ECLI:NL:GHSHE:2019:161, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2019, 17/00520
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbendes beroep op het verdedigingsbeginsel (artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) faalt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    
    Meervoudige Belastingkamer
     
    Kenmerk: 17/00520
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] VOF, 
      
      gevestigd te [plaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 juni 2017, nummer BRE 16/6513 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te noemen naheffingsaanslag en beschikkingen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] F.01.4501 over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 136.193, alsmede bij beschikkingen een boete van € 4.920 en een bedrag aan in rekening gebrachte belastingrente van € 6.022.De naheffingsaanslag en de beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete betreft, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.482 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 334 aan belanghebbende vergoedt. 
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      
        Het onderzoek zitting heeft plaatsgehad op 29 november 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, haar gemachtigde [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
      
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende hield zich in het onderhavige tijdvak bezig met de handel in computers, randapparatuur en software. Zij dreef haar onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma en heeft haar ondernemersactiviteiten op 20 januari 2015 gestaakt. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende hield een (dagelijkse) administratie bij die zij maandelijks aanleverde bij haar adviseur. Deze adviseur boekte de gegevens vervolgens in de financiële administratie en diende aan de hand daarvan de kwartaalaangiften omzetbelasting in. 
      
    
    
      2.3.
      In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende goederen gekocht van de Belgische ondernemers [bedrijf 1] N.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] N.V. (hierna: [bedrijf 2] ). Op een factuur van [bedrijf 1] is in dit verband naast het btw-identificatienummer van belanghebbende, onder meer, het volgende vermeld: ‘VAT 0% art 39 Bis’ en ‘Toestellen zijn geactiveerd en gebruikt’. Op een factuur van [bedrijf 2] is in dit verband naast het btw-identificatienummer van belanghebbende, onder meer, het volgende vermeld: VAT 21% 0,00’, ‘Vrijstelling van BTW art. 39, § 1,1, 1°van het WBTW / Artikel 146, lid 1, onder a) – Richtlijn 2006/112 The goods are not installed’.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft de hiervoor in 2.3 bedoelde aankopen in haar administratie als intracommunautaire verwervingen (grootboekrekening [nummer 1] ) verwerkt en de daarbij geboekte btw tot hetzelfde bedrag gesaldeerd met de post ‘BTW voordruk’ (grootboekrekening [nummer 2] ). De verschuldigde omzetbelasting ter zake van deze intracommunautaire verwervingen heeft belanghebbende in haar aangiften over het derde en vierde kwartaal van 2014 opgenomen, en zij heeft deze bedragen in dezelfde aangiften als voorbelasting in aftrek gebracht. Deze aangiften zijn ingediend op 31 oktober 2014 respectievelijk 22 januari 2015. Voorts heeft belanghebbende deze goederen in 2014 aan haar afnemers geleverd met toepassing van de margeregeling als bedoeld in artikel 28b Wet op de omzetbelasting 1968, en als zodanig in haar aangiften omzetbelasting over 2014 verwerkt.
      
    
    
      2.5.
      Op 20 maart 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 aangekondigd, welk onderzoek op 2 april 2015 is gestart. Van dit boekenonderzoek is een rapport opgemaakt. In dit rapport staat onder meer: 
      
      
        ‘(…) Uit informatie verkregen van de Belgische Belastingdienst is gebleken dat de leverancier [bedrijf 2] (…) deze goederen niet als marge goederen hebben geleverd maar als intracommunautaire leveringen. 
        De accountant van [bedrijf 2] , de heer [A] , heeft op 24 november 2015 telefonisch aan mij, de heer [B] van de Belastingdienst Middelburg, verklaard dat de goederen terecht als intracommunautaire levering zijn aangemerkt door [bedrijf 2] . Hij is niet voornemens om een verklaring af te geven die dit tegen spreekt. 
      
      
      
        Leverancier [bedrijf 1] (…) heeft aan de Belgische belastingdienst het volgende verklaard: “Betreffende de facturen (…) aan [belanghebbende] VOF kunnen wij u het volgende mededelen: 
        In principe verkopen wij enkel nieuwe goederen in onbeschadigde verpakking. Uiteraard komt het in de praktijk voor dat goederen of verpakkingen zijn beschadigd waardoor onze klanten deze niet meer wensen aan te kopen. Klant [belanghebbende] was echter wel bereid dergelijke goederen aan te kopen, al dan niet door het verkrijgen van een commerciële korting. Alle goederen werden echter steeds met toepassing van de BTW reglementering verkocht en gefactureerd. Aangezien het steeds intracommunautaire leveringen betrof, werd gefactureerd met expliciete vermelding van artikel 39 bis WBTW. [bedrijf 1] heeft gefactureerd met vrijstelling op grond van intracommunautaire levering. [bedrijf 1] NV heeft enkel nieuwe goederen (in casus zijn deze nieuwe goederen of de verpakking ervan beschadigd).
      
      
      
        (…) 
        
          Standpunt inspecteur
        
        De Belastingdienst is van mening dat het hier geen margegoederen betreft. Het feit dat de goederen zijn gebruikt, hetgeen wij ook ter plaatse hebben geconstateerd, en geactiveerd geven ze nog niet de status van marge goederen. 
      
      
      
        Ons standpunt wordt bevestigd door de Belgische Belastingdienst en door de accountant van [bedrijf 2] de heer [A] . 
      
      
      
        Er zijn geen bewijsstukken aangeleverd waaruit blijkt dat de goederen door de twee Belgische leveranciers zijn geleverd onder de margeregeling.
      
      
      
        De gedachtegang van de heer [C] dat gebruikte en geactiveerde goederen automatisch de status van margegoederen hebben is niet onlogisch maar wel onjuist. 
      
      
      
        
          Conclusie inspecteur
        
        De margeregeling is ten onrechte toegepast.
      
      
      
        
          Gevolgen
        
        Omzetbelasting 
        € 897.697 (8127 omzet marge verkoop) x 21/121 = 	€ 155.798
        Reeds als verschuldigde BTW aangegeven 		€   19.605
        Na te heffen verschuldigde omzetbelasting		€ 136.193
      
      
      
        (…)
        
          7. Slotopmerkingen 
        
        De heer [C] is niet akkoord met de correctie. 
        De adviseur de heer [D] heeft tijdens het gesprek op 23 juli 2015 medegedeeld (voorlopig) geen commentaar te willen geven op het standpunt van de Belastingdienst.’
      
      
    
    
      2.6.
      In een email van 1 december 2015 van de Inspecteur aan belanghebbende staat vermeld:
      
      
        ‘Op 11 november hebben wij telefonisch het navolgende afgesproken:
        - Ik verleen uitstel tot 1 december 2015 om bewijsstukken aan te leveren:
        - Indien geen reactie wordt ontvangen zal het onderzoek worden afgerond: en
        - Bewijsstukken, indien deze worden aangeleverd, worden geverifieerd door de Belgische Belastingdienst. 
        (...) Het onderzoek zal, zoals u op 11 november 2015 al is meegedeeld, worden afgerond.’
      
      
    
    
      2.7.
      De aanbiedingsbrief bij het rapport boekenonderzoek, die is geadresseerd aan belanghebbende, is ongedateerd. Daarin is onder meer opgenomen: 
      
      
        ‘Overeenkomstig het vermelde in het rapport zal ik een naheffingsaanslag met boete opleggen. 
        (…) 
        Indien u van mening bent:
        -	dat de aangekondigde aanslag en/of boete afwijkt van hetgeen daarover tussen ons besproken en/of eerder door mij gemeld; dan wel
        -	dat de boete ten onrechte, dan wel tot een te hoog bedrag is opgelegd, dan verneem ik dat graag van u binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief.’
      
      
    
    
      2.8.
      De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn gedagtekend op 25 januari 2016. Belanghebbende heeft hiertegen op 3 februari 2016 pro forma bezwaar ingediend. In de door gemachtigde ingediende motivering van het bezwaar is opgenomen: 
      
      
        ‘Bij brief met dagtekening 3 februari 2016 heeft [belanghebbende] VOF pro-forma bezwaar gemaakt tegen de naar aanleiding van een ingesteld boekenonderzoek opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 (...).
        (...)
      
    
    
      3.4. (...)
      Daarnaast is de naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd nadat het controlerapport aan belanghebbende is verstrekt terwijl belanghebbende geen termijn is gegund om op het rapport te kunnen reageren.’
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of de naheffingsaanslag moet worden vernietigd wegens schending van het verdedigingsbeginsel.
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hun afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Belanghebbende heeft hier ter zitting nog – zakelijk weergegeven – aan toegevoegd dat in hoger beroep niet meer in geschil is dat de margeregeling niet van toepassing is op de leveringen van belanghebbende in 2014, en dat in hoger beroep door het Hof alleen nog de vraag moet worden beantwoord of sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel, en zo ja, of voldaan wordt aan het andere afloopcriterium. 
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De Rechtbank heeft ter zake van de vraag of het verdedigingsbeginsel als bedoeld in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is geschonden als volgt overwogen.
      
      
        ‘4.7. Tot slot heeft belanghebbende aangevoerd dat zij vóór het opleggen van de naheffingsaanslag niet is gehoord. Volgens haar had horen vooraf tot een andere uitkomst kunnen leiden en is aldus sprake van een schending van het unierechtelijke verdedigingsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat het unierechtelijke verdedigingsbeginsel hier niet is geschonden. Het verdedigingsbeginsel strekt niet verder dan dat een belanghebbende als geadresseerde van het besluit zijn opmerkingen kenbaar kan maken over het hem eerder kenbaar gemaakte voornemen van de inspecteur (vgl. Hoge Raad 4 december 2015, nr. 12/02876, ECLI:NL:HR:2015:3467). Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat zij de aanbiedingsbrief bij het controlerapport – waarin zij in de gelegenheid is gesteld om haar reactie op de aangekondigde naheffingsaanslag binnen veertien dagen kenbaar te maken – niet heeft ontvangen. De inspecteur heeft daartegenover aangevoerd dat deze aanbiedingsbrief weliswaar ongedateerd is, maar dat het onwaarschijnlijk is dat belanghebbende het controlerapport wél en de aanbiedingsbrief niet zou hebben ontvangen, aangezien een controlerapport in de regel aan de aanbiedingsbrief wordt gehecht. De rechtbank hecht geloof aan deze verklaring van de inspecteur, met name nu op het controlerapport geen adresgegevens staan vermeld en de ontvangst van het controlerapport niet door belanghebbende is betwist. De in de aanbiedingsbrief gestelde termijn van veertien dagen is naar het oordeel van de rechtbank in dit concrete geval voldoende (HvJ 18 december 2008, Sopropé-Organizações de Calçado Lda, C‑349/07, ECLI:EU:C:2008:746). Daarmee is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur belanghebbende voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om haar bezwaren tegen de voorgenomen naheffing kenbaar te maken.’
      
      
    
    
      4.2.
      Het Hof acht de hiervoor – in onderdeel 4.1 – weergegeven overweging juist en maakt deze tot de zijne. 
      
    
    
      4.3.
      
        In hoger beroep heeft belanghebbende nog aangevoerd dat in het rapport boekenonderzoek wordt verwezen naar informatie verkregen van de Belgische belastingdienst en van de accountant van [bedrijf 2] , terwijl de onderliggende documenten ter zake van de gegevensuitwisseling pas in een later stadium zijn overgelegd. Aldus is volgens belanghebbende het verdedigingsbeginsel geschonden, nu zij niet in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze over alle elementen in relatie tot het voorgenomen besluit kenbaar te maken. Voorts heeft zij ter zitting betwist dat het rapport boekenonderzoek op 7 december 2015 naar belanghebbende is gestuurd, en heeft zij gesteld dat zij het rapport pas na de naheffingsaanslag heeft ontvangen. 
        De Inspecteur heeft hier tegenover gesteld dat aan belanghebbende het recht om toegang te krijgen tot het dossier niet is ontzegd. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen na afronding van het boekenonderzoek en voor het opleggen van de naheffingsaanslag een reactie te geven, van welke mogelijkheid belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes beroep op het verdedigingsbeginsel faalt. Het Hof hecht geen geloof aan de blote stelling van belanghebbende ter zitting in hoger beroep, inhoudend dat het rapport boekenonderzoek pas na de naheffingsaanslag zou zijn ontvangen. Deze stelling is in tegenspraak met belanghebbendes bezwaarschrift, waarin staat dat de naheffingsaanslag en boetebeschikking zijn opgelegd nadat het controlerapport aan belanghebbende is verstrekt. Het Hof acht het evenals de Rechtbank aannemelijk dat het rapport boekenonderzoek tezamen met de aanbiedingsbrief op 7 december 2015 aan belanghebbende is verzonden. 
        Voorts rust op de Inspecteur geen algemene verplichting om volledige toegang te geven tot het dossier waarover hij beschikt of om de documenten en informatie ter ondersteuning van het voorgenomen besluit uit zichzelf te verstrekken. In het kader van de belastingcontrole is door de Inspecteur duidelijk gemaakt welke informatie heeft geleid tot de naheffingsaanslag. In het rapport boekenonderzoek is immers vermeld welke informatie is verkregen van de Belgische belastingdienst en wat er is besproken met de accountant van [bedrijf 2] . Het is dan aan belanghebbende om desgewenst toegang tot die documenten en informatie te vragen (HvJ 9 november 2017, C-298/16 (Ispas), ECLI:EU:C:2017:843, punt 32 en 33). Dat belanghebbende hiermee heeft gewacht tot in de bezwaarfase, kan aan de Inspecteur niet worden tegengeworpen. Belanghebbende is door de Inspecteur niet in de toegang tot die documenten en informatie beperkt. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.5.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 18 januari 2019 door M. Harthoorn, voorzitter, P. Fortuin en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      Bij verhindering van de griffier om deze uitspraak mede te ondertekenen, is deze uitspraak enkel door de voorzitter ondertekend.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.