ECLI:NL:GHARL:2019:1241, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-02-2019, 18/00303
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Overdrachtsbelasting. Verkrijging zendmasten vrijgesteld op grond van art. 15, eerste lid, onderdeel y, WBR (netwerkvrijstelling)?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 18/00303
    uitspraakdatum: 12 februari 2019
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 maart 2018, nummer AWB 16/5564, ECLI:NL:RBGEL:2018:1056, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is met dagtekening 30 oktober 2015 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd. Bij beschikking is heffingsrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd en de beschikking heffingsrente [Hof: in de uitspraak op bezwaar staat “belastingrente”, maar bedoeld zal zijn “heffingsrente”] dienovereenkomstig verminderd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2018. De zaak van belanghebbende is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken met de procedurenummers 18/00304 ( [X-1] B.V.) en 18/00305 ( [X-2] B.V.). Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende (voorheen genaamd: [A] I B.V.) heeft op 29 september 2010 via een juridische splitsing onder meer de juridische eigendom van 170 zendmasten verkregen van [B] B.V. (hierna: [B] ). Deze zendmasten betreffen vrijstaande antenne-opstelpunten, bestaande uit betonnen funderingen met daarop stalen mastconstructies (hierna: de zendmasten), en bevinden zich deels op eigen grond, deels op gehuurde grond en deels op grond ten aanzien waarvan een beperkt zakelijk recht (opstalrecht) is gevestigd. De zendmasten worden gebruikt ten behoeve van het telecommunicatienetwerk van [B] . De aandelen in belanghebbende zijn eveneens op 29 september 2010 door [B] overgedragen aan [C] B.V. (hierna: [C] BV).
      
    
    
      2.2.
      De zendinstallaties van het telecommunicatienetwerk van [B] bestaan uit antenne-opstelpunten op gebouwen, hoogspanningsmasten en lichtmasten. Aan de gebouwen, hoogspanningsmasten en lichtmasten zijn de antennes verbonden die het mogelijk maken om radiogolven te verspreiden/ontvangen die bestemd zijn voor het gebruik van telecommunicatie (mobiele telefonie en dataverkeer voor bedrijven). Omdat met deze antenne-installaties onvoldoende landelijke dekking kon worden verkregen, is [B] overgegaan tot de realisatie van de zendmasten op de nog benodigde locaties in Nederland. De zendmasten zijn veelal met kabels (koperdraad of glasvezel) en gedeeltelijk via zogenoemde straalverbindingen (de verspreiding en ontvangst van radiogolven) verbonden aan het vaste netwerk.
      
    
    
      2.3.
      Bij de onder 2.1 genoemde verkrijging van de zendmasten door belanghebbende is de eigendom van de kabels, leidingen, antennes en schotels achtergebleven bij [B] . [B] heeft met belanghebbende een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan [B] het recht heeft verkregen om haar zendapparatuur/ontvangstinstallaties ten behoeve van mobiele telecommunicatie aan en/of in de zendmasten te bevestigen. Ten tijde van de verkrijging was aan de zendmasten eveneens soortgelijke apparatuur bevestigd van andere mobiele telecomoperators, die ten behoeve daarvan ruimte(n) in of aan de mastconstructie hebben gehuurd. 
      
    
    
      2.4.
       Op 5 april 2011 is belanghebbende, samen met de vennootschappen [X-1] B.V. en [X-2] B.V., als gevolg van een juridische fusie opgegaan in [C] BV. De doelstelling van [C] BV is het aanbieden van een hoeveelheid zendmasten die voorziet in een landelijke dekking voor mobiele telecomoperators in Nederland. De zendmasten worden niet alleen aan [B] , maar ook aan andere mobiele telecomoperators ter beschikking gesteld. Alle aandelen in [C] BV zijn gekocht door [D] B.V. Laatstgenoemde vennootschap is opgericht door het samenwerkingsverband tussen [E] B.V. (25%) en [F] B.V. (75%).
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft ter zake van de verkrijging van de eigendom van de zendmasten geen overdrachtsbelasting op aangifte voldaan.
      
    
    
      2.6.
      De Inspecteur heeft ter zake van de verkrijging van de eigendom van de zendmasten een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting aan belanghebbende opgelegd van € 2.365.200. Deze naheffingsaanslag is gebaseerd op een grondslag van € 39.420.000. Bij het opleggen van deze naheffingsaanslag heeft de Inspecteur (ter behoud van rechten) voor de aan het opstalrecht toe te kennen waarde een forfaitaire verhoging toegepast met betrekking tot de maatstaf van heffing.
      
    
    
      2.7.
      De Inspecteur heeft het tegen de naheffingsaanslag gemaakte bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 16 september 2016 gegrond verklaard. De Inspecteur heeft geaccepteerd dat gelet op HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1045, en gelet op het tijdstip van de verkrijging (vóór 1 januari 2011), geen sprake kan zijn van heffing van overdrachtsbelasting voor zover de verkrijging betrekking heeft op zendmasten gelegen op gehuurde grond. Dit heeft geleid tot een vermindering van de grondslag met een bedrag van € 9.480.288. Tevens is komen vast te staan dat aan de opstalrechten een lagere waarde dient te worden toegekend. Dit brengt een vermindering van € 387.001 van de grondslag mee. Aldus is de gehanteerde grondslag voor de naheffingsaanslag met € 9.867.289 verminderd tot € 29.552.711, waardoor het te betalen bedrag aan belasting als gevolg van de uitspraak op bezwaar is verminderd tot op € 1.773.162 (= 6% van € 29.552.771). Over deze cijfermatige uitwerking bestaat tussen partijen geen geschil.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de verkrijging van de zendmasten is vrijgesteld van heffing van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel y, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR). Het geschil beperkt zich tot de verkrijging van de zendmasten ter zake waarvan eveneens de eigendom van dan wel het recht van opstal op de daarbij behorende ondergrond is verkregen.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en tot vernietiging van de naheffingsaanslag en bijbehorende beschikking heffingsrente.
      
    
    
      3.3.
       De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat voor zover de – onder 2.1 genoemde – verkrijging door belanghebbende ziet op de verkrijging van de zendmasten ter zake waarvan eveneens de eigendom van dan wel het recht van opstal op de daarbij behorende ondergrond is verkregen (hierna: de onderhavige verkrijging), deze moet worden aangemerkt als een verkrijging van onroerende zaken als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de WBR. Nu dit niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting zal het Hof partijen daarin volgen.
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel y, van de WBR is van overdrachtsbelasting vrijgesteld de verkrijging van een net gelegen in, op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie (hierna: de netwerkvrijstelling).
      
    
    
      4.3.
      
        Omtrent de achtergrond van de invoering van de netwerkvrijstelling vermeldt de wetsgeschiedenis (zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 3, p. 61 (Belastingplan 2006)) het volgende:
        “De toevoeging van artikel 15, eerste lid, onderdeel y, WBR bewerkstelligt dat de verkrijging van de in dit onderdeel genoemde netten is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Een net kan bestaan uit kabels en leidingen, die in beginsel bestemd zijn voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. Hierbij dient in de eerste plaats te worden gedacht aan de grote nationale distributienetten zoals elektriciteitsnetten, gasnetten, rioleringsnetten, waterleidingnetten en elektronische communicatienetwerken. Daarnaast kunnen netten bestaan uit buisleidingen, waardoor brandstoffen en gevaarlijke stoffen worden vervoerd. Per net verschilt wat er nu daadwerkelijk tot het netwerk behoort, met andere woorden, hoe het net is begrensd. In sommige wetten, bijvoorbeeld de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, is specifiek de begrenzing van een net opgenomen. In de gevallen waarin dit niet wettelijk is geregeld, geldt dat de grenzen hiervan in de praktijk worden bepaald.”
      
      
      
    
    
      4.4.
      Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat wat betreft de telecommunicatie bij een ‘net’ gedacht wordt aan een elektronisch communicatienetwerk. De vraag wat daadwerkelijk behoort tot het net, zo volgt eveneens uit deze wetsgeschiedenis, dient, indien het netwerk valt onder het regime van een specifieke wet, te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen in die specifieke wet.
      
    
    
      4.5.
      
        De regels inzake de telecommunicatie zijn opgenomen in de Telecommunicatiewet. Artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet (geldend op 29 september 2010) luidt – voor zover van belang – als volgt:
        “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
        (…)
      
      e. elektronisch communicatienetwerk: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
      (…)
      j. bijbehorende faciliteiten: bij een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst mogelijk maken of ondersteunen, alsmede systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen;
      (…)
      l. toegang: het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden al dan niet op exclusieve basis ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten of het verspreiden van programma's aan het publiek door die onderneming;
      
        (…)
        ee. openbaar telecommunicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om openbare telecommunicatiediensten aan te bieden, voor zover het netwerk niet gebruikt wordt voor het verspreiden van programma's;”
      
      
    
    
      4.6.
      Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 tot en met 4.5 is overwogen, volgt, nu het gaat om een netwerk dat onder de Telecommunicatiewet valt, dat voor de vraag of sprake is van een ‘net’ in de zin van de netwerkvrijstelling de begripsomschrijvingen in de Telecommunicatiewet beslissend zijn. 
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige verkrijging op zichzelf bezien niet kan worden aangemerkt als een ‘net’ in de onder 4.2 bedoelde zin. Nu de zendmasten enkel vrijstaande antenne-opstelpunten betreffen, bestaande uit betonnen funderingen met daarop stalen mastconstructies, volgt het Hof partijen hierin, mede gelet op voormelde wettelijke bepalingen en wetsgeschiedenis.
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende stelt zich evenwel op het standpunt dat de zendmasten zijn aan te merken als ‘bijbehorende faciliteiten’ als genoemd in artikel 1.1, onderdeel j, van de Telecommunicatiewet en mitsdien behoren tot het ‘elektronisch communicatienetwerk’ in de zin van artikel 1.1, onderdeel e, van de Telecommunicatiewet. Zendmasten maken volgens belanghebbende een essentieel en onlosmakelijk onderdeel uit van het elektronisch communicatienetwerk. Daarbij is niet relevant dat de zendmasten civielrechtelijk zelfstandige onroerende zaken zijn die in civielrechtelijke zin geen onderdeel uitmaken van een netwerk; voor de vraag of de zendmasten onderdeel uitmaken van een elektronisch communicatienetwerk zijn de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen van de onderdelen van het netwerk niet doorslaggevend, maar de kaders van de Telecommunicatiewet en de praktijk van de telecomsector, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de zendmasten waarin/waaraan de apparatuur is bevestigd van meerdere mobiele telecomoperators in haar visie onderdeel uitmaken van meerdere netwerken. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.9.
      Blijkens de tekst van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel y, van de WBR is voor de toepassing van de netwerkvrijstelling vereist dat sprake is van de verkrijging van een net. Naar het oordeel van het Hof is de netwerkvrijstelling op de onderhavige verkrijging niet van toepassing, nu deze, zoals hiervoor reeds is overwogen, op zichzelf bezien niet kan worden aangemerkt als een net. Het onder 4.8 genoemde standpunt van belanghebbende leidt niet tot een ander oordeel. Zo bijbehorende faciliteiten al een onderdeel zouden vormen van een elektronisch communicatienetwerk, maakt dit de onderhavige verkrijging zelf immers nog geen verkrijging van een elektronisch communicatienetwerk. De kennelijke opvatting van belanghebbende dat de netwerkvrijstelling ook van toepassing is bij de verkrijging van een onderdeel van een net of verschillende netten volgt noch uit de tekst van wet noch uit de wetsgeschiedenis van de netwerkvrijstelling. Voor zover belanghebbende in dit verband heeft verwezen naar de passage in de wetsgeschiedenis over de verkrijging van zogenoemde ducts (zie nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2005/06, nr. 30 306, nr. 6, p. 75), waarin is vermeld dat ducts, waaronder wordt verstaan een stelsel van dunne flexibele kunststof buizen waarin (ook op latere tijdstippen) glasvezelkabels worden aangebracht, onder de netwerkvrijstelling vallen, overweegt het Hof als volgt. Daargelaten dat ducts feitelijk noch juridisch hetzelfde zijn als zendmasten, kan uit deze passage op geen enkele wijze worden opgemaakt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad dat op de enkele verkrijging van een onderdeel van een netwerk, dat op zichzelf bezien niet kan worden aangemerkt als een net, de netwerkvrijstelling van toepassing is.
      
    
    
      4.10.
       Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd.
      
    
    
      4.11.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 12 februari 2019 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,		De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. M.G.J.M. van Kempen.
    
    
    
    
    
    
      (E.D. Postema)	(M.G.J.M. van Kempen)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 februari 2019
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.