ECLI:NL:GHSHE:2017:3400, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2017, 15/01440
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft in 2013 een bedrag aan pseudo-eindheffing hoge lonen (de crisisheffing) afgedragen en stelt dat de verschuldigdheid daarvan in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het Hof verwerpt belanghebbendes grieven onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/03090, ECLI:NL:HR:2016:121. Ook de stelling van belanghebbende dat in haar geval sprake is van een individuele buitensporige last, faalt omdat niet gebleken is dat de crisisheffing een excessieve last voor belanghebbende heeft gevormd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 15/01440
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 november 2015, nummer AWB 13/7197, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, 
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te vermelden afdracht op aangifte.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft aangifte loonheffingen gedaan over het tijdvak 1 maart 2013 tot en met 31 maart 2013 naar een af te dragen bedrag van € 1.025.364. Dit bedrag is door belanghebbende op 26 april 2013 afgedragen. Het tegen deze afdracht gerichte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 8 november 2013 ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 497.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.5.
      Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    
    
      “2.1. Belanghebbende verricht ontwerp- en productieactiviteiten van technologische industriële pompen.
    
    
    
      2.2.
      Van het door belanghebbende onder 1.1 genoemde af te dragen bedrag van € 1.025.364 betreft € 95.875 een pseudo-eindheffing hoog loon (hierna ook: crisisheffing) als bedoeld in artikel 32bd van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet).
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft over 2012 een totaal loon uit dienstbetrekking aangegeven van € 20.475.163, waarop € 6.813.871 aan loonheffingen is ingehouden. In 2012 had belanghebbende drie werknemers in dienst die een hoger loon uit tegenwoordige dienstbetrekking hadden dan € 150.000, te weten: € 191.370,62 ( [A] ), € 631.350,53 ( [B] ) en € 226.497,66 ( [C] ). De loongegevens van deze werknemers over het jaar 2012 zijn als volgt:
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  [A]
                
              
              
                
                  [B]
                
              
              
                
                  [C]
                
              
            
            
              
                Maand
              
              
                LnLbPh
              
              
                Cumulatief
              
              
                LnLbPh
              
              
                Cumulatief
              
              
                LnLbPh
              
              
                Cumulatief
              
            
            
              
                Januari
              
              
                € 9.707,63
              
              
                € 9.707,63
              
              
                € 17.274,46
              
              
                € 17.274,46
              
              
                € 12.099,26
              
              
                € 12.099,26
              
            
            
              
                Februari
              
              
                € 9.757,48
              
              
                € 19.465,11
              
              
                € 17.274,46
              
              
                € 34.548,92
              
              
                € 12.099,26
              
              
                € 24.198,52
              
            
            
              
                Maart
              
              
                € 71.236,59
              
              
                € 90.701,70
              
              
                € 164.974,46
              
              
                € 199.523,38
              
              
                € 78.539,25
              
              
                € 102.737,77
              
            
            
              
                April
              
              
                € 10.083,59
              
              
                € 100.785,29
              
              
                € 17.974,46
              
              
                € 217.497,84
              
              
                € 12.539,25
              
              
                € 115.277,02
              
            
            
              
                Mei
              
              
                € 10.083,59
              
              
                € 110.868,88
              
              
                € 265.970,29
              
              
                € 483.468,13
              
              
                € 12.539,25
              
              
                € 127.816,27
              
            
            
              
                Juni
              
              
                € 11.091,40
              
              
                € 121.960,28
              
              
                € 17.974,46
              
              
                € 501.442,59
              
              
                € 12.539,25
              
              
                € 140.355,52
              
            
            
              
                Juli
              
              
                € 11.091,40
              
              
                € 133.051,68
              
              
                € 17.974,46
              
              
                € 519.417,05
              
              
                € 12.539,25
              
              
                € 152.894,77
              
            
            
              
                Augustus
              
              
                € 11.091,40
              
              
                € 144.143,08
              
              
                € 17.974,46
              
              
                € 537.391,51
              
              
                € 12.539,25
              
              
                € 165.434,02
              
            
            
              
                September
              
              
                € 11.091,40
              
              
                € 155.234,48
              
              
                € 19.637,02
              
              
                € 557.028,53
              
              
                € 15.265,91
              
              
                € 180.699,93
              
            
            
              
                Oktober
              
              
                € 12.045,38
              
              
                € 167.279,86
              
              
                € 24.774,00
              
              
                € 581.802,53
              
              
                € 15.265,91
              
              
                € 195.965,84
              
            
            
              
                November
              
              
                € 12.045,38
              
              
                € 179.325,24
              
              
                € 24.774,00
              
              
                € 606.576,53
              
              
                € 15.265,91
              
              
                € 211.231,75
              
            
            
              
                December
              
              
                € 12.045,38
              
              
                € 191.370,62
              
              
                € 24.774,00
              
              
                € 631.350,53
              
              
                € 15.265,91
              
              
                € 226.497,66
              
            
          
        
      
      In maart worden de reguliere bonussen uitbetaald. Het hogere bedrag aan loon in mei 2012 van [B] betreft de verloning van een aandelenplan.
      
    
    
      2.4.
      Uit de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende en van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort blijkt onder meer het volgende:
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Fiscale eenheid
              
              
                Belanghebbende
              
            
            
              
                Jaar
              
              
                2012
              
              
                2013
              
              
                2012
              
              
                2013
              
            
            
              
                Winstreserves
              
              
                € 109.296.512
              
              
                € 120.409.324
              
              
                € 74.619.190
              
              
                € 89.265.190
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Som bedrijfsopbrengsten
              
              
                € 131.369.000
              
              
                € 113.118.000
              
              
                € 131.369.000
              
              
                € 113.118.000
              
            
            
              
                Af: lonen en salarissen
              
              
                € 25.236.000
              
              
                € 25.953.000
              
              
                € 25.236.000
              
              
                € 25.953.000
              
            
            
              
                Af: overige kosten
              
              
                € 85.037.724
              
              
                € 62.698.103
              
              
                € 83.957.000
              
              
                € 62.803.000
              
            
            
              
                Bij: saldo financiële baten en lasten
              
              
                € 7.211.605 -/-
              
              
                € 6.200.675 -/-
              
              
                € 188.000 -/-
              
              
                € 646.000 -/-
              
            
            
              
                Resultaat uit gewone bedrijfsvoering
              
              
                € 13.883.671
              
              
                € 18.266.222
              
              
                € 21.988.000
              
              
                € 23.716.000
              
            
            
              
                Bij: Resultaat uit deelnemingen
              
              
                € 2.115.433 -/-
              
              
                € 1.942.590
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Saldo fiscale winstberekening
              
              
                11.768.238
              
              
                20.208.812
              
              
                21.988.000
              
              
                23.716.000
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      In 2011 bedroeg de omzet van belanghebbende € 125.149.000, en de winst voor belasting € 21.494.000. In 2012 waren deze bedragen respectievelijk € 131.369.000 en € 21.988.000.” 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de crisisheffing in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
      
        In het in 1.4 bedoelde, door belanghebbende ingediende 10-dagenstuk heeft zij naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121, haar grief dat de crisisheffing in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 14 van het EVRM en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, ingetrokken. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot teruggaaf van de afgedragen loonheffingen tot een bedrag van € 95.875. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende doet haar grief dat de crisisheffing in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM steunen op de stelling dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121, ten onrechte voorbij is gegaan aan de jurisprudentie van het EHRM inzake terugwerkende kracht van fiscale maatregelen, althans daaraan onvoldoende betekenis heeft toegekend. In dit verband verwijst belanghebbende naar de conclusie van A-G Wattel van 18 juni 2015, nr. 15/00340, ECLI:NL:PHR:2015:947.
      
    
    
      4.2.
      In punt 11.19 van zijn conclusie van 18 juni 2015 concludeert A-G Wattel met betrekking tot de (mogelijke) terugwerkende kracht van de crisisheffing als volgt: 
      
      
        
          ‘11.19. Gegeven (i) het ontbreken van een rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht, die juist ontkend werd, zodat een slechts budgettair belang verondersteld moet worden, (ii) de zeer vergaande terugwerkende kracht (ver voorbij het aankondigingsmoment dus ver voorbij elke voorzienbaarheid), (iii) de minuscule bijdrage van de crisisheffing over de periode vóór voorzienbaarheidsdatum (25 mei 2012) aan het doel het begrotingstekort met 1,5 procentpunt terug te brengen en de AAA-status te behouden, en (iv) de daarbij vergeleken zeer substantiële ‘impact’ van de onvoorzienbaar terugwerkende heffing op de financiële en contractuele posities van de belanghebbenden, meen ik dat de belangenafweging manifest uit balans is. Gegeven de curieuze onjuiste ontkenning van terugwerkende kracht moet er zelfs van uit gegaan worden dat geen enkele afweging heeft plaatsgevonden van welk belang bij terugwerkende kracht dan ook tegenover de ‘impact’ van die terugwerking ‘on the position’ van de belanghebbenden. Ik meen daarom dat in casu sprake is van “an unreasonable interference with expectations protected by Article 1 of Protocol No. 1” in de zin van de zaak M.A. a.o. v. Finland en van schending van de in de drie Hongaarse pensioenheffingszaken door het EHRM gestelde eis dat ‘those who act in good faith on the basis of law should not be frustrated in their statute-based expectations without specific and compelling reasons.’ 
        
      
      
    
    
      4.3.
      In het hiervóór genoemde arrest van 29 januari 2016 heeft de Hoge Raad deze conclusie van A-G Wattel uitdrukkelijk niet overgenomen. De Hoge Raad heeft overwogen dat de invoering van de crisisheffing in beginsel niet leidt tot een fair balance tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang, maar dat voldoende specifieke en dwingende redenen aanwezig waren om te komen tot de invoering van de crisisheffing. De omstandigheid dat wordt geheven over een heffingsgrondslag waarin loon is begrepen dat is genoten vóór de eerste aankondiging van de regeling heeft de Hoge Raad niet tot een ander oordeel geleid. Het Hof ziet gelet op het bovenstaande geen reden om af te wijken van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121. Al hetgeen belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende betoogt voorts dat zij wordt getroffen door een “individual excessive burden”. Hiertoe stelt belanghebbende dat de crisisheffing voor haar een substantiële extra last ter grootte van € 44.000 met zich meebrengt en dat dit ook relatief een groot bedrag is, zowel in verhouding tot het totale bedrag aan de door belanghebbende uitgekeerde bonussen, als per bonusgerechtigde. Hier komt bij dat belanghebbende ten tijde van het vaststellen van de bonusregeling geen rekening kon houden met de crisisheffing en vanwege de marktomstandigheden ook op andere wijze de extra last niet kon afwentelen. 
      
    
    
      4.5.
      Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een individuele buitensporige last, als bedoeld in de jurisprudentie van het EHRM bij artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM, is volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad beslissend of de last zich in belanghebbendes geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB 2011/65). Dat kan zich bij belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle met de crisisheffing geconfronteerde inhoudingsplichtigen geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen (vgl. Hoge Raad 17 maart 2017, nr. 15/04187, ECLI:NL:HR:2017:441). De omstandigheid dat belanghebbende met de crisisheffing in 2012 geen rekening kon houden acht het Hof gelet op het bovenstaande niet relevant voor de vraag of sprake is van een individuele buitensporige last, nu dit een omstandigheid is die zich voordoet bij alle met de crisisheffing geconfronteerde inhoudingsplichtigen.
      
    
    
      4.6.
      Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een individuele buitensporige last alle relevante feiten en omstandigheden van belang zijn (vgl. HR 20 juni 2014, 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463). Zo dient niet alleen gekeken te worden naar het jaar waarop de crisisheffing betrekking heeft, maar ook naar de daaropvolgende jaren, zodat de mogelijke gevolgen ervan voor de bedrijfsvoering en continuïteit daarvan beoordeeld kunnen worden. 
      
    
    
      4.7.
      De crisisheffing bedraagt voor belanghebbende minder dan 1% van de totale loonsom over 2012. Een vergelijking met enkel de loonkosten van [A] , [B] en [C] , of enkel de loonkosten die drukken op de door belanghebbende uitgekeerde bonussen acht het Hof, in tegenstelling tot belanghebbende, niet op zijn plaats. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de crisisheffing in relatieve en absolute zin niet dermate omvangrijk is dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het Hof acht het oordeel van de Rechtbank juist. In aanvulling hierop – en in reactie op hetgeen belanghebbende op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd – overweegt het Hof nog het volgende.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de onder 2.4 genoemde aangiften vennootschapsbelasting van zowel belanghebbende als de groep waartoe zij behoort, acht het Hof het niet aannemelijk dat de onderneming in 2013 in de kern niet gezond was en de heffing een zo buitensporige weerslag op het financiële resultaat heeft gehad dat zij niet meer tot haar bedrijfsuitoefening in staat kan worden geacht. De fiscale winst van belanghebbende is in 2013 met ruim € 1.7 miljoen gestegen ten opzichte van 2012. De fiscale winst van de fiscale eenheid van belanghebbende is in 2013 met ruim € 8.4 miljoen gestegen ten opzichte van 2012. Het Hof acht derhalve niet aannemelijk dat de financiële positie van belanghebbende in 2013 is verslechterd, zodat ook in dat opzicht niet gebleken is dat de crisisheffing een excessieve last voor belanghebbende heeft gevormd. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering of de continuïteit van de onderneming in de jaren na 2013 verslechterd is. 
      
    
    
      4.9.
      Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat in vergelijking met andere inhoudingsplichtigen, die ook door de crisisheffing zijn geraakt, de last van de crisisheffing zich in haar geval sterker laat voelen dan in het algemeen. Naar het oordeel van het Hof is derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de crisisheffing in haar geval een individuele buitensporige last vormt. Het Hof komt tot de slotsom dat de crisisheffing in het geval van belanghebbende geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 27 juli 2017 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van M.T.M. Hennevelt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      Let op: de Hoge Raad beoordeelt alleen of rechtsregels goed zijn uitgelegd en toegepast en of procedurevoorschriften zijn nageleefd. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de eerdere rechter zijn vastgesteld; hij stelt deze dus niet opnieuw vast. Wanneer een zaak zich niet leent voor cassatie kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren of verwerpen zonder die beslissing te motiveren. Nadere informatie over het beroep in cassatie vindt u op de website van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.