ECLI:NL:GHARL:2018:8380, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-09-2018, 200.206.554
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg koopovereenkomst: is sprake van een met btw belaste levering en dient een btw-factuur te worden afgegeven?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.206.554
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 293315)
    
    
    
      
        arrest van 18 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [appellant 1]
        ,
      gevestigd te [kantoorplaats] ,
    
    2. [appellant 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellante],
    
      wonende te [woonplaats]
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      advocaat: mr. A.P. Loo,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      advocaat: mr. D.R. Corbeek.
    
    
    
      Appellanten zullen hierna gezamenlijk [appellanten] worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerden] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2016 en 28 september 2016 die de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 16 december 2016 met grieven en met producties 1 tot en met 6,
      - de memorie van antwoord. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Tegen de feiten, zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 28 september 2016 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Daarom zal in hoger beroep ook van die feiten – met enkele toevoegingen – worden uitgegaan. De weergave van die feiten is als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] exploiteert een dierenwinkel in [plaats] .
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerden] is sinds 28 augustus 2007 eigenaar van een appartementsrecht rechtgevend op winkelruimte in de nieuw gebouwde ‘ [naam winkelpand] ’, plaatselijk bekend als [adres] [postcode] te [woonplaats] . Een gedeelte van dit appartementsrecht, de nummers [nummer] en [nummer] , is aan [appellanten] verhuurd. Op 23 juni 2012 heeft [appellanten] zijn winkel in het pand geopend.
      
    
    
      3.4
      
        
          [geïntimeerden] en [appellanten] hebben met elkaar onderhandeld over de verkoop van de winkelruimte. In dat kader heeft de makelaar van [appellanten] (de heer Beumer van Luc Beumer Vastgoed, hierna: Beumer) op 9 december 2013 aan de makelaar van [geïntimeerden] (de heer Roelofs van Strijbosch Thunnissen Makelaar, hierna Roelofs) een e-mail gestuurd met de volgende tekst:
        
          “(…) de werkelijke waarde bij eigen gebruik [ligt] ergens rond de € 415.000 (…), zeker niet op (…) € 465.000 (…) Alles overwegende kan ik (…) het navolgende eindbod uitbrengen: €438.500,- k.k. exclusief btw (…)”
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 13 januari 2014 heeft Roelofs per e-mail de volgende tekst aan Beumer gestuurd:
        
          “ Zoals verzocht en zoals reeds eerder telefonisch besproken op 10 en 11 december 2013, is op onderstaande voorwaarden ons inzien overeenstemming bereikt.
        
        
          	(…)
        
        
          - € 438.500,- k.k. 
          geen btw van toepassing
          , koper kan een één parkeerplaats alsmede (fietsen)stalling in de kelder bijkopen voor € 15.000,- k.k.. De splitsingskosten zijn voor rekening verkoper en de splitsing is inmiddels in gang gezet door verkoper bij notariskantoor Dirk Zwager (..)”.
        
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellanten] en [geïntimeerden] hebben op 18 respectievelijk 19 maart 2014 de koopovereenkomst getekend. In die overeenkomst staat onder meer:
        
          “(…)
        
        
          Verklaren dat zij op 13 december 2013 een koopovereenkomst hebben gesloten inzake:
        
        
          	(…)
        
        
          De koopprijs van de onroerende zaak bedraagt € 438.500,00 k.k., zegge - vierhonderd achtendertigduizend en vijfhonderd euro – kosten koper.
        
        
          	(…)
        
        
          Over de koopprijs van de onroerende zaak is 
          wel
          /geen
           omzetbelasting verschuldigd, die niet in de koopprijs is begrepen. Mocht ooit blijken dat er wel omzetbelasting verschuldigd is, dan is deze in de koopsom inbegrepen en derhalve door koper voldaan.”
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Op 14 mei 2014 heeft mr. M.J.A. Arts (hierna: mr. Arts) namens [appellanten] per brief (zie productie 8 bij conclusie van antwoord) aan [geïntimeerden] het volgende meegedeeld: 
        
          “Als nogmaals via de Belastingdienst wordt en is bevestigd dat er wél btw verschuldigd is, zult u gelet op de in de koopovereenkomst vastgelegde uitdrukkelijke afspraak en voorbehoud moeten instemmen en meewerken aan levering van het pand waarbij btw verschuldigd is, die in de koopsom is inbegrepen en die dan door koper is voldaan. 
        
        
          	(…)
        
        
          Als onverhoopt blijkt dat er toch geen btw verschuldigd is, dan zal cliënte hierin berusten.”
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Op 26 mei 2014 heeft mr. Arts namens [appellanten] per e-mail (zie productie 9 bij conclusie van antwoord) aan [geïntimeerden] het volgende meegedeeld: 
        
          “Wat betreft de btw kwestie kan cliënte alleen maar opmerken dat hij zich zal (moeten) conformeren aan hetgeen hieromtrent in de koopovereenkomst is opgenomen en aan hetgeen de Belastingdienst hier mee doet. Zo ook u. De Belastingdienst is het bevoegd gezag in deze. Het ligt in hun handen. Cliënte, net zo min als u, gaat daar over en kan het anders maken dan hetgeen de wet- en regelgeving op dit punt voorschrijft. U heeft ook steeds (via uw makelaar) te kennen gegeven dat u als verkopers hiervoor de verantwoordelijk nemen. Ik hoop dat u dat begrijpt.”
        
      
      
    
    
      3.9
      
        Op eveneens 26 mei 2014 is ten overstaan van de notaris de akte van levering gepasseerd met daarin onder andere de volgende passage:
        
          “De koopprijs bedraagt vierhonderdachtendertigduizend vijfhonderd euro (€ 438.500,00).
        
      
      
      
        
          Over de koopprijs van de onroerende zaak is geen omzetbelasting verschuldigd, die niet in de koopprijs is begrepen. Mocht ooit blijken dat er wel omzetbelasting verschuldigd is, dan is deze in de koopsom inbegrepen en derhalve door koper voldaan (…).”.
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 12 maart 2015 heeft H. Stapelkamp namens de inspecteur van de Belastingdienst per brief aan de belastingadviseur van [appellanten] het volgende geschreven: 
        
          “Nu – blijkens de transportakte – de levering door partij [geïntimeerden] aan de [appellant 1] heeft plaatsgevonden op 
          
          9 april 2014, ligt deze datum binnen twee jaar na het tijdstip van de eerste ingebruikneming i.c. 23 juni 2012. Er is dus sprake van een belaste levering.”
        
      
      
    
    
      3.11
      Bij brief van 30 april 2015 heeft [appellanten] [geïntimeerden] gesommeerd om een btw-factuur te sturen. [geïntimeerden] heeft niet aan die sommatie voldaan.
      
    
    
      3.12
      
        Op 14 oktober 2015 heeft F.H.W. Daanen, heffingsspecialist omzetbelasting, namens de inspecteur van de Belastingdienst, per brief het volgende aan de belastingadviseur van [geïntimeerden] meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          	Opgewekt vertrouwen
        
        
          Uit de mededeling van mijn collega mevrouw Harmsen en de bevestiging van mijn collega de heer A. Streef , heeft u het gerechtvaardigde vertrouwen ontleend dat de transactie niet belast zou zijn met omzetbelasting. Ter staving geeft u aan dat u in eerdere e-mail uitwisseling al heeft aangegeven dat indien de transactie wel belast zou zijn met omzetbelasting, de transactie uitgesteld zou worden tot een later tijdstip, namelijk gelegen na het verstrijken van de cruciale periode van twee jaren. U beroept zich thans op het opgewekt vertrouwen dat u middels de uitlatingen van mijn collega mevrouw Harmsen en mijn collega A. Streef is geboden.
        
      
      
      
        
          	Afzien van naheffing
        
        
          Ik respecteer uw beroep op het opgewekte vertrouwen en zal thans afzien van het opleggen van de eerder door mij, bij schrijven van 14 juli 2015, aangekondigde naheffingsaanslag. Mocht echter, als gevolg van een eventueel nog civiel te voeren procedure, uw cliënte in de toekomst alsnog overgaan tot het opmaken van een factuur met omzetbelasting, zoals geëist zou zijn door de koper dan wordt u deze omzetbelasting alsnog van rechtswege verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
        
        
          	(…)”
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellanten] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd om voor recht te verklaren dat de levering van het winkelpand aan haar een met btw belaste levering is (als bedoeld in artikel 11 lid 1, onderdeel a, sub 1 Wet op de Omzetbelasting 1968) en dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld tot afgifte van de btw-factuur.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 2016 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Met het hoger beroep probeert [appellanten] te bereiken dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. In de kern hangt dit af van het antwoord op één vraag, namelijk of [geïntimeerden] volgens de tussen partijen gesloten koopovereenkomst verplicht is om aan [appellanten] een btw-factuur te verstrekken ter zake van de betaling van de koopsom van het appartementsrecht [adres] te [woonplaats] . Bij beantwoording van deze vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zoals onder meer in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158 - Haviltex) overwogen. Dit betekent dat bij vaststelling van de inhoud van een overeenkomst, naast de tekst van het door partijen gesloten contract, tevens moet worden gelet op de andere feiten en omstandigheden. Dat het onderhavige contract in de leveringsakte is overgenomen, maakt dit niet anders omdat de verplichting om een btw-factuur te verstrekken los staat van de inhoud van het aan [appellanten] bij die akte geleverde appartementsrecht. 
      
    
    
      5.2
      Van belang is dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst twijfelden over de vraag of de levering van het appartementsrecht was onderworpen aan de heffing van btw. Deze onduidelijkheid hing samen met de vraag of het appartementsrecht langer dan twee jaar vóór levering daarvan aan [appellanten] in gebruik was genomen in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Volgens [appellanten] hebben partijen vanwege deze onduidelijkheden het compromis gesloten dat in de tekst van de koopovereenkomst staat beschreven. Die tekst houdt in, zoals onder de vaststaande feiten al is gememoreerd, dat [appellanten] recht heeft op een btw-factuur indien blijkt ‘dat er wel omzetbelasting verschuldigd is’.
      
    
    
      5.3
      De uitleg die [appellanten] op dit punt geeft van de overeenkomst komt erop neer dat hij al recht zou hebben op een btw-factuur indien ter zake van transacties als de onderhavige volgens de Wet op de omzetbelasting 1968 btw (in het algemeen) verschuldigd is. [geïntimeerden] heeft tegengeworpen dat partijen het oog hadden op de onderhavige transactie ter zake waarvan de fiscus inmiddels heeft besloten om geen voldoening van btw te verlangen (omdat [geïntimeerden] mocht vertrouwen op de juistheid van een mededeling van de fiscus aan hem, dat de transactie btw-vrij zou zijn). Nu [appellanten] nakoming verlangt van de door haar gestelde verplichting tot verzending van een btw-factuur, draagt zij bewijslast en is het ook aan haar om de feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt dat die verplichting is ontstaan.
      
    
    
      5.4
      
        
          [geïntimeerden] heeft onweersproken betoogd dat de uitleg van [appellanten] ertoe zou leiden dat hij voor het appartementsrecht niet langer het bedrag van € 438.500,00 zou ontvangen, maar € 76.103,00 minder  zie § 28 van de conclusie van antwoord. Deze koopsom is aanzienlijk lager dan het bedrag van € 415.000,00 dat volgens de e-mail van 9 december 2013 van de makelaar van [appellanten] destijds aan het pand moest worden toegekend en waarmee die makelaar het bod van ‘€ 438.500 exclusief btw’, dat door [geïntimeerden] is aanvaard, heeft toegelicht. Bij gebreke van bijkomende feiten en omstandig-heden valt een dergelijke lage opbrengst niet te rijmen met de bewoordingen van dat bod. 
        De opvatting van [appellanten] valt evenmin te rijmen met de tekst van de correspondentie over de tekst van de notariële akte. In dat kader schreef mr. Arts immers namens [appellanten] dat zijn cliënte erin zou berusten indien blijkt dat er geen btw verschuldigdis. 
      
      
    
    
      5.5
      Mr. Arts heeft naar aanleiding van een concept van de notariële akte ook geschreven dat de Belastingdienst in dezen het bevoegd gezag is en dat de kwestie in haar handen lag, dit onder verwijzing naar wat de wet- en regelgeving op dit punt voorschrijven. Dat [geïntimeerden] reden had om hierin te lezen dat mr. Arts daarbij het oog had op wat de Belastingdienst zou vinden van andere gevallen, waarin de vraag aan de orde is wanneer een gebouw voor het eerst in gebruik is genomen, en/of andere gevallen waarin dat recht binnen twee jaar na die eerste ingebruikneming wordt doorverkocht, en niet op de onderhavige transactie, had gelet op het vorenstaande een nadere toelichting nodig, welke toelichting ontbreekt. In de brief van de Belastingdienst van 12 maart 2015 (zie rov. 3.10) staat dat sprake is van een btw-belaste levering, maar dit maakt het oordeel van het hof niet anders, alleen al omdat die brief dateert van ná het sluiten van de overeenkomst en ook van ná de correspondentie over de tekst van de notariële akte, waarmee die overeenkomst werd weergegeven. Bovendien wordt er in de brief van 12 maart 2015 aan voorbijgegaan dat de Belastingdienst met het oog op de onderhavige transactie eerder aan [geïntimeerden] heeft geschreven dat er geen btw hoefde te worden betaald. 
      
    
    
      5.6
      De conclusie is dat de vordering II tot afgifte van een btw-factuur ongegrond is: er is niet gebleken dat ter zake van de onderhavige levering omzetbelasting is verschuldigd. Nu de bevoegde inspecteur heeft verklaard ter zake van deze levering geen omzetbelasting te zullen (na)heffen, moet – in elk geval in de relatie tussen partijen – ervan worden uitgegaan dat geen omzetbelasting is verschuldigd. Voor zover [appellanten] stelt dat zij wordt beperkt in haar mogelijkheden tot aftrek van door haar betaalde btw, is dat een kwestie tussen haar en (de inspecteur van) de Belastingdienst waar [geïntimeerden] buiten staat. De Europeesrechtelijke jurisprudentie, waar [appellanten] een beroep op heeft gedaan, kan haar niet helpen.
      
    
    
      5.7
      De vordering onder I om vast te stellen dat de levering van het winkelpand volgens de Wet op de omzetbelasting 1968 een met btw belaste levering betreft strekt ertoe om tussen partijen vast te stellen dat de onderhavige levering van het appartementsrecht moet worden aangemerkt als een btw-belaste levering. Zoals hierboven is beargumenteerd, gaat het om vaststelling van de inhoud van de onderlinge verplichtingen van partijen, wat tot de competentie van de burgerlijke rechter hoort. De vordering is echter, zoals hierboven uiteengezet, ongegrond omdat de onderhavige transactie (bij wijze van uitzondering op de genoemde wet) niet verplichtte tot betaling van btw. Deze vordering is daarom evenmin gegrond. 
      
    
    
      5.8
      
        [appellanten] heeft haar bezwaar tegen de in het bestreden vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling niet afzonderlijk toegelicht, zodat dit bezwaar kennelijk is toegelicht met de  onjuiste  opvatting dat de vorderingen I en II hadden moeten worden toegewezen. Het hof ziet ambtshalve evenmin aanleiding voor een andere beslissing met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 314,00 voor verschotten en € 1.074,00 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat conform het liquidatietarief.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 september 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van As vastgesteld op € 314,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, H.E de Boer en J. van de Merwe, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. H.E. de Boer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.