ECLI:NL:HR:2018:1030, Hoge Raad, 29-06-2018, 16/05773
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 15, leden 1 en 4, Wet OB 1968; verworven dienst heeft betrekking op het afblazen van een voorgenomen belaste handeling; geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met die voorgenomen belaste handeling; geen recht op volledige aftrek.

29 juni 2018
    nr. 16/05773
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van Stichting [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 januari 2017, nr. BRE 15/6771, betreffende een door belanghebbende op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting over het tijdvak 1 oktober 2014 tot en met 31 december 2014. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      	De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      	De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 19 december 2017 geconcludeerd tot het verzoeken om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:PHR:2017:1440).
      	De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van de middelen
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        2.1.1.
        Belanghebbende is als woningstichting werkzaam op het gebied van de volkshuisvesting en is een toegelaten instelling in de zin van artikel 70 (oud) van de Woningwet. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbende verricht zowel prestaties die belast zijn met omzetbelasting als prestaties die van omzetbelasting zijn vrijgesteld.
      
      
        2.1.2.
        Op 14 oktober 2009 heeft belanghebbende met de gemeente [Q] (hierna: de Gemeente) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van onder meer woningbouw op vier zogenoemde voorzieningenclusters op het grondgebied van de Gemeente, te weten in [A], [B], [C] en [D] (hierna: Overeenkomst I). Overeengekomen is dat de Gemeente deze gronden verkoopt en levert aan belanghebbende. Voor alle daarop tot stand te brengen woningen gold dat zij waren bestemd om door belanghebbende voorafgaande aan de eerste ingebruikneming ervan aan derden te worden verkocht en geleverd.
      
      
        2.1.3.
        Bij overeenkomst van 19 juli 2011 (hierna: Overeenkomst II) zijn belanghebbende en de Gemeente een wijziging van Overeenkomst I overeengekomen. De wijziging hield onder meer in dat de koopsom voor de door de Gemeente aan belanghebbende te leveren gronden ten behoeve van woningbouw in het voorzieningencluster [A] werd verlaagd. Bij Overeenkomst II zijn de gemaakte afspraken opnieuw integraal vastgelegd.
      
      
        2.1.4.
        Zowel in Overeenkomst I als in Overeenkomst II is bepaald dat belanghebbende de desbetreffende overeenkomst niet kan opzeggen.
      
      
        2.1.5.
        Belanghebbende heeft op 31 oktober 2013 aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat zij Overeenkomst II, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet gestand wilde doen. Nader overleg tussen belanghebbende en de Gemeente heeft geresulteerd in het sluiten van een overeenkomst op 8 december 2014 (hierna: Overeenkomst III). Overeenkomst III houdt in dat Overeenkomst II wordt beëindigd voor zover deze op 8 december 2014 nog niet was uitgevoerd. Dit was het geval voor de voorzieningenclusters [A] en [B]. Overeengekomen is dat de Gemeente afziet van haar recht op nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot deze beide voorzieningenclusters en dat belanghebbende als vergoeding daarvoor aan de Gemeente een bedrag van € 2.300.000 betaalt (hierna: de vergoeding).
      
      
        2.1.6.
        Op 17 december 2014 heeft de Gemeente aan belanghebbende een factuur uitgereikt. Bij deze factuur heeft de Gemeente de vergoeding aan belanghebbende in rekening gebracht, alsmede een afzonderlijk bedrag van € 483.000 aan omzetbelasting, berekend over de vergoeding.
      
      
        2.1.7.
        Belanghebbende heeft bij de voldoening op aangifte van omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2014 het hiervoor in 2.1.6 bedoelde bedrag aan omzetbelasting niet in aanmerking genomen als in aftrek te brengen omzetbelasting. Zij heeft nadien bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte op de grond dat zij recht heeft op aftrek van het gehele bedrag aan omzetbelasting dat de Gemeente haar bij de hiervoor in 2.1.6 bedoelde factuur in rekening heeft gebracht. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak het bezwaar gegrond verklaard met dien verstande dat naar zijn mening belanghebbende slechts recht op aftrek heeft volgens de zogenoemde pro‑ratamethode. Hij heeft dienovereenkomstig een teruggaaf verleend van € 38.640.
      
    
    
      2.2.
      Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende de door de Gemeente bij de factuur in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek kan brengen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de in rekening gebrachte omzetbelasting slechts pro rata in aftrek kan worden gebracht, aangezien de vergoeding geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang heeft met aan omzetbelasting onderworpen prestaties van belanghebbende maar enkel met haar algehele economische activiteiten.
      
        2.3.1.
        De middelen 1 en 2, die zich richten tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van de Rechtbank, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        2.3.2.
        Op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet heeft een als zodanig handelende ondernemer recht op aftrek van de omzetbelasting die hem in rekening is gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, voor zover die goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Het begrip “gebruikt voor” houdt in dat in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband dient te bestaan tussen het verworven goed of de verworven dienst en die belaste handelingen. Het recht op volledige aftrek veronderstelt dat alle voor de verwerving van goederen en diensten gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van bepaalde in een later stadium verrichte belaste handelingen van de ondernemer (vgl. HvJ 14 september 2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16, ECLI:EU:C:2017:683, punt 28). Om die reden moeten kosten normalerwijze zijn ontstaan voordat de belastingplichtige de belaste handelingen verricht waarop zij betrekking hebben (vgl. HvJ 8 juni 2000, Midland Bank plc, C-98/98, ECLI:EU:C:2000:300, punt 30).
      
      
        2.3.3.
        Op grond van artikel 15, lid 4, eerste volzin, van de Wet vindt de aftrek van voorbelasting plaats overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip waarop de omzetbelasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht dan wel op het tijdstip waarop de omzetbelasting wordt verschuldigd. Deze bepaling is in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie die inhoudt dat het daadwerkelijke of voorgenomen gebruik van goederen en diensten bepalend is voor de omvang van de belasting die de belastingplichtige in aftrek mag brengen (vgl. HvJ 11 juli 1991, H. Lennartz, C‑97/90, ECLI:EU:C:1991:315, punt 15).
      
      
        2.3.4.
        
          De Rechtbank heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de vergoeding is te kenmerken als een vergoeding voor het door de Gemeente afzien van haar recht op nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de voorzieningenclusters [A] en [B]. De vergoeding vormde geen bestanddeel van een verkoopprijs voor in een van de vier clusters te bouwen woningen; niet in die van [A] en van [B] want die zijn nooit gebouwd, en evenmin in die van [C] en van [D] aangezien vaststaat dat verdiscontering in de verkoopprijs niet heeft plaatsgevonden. In deze oordelen ligt besloten het oordeel dat belanghebbende de dienst waarop de vergoeding ziet, niet heeft afgenomen om te gebruiken voor de voorgenomen bouw en verkoop van woningen, maar met het oog op het afblazen van die activiteiten.
          	 Het daarop voortbouwende oordeel van de Rechtbank dat een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang ontbreekt tussen de door de Gemeente aan belanghebbende verrichte dienst en een door belanghebbende te verrichten belaste handeling, geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
      
        2.3.5.
        
          Wanneer, zoals in dit geval, een ondernemer ervoor kiest af te zien van de uitvoering van bepaalde voorgenomen belaste handelingen en met het oog daarop een dienst verwerft, brengt dit voor de bepaling van de omvang van het recht op aftrek mee dat die eerder voorgenomen belaste handelingen niet bepalend zijn. Voor de door de middelen verdedigde andersluidende opvatting valt, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, geen steun te vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie.
          De middelen doen in dit verband met name een beroep op de arresten van het Hof van Justitie van 29 februari 1996, INZO, C-110/94, ECLI:EU:C:1996:67 (hierna: het arrest INZO) en van 3 maart 2005, I/S Fini H, C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128 (hierna: het arrest Fini). In het onderhavige geval gaat het, anders dan in de zaak die tot het arrest INZO heeft geleid, om kosten verbonden aan het afblazen van een aanvankelijk voorgenomen belaste handeling en niet om kosten die zijn gemaakt met het oog op het maken van een aanvang met een economische activiteit. Ook het arrest Fini biedt geen steun ervoor om bij wijze van uitzondering op de hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 vermelde rechtspraak een recht op volledige aftrek toe te kennen. De zaak die tot dat arrest heeft geleid, betrof de staking van een belaste economische activiteit. De door Fini afgenomen dienst (de huur van een bedrijfspand) ter zake waarvan btw in rekening werd gebracht, vloeide rechtstreeks voort uit die economische activiteit. De aan die activiteit verbonden kosten liepen na de staking door en konden door Fini niet worden stopgezet. De kosten hielden dus niet verband met de staking, maar met de belaste economische activiteit zelf. 
        
      
      
        2.3.6.
        Uit hetgeen hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.5 is overwogen, volgt dat de middelen falen.
      
    
  
  
    
      3Proceskosten
    	De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      4Beslissing
    	De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2018.