ECLI:NL:GHDHA:2021:2055, Gerechtshof Den Haag, 29-06-2021, 200.267.653/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: IE, octrooizaak, inventiviteit, het door de octrooihouder gestelde, aan verschilmaatregelen verbonden, technisch effect moet buiten beschouwing blijven omdat dit niet in de oorspronkelijke aanvrage is geopenbaard, geen beroep op post-published evidence toegestaan.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.267.653/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/541476/HA ZA 17-1102 
    
    
    
      
        arrest van 29 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Nutrition Sciences N.V.,
      gevestigd te Gent, België,
      appellante,
      hierna te noemen: Nutrition,
      advocaat: mr. M.H.J. van den Horst te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Kuminda N B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna in navolging van partijen aan te duiden met haar oude statutaire naam: Noba,
      advocaat: mr. R. Dijkstra te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
      - het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van 10 april 2019 van de rechtbank Den Haag (het Vonnis);
      - het op 1 december 2020 door dit hof gewezen arrest in het incident;
      - de akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi met producties 32 t/m 36 zijdens Nutrition;
      - de akte wijziging en vermindering eis zijdens Nutrition (Akte Eiswijziging);
      - de akte houdende overlegging aanvullende producties met producties 51 t/m 53 zijdens Noba;
      - de brief van de advocaat van Nutrition d.d. 7 mei 2021 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de door Noba ingediende akte en de daarbij overgelegde producties 51 en 52;
      - de aanvullende proceskostenspecificatie zijdens Nutrition (productie 36.1); 
      - de aanvullende proceskostenspecificatie zijdens Noba (aanvulling op productie 53);
      - de pleitnota’s (PA) van partijen ten behoeve van de op 17 mei 2021 gehouden pleidooien.
      
    
    
      1.2
      Voorafgaand aan de pleidooizitting heeft het hof partijen op de hoogte gesteld van zijn beslissing dat het door Nutrition gemaakte bezwaar tegen de akte en de daarbij overgelegde producties 51 en 52 van Noba wordt afgewezen. Deze producties zijn tijdig ingediend en niet van dien aard dat toelating ervan in strijd zou komen met de goede procesorde. Indien en voor zover enig onderdeel ervan in strijd zou komen met de twee-conclusieregel zal het hof dat onderdeel ambtshalve buiten beschouwing laten.
      
    
    
      1.3
      Op 17 mei 2021 heeft de pleidooizitting per videoconferentie plaatsgevonden. Aan het eind van de zitting is de datum voor het arrest bepaald op 27 juli 2021. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
    
    
      2.2
      
        Nutrition ontwikkelt en produceert veevoeders en daarvoor bestemde producten
        zoals ingrediënten, pre-mixen en concentraten. Zij brengt onder meer een voederadditief op de markt onder de naam Aromabiotic. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Noba houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en verhandelen van
        vetproducten voor de diervoederindustrie. Noba heeft haar bedrijfsactiviteiten overgedragen aan Noba Oils & Fats B.V. Op 20 november 2018 heeft Noba haar statutaire naam gewijzigd in Kuminda N B.V. 
      
      
    
    
      2.4
      Nutrition was houdster van het Europese octrooi EP 1 294371 B2 (hierna: EP 371), met gelding in onder meer Nederland (hierna ook: EP 371), voor “medium chain fatty acids applicable as antimicrobial agents” (in de niet bestreden Nederlandse vertaling: “middenlange keten vetzuren bruikbaar als antimicrobiële agentia”). Het octrooi is verleend op 15 december 2004 op een aanvrage daartoe van 20 juni 2001. EP 371 roept de prioriteit in van EP 00870137 met als prioriteitsdatum 20 juni 2000. 
      
    
    
      2.5
      
        De conclusies van EP 371 in de oorspronkelijke Engelse taal zoals deze na de
        oppositie (zie r.o. 2.7 e.v.) zijn gehandhaafd, luiden als volgt:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.6
      De - niet bestreden - Nederlandse vertaling van conclusies 1 en 8 luidt:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7
      
        Tegen de verlening van EP 371 is door een derde partij oppositie ingesteld. Na
        intrekking door die derde partij is de oppositie ambtshalve voortgezet door de
        oppositieafdeling van het Europees Octrooibureau (hierna: Oppositieafdeling). In de oppositieprocedure is onder meer geoordeeld dat de ingeroepen prioriteit van EP 371 niet geldig is, waardoor de internationale (PCT-)aanvrage WO 00/36928, gepubliceerd op 29 juni 2000 (hierna: WO 928), nieuwheidsschadelijk is voor conclusie 1 van EP 371 zoals aanvankelijk verleend. 
      
    
    
      2.8
      Nutrition heeft daarop conclusie 1 als volgt beperkt (wijzigingen zijn gemarkeerd):
      
      
        Use of two medium chain fatty acids (MCFA), chosen from the group consisting of caprylic (C8) acid and capric (C10) acid, salts, derivatives emulsions or mixtures thereof, about equal amounts by weight, in an amount of:
        - 20-50% C8
        - 20-50% C10
        - and optionally other MCF A chosen from C6-C24
        
          wherein the MCFA concentration is 100-3000 ppm
        
        
          for the manufacture of a medicament for the inhibition of microbial
        contamination, growth and/or the subsequent toxin production.
      
      
      
        Bij brief van 20 mei 2009 heeft de octrooigemachtigde van Nutririon de Oppositieafdeling (onder meer) als volgt bericht: 
      
      
      
        Dl may be taken to be the closest prior art for independent claim 1 of the main request since it is directed to the same problem as the present invention and since it also relates to the use of C8 and Cl0 MCFA as antimicrobial agents in feed compositions.
      
      
      
        The difference between Dl, in particular example 4, and the invention of claim 1 involves the fact that in Dl the MCFA are applied in a salt form (see example 4), while in the present invention, the MCFA acids are used in their free form or as an emulsion thereof. 
      
      
      
        Effect
        The Applicants have shown that MCFA when used in claimed concentration and form provided better anti-microbial effects than when used in a same concentration but in a salt form, thus improved efficiency of the MCFA towards the inhibition of microbial contamination, growth and subsequent toxin production was shown compared to MCFA salts. (…) 
      
      
    
    
      2.9
      De Oppositieafdeling heeft EP 371 in (de door Nutrition voorgestelde) gewijzigde vorm in stand gelaten. In de beslissing van 18 september 2009 zijn de volgende overwegingen opgenomen, waarin met D1 WO 928 wordt aangeduid.
      
      
        Consequently, closest prior art document is D1, reference is in particular made to
        example 4. This document describes the use of C8 and C10 fatty acid salts in a
        concentration of 1200 ppm for the inhibition of microbial growth.
      
      
      
        In one variant, the subject-matter of claims 1 and 8 differs from D1 only in that the
        free acids are claimed. 
      
      
      
        Prima facie it would be obvious for the person skilled in the art to use the free
        acids instead of their salt for solving the problem of providing an alternative
        antimicrobial composition.
      
      
      
        However, the Patentee filed comparative tests showing that the free acids show
        advantageous properties in relation to the fatty acid salts of D1 so that the claimed
        free acids are not obvious in view of the problem of providing an improved
        antimicrobial composition.
      
      
    
    
      2.10
      De (aangepaste B2 versie van de) beschrijving van EP 371 bevat de navolgende passages.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (...)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.11
      In de oorspronkelijke aanvrage van EP 371, de internationale PCT-aanvrage WO 01/97799 A1 (hierna: WO 799) luidden par. 1, tweede volzin (p.1, r.6-10), par. 20 (p.5, r.1-5), par. 31 eerste en voorlaatste volzin (p.5, r.8-11 en r.15-18), par. 37 (p.7, r.4-5) en par. 39 (p.7, r.12-13) van de beschrijving als volgt:
      
      
        In particular the invention relates to the use of caproic (C6), heptaoic (C7), caprylic (C8), nonanoic acid (C9) and capric (C10) acid or their salts or derivatives or mixtures or emulsions thereof to inhibit bacterial and fungal contamination and growth and where appropriate for the inhibition of the subsequent toxin production by these microbial organisms. (p.1, r.6-10)
      
      
      
        The invention provides therefor the use of one or more C6-C10 medium-chain fatty acids, salts, derivatives or emulsions or mixtures thereof for inhibition of microbial contamination, growth and subsequent toxin production. Preferably the range is chosen from C8-C10 and more preferably substantially equal amounts of C8 and C10 as an emulsion. (p.5, r.1-5)
      
      
      
        In first instance, the present invention relates to the surprising observation that supplying specific MCFA in the range of C6-C10, their salts or derivatives or mixtures as a solution or an emulsion thereof to fungi, yeasts and bacteria, inhibit their further growth. (p.5, r.8-11)
      
      
      
        The present invention preferably contains an ammonium, a sodium, potassium or calcium salt of one or more of the free fatty acids, or a mixture of one or more of these salts, to prevent the composition from spreading an unpleasant odour. (p.5, r.15-18)
      
      
      
        Conclusive, MCFA (or their salts or derivatives or mixtures or emulsions thereof) inhibit microbial growth by killing the microbial cells. (p.7, r.4-5)
      
      
      
        The observed effect is obtained with MCFA bound in glycerides, with the free
        MCFA and/or with the salt form or as an emulsion of the MCFA. (p.7, r.12-13)
        WO 799 bevatte onder meer navolgende conclusies 1-6, 9, 12 en 13. 
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.12
      Tot de stand van de techniek op de aanvraagdatum van EP 371 behoort WO 928 dat ziet op een “feed supplement composition”. Een van de in EP 371 genoemde uitvinders, Koen Molly, is als eerste uitvinder vermeld in WO 928. Op het voorblad is onder “Abstract” vermeld:
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        De beschrijving van WO 928 bevat de navolgende passages.
      
      
      
        The present invention relates to a feed supplement composition as described in the preamble of the first claim. (p.1, r.1-2)
      
      
      
        There is thus a need to find a new feed composition as a substitute for the known and in the meantime banned antibiotics to overcome digestive pathology exhibited by cattle. In particular there is a need to find a substitute feed composition to overcome digestive pathology exhibited by poultry and young piglets after weaning. 
        It has now surprisingly been found that by supplementing the feed with a feed supplement composition which comprised one or more fatty acids containing 6-10 carbon atoms, the development of bacteria in the digestive tract of the young animal can be controlled. Most probably this effect can be explained by the fact that by the presence of these fatty acids in the stomach of the animal a physiological environment is created that is capable of regulating and stabilizing the gastro-intestinal microflora. It has been found that fatty acids containing 6-10 carbon atoms are capable of killing the majority of the
        pathological bacteria already in the stomach, so that the transit of pathological doses of bacteria towards the intestines can be prohibited and the occurrence of gastro-intestinal disorder prevented. (p.2, r.12-28)
      
      
      
        The feed supplement composition of the present invention preferably contains an ammonium, a sodium, potassium or calcium salt of one or more of the free fatty acids, or a mixture of one or more of these salts, to prevent the composition from spreading an unpleasant odor which could restrain the animal from consuming it. (p.4, r.22-26)
      
      
      
        
          Example 1: Feed composition.
        
        A mixture according to this invention was prepared which contained approximately 40 parts by weight of barley, 14 parts by weight of wheat, 10 parts by weight of maize products, 11 parts by weight of Soya products and 20 parts by weight of a feed supplement composition containing 0.8 parts by weight of fatty acids with 8-10 carbon atoms.
        A control feed was prepared which (…) did not contain fatty acids.
      
      
      
        
          Example 2: In vivo test with early weaned pigs.
        
        A group of 10 pigs have been weaned after a period of 21 days. All pigs had free access to water and feed. A first control group (group 1) was fed with the control feed. 108 pathogenic bacteria (E. coli K88) were added per g of feed. A second group (group 2) was fed with the feed composition of this invention as described in example 1. 108 pathogenic bacteria (E. coli K88) were added per g of feed. 
        All animals were slaughtered 5 days after weaning. The number of bacteria per gram of stomach content was counted. The results are summarized in table 2.
      
      
      
        Table 2. Amount of bacteria (in log of counted amount) per g of stomach content.
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        From table 2 it appears that by the addition of fatty acids which contain 8-10 carbon atoms bacteria are already killed in the stomach of the animals. In 80 % of the piglets fed with the feed supplement of this invention, hardly any bacteria could be found in the stomach, whereas with the control feed in only 20% of the cases bacteria could be killed already in the stomach.
        (…)
      
      
      
        Example 3.
        The experiment disclosed in example 2 was repeated. It has further been found that the group of pigs fed with the feed composition of this invention showed an improved growth performance of approximately 7.5 % than the control group. At an age of 55 days, the mean weight of the piglets was approximately 19 kg. Such piglets are expected to reach the weight of 20 kg before day 60 of their life, which has been an objective that could not be reached for a long time. Also feed intake of the feed composition of this invention was slightly better than the usual feed.
      
      
      
        Example 4.
        Three samples of 100 ml of fermentation broth (Brain Heart Infusion) were equally inoculated with an overnight culture of Escherichia coli KBB and further incubated at 37°C. The optical density at 600 nm (OD600nm), which is proportional to the amount of colony formed was measured. As soon as
        an optical density at 600 nm (OD600nm) of between 0.2 and 0.5 was obtained,
        (1) nothing was added to the first sample,
        (2) 12 ppm of colistine was added to the second sample and
        (3) 1200 ppm of the sodium salt of a fatty acid mixture (BFC-dry)
        containing 50% of fatty acid with 8 carbon atoms and 50% of fatty acid with 10 carbon atoms, was added to the third sample.
        The samples were further incubated at 37°C for 4 hours. The OD600nm was measured evey hour. The samples were removed from the incubation after 4 hours, the pH was measured in order to register possible pH changes during incubation. The results are summarised in Table 3 given below.
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        As can be seen from figure 1 a linear relationship exists between OD600nm and the amount of colony forming units (CFU). From the measured OD600nm, the amount of colony forming units can be calculated. From table 3 it appears that the growth of E. coli is retarded for 56% by the addition of colistine and to 96% by the addition of BFC of this invention. As the pH in the three samples was approximately the same, the pronouned effect of the BFC of this invention.
      
      
      
        Conclusie 1 van WO 928 luidde:
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.13
      EP 371 heeft betrekking op het gebruik in veevoeder(supplement) van middellangeketenvetzuren (ook aangeduid als MKVZ), in het bijzonder C8 en C10 in vrije vorm, in een bepaalde verhouding, hoeveelheid en concentratie, als antimicrobieel middel. Het doel daarvan is om de besmetting met en groei van micro-organismen, in het bijzonder bacteriën en schimmels, en de daaropvolgende productie van toxines, in het maagdarmstelsel van dieren te verhinderen dan wel te remmen.
      
    
    
      2.14
      
        Vetzuren zijn chemische verbindingen die bestaan uit een keten van ten minste
        twee koolstofatomen (koolstofketen) en een carboxy(l)groep (COOH). 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        De koolstofketen van vetzuren kan variëren in lengte. De vetzuren worden aan de hand van het aantal koolstofatomen aangeduid, bijvoorbeeld C3 voor een vetzuur met een keten van drie koolstofatomen. Onverzadigde vetzuren hebben één of meer dubbele bindingen tussen de koolstofatomen in de koolstofketen, verzadigde vetzuren hebben slechts enkele bindingen. 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Afhankelijk van de lengte van de koolstofketen wordt gesproken van korte-, middellange- en langeketenvetzuren. EP 371 heeft betrekking op (onder meer) de middellangeketenvetzuren C8 (caprylzuur) en C10 (caprinezuur). 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Vetzuren kunnen verschillende chemische vormen hebben, zoals de vrije vorm, zoutvorm of gebonden aan ander molecuul als een mono-, di- of triglyciceride. Een zout wordt gevormd door positieve en negatieve ionen, respectievelijk kationen en anionen. In de zoutvorm van een vetzuur (dan ook wel een zeep genoemd) vormt een metaalion het kation en wordt uit het vetzuur een anion gevormd. 
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        Vetzuren, ongeacht de chemische verschijningsvorm, kunnen in verschillende toedieningsvormen worden gebruikt, zoals mengsels, oplossingen en emulsies. Een emulsie is een mengsel dat bestaat uit niet-mengbare vloeistoffen. Door toevoeging van een emulgator aan het mengsel kan een (relatief) homogeen mengsel worden verkregen.  
      
      
    
    
      2.16
      Uit de stand van de techniek op de aanvraagdatum van EP 371 was bekend dat het gebruik van vetzuren in zijn algemeenheid een antimicrobiële en/of schimmeldodende werking kan hebben en dat het toevoegen van vetzuren aan diervoeder daarmee een gunstige werking kan hebben op de algehele gezondheid van het dier. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      Nutrition vorderde in conventie - kort weergegeven – een aan Noba op te leggen verbod om (in)direct inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 371, met nevenvorderingen (opgave van afnemers, mededeling van inbreuk en recall, vernietiging, rekening en verantwoording), alles op straffe van dwangsommen, en schadevergoeding respectievelijk winstafdracht, op te maken bij staat, met veroordeling van Noba in de proceskosten op grond van artikel1019h Rv, alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.2
      Noba heeft niet bestreden dat haar producten Vital Pure en Dry Vital Pure onder de beschermingsomvang van EP 371 vallen. Zij stelt echter dat partijen in 2015 een minnelijke regeling hebben getroffen, die inhoudt dat zij toestemming heeft om de gestelde inbreukmakende handelingen te verrichten. Daarnaast stelt zij dat EP 371 nietig is, onder meer wegens gebrek aan inventiviteit in het licht van WO 928. In reconventie heeft Noba de vernietiging van het Nederlandse deel van EP 371 gevorderd. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank Den Haag oordeelde dat de conclusies van EP 371 niet inventief zijn gelet op WO 928. Zij heeft het Nederlandse deel van EP 371 vernietigd en Nutrition veroordeeld in de proceskosten van Noba op de voet van 1019h Rv. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat dit niet was gevorderd. Noba heeft in hoger beroep bij incidentele vordering alsnog uitvoerbaar bij voorraadverklaring gevorderd. Het hof heeft dit – kort samengevat – toegewezen onder de voorwaarde van zekerheidstelling door Noba, zulks gelet op het door Nutrition gestelde en door Noba onvoldoende weersproken restitutierisico. 
      
    
    
      3.4
      In hoger beroep vordert Nutrition vernietiging van het vonnis, alsnog toewijzing van haar (deels gewijzigde) vorderingen, afwijzing van de reconventionele vorderingen van Noba en veroordeling van Noba in de proceskosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad. Zij heeft haar vorderingen bij memorie van grieven (MvG) vermeerderd met een aan Noba op te leggen bevel om informatie te verschaffen over de overdracht van haar inbreukmakende activiteiten aan Noba Oils & Fats B.V. Bij haar Akte Eiswijziging heeft Nutrition die vordering beperkt en voorts in plaats van een inbreukverbod een verklaring voor recht dat Noba inbreuk heeft gemaakt op EP 371 gevorderd. 
      
    
    
      3.5
      Noba heeft zich in hoger beroep – naast haar gehandhaafde nietigheidsgrondslagen – tevens beroepen op openbaar voorgebruik door Nutrition. Zij vordert bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van Nutrition in haar volledige proceskosten, zulks uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1
      De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De kern van het geschil betreft de inventiviteit van EP 371 in het licht van WO 928. Onafhankelijke conclusie 1 van EP 371 heeft de vorm van een Swiss type claim en onafhankelijke conclusie 8 ziet op een diervoedersamenstelling die een supplement omvat dat de in conclusie 1 genoemde vetzuren in de daar genoemde verhouding, hoeveelheid en concentratie bevat. Niet in geschil is dat als conclusie 1 niet inventief is, datzelfde geldt voor conclusie 8. Voor de beoordeling van de inventiviteit kan conclusie 1 als volgt worden onderverdeeld in de volgende deelkenmerken:
      
      1. Gebruik van twee middenlange keten vetzuren (MKVZ), gekozen uit de groep
      bestaande uit caprylzuur (C8) en caprinezuur (C10), emulsies of mengsels hiervan,
      2. 	[ in] ongeveer gelijke hoeveelheden op gewichtsbasis van:
      
        20 - 50% C8
        20 - 50% C10
        en optioneel andere MKVZ gekozen uit C6- C24
      
      3. waarbij de MKVZ concentratie 100 - 3000 ppm is
      4. voor de bereiding van een geneesmiddel voor de remming van microbiële besmetting, groei en/of de daaropvolgende toxineproductie.
      
    
    
      4.2
      Er is geen verschil van mening over de persoon (of het team) van de voor de beoordeling van de inventiviteit van EP 371 relevante gemiddelde vakman, namelijk een biomedisch geschoold persoon, eventueel bijgestaan door een (dierkundig) diëtist, met kennis op het gebied van de antimicrobiële werking van vetzuren. Het hof zal daarom daarvan uitgaan.
      
    
    
      4.3
      Partijen hebben de inventiviteit van de in EP 371 geclaimde uitvinding beargumenteerd aan de hand van de problem-and-solution-approach (PSA). Het hof zal daarom hierna ook dat hulpmiddel hanteren bij de beoordeling van de vraag of de materie van EP 371 op voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. Peildatum daarbij is de indieningsdatum, nu Nutrition uitdrukkelijk geen beroep meer doet op de door het octrooi ingeroepen prioriteit. Volgens de PSA dient eerst te worden bepaald wat de meest nabije stand van de techniek is. Vervolgens dient vastgesteld te worden wat de verschilmaatregelen zijn tussen de door het octrooi geclaimde uitvinding en hetgeen in de meest nabije stand van de techniek is geopenbaard en welk(e) technische effect(en) met die verschilmaatregel(en) wordt/worden bereikt. Op basis daarvan dient het objectieve technische probleem waarvoor de uitvinding een oplossing biedt te worden geformuleerd. Vervolgens dient te worden beoordeeld of voor de gemiddelde vakman op de relevante datum (hier: de indieningsdatum), uitgaande van de meest nabije stand van de techniek en in aanmerking genomen zijn algemene vakkennis, de door het octrooi geboden oplossing voor dat probleem voor de hand lag. 
      
    
    
      4.4
      Volgens vaste jurisprudentie van de Kamers van Beroep van het Europees Octrooibureau en dit hof kunnen bij de formulering van het objectieve technische probleem de door de octrooihouder geclaimde technische effecten van de uitvinding alleen dan in aanmerking worden genomen, als de gemiddelde vakman, gelet op hetgeen is geopenbaard in de oorspronkelijke aanvrage van het octrooi en zijn algemene vakkennis, op de relevante datum plausibel zou hebben gevonden dat die effecten daadwerkelijk optreden. Dit zogenoemde plausibiliteitsvereiste vloeit voort uit het algemene aan het octrooirecht ten grondslag liggende beginsel dat de verkregen octrooibescherming in overeenstemming dient te zijn met, en gerechtvaardigd door, de bijdrage aan de stand van de techniek die op de relevante datum daadwerkelijk is geleverd.      
      
    
    
      4.5
      Niet ter discussie staat dat WO 928 als meest nabije stand van de techniek moet worden aangemerkt. Wel verschillen partijen van mening of moet worden uitgegaan van voorbeelden 1, 2 en 3 of van voorbeeld 4 van WO 928. De testen en resultaten uit voorbeelden 1, 2 en 3 van WO 928 zijn gelijk aan die van voorbeelden 3 en 4 van EP 371. Partijen verschillen van mening wat deze voorbeelden aan de gemiddelde vakman openbaren, in het bijzonder of daarin het gebruik van vrije vetzuren wordt geopenbaard. In voorbeeld 4 van WO 928 is expliciet vermeld dat het daarin beschreven experiment wordt uitgevoerd met de vetzuren C8 en C10 in zoutvorm. 
      
    
    
      4.6
      Volgens Nutrition bevatten voorbeelden 1 t/m 3 van WO 928 te weinig gegevens, zodat de gemiddelde vakman niet in staat is de daarin beschreven experimenten na te werken (par. 205-206 MvG). Hij zou dat althans niet doen en voorbeeld 4 tot uitgangspunt nemen. Daarvan uitgaande zou hij volgens Nutrition niet zonder inventieve arbeid tot de uitvinding volgens EP 371 komen. Noba stelt zich op het standpunt dat voorbeelden 1, 2 en 3 vrije vetzuren openbaren en daarom het meest geschikte uitgangspunt vormen, maar dat ook als wordt uitgegaan van voorbeeld 4, EP 371 inventiviteit ontbeert. Naar het oordeel van het hof ontbeert EP 371 inventiviteit, ook indien er veronderstellenderwijs met Nutrition vanuit gegaan zou worden dat de gemiddelde vakman als uitgangspunt voorbeeld 4 van WO 928 zou nemen en niet voorbeelden 1, 2 en 3. Dat wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      4.7
      Ten opzichte van voorbeeld 4 van WO 928 is de verschilmaatregel waar beide partijen van uitgaan, dat de vetzuren C8 en C10 in zoutvorm worden gebruikt, terwijl conclusie 1 van EP 371 (in deelkenmerk 1) het gebruik van de vrije vorm van deze vetzuren voorschrijft.  In voorbeeld 4 wordt wel geopenbaard dat C8 en C10 in gelijke hoeveelheden aan het voedersupplement zijn toegevoegd: “1200 ppm of the sodium salt of a fatty acid mixture (BFC-dry) containing 50% of fatty acid with 8 carbons and 50% of fatty acid with 10 carbons, was added” (p.9, r. 15-17). Het gebruik van ‘equal amounts by weight” van C8 en C10 (ook wel aangeduid als de 1:1 verhouding) is derhalve geen verschilmaatregel. Dat de 1:1 verhouding van voorbeeld 4 betrekking heeft op de zoutvorm, maakt de verhouding – anders dan Nutrition heeft aangevoerd (par. 229 MvG) – geen verschilmaatregel, ook niet als het experiment van voorbeeld 4 geen effect vermeldt van deze verhouding (zoals hierna in r.o. 4.24 nader zal worden toegelicht). De door (deelkenmerk 2 van) conclusie 2 voorgeschreven ondergrens van 20% voor de hoeveelheid (op gewichtsbasis) C8 en C10 die in het supplement (in gelijke verhouding) aanwezig moet zijn, wordt door (voorbeeld 4 van) WO 928 niet geopenbaard. In deelkenmerken 3 en 4 van conclusie 1 van EP 371 zijn – onbestreden – geen verschilmaatregelen gelegen.  
      
    
    
      4.8
      Het volgens Nutrition aan de verschilmaatregelen verbonden technisch effect is dat een beter antimicrobieel en selectief werkzaam voedersupplement wordt verkregen waarmee de gezondheid en groei van de dieren wordt bevorderd. Het objectieve technische probleem moet volgens haar daarom worden geformuleerd als: “het optimaliseren van de samenstelling uit voorbeeld 4 voor gebruik in dieren” (par. 250 MvG) of “het vinden van een beter voederadditief dan dat beschreven in WO 928”. Volgens Noba zijn aan de verschilmaatregelen geen technische effecten verbonden, althans zijn die in de oorspronkelijke aanvrage niet voldoende aannemelijk geopenbaard om in aanmerking genomen te mogen worden. Zij formuleert het objectieve technische probleem daarom als “het verschaffen van een alternatieve vorm van vetzuren C8 en C10 ter bestrijding van microbiële besmetting en/of groei” (par. 285 Memorie van Antwoord (MvA)).  
      
    
    
      4.9
      Het hof is met Noba van oordeel dat door WO 799, de oorspronkelijke aanvrage van EP 371, geen enkel aan voornoemde verschilmaatregelen verbonden technisch effect aan de gemiddelde vakman wordt geopenbaard. Gelet op hetgeen in de beschrijving van WO 799 is geopenbaard (waaronder in het bijzonder de hiervoor in r.o. 2.11 geciteerde passages) zal de gemiddelde vakman begrijpen dat de uitvinding met name daarin is gelegen dat het gebruik van een mengsel van C8 en C10 vetzuren in gelijke hoeveelheden het gewenste betere antimicrobiële en groeibevorderende effect oplevert. Nergens in de beschrijving van WO 799 vindt de gemiddelde vakman een aanwijzing dat deze effecten groter zijn bij het gebruik van die vetzuren in vrije vorm dan bij gebruik ervan in zoutvorm. Voor het bereikte antimicrobiële effect wordt geen belang toegekend aan de vorm waarin deze vetzuren worden toegevoegd: “The observed effect is obtained with MCFA bound in glycerides, with the free MCFA and/or with the salt form or as an emulsion of the MCFA).” (p.7, r.12-13). De enige voorkeur die in de beschrijving wordt uitgesproken is die voor een zoutvorm, om te voorkomen dat de samenstelling een onaangename geur verspreidt: “The present invention preferably contains an ammonium, a sodium, potassium or calcium salt of one or more of the free fatty acids, or a mixture of one or more of these salts, to prevent the composition from spreading an unpleasant odour.” (p.5, r.15-18). Deze passage stemt overeen met p.4, r.22-26 van WO 928. Mede onder verwijzing naar die passage voert Nutrition aan dat WO 928 beschrijft dat van de C6-C10 vetzuren “eigenlijk alleen het zout echt nuttig is” (par. 213 MvG). Aldus valt niet in te zien dat de gemiddelde vakman uit de beschrijving van WO 799 wel een voorkeur voor de vrije vorm van de C8 en C10 vetzuren zou afleiden.  
      
    
    
      4.10
      Anders dan door Nutrition betoogd zou de gemiddelde vakman naar het oordeel van het hof ook niet uit voorbeelden 1 en 2 van WO 799 in samenhang met elkaar gelezen afleiden dat met de vrije vorm van de C8 en C10 vetzuren een betere antimicrobiële werking wordt verkregen dan met de zoutvorm. Voorbeeld 1 onderzoekt de “Influence of MCFA on growth and survival of fungi and yeasts at pH 4 (mainly acid form of MCFA)”. In voorbeeld 2 wordt hetzelfde onderzocht, maar dan “at pH 7 (mainly salt form of MCFA)”. Geconcludeerd wordt vervolgens (p.10, r.10 e.v.): “From examples 1 and 2, it can be concluded that specific MCFA (C8-C10) can be applied as very effective antimicrobial agents (…)”. The antifungal effect is observed in a broad pH range.”. Enig beter effect bij gebruik van de vrije vorm ten opzichte van de zoutvorm van de vetzuren C8-C10 wordt niet vermeld. De gemiddelde vakman zou dat ook niet uit de vermelde resultaten afleiden, nu de experimenten niet vergelijkbaar zijn omdat deze bij verschillende pH-waardes zijn uitgevoerd. Dat geldt temeer omdat – naar Noba onweersproken heeft gesteld  (par. 377-379 MvA) – de gemiddelde vakman zal onderkennen dat de pH-waarde van invloed is op de groei van gisten en schimmels. 
      
    
    
      4.11
      Ook voorbeeld 7 van WO 799 bevat naar het oordeel van het hof geen openbaarmaking dat de antimicrobiële werking van de vetzuren C8 en C10 beter is indien deze in vrije vorm in plaats van in zoutvorm worden toegevoegd aan het voedersupplement. Voorbeeld 7 “Antimicrobial effectiveness of MCFA-salts in a water solution and of a MCFA emulsion” beschrijft drie experimenten. In het eerste experiment wordt een 50%/50% mengsel van C8 en C10 vetzuren in zoutvorm aan water toegevoegd om de “zoötechnical performance of chickens (growth, feed conversion ratio, feed intake, death)” te onderzoeken. Geconcludeerd wordt dat “the specific MCFA’s composition according to the present invention have a positive effect on the zootechnical performance of chickens.” In het tweede experiment worden de vetzuren toegediend in de vorm van een emulsie: “Another test was done in which the MFCA’s (50/50 by weight C8-C10) were provided as an emulsion”. Beschreven is dat de reden daarvoor is dat bij gebruik van hogere concentraties vetzuurzouten in water schuimvorming optreedt (de zoutvorm van een vetzuur is immers een zeep). Bij toediening in de vorm van een emulsie werd schuimvorming voorkomen. In het derde experiment “the salt form (1200 ppm) was compared with 50% MCFA emulsion (03%)”. Over de resultaten wordt (uitsluitend) vermeld: “Although the salt form resulted in an anti-microbacterial effect, the use of the emulsion was several times more active.”. Anders dan bij het eerste experiment zijn bij het tweede en derde experiment geen onderzoeksgegevens verstrekt. 
      
    
    
      4.12
      Nutrition stelt zich op het standpunt dat de gemiddelde vakman de laatst zinsnede “Although the salt form resulted in an anti-microbacterial effect, the use of the emulsion was several times more active.” zo zou begrijpen dat het antimicrobiële effect van de toediening van een gelijke verhouding van de vetzuren C8 en C10 in vrije vorm vele malen beter is dan wanneer deze in zoutvorm zouden worden toegediend. Naar het oordeel van het hof kan Nutrition daarin niet worden gevolgd. Vooropgesteld wordt dat – anders dan herhaaldelijk door Nutrition gesuggereerd – in voorbeeld 7 niet wordt geëxpliciteerd dat de onderzochte MKVZ emulsie een emulsie van vetzuren in de vrije vorm betreft. Door Nutrition is voorts niet gesteld – laat staan onderbouwd – dat de gemiddelde vakman er op grond van zijn algemene vakkennis van uit zou gaan dat een emulsie is bereid met vrije vetzuren. Aldus zal uit de context waarin bedoelde zin is geplaatst moeten worden afgeleid of de gemiddelde vakman zou begrijpen dat de vrije vorm dan wel de zoutvorm van de C8 en C10 vetzuren is gebruikt.  
      
    
    
      4.13
      Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.9 reeds is overwogen, zou de gemiddelde vakman uit de beschrijving van WO 799 begrijpen dat de kern van de uitvinding daarin is gelegen dat toediening van middellange keten vetzuren met 6-10 koolstofatomen, meer specifiek van gelijke hoeveelheden vetzuren met 8 en 10 koolstofatomen, zorgt voor een verbeterde antimicrobiële werking. Daarbij is de voorkeur uitgesproken voor een emulsie (“more preferably substantially equal amounts of C8 and C10 as an emulsion”, p.5, r.4-5) en voor een zoutvorm (zie r.o. 4.9 hiervoor). In overeenstemming daarmee claimt conclusie 4 het gebruik van gelijke hoeveelheden C8 en C10 en is in conclusie 6 “Use according to claim 1-4, wherein the MCFA are NH4+-, Na+-, K+- and/or Ca2+-salts present as an emulsion or as a solution” onder bescherming gesteld. 
      
    
    
      4.14
      Het eerste experiment van voorbeeld 7 heeft expliciet betrekking op het effect van MKVZ in zoutvorm op (kort gezegd) de groei van kippen, waarbij in het tweede experiment het probleem van de schuimvorming dat daarbij optreedt wordt opgelost door “the MFCA’s (50/50 by weight C8-C10)” in emulsievorm toe te dienen. Vanwege dat doel van het experiment, door het gebruik van ‘the MFCA’s’ waarin de gemiddelde vakman een terugverwijzing zal zien naar de vetzuren gebruikt in het eerste experiment (de zoutvorm), door de voorkeur die in de beschrijving is uitgesproken zowel voor een emulsie als voor de zoutvorm, door het feit dat de zoutvorm expliciet als een emulsie onder bescherming wordt gesteld in conclusie 6, als ook door bij de bespreking van het tweede experiment te vermelden dat ‘the present invention found that the specific fraction of MCFA’s according to the invention could be better presented in the form of an emulsion’, welke invention niet alleen ziet op vrije vetzuren maar ook (en bij voorkeur) de zoutvorm ervan, zal de gemiddelde vakman begrijpen dat de in het tweede experiment gebruikte emulsie is bereid met de in het eerste experiment gebruikte zoutvorm van de C8 en C10 vetzuren.   
      
    
    
      4.15
      Daarvan uitgaand valt niet in te zien – en Nutrition heeft ook niet steekhoudend onderbouwd – waarom de gemiddelde vakman er vanuit zou gaan dat de in het derde experiment gebruikte emulsie een andere zou zijn dan die gebruikt in het tweede experiment en zou zijn bereid met vetzuren in vrije vorm in plaats van in zoutvorm. Integendeel. Anders dan bij het eerste experiment – waarin het effect op de groei werd onderzocht – is bij het derde experiment gekeken naar het ‘anti-microbacterial effect’. Gelet op het feit dat het derde experiment, ondanks het verschillende onderzoeksdoel, toch ook onder voorbeeld 7 is geschaard, zal de gemiddelde vakman begrijpen dat met het laatste experiment is onderzocht of het gebruik van de emulsie uit het tweede experiment (derhalve bereid met gelijke hoeveelheden C8 en C10 in zoutvorm) – waarmee het probleem van de schuimvorming bij gebruik van de zoutoplossing uit het eerste experiment is opgelost – van  invloed zou zijn op het anti-microbacteriële effect van de C8 en C10 vetzuren. Immers, als het derde experiment niet alleen een ander onderzoeksdoel zou hebben, maar bovendien ook zou zijn uitgevoerd met een heel ander mengsel dan dat gebruikt in de eerste twee experimenten beschreven in voorbeeld 7, dan valt niet in te zien waarom dat experiment onder voorbeeld 7 is opgenomen en niet als een afzonderlijk voorbeeld.
      
    
    
      4.16
      Die lezing – dat in het derde experiment de mengsels uit het eerste en tweede experiment worden gebruikt – verklaart ook het ontbreken van een nadere specificatie van de in het derde experiment gebruikte MKVZ-mengsels (welke vetzuren zijn gebruikt en in welke verhouding). Omdat het bij het derde experiment om hetzelfde mengsel gaat als bij de eerste twee experimenten kon dat achterwege blijven, omdat de samenstelling daar al was beschreven. 
      
    
    
      4.17
      Voorts is in die lezing het beschreven resultaat van het derde experiment, dat het gebruik van het C8-C10 mengsel van MKVZ-zouten (uit het eerste experiment) effectiever is indien deze wordt bereid als een emulsie (zoals die in het tweede experiment) in overeenstemming met de in de beschrijving uitgesproken voorkeur voor een emulsie en het feit dat die toedieningsvorm in conclusie 6 van WO 799 voor de zoutvorm expliciet onder bescherming is gesteld. Voor de door Nutrition verdedigde uitleg, dat in het derde experiment de zoutvorm en de vrije vorm van (niet nader gespecificeerde MKVZ-mengsels) met elkaar worden vergeleken en daaruit zou volgen dat vrije vetzuren beter werkzaam zijn dan vetzuren in zoutvorm, bieden de beschrijving en de conclusies daarentegen geen enkel aanknopingspunt. In de beschrijving wordt immers – anders dan voor de zoutvorm – nergens een voorkeur uitgesproken voor de vrije vorm en wordt de vrije vorm in geen enkele toedieningsvorm afzonderlijk onder bescherming gesteld. 
      
    
    
      4.18
      Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat anders dan Nutrition heeft aangevoerd WO 799 aan de gemiddelde vakman niet openbaart dat de vrije vetzuren C8 en C10 een betere antimicrobiële werking hebben dan wanneer de zoutvorm ervan zou worden gebruikt. Anders dan Nutrition veronderstelt (in par. 73 PA) is onvoldoende dat WO 799 voldoende aannemelijk maakt dat middellange keten vetzuren als zodanig antimicrobiële werking hebben. Zoals zij zelf opmerkt was dat al bekend uit de stand van de techniek en kan derhalve niet worden aangemerkt als een effect verbonden aan enige verschilmaatregel dat voldoende aannemelijk dient te zijn geopenbaard om de uitvinding inventief te kunnen achten. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven wat de vereiste mate van aannemelijkheid is om dat gestelde effect in aanmerking te mogen nemen bij de beoordeling van de inventiviteit en welke toets daarvoor moet worden aangelegd.
      
    
    
      4.19
      De enige andere verschilmaatregel uit conclusie 1 van EP 371 waarop Nutrition terecht heeft gewezen, betreft de ondergrens van 20% voor de hoeveelheid (op gewichtsbasis) C8 en C10 die in het mengsel aanwezig moet zijn. Volgens Nutrition is 20% de ondergrens waarbinnen een voordelig effect van de C8 en C10 vetzuren nog optreedt (par. 231 MvG). Noba heeft er echter terecht op gewezen dat deze ondergrens nergens in EP 371 is onderbouwd. Uit de beschrijving valt niet op te maken waarop die ondergrens is gebaseerd en in geen van de beschreven voorbeelden is onderzocht welke minimale hoeveelheid (op gewichtsbasis) C8 en C10 ten minste aanwezig moet zijn om het beoogde effect te bereiken. Aldus moet worden vastgesteld dat ook voor deze verschilmaatregel in WO 799 geen technisch effect is geopenbaard. 
      
    
    
      4.20
      Nutrition heeft verder nog betoogd dat de selectieve werking van het mengsel volgens de uitvinding, waardoor schadelijke bacteriën substantieel in aantal of groei afnemen terwijl gewenste soorten onaangetast blijven, ook een in aanmerking te nemen verschilmaatregel is, nu dat effect in WO 928 niet wordt genoemd. Volgens Nutrition leidt deze selectieve werking tot betere gezondheid en groeiprestaties. 
      
    
    
      4.21
      Nu de selectieve werking geen deel uitmaakt van de maatregelen in conclusie 1, begrijpt het hof het standpunt van Nutrition aldus (ook gelet op onder meer par. 80 MvG en par. 72 PA) dat de selectieve werking een ander effect is van de verschilmaatregelen (naast de gesteld verbeterde anti-microbiële werking), waarvoor volgens Nutrition in het bijzonder het gebruik van gelijke hoeveelheden van de vrije vorm van C8 en C10 verantwoordelijk is. Naar het oordeel van het hof biedt de oorspronkelijke aanvrage voor het optreden van selectieve werking specifiek ten gevolge van die maatregelen, in het bijzonder het gebruik van de vrije vorm van de vetzuren, geen aanknopingspunt. In conclusie 9 van WO 799 wordt de selectieve werking als volgt onder bescherming gesteld: “Use according to any of the previous claims 1-7, for selective combatting the growth of Gram negative bacteria such as (…)”.Conclusie 1 stelt óók MKVZ-zouten onder bescherming en conclusie 6 ziet uitsluitend op MKVZ-zouten. Aldus wordt in WO 799 dit effect evenzeer aan de zoutvorm van de vetzuren toegeschreven. 
    
    
      4.22
      Volgens Nutrition biedt voorbeeld 10 van WO 799 basis voor de gestelde selectieve werking. In dat voorbeeld is gebruik gemaakt van de vetzuren C8 en C10 in gelijke (50%/50%) verhouding, bereid als een emulsie. In WO 799 wordt niet gespecificeerd of daarbij de vrije vorm of de zoutvorm van de C8 en C10 vetzuren wordt gebruikt. Het hof deelt het – door Nutrition niet gemotiveerd weersproken – standpunt van Noba dat de gemiddelde vakman zal begrijpen dat voor de bereiding van de emulsie de zoutvorm is gebruikt, omdat daarvoor dezelfde emulgator is gebruikt als die gebruikt in voorbeeld 7. Daaruit zou de gemiddelde vakman afleiden dat het om dezelfde emulsie gaat, derhalve bereid met vetzuurzouten van C8 en C10. Daarvoor is temeer aanleiding nu in WO 799 wel expliciet een claim is gericht op het gebruik van vetzuurzouten in emulsievorm, maar niet op vrije vetzuren in die vorm. De gemiddelde vakman zal daarom begrijpen dat de vermelde selectieve werking (in elk geval ook) optreedt bij het gebruik van de zoutvorm van die vetzuren, hetgeen ook in overeenstemming is met conclusies 9 en 6 in samenhang gelezen. 
      
    
    
      4.23
      Het standpunt van Nutrition dat in WO 799 is geopenbaard dat de selectieve werking van het vetzuurmengsel is verbonden aan het gebruik van juist de vrije vorm van C8 en C10 vetzuren in gelijke verhouding, moet dan ook worden verworpen. Dat geldt ook voor haar standpunt dat de uitvinding volgens EP 371 zich vanwege het optreden van de selectieve werking onderscheidt van WO 928. Aangezien in voorbeeld 4 van WO 928 ook een mengsel van C8 en C10 vetzuren in gelijke verhouding is geopenbaard, zal de gemiddelde vakman ervan uitgaan dat de selectieve werking als (inherent) effect ook optreedt bij gebruik van dat mengsel.  
      
    
    
      4.24
      Ten slotte heeft Nutrition nog aangevoerd dat WO 799 zich onderscheidt van voorbeeld 4 van WO 928 door een concreet voordelig effect van de 1:1 verhouding van de C8 en C10 vetzuren ten opzichte van andere verhoudingen te openbaren (par. 229 MvG). Ook daarin kan Nutrition niet worden gevolgd. In de passages van de beschrijving van WO 799 waarnaar Nutrition in dit verband heeft gewezen (p.1, r.11-13; p.5, r.1-5; p.7, r.6-11) is alleen vermeld dat de uitvinding ziet op het gebruik van (bij voorkeur) gelijke hoeveelheden C8 en C10, maar niet dat en waarom een 1:1 verhouding beter zou zijn dan andere verhoudingen. Dat valt ook niet uit de in WO 799 besproken experimenten af te leiden; andere verhoudingen dan 50%/50% zijn niet onderzocht. Nutrition heeft in dit verband gewezen op de slotparagrafen van WO 799: “It is clear that the examples are only illustrative and non-limiting for the invention. A possible range of weight % of a feed supplement according to the invention in a mixture of 20-50% C8, 20-50% C10 and any other MCFA from C6-C24 up to 100% could be suitable. Several of these feed supplements were tested and performed similar as the standard 50%/50% C8-C10 composition used in the cited examples. The surprising selective action against specific species was also present using the latter ranges.” (onderstreping toegevoegd – hof). Naar de gemiddelde vakman zal begrijpen zien deze paragrafen echter niet op de 1:1 verhouding C8 en C10, maar op de gebruikte hoeveelheid (concentratie) C8 en C10 vetzuren in een mengsel (op gewichtsbasis). Alleen voor de hoeveelheid op gewichtsbasis (weight %) is immers een range genoemd. De gemiddelde vakman zal “Several of these feed supplements were tested” dan ook zien als een verwijzing naar het gebruik van verschillende (niet nader gespecificeerde) hoeveelheden. Nutrition lijkt dat (in par. 297 MvG) overigens zelf ook zo te zien door te stellen dat “andere concentraties van een 1:1 verhouding werden gebruikt” (onderstreping toegevoegd – hof). 
      
    
    
      4.25
      Uit het voorgaande volgt dat het door Nutrition gestelde technische effect van de uitvinding volgens EP 371, dat een mengsel van gelijke hoeveelheden C8 en C10 in vrije vorm betere antimicrobiële en selectieve werking heeft dan wanneer de zoutvorm van die vetzuren wordt gebruikt, niet in de oorspronkelijke aanvrage is geopenbaard, laat staan aannemelijk gemaakt. Bij die stand van zaken kan geen beroep worden gedaan op de onderzoeken die na de aanvraagdatum van EP 371 zijn uitgevoerd om de gestelde technische effecten die met de maatregelen volgens EP 371 zouden worden bereikt te onderbouwen. 
      
    
    
      4.26
      Bij gebreke van enig aan een verschilmaatregel verbonden technisch effect moet het objectieve probleem worden geformuleerd als het vinden van een alternatief voedersupplement met antimicrobiële werking. Het hof is met Noba van oordeel dat de gemiddelde vakman uitgaand van die probleemstelling met WO 928 als startpunt zonder inventieve denkarbeid de zoutvorm van de C8 en C10 vetzuren uit voorbeeld 4 zou vervangen door de vrije vorm ervan en aldus tot de uitvinding volgens EP 371 zou komen. Een aanwijzing in die richting vindt de gemiddelde vakman in WO 928 zelf. WO 928 heeft betrekking op de samenstelling van een voedersupplement met (een mengsel van) een of meer vrije vetzuren met 6-10 koolstofatomen of zouten van dergelijke vetzuren. Dat blijkt duidelijk uit  het abstract en de beschrijving die aanvangt met: “The present invention relates to a feed supplement composition as described in the preambe of the first claim.” Die ‘first claim’ luidt: “Feed supplement composition comprising one or more free fatty acids containing 6-10 carbon atoms or salts of such fatty acids, or mixtures of the afore mentioned compounds.”. Voor wat betreft het antimicrobieel effect en bevordering van groei wordt in WO 928 geen onderscheid gemaakt tussen vetzuren in vrije vorm of de zoutvorm ervan. De in WO 928 uitgesproken voorkeur voor de vetzuren in zoutvorm in plaats van de vrije vorm houdt geen verband met de antimicrobiële werkzaamheid ervan, zoals door Nutrition gesuggereerd, maar met de geur van de vetzuren indien de vrije vorm ervan wordt gebruikt: “The feed supplement composition of the present invention preferably contains an ammonium, a sodium, potassium or calcium salt of one or more of the free fatty acids, or a mixture of one or more of these salts, to prevent the composition from spreading an unpleasant odor which could restrain the animal from consuming it.” (p.4, r.22-26).
      
    
    
      4.27
      Volgens Nutrition zou de stap van het gebruik van vetzuren in zoutvorm naar de vrije vorm voor de gemiddelde vakman niet voor de hand liggen. Zij stelt “dat men er ten tijde van WO 928 van uitging dat vrije vetzuren minder werkzaam waren en dus in een hogere concentratie dienden ingemengd te worden in het voeder dan de zouten, vgl. voorbeeld 1 van WO 928.” (par. 251 MvG). Voor zover Nutrition heeft bedoeld aan te voeren dat het gebruik van de vrije vorm van de C8 en C10 vetzuren inventief zou zijn omdat de gemiddelde vakman daarvoor een vooroordeel zou moeten overwinnen, dan moet dat betoog reeds stranden omdat zij het bestaan van een vooroordeel, een binnen het relevante vakgebied breed gedragen onjuiste opinie, onvoldoende heeft onderbouwd. De verwijzing naar een enkel voorbeeld uit een octrooiaanvrage volstaat daarvoor niet. Daarenboven leert voorbeeld 1 van WO 928 – als dit voorbeeld de vrije vorm betreft, waar Nutrition (onder meer in par. 251 MvG – zie ook r.o. 4.28 hierna) van uitgaat – de gemiddelde vakman ook niet dat vrije vetzuren, zoveel minder werkzaam zijn dan zouten, dat hij het gebruik daarvan niet in overweging zou nemen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in r.o. 4.14 - 4.16, tegen welke overwegingen Nutrition niet heeft gegriefd, wordt in voorbeeld 1 van WO 928 duidelijk en ondubbelzinnig een concentratie (vrije) vetzuren in het voedingssupplement van 1700 ppm geopenbaard, hetgeen in lijn ligt met de in voorbeeld 4 gebruikte concentratie vetzuren in zoutvorm van 1200 ppm, welke concentraties voorts beide vallen binnen de volgens WO 928 (p.4, r.19-21) gewenste range van 0.01-2 (gewichts)procent van het supplement. De gemiddelde vakman zou uit voorbeeld 1 daarom niet afleiden dat de vrije vorm van de vetzuren niet geschikt zou zijn. In overeenstemming daarmee stelt conclusie 1 van WO 928 dan ook expliciet zowel de zoutvorm als ook de vrije vorm van de C6-C10 vetzuren onder bescherming.
      
    
    
      4.28
      Voor zover Nutrition heeft beoogd een vooroordeel tegen het gebruik van vrije vetzuren (verder) te onderbouwen met verwijzing naar de passage in WO 928 waarin een voorkeur voor de zoutvorm wordt uitgesproken vanwege de onaangename geur die door de vrije vetzuren worden verspreid, geldt ook daarvoor dat die enkele vermelding onvoldoende is. Bovendien gaat Nutrition er, door naar voorbeeld 1 te verwijzen om de gestelde slechte werkzaamheid van vrije vetzuren te onderbouwen, er (toch) vanuit dat de gemiddelde vakman begrijpt dat voorbeeld 1 betrekking heeft op vrije vetzuren. Bij de bespreking van de verschilmaatregelen tussen voorbeeld 1 van WO 928 en conclusie 1 van EP 371 (in par. 42 PA) heeft Nutrition ook het gebruik van de vrije vorm van de vetzuren niet aangemerkt als een verschilmaatregel en gaat zij er integendeel kennelijk van uit te gaan dat voorbeeld 1 het gebruik van vrije vetzuren openbaart (vgl. met name onder (b) waarin de “verhouding waarin de (vrije) MKVZ aanwezig zijn in het additief ten opzichte van elkaar” (onderstreping toegevoegd – hof) als verschilmaatregel wordt genoemd). Naar Noba terecht en onweersproken heeft aangevoerd blijkt uit de voorbeelden 2 en 3 van WO 928 dat het gebruik van het in voorbeeld 1 beschreven vrije vetzuurmengsel geen negatief of zelfs een positief effect heeft op de voeding-inname en groei. De gemiddelde vakman zal daarom ook niet vanwege de geur van het gebruik van vrije vetzuren afzien. 
    
    
      4.29
      Uit het voorgaande volgt dat conclusie 1 van EP 371 nietig is wegens gebrek aan inventiviteit in het licht van WO 928. Dat geldt derhalve ook voor conclusie 8 (zie r.o. 4.1). De geldigheid van de volgconclusies is door Noba gemotiveerd bestreden en door Nutrition niet zelfstandig verdedigd, zodat deze het lot delen van conclusies 1 en 8. 
      
    
    
      4.30
      De hulpverzoeken kunnen Nutrition niet baten. In hulpverzoek I wordt aan conclusie 8 van EP 371 de (wel in conclusie 1 opgenomen, maar in onafhankelijke conclusie 8 ontbrekende) maatregel toegevoegd dat de vrije vetzuren in gelijke gewichtsverhoudingen aanwezig dienen te zijn. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen kan die maatregel echter geen inventiviteit verschaffen, nu in voorbeeld 4 reeds het gebruik van gelijke gewichtsverhoudingen van de C8 en C10 vetzuren is geopenbaard en voorts, uitgaande van dat voorbeeld, het gebruik van gelijke gewichtsverhoudingen vrije vetzuren voor de gemiddelde vakman die zoekt naar een alternatief voederadditief, voor de hand ligt. In hulpverzoek IIa wordt conclusie 1 beperkt tot het gebruik van het vetzuurmengsel voor de selectieve remming van microbiële besmetting, groei en/of de daaropvolgende toxineproductie in het gastro-intestinaal stelsel van biggen. Zoals hiervoor in r.o. 4.20-4.23  reeds overwogen kan de (gestelde) selectiviteit geen inventiviteit verschaffen, nu dit als inherent effect ook zou optreden bij gebruik van het in voorbeeld 4 van WO 928 geopenbaarde voedersupplement. Aan de maatregel dat de remming plaatsvindt in het maagdarm-stelsel van biggen kan evenmin inventiviteit worden ontleend. Ook dit is al geopenbaard in WO 928 – zoals Nutrition zelf ook erkent (par. 206 MvG) – onder meer in voorbeeld 2. Uit het voorgaande volgt dat hulpverzoek IIb, dat een combinatie is van hulpverzoeken I en IIa, evenmin inventiviteit kan verschaffen. In hulpverzoek III worden conclusies 8 en 9 geschrapt, maar worden conclusie 1 tot en met 7 ongewijzigd gehandhaafd ten opzichte van hulpverzoeken IIa en IIb. Daarover is reeds hiervoor geoordeeld dat deze niet inventief zijn te achten.     
      
    
    
      4.31
      De slotsom luidt dat naar het oordeel van het hof het Nederlandse deel van EP 371 nietig is wegens gebrek aan inventiviteit. De rechtbank heeft daarom terecht de op inbreuk op EP 371 gebaseerde vorderingen van Nutrition afgewezen, het Nederlandse deel van EP 371 vernietigd en Nutrition in de proceskosten veroordeeld. Dat betekent dat het vonnis dient te worden bekrachtigd. Anders dan Nutrition heeft verdedigd brengt de omstandigheid dat in hoger beroep op de proceskosten wel indicatietarieven van toepassing zijn (zie r.o. 4.33 hierna), niet met zich dat de eerst per 1 september 2020 (vonnisdatum) van kracht geworden indicatietarieven in octrooizaken van de rechtbank Den Haag, alsnog zouden moeten worden toegepast op de proceskosten in eerste aanleg.
      
    
    
      4.32
      Aan de eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen van Nutrition heeft zij ook inbreuk op EP 371 ten grondslag gelegd. Derhalve zullen deze vorderingen worden afgewezen.   
      
    
    
      4.33
      Nutrition zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Noba in hoger beroep. Noba heeft aangevoerd dat de per 1 september 2020 (arrestdatum) van kracht geworden regeling Indicatietarieven in octrooizaken gerechtshof Den Haag (hierna: de Indicatietarieven) niet van toepassing zijn, althans dat toepassing ervan niet redelijk zou zijn, omdat onderhavige procedure ruim voordien is aangevangen. Dat standpunt wordt verworpen. Met de Indicatietarieven wordt invulling gegeven aan wat redelijk en evenredig is te achten in de zin van artikel 1019h Rv en de Handhavingsrichtlijn. Aldus is niet met terugwerkende kracht een andere maatstaf voor de begroting van de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv van kracht geworden. De redelijkheid en evenredigheid van de kosten was en blijft de maatstaf. Dat toepassing van de Indicatietarieven onredelijk zou zijn valt daarom niet in te zien. 
      
    
    
      4.34
      Het hof is met Noba van oordeel dat onderhavige zaak valt aan te merken als een complexe zaak, waarvoor een bedrag van € 150.000,- is geïndiceerd. De door Noba gespecificeerde kosten (ter hoogte van € 219.729,99) zullen daarom tot dat bedrag worden gematigd. Dat bedrag zal worden verhoogd met het griffierecht ter hoogte van € 741,-.  
      
    
    
      4.35
      Nutrition heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de door Noba gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling, onder verwijzing naar hetgeen in het incident is beslist. Anders dan Noba heeft aangevoerd is dat bezwaar niet te laat aangevoerd, nu dit een reactie is op het door Noba bij memorie van antwoord gevorderde. Noba heeft, niettegenstaande het oordeel van dit hof in het arrest in incident dat Noba haar betwisting van het door Nutrition gestelde restitutierisico onvoldoende had onderbouwd, nagelaten dit alsnog te doen, hoewel zij daarvoor wel de gelegenheid heeft gehad. Derhalve ziet het hof aanleiding ook aan onderhavige proceskostenveroordeling de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.  
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      5.2
      wijst af het door Nutrition in hoger beroep meer of anders gevorderde;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Nutrition in de proceskosten van Noba in dit hoger beroep, begroot op een bedrag van € 150.741,-;
      
    
    
      5.4
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat Noba een door een bank verstrekte bankgarantie stelt voor de duur waarin deze uitspraak niet in kracht van gewijsde is gegaan en waarin deze bank ten behoeve van Nutrition onvoorwaardelijk garandeert dat, indien en voor zover Nutrition heeft voldaan aan die proceskostenveroordeling en bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak de proceskostenveroordeling wordt vernietigd, deze bank het door Nutrition betaalde bedrag aan Nutrition zal terugbetalen als Nutrition daarop aanspraak maakt, en overigens onder in het Nederlandse handelsverkeer gebruikelijke voorwaarden.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en J.W. Meewisse en door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.