaardelijk eigendomsrecht van aandelen [A NV] . Dit volgt uit de definitie van een ‘performance share’ in het PSP: ‘The conditional legal ownership of a Share, (…)‘. Door deelname aan het PSP verkrijgt [A] , na ommekomst van een periode van 38 maanden na verkrijging van de PSP-rechten en op voorwaarde dat hij na die periode nog steeds in dienstbetrekking werkzaam is binnen het [A-concern] , het (onvoorwaardelijk) eigendomsrecht van aandelen [A NV] . Anders dan belanghebbende voorstaat vormen de PSP-rechten van [A] geen aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a, lid 6, van de Wet LB. Het wezenlijke kenmerk van aandelenoptierechten bestaat uit een (afgeleid en als zelfstandig te kwalificeren) keuzerecht om het recht op levering van aandelen uit te oefenen (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.4.2). Niet gebleken is dat [A] zo een keuzerecht had. Dit wordt bevestigd door de afwikkeling in 2015 van de PSP-rechten die aan [A] zijn toegekend in de jaren 2013 en 2014. Ten aanzien van die rechten heeft namelijk op initiatief van de werkgever en zonder dat [A] daartoe zelfstandig heeft besloten een afwikkeling in contanten plaatsgehad (onderdeel 2.6). Anders dan belanghebbende meent, doet aan het voorgaande niet af dat de tekst van artikel 10a, lid 6, Wet LB niet als voorwaarde stelt dat er sprake moet zijn van een uitoefenprijs en/of -periode.
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat haar stellingen met betrekking tot de PSP-rechten ook gelden voor de BCP-rechten. In het BCP wordt een ‘conversion share’ omschreven als ‘A Share purchased by the Participant in accordance with the Plan.‘ en een ‘share’ als ‘An ordinary share in the share capital of the Company, (…)‘ waarbij [A NV] . de ‘company’ is. Voorts komen aan de houder van de BCP-rechten toe ‘all rights which then attach to the Shares of the Company.’. Na ommekomst van een periode van 38 maanden na koop van de conversion shares en op voorwaarde dat na die periode [A] nog steeds in dienstbetrekking werkzaam is binnen het [A-concern] , worden de ‘bonus shares’ automatisch toegekend aan [A] . Daarvan uitgaande dienen de BCP-rechten – evenals de PSP-rechten – gezien te worden als voorwaardelijk eigendomsrecht van aandelen [A NV] . omdat ook hier het hiervoor bedoelde wezenskenmerk ontbreekt.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.2 en 4.3, kunnen PSP- en BCP-rechten ook niet worden aangemerkt als ‘met een optierecht gelijk te stellen’ rechten als bedoeld in artikel 10a, lid 6, Wet LB. De voorbeelden van dergelijke ‘met een optierecht gelijk te stellen’ rechten die zijn genoemd in de parlementaire behandeling van artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB (MvT, TK 1997-1998, 25 721, nr. 3, p. 7.), zien niet op de (kenmerken van de) PSP- of BCP-rechten die door [A] zijn verworven (vgl. Hoge Raad 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463, rechtsoverweging 3.5.2 en Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.5). 
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende heeft gesteld dat als PSP- en BCP-rechten niet kunnen worden gekwalificeerd als aandelenoptierechten of daarmee gelijk te stellen rechten als bedoeld in artikel 10a, lid 6, Wet LB, de door [A] middels de PSP- en BCP-rechten behaalde voordelen op grond van doel en strekking van het bepaalde in artikel 32bb Wet LB dan wel op grond van het gelijkheidsbeginsel geen onderdeel uitmaken van de grondslag voor de berekening van de in geschil zijnde pseudo-eindheffing. 
      
    
    
      4.6.
      
        Niet in geschil is dat de voordelen die [A] heeft behaald uit de PSP- en BCP-rechten als loon in de zin van artikel 10 van de Wet LB kunnen worden gekwalificeerd. Nu genoemde rechten niet kwalificeren als aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a, lid 6, van de Wet LB en de wetgever heeft besloten geen tegenbewijsregeling op te nemen in artikel 32bb van de Wet LB, is het opnemen van de door [A] middels de PSP- en BCP-rechten behaalde voordelen in de grondslag voor de berekening van de pseudo-eindheffing niet in strijd met doel en strekking van laatstgenoemd artikel.
        Anders dan belanghebbende stelt is een verband tussen de vergoeding en de beëindiging van het dienstverband niet vereist (vgl. NV TK 2016-2017, 34552, nr. 14, p. 85).
      
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot belanghebbendes stelling over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel heeft het volgende te gelden. De HR heeft in eerdergenoemd arrest van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463, rechtsoverweging 3.5.2, het volgende geoordeeld: 
      
      
        “De vraag of de verwerving van aandelen in het onderhavige geval voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 [Hof: in onderhavig jaar: lid 6] op gelijke wijze moet worden behandeld als een verwerving van aandelenopties (…) dient ontkennend te worden beantwoord.
        (…) 
        
          Deze twee gevallen verschillen zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken.“.
      
      
      
        Hof Amsterdam heeft – onder verwijzing naar genoemd arrest van 20 juni 2014 - in gelijke zin geoordeeld (uitspraak van 14 juni 2018, nr. 17/00390, ECLI:NL:GHAMS:2018:2441, rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10). Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is door de Hoge Raad afgedaan op basis van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie (Hoge Raad 24 mei 2019, nr. 18/03107, ECLI:NL:HR:2019:794).
        Mede gelet op deze jurisprudentie is het Hof van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel toepassing mist. De onderhavige verwerving van een (voorwaardelijk) eigendomsrecht van aandelen is zo verschillend van de verwerving van een aandelenoptierecht, dat deze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 6, van de Wet LB niet als een gelijk geval kan worden aangemerkt.
      
      
    
    
      4.8.
      Voor zover belanghebbende heeft betoogd dat de Hoge Raad in genoemd arrest van 24 mei 2019 geen oordeel heeft gegeven over de inhoudelijke beoordeling van de geschilvragen door het gerechtshof Amsterdam , faalt dit betoog. Verondersteld dat de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam zou berusten op een onjuiste rechtsopvatting, had de Hoge Raad - gelet op het bepaalde in artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie - het cassatieberoep niet op basis van dit artikel afgedaan.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 5 maart 2020 door A.J. Kromhout, voorzitter, T.A. Gladpootjes en L.B.M. Klein Tank, leden, in tegenwoordigheid van A. Muller, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.