ECLI:NL:GHAMS:2018:2367, Gerechtshof Amsterdam, 10-07-2018, 17/00347
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 11, lid 1, onderdeel i, ten derde van de Wet OB 1968; is over de vermogensbeheerdiensten omzetbelasting verschuldigd? Voldoet het door de Stichting aangehouden vermogen aan de essentiële kenmerken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds? Voldoet belanghebbende aan de eis dat zij als beheerder is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht? Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de diensten van belanghebbende kwalificeren als beheer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 17/00347
    
    
      10 juli 2018
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. c.s., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
      gemachtigde: mr. M.P.J. Jaegers (Taxand Nederland te Amsterdam)
    
    
    
      tegen de uitspraak van 9 juni 2017 in de zaak met kenmerk HAA 15/2895 van de Rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 25 maart 2013 over het tijdvak 1 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 50.720 (hierna: de naheffingsaanslag).
      
    
    
      1.2.
      Na hiertegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, met dagtekening 19 juni 2015, de naheffingsaanslag gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft belanghebbende verzocht om vergoeding van immateriële schade, ontstaan door termijnoverschrijding. Bij uitspraak van 9 juni 2017 heeft de rechtbank:
      - het beroep ongegrond verklaard;
      - de inspecteur veroordeeld tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 1.368;
      - de Minister van Veiligheid en Justitie te Den Haag veroordeeld tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 632;
      - de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 495;
      - de Minister van Veiligheid en Justitie te Den Haag veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 495;
      - de inspecteur opgedragen de helft van het betaalde griffierecht ten bedrage van € 331, dus € 165,50 aan belanghebbende te vergoeden;
      - de Minister van Veiligheid en Justitie te Den Haag opgedragen de helft van het betaalde griffierecht ten bedrage van € 331, dus € 165,50 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 juli 2017 en gemotiveerd bij brief van 5 september 2017. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft een door de indiener als conclusie van repliek aangeduid nader stuk ingediend, bij het Hof ingekomen op 1 juni 2018.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2018. Namens belanghebbende zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door gemachtigde voornoemd, [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . Namens de inspecteur zijn verschenen mr. C.L. Schonewille-Rozenblad, mr. drs. F. van Veen en mr. R.B. Bruins Slot. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
      
      
        “1. Eiseres is vermogensbeheerder. Aan haar is, voor zover hier van belang, door de Autoriteit Financiële Markten een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleend om als beleggingsonderneming beleggingsdiensten te verrichten. Deze vergunning ziet op het beheer van individuele vermogens en het verlenen van individuele beleggingsdiensten. Zij beschikt ook over een vergunning om als beleggingsfonds collectieve vermogens te beheren.
      
      
      
        2. Eiseres biedt onder haar vergunning voor optreden als beleggingsonderneming onder meer het product “ [Product] ” (het Product) aan. Het Product kent verschillende beleggingsprofielen. Eiseres maakt in verband met de door de Wft vereiste vermogensscheiding gebruik van een zogenoemde beleggersgiro en heeft daartoe de [Stichting] (de Stichting) opgericht. De Stichting houdt een rekening (de Centrale Rekening) aan bij [de Bank] (de Bank). 
      
      
      
        3. In de brochure over het Product staat het volgende vermeld:
        “(…) [Product] . Collectief vermogensbeheer, waarbij uw vermogen zeer breed gespreid wordt. (…)
        Uw vermogen wordt bij [Product] breed gespreid. Afhankelijk van het beleggingsprofiel kan er belegd worden in aandelen en obligaties, maar ook in bijvoorbeeld grondstoffen, derivaten, alternatives, trackers, speciale beleggingsfondsen en andere financiële instrumenten die een toegevoegde waarde kunnen bieden voor uw vermogen. De spreiding beslaat meestal meer dan 30 verschillende beleggingen en dat zorgt voor een lager risico. Deze brede spreiding is mogelijk omdat wij gebruikmaken van een efficiënte girostructuur (zie verder), waardoor ook vermogens van minder dan € 500.000,- goed gespreid kunnen worden. 
        (…)
        Samen met u kunnen wij uw beleggingsprofiel nauwkeurig bepalen. (…) Hiervoor hanteren we uiteenlopende criteria zoals uw rendementsdoelstelling, beleggingshorizon, financiële positie, risicobereidheid en kennis en ervaring. 
        (..)
        U krijgt als deelnemer in de giro een rekening die een vordering van u op [de Stichting] inhoudt. De girorekeningen van alle deelnemers bij elkaar zijn gelijk aan de positie van [de Stichting] op de [Centrale Rekening].
        (…)
        De beleggersgiro houdt een rekening aan bij een gespecialiseerde depotbank (…). Deze depotbank houdt de effecten van de giro in een apart bewaarbedrijf. 
        (…)
        Voor onze dienstverlening rekenen we een concurrerende beheervergoeding welke bestaat uit een vast en een variabel deel. U betaalt een vaste vergoeding van 0,90% (inclusief de geldende omzetbelasting) over de waarde van het belegde vermogen per jaar. Over de netto waardetoename per jaar betaalt u een vergoeding van 12% (inclusief de geldende omzetbelasting). Elk halfjaar wordt de waardetoename berekend en de eventuele performance fee over dat half jaar in rekening gebracht. No cure, no pay dus. Er wordt geen bewaarloon berekend.”
      
      
      
        4. In de “Voorwaarden vermogensbeheer beleggingsgiro” (de Voorwaarden) staat onder meer het volgende vermeld:
        “1.1 	De volgende definities worden gehanteerd: (…)
        
          Beheer: het verrichten van alle beheers- en beschikkingshandelingen, waaronder aankoop, vervreemding, belegging en herbelegging, het incasseren van coupons, dividenden(…) en aflosbaar gestelde obligaties alsmede alle andere handelingen die uit het Beheer voortvloeien; een en ander behalve voor zover uitgesloten. 
        
          Belegger: natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie [eiseres] en de Stichting de Overeenkomst hebben gesloten.
        
          Beleggingsdienst: de dienst vermogensbeheer als omschreven in artikel 2.1.
        Beleggingsgirorekening: de ten behoeve van de Belegger bijgehouden inschrijving en/of administratie, waaruit blijkt welke vordering luidende in Financiële instrumenten en/of gelden de Belegger op de Stichting heeft; (…)
        
          Centrale Rekening: de ten behoeve van de gezamenlijke Beleggers, die de beleggingsdienst vermogensbeheer afnemen in het kader van collectief Beheer, bij een of meer kredietinstellingen aangehouden geld- en beleggingsrekeningen. (…)
        
          Vermogen: De gelden en de Financiële instrumenten op de Centrale Rekening, welke ten behoeve van de Belegger geadministreerd worden op de Beleggingsgirorekening;(…)
      
    
    
      1.4.
      
        Door ondertekening door de Belegger van de Verklaring van Aanvaarding van de Voorwaarden hebben de onderhavige voorwaarden kracht van overeenkomst tussen de Belegger, [eiseres] en de Stichting.
        (…)
      
    
    
      2.1
      
        
          Opdracht en volmacht
        
        De Belegger geeft hierbij opdracht, last en voor zover nodig volmacht aan [eiseres] om namens de Belegger en voor diens rekening en risico, het Beheer over het Vermogen te voeren, welke opdracht, last en volmacht [eiseres] hierbij aanvaardt. De Belegger verleent hierbij [eiseres] in het bijzonder volmacht te beschikken over het Vermogen op de wijze als genoemd in artikellid 2.2, een en ander uitsluitend voor zover nodig om het Beheer te voeren.
      
    
    
      2.2
      
        
          Wijze van beheer
        
        (…) zal [eiseres] in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het Vermogen en zal zij steeds bevoegd zijn om bestaande Financiële instrumenten en/of gelden door andere te (doen) vervangen. Het Beheer is gebaseerd op het in artikellid 2.4 genoemde beleggingsprofiel van de Belegger. Afhankelijk van dit beleggingsprofiel wordt het Vermogen van de Belegger ingedeeld in een van de collectief beheerde modelportefeuilles. De transacties en daarmee posities in deze portefeuilles worden toegerekend aan de Belegger en geadministreerd op de Beleggingsgirorekening.
        (…)
      
    
    
      2.5
      
        Beleggingsreikwijdte
      
      
        2.5.1
        
          In het kader van het collectieve Beheer, is het voor de Belegger niet mogelijk om kwalitatieve en/of kwantitatieve beperkingen te stellen ten aanzien van de Financiële instrumenten of categorieën van Financiële instrumenten waarin mag worden belegd.
          (…)
        
      
      
        2.5.3.
        
          Het is [eiseres] in het kader van het collectief Beheer toegestaan (…)
          (…)
        
      
      
        2.7.2
        Vergoedingen voor de collectieve beleggingsdienstverlening van [eiseres] komen direct toe aan [eiseres]. (…)
      
      
        3.1.4.
        De administratie van de stichting ter zake de op de Beleggingsgirorekening geadministreerde Financiële instrumenten en gelden strekt tegenover de Belegger tot volledig bewijs (…)
      
      
        3.3.3
        De Stichting zal de Financiële Instrumenten op eigen naam, doch voor rekening en risico van de Belegger, in bewaring nemen. (…)
      
      
        3.3.4.
        De voor- en nadelen welke voortvloeien uit of verband houden met de door de Stichting voor rekening en risico van de Belegger in bewaring genomen Financiële Instrumenten komen ten gunste van dan wel ten laste van de Belegger. (…)
      
      
        3.3.6
        
          De Stichting zal ten aanzien van de Financiële Instrumenten zonder nadere 
          	opdracht van de Belegger, althans van [eiseres] die het Beheer voert, geen 
          beschikkingshandelingen dan wel enig ander aan de Financiële Instrumenten verbonden recht uitoefenen, tenzij anders is overeengekomen. (…)(…)
        
      
    
    
      4.1
      
        Vergoedingen en kosten
      
      
        4.1.1 	[
        
          Eiseres] zal de Belegger ter zake de uit hoofde van de Overeenkomst door 
          [eiseres] verrichte beleggingsdienstverlening vergoedingen en kosten in rekening brengen op basis van de bij [eiseres] geldende tarieven, zoals opgenomen in de Mutatievoorwaarden en Tarieven.
        
      
      
        4.1.2
        De Belegger geeft hierbij een incassovolmacht aan [eiseres] op grond waarvan [eiseres] haar facturen ter zake het op grond van dit artikel aan haar toekomende in kopie toe zal zenden aan de Stichting en de Stichting de Beleggingsgirorekening van de Belegger voor de factuurbedragen zal debiteren. (…)”
        
        
          5. In de “MUTATIEVOORWAARDEN EN TARIEVEN Behorende bij de Voorwaarden Vermogensbeheer Beleggingsgiro (vermogensbeheer)” (de Mutatievoorwaarden) staat:
          “Als tegenprestatie voor de door [eiseres] geleverde en te leveren diensten is een vaste en resultaatsafhankelijke vergoeding verschuldigd. Deze vergoedingen zijn inclusief de geldende omzetbelasting.
          (…)
          Aan het eind van ieder kalenderkwartaal is aan [eiseres] een vergoeding verschuldigd gelijk aan 0,45% over de waarde van het vermogen op dat moment. (…)
          Elke zes maanden is aan [eiseres] een vergoeding verschuldigd gelijk aan 12% van de waardetoename van het vermogen over die 6 maanden. (…)
          U kunt liquiditeiten ter belegging op uw beleggingsgirorekening overmaken op rekeningnummer (…) van [de Bank] (…). Indien alle gevraagde bescheiden juist en volledig door ons zijn ontvangen, worden stortingen op uw rekening verwerkt en binnen twee weken na ontvangst belegd conform het met u vastgestelde beleggingsprofiel.
          (…)
          Voor het beschikbaar maken van liquiditeiten moeten posities van uw beleggingsgirorekening worden verkocht. (…)
          Indien u uw beleggingsgirorekening wilt opzeggen, wordt uw portefeuille binnen twee weken kosteloos geliquideerd. (…)”
        
        
        
          6. Volgens haar statuten heeft de Stichting ten doel:
          “- het optreden als beleggersgiro door het op eigen naam, ten titel van bewaarneming, houden van geld respectievelijk financiële instrumenten tegen toekenning van vorderingsrechten luidende in geld respectievelijk financiële instrumenten, zulks voor rekening en risico van de cliënten van de beleggingsonderneming(en) waarvoor [de Stichting] als beleggersgiro optreedt, hierna te noemen: de “deelnemers”;
          - het administreren van gelden en financiële instrumenten, het uitoefenen van rechten die aan de financiële instrumenten zijn verbonden, het innen van de op de financiële instrumenten verschijnende uitkeringen en het uitkeren van die voordelen aan de deelnemers, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmee verband houdt;”
        
        
        
          7. Voor cliënten die gebruik willen maken van het Product wordt door eiseres een beleggingsprofiel vastgesteld. Bij het aanvaarden van de voorwaarden voor het Product verklaart de cliënt dat hij binnen de beleggingsdoelstelling geen kwantitatieve of kwalitatieve beperkingen stelt ten aanzien van de financiële instrumenten waarin mag worden belegd. De cliënt stort het vermogen dat hij via het Product wil laten beheren op de Centrale Rekening. De cliënt verkrijgt een vordering op de Stichting ter grootte van zijn storting. Het te beheren vermogen van de cliënt wordt vervolgens belegd in financiële instrumenten die overeenstemmen met zijn beleggingsprofiel. De verschillende beleggingsprofielen zijn gekoppeld aan een modelportefeuille met een procentuele verdeling over verschillende fondsen. Indien een fonds binnen een modelportefeuille wordt verhandeld, heeft dit gevolgen voor de positie van de cliënten met het daarbij behorende beleggingsprofiel. De waarde van de vordering van de cliënt op de Stichting beweegt aldus mee met de waarde van de modelportefeuille.
        
        
        
          8. De vordering van de cliënt op de Stichting wordt bijgehouden op een zogenoemde beleggersgirorekening, ook wel aangeduid als de effectenrekening. De Stichting registreert per cliënt welk vermogen hij heeft gestort en in welke financiële instrumenten dat vermogen is belegd. De cliënt ontvangt periodiek rapportages waaronder een portefeuilleoverzicht, een mutatieoverzicht en een overzicht van de vermogensontwikkeling. Op het portefeuilleoverzicht staat vermeld uit welke (fracties) van financiële instrumenten de portefeuille van de cliënt bestaat. Het mutatieoverzicht geeft inzicht in alle transacties en mutaties die in de desbetreffende periode in de portefeuille van de cliënt hebben plaatsgevonden. De vermogensontwikkeling laat zien wat het beleggingsresultaat is geweest.
        
        
        
          9. Eiseres brengt overeenkomstig de Mutatievoorwaarden aan haar cliënten voor haar diensten met betrekking tot het Product (de vermogensbeheerdiensten) een vaste vergoeding (de management fee) in rekening van - in het onderhavige tijdvak - 0,45% van de waarde van het vermogen van de cliënt aan het einde van het kalenderkwartaal. Daarnaast berekent zij een resultaatsafhankelijke vergoeding (de performance fee) van - in het onderhavige tijdvak - 12% van de waardetoename van het vermogen van de cliënt over een half jaar. De vergoedingen worden verrekend via de effectenrekening van de cliënt.
        
        
        
          10. Eiseres heeft tot aan onderhavig tijdvak steeds op haar aangiften omzetbelasting voldaan over de management fee en de performance fee. Voor het onderhavige tijdvak heeft zij die voldoening achterwege gelaten.
        
        
        
          11. Bij brief van 8 januari 2013 heeft eiseres meegedeeld dat zij de voldoening over de management fee en de performance fee voor het onderhavige tijdvak achterwege heeft gelaten omdat volgens haar de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is. Eiseres verzoekt verweerder een naheffingsaanslag van € 50.720 op te leggen indien hij het niet met die opvatting eens is. Vervolgens heeft verweerder de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag heeft voor een bedrag van € 7.288 betrekking op de performance fee.
        
        
        
          12. Partijen hebben op 1 mei 2013 afgesproken dat de motivering van het bezwaarschrift wordt uitgesteld in afwachting van de uitkomsten in een soortgelijke procedure. Verweerder heeft bij brief van 24 september 2013 eiseres verzocht het bezwaar te motiveren en heeft per e-mailbericht van 30 oktober 2013 de termijn daarvoor verlengd tot 15 november 2013.”
        
        
      
    
    
      2.2.
      Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan nog het volgende toe.
      
    
    
      2.3.
      Het Hof vult r.o. 4 van de uitspraak van de rechtbank met de volgende artikelleden van de “Voorwaarden vermogensbeheer beleggingsgiro” aan:
      
      
        	“1.1 	De volgende definities worden gehanteerd: (…)
        
          Centrale Rekening: de ten behoeve van de gezamenlijke Beleggers, die de beleggingsdienst vermogensbeheer afnemen in het kader van collectief Beheer, bij een of meer kredietinstellingen aangehouden geld- en beleggingsrekeningen. Positieve respectievelijk negatieve resultaten worden ten gunste respectievelijk ten laste van deze rekening gebracht; (…)
      
    
    
      3.3
      
        Vorderingen luidende in Financiele Instrumenten: bewaarneming door de Stichting (…)
      
        3.3.3
        De Stichting zal de Financiële Instrumenten op eigen naam, doch voor rekening en risico van de Belegger, in bewaring nemen. De Stichting zal erop toezien dat een zodanig aantal Financiële Instrumenten van ieder Fonds door haar in bewaring is genomen als overeenkomt met het totaal van alle op de Beleggingsgirorekeningen geadministreerde vorderingen met betrekking tot het betreffende Fonds. De Stichting is niet verplicht de in bewaring genomen Financiële Instrumenten per Belegger te individualiseren. (…)
      
    
    
      3.8
      
        Vordering luidende in gelden
      
      
        3.8.1
        De Belegger kan te allen tijde aan [belanghebbende] opdracht geven gelden van zijn Beleggingsgirorekening over te laten boeken naar de Tegenrekening tot het maximum van zijn vordering luidende in gelden op de Stichting. (…)”
        
        
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals bij de rechtbank is tussen partijen in geschil of belanghebbende ter zake van de vermogensbeheerdiensten, die zij onder de productnaam “ [Product] ” (voorheen bekend onder de productnaam: “ [Product] ”) aanbiedt, omzetbelasting is verschuldigd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat volgens haar de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) van toepassing is. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze vrijstelling toepassing mist. Subsidiair stelt belanghebbende dat, omdat de hoogte van een deel van de beheersvergoeding, te weten de performance fee, afhankelijk is van het resultaat van de beleggingen en vooraf onzeker is of dat deel zal worden ontvangen, er geen rechtstreeks verband bestaat tussen dat deel van de vergoeding en de vermogensbeheerdiensten, zodat de vergoeding in zoverre niet belastbaar is.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting van het Hof hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft in haar uitspraak als volgt omtrent het geschil overwogen:
    
    
    
      “16. De bewijslast voor de juistheid van de naheffingsaanslag rust in beginsel op verweerder. Nu de naheffingsaanslag echter het rechtstreekse gevolg is van een wijziging in de opvattingen en handelwijze van eiseres en is opgelegd op verzoek van eiseres, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat haar diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Vrijstellingen vormen bovendien, naar vaste jurisprudentie, een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht en dienen daarom beperkt te worden uitgelegd. 
    
    
    
      17. Met artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet OB heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van BTW-richtlijn 2006, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten”. 
    
    
    
      18. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat het Product wordt aangeboden binnen het kader van de vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft (de vergunning) en dat de Stichting noch eiseres een instelling is voor collectieve belegging in effecten (ICBE) in de zin van Richtlijn 2005/1/EG. Uit het arrest van de Hoge Raad van 
      9 december 2016, nr. 15/00148, (ECLI:NL:HR:2016:2786) volgt echter dat indien de Stichting en/of eiseres voor wat betreft het Product dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of de Stichting en/of eiseres op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren, de vrijstelling toch van toepassing kan zijn op de vermogensbeheerdiensten van eiseres. Het enkele feit dat eiseres de vergoeding daarvoor in rekening brengt aan haar individuele cliënten behoeft, anders dan verweerder stelt, daaraan op zichzelf niet in de weg te staan. Temeer niet nu uit de Voorwaarden volgt dat de individuele cliënt de overeenkomst aangaat met eiseres en de Stichting gezamenlijk.
    
    
    
      19. Volgens eiseres is materieel en dus in afwijking van de contractuele bepalingen en de vergunning sprake van een situatie die dermate vergelijkbaar is met instellingen voor collectieve belegging zoals in Richtlijn 2005/1/EG omschreven, dat zij geacht kan worden met dergelijke ICBE’s te concurreren. Het kenmerk van individueel vermogensbeheer is volgens eiseres dat er individueel maatwerk wordt geleverd en daarvan is geen sprake, gezien het feit dat haar cliënten geen kwalitatieve of kwantitatieve beperkingen kunnen stellen ten aanzien van de financiële instrumenten waarin mag worden belegd. Het in de Stichting voor het Product bijeengebrachte vermogen moet daarom worden beschouwd als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in economische zin. Er is economisch gezien sprake van een getrapte participatie in die zin dat de Stichting participaties houdt in verschillende beleggingsfondsen en de cliënten van eiseres een vordering hebben op de Stichting. 
    
    
    
      20. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting en/of eiseres voor wat betreft het Product dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten of de Stichting en/of eiseres op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
    
    
    
      21. Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten (vergelijk Hof van Justitie 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139, punt 51). Uit de stukken volgt niet dat sprake is van door de cliënten van eiseres bijeengebracht vermogen dat op dergelijke wijze is samengevoegd. De cliënten geven aan eiseres de opdracht om via het Product hun individuele vermogen te beheren en storten daartoe het te beheren vermogen op de Centrale Rekening. Dat vermogen wordt overeenkomstig het beleggersprofiel van de desbetreffende cliënt via verschillende standaardmodelportefeuilles belegd in meerdere fondsen. Er worden ten behoeve van die individuele cliënt (delen van) financiële instrumenten aangekocht of verkocht. Indien de cliënt een deel van het belegde vermogen weer nodig heeft, worden daarvoor specifieke posities van zijn individuele beleggingsgirorekening verkocht. De Centrale Rekening bestaat alleen door de met ieder van de cliënten afzonderlijk gesloten overeenkomsten en de Stichting is voor ieder van die overeenkomsten afzonderlijk de bewaarder van het vermogen. Doordat de verschillende individuele vermogens op de Centrale Rekening worden gestort, kunnen weliswaar bepaalde financiële instrumenten worden gekocht waar dat met de individuele vermogens niet mogelijk zou zijn, maar dat betekent niet dat daarmee een gemeenschappelijk vermogen is ontstaan. De waarde van de aldus aangekochte financiële instrumenten wordt immers steeds rekenkundig toegerekend aan de verschillende individuele cliënten. De cliënten lopen slechts risico overeenkomstig het voor hen geldende beleggersprofiel en overeenkomstig hun aandeel in het vermogen op de Centrale Rekening. Het blijft daarbij dan ook vanuit het perspectief van een cliënt steeds gaan om de belegging van het individuele vermogen van de cliënt op een gezamenlijke rekening. Dat wordt bevestigd door de overzichten die de cliënt ontvangt van de Stichting waarop uitsluitend informatie staat over de ontwikkeling van zijn individuele vermogen. Eiseres verricht haar beheersactiviteiten dus ten behoeve van individuele cliënten op basis van hun individuele beleggersprofiel. 
    
    
    
      22. In het Baštová-arrest is voor recht verklaard dat wanneer een ondernemer een paard ter beschikking stelt aan de organisator van een paardenrace met het oog op deelname van dat paard aan die race zonder dat hij daarvoor deelnamegeld of een andere directe vergoeding ontvangt, er geen sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Het prijzengeld dat de ondernemer die het paard ter beschikking heeft gesteld eventueel ontvangt indien het paard tot de winnaars van de race behoort, kan niet worden beschouwd als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van het paard. Het Hof van Justitie overweegt daartoe dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de terbeschikkingstelling van het paard en het behalen van het prijzengeld. Niet de terbeschikkingstelling van het paard leidt tot de ontvangst van het prijzengeld, maar de goede rangschikking die het paard uiteindelijk heeft behaald.
    
    
    
      23. Niet in geschil is dat tussen eiseres en de cliënten een rechtsbetrekking bestaat op grond waarvan eiseres vermogensbeheerdiensten verricht en de cliënten daarvoor een vergoeding verschuldigd zijn. Dat de hoogte van een deel van die vergoeding, te weten de performance fee, afhankelijk is van het resultaat van de beleggingen en het aldus vooraf onzeker is of dat deel zal worden ontvangen, maakt niet dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen dat deel van de vergoeding en de vermogensbeheerdiensten. 
    
    
    
      Nu vaststaat dat eiseres in onderhavig tijdvak daadwerkelijk performance fees heeft ontvangen op basis van de overeenkomsten die zij heeft gesloten met haar cliënten en dat volgens die overeenkomsten de performance fee de vergoeding vormt voor de prestaties van eiseres, heeft verweerder de performance fees terecht in de naheffingsaanslag betrokken. 
    
    
    
      Gezien het voorgaande treft het beroep van eiseres op het Baštová-arrest geen doel.
    
    
    
      24. Gezien al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. ”
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      In geschil is of het product “ [Product] ” (hierna: het product), deelt in de vrijstelling als genoemd in artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet OB (hierna: de vrijstelling). Met deze vrijstelling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over toegevoegde waarde (hierna: de Btw-richtlijn). Op grond daarvan is ‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vrijgesteld van omzetbelasting. Belanghebbende stelt dat zij een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ beheert en dat haar diensten bijgevolg zijn vrijgesteld van omzetbelasting. De inspecteur stelt daarentegen dat belanghebbende individuele vermogens beheert en dat de vrijstelling daarom toepassing mist.
      
    
    
      5.2.
      Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de reikwijdte van de vrijstelling mede wordt bepaald door het doel van de vrijstelling alsmede het beginsel van fiscale neutraliteit. Het Hof zal die uitgangspunten bij zijn beoordeling in aanmerking nemen. 
    
    
      5.3.
      De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen heeft tot doel het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten, zodat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen fiscaal neutraal is. 
      
    
    
      5.4.
      Het beginsel van fiscale neutraliteit verzet zich in het bijzonder ertegen dat ondernemers die dezelfde handelingen verrichten, verschillend worden behandeld voor de btw-heffing.
      
    
    
      5.5.
      Niet in geschil is dat fondsen die instellingen voor collectieve belegging in effecten (hierna: ICBE’s) vormen, gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn als bedoeld in de vrijstelling. Evenmin is in geschil dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een ICBE. 
      
    
    
      5.6.
      Gelijk de rechtbank heeft overwogen (r.o. 18) kunnen ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging zijn worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van deze bepaling, wanneer deze dezelfde kenmerken vertonen als de instellingen voor collectieve beleggingen in effecten zoals omschreven in Richtlijn 2005/1/EG (hierna ICBE-richtlijn), en dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat ze ermee concurreren (vgl. HvJ EU 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139). Belanghebbende voert aan dat zij dezelfde kenmerken vertoont als een ICBE en dat haar diensten daarom zijn vrijgesteld van omzetbelasting.
      
    
    
      5.7.
      In dat kader zal het Hof eerst nagaan wat de kenmerken van een ICBE zijn. ICBE’s zijn blijkens de ICBE-richtlijn, zoals deze is gewijzigd bij Richtlijn 2009/65/EG, en bij Richtlijn 2014/91/EU, instellingen waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten en/of liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Het gaat dus om instellingen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds bezit, maar niet rechtstreeks in de beleggingsproducten van het fonds.
      
    
    
      5.8.
      De stelling van belanghebbende kan dus alleen worden gevolgd als de [Stichting] (hierna: de Stichting), die door belanghebbende in verband met de door de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) vereiste vermogensscheiding is opgericht, kan worden aangemerkt als een fonds dat dezelfde kenmerken vertoont als ICBE’s en dezelfde handelingen verricht of op zijn minst zodanig vergelijkbaar is met deze instellingen dat zij ermee concurreert. Voor de vereiste vergelijkbaarheid is het essentiële criterium dat de activa van de beleggers worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten of andere liquide financiële activa. Daarenboven dient belanghebbende op nationaal niveau onderworpen te zijn aan ‘bijzonder overheidstoezicht’, gelijk de ICBE’s (vgl. HvJ EU 9 december 2015, ECLI:EU:C:2015:801, Fiscale Eenheid X, BNB 2014/190).
      
    
    
      5.9.
      
        De inspecteur stelt – ook in hoger beroep en in navolging van het oordeel van de rechtbank – dat van samenvoegen van vermogen in voor bedoelde zin geen sprake is.
        Ter motivering van zijn standpunt voert hij aan dat de nationale toezichthouders, de Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Marken (AFM), de diensten van belanghebbende aanmerken als individueel vermogensbeheer. Daarbij komt dat de beleggers individueel vermogensbeheer beogen, hetgeen overeenkomt met de wijze waarop het product door belanghebbende in de brochure – die is bestemd voor potentiële beleggers – wordt aangeprezen. Het vermogen wordt vervolgens overeenkomstig het gekozen beleggersprofiel in één van de vijf modelportefeuilles belegd. De enkele omstandigheid dat de belegger geen invloed kan uitoefenen op het beheer, neemt niet weg dat er ten behoeve van de individuele belegger specifieke (delen van) financiële instrumenten worden aangekocht of verkocht. De Stichting is voor iedere belegger afzonderlijk de bewaarder van diens (individuele) vermogen. Doordat de verschillende individuele vermogens op de Centrale Rekening worden gestort, kunnen weliswaar bepaalde financiële instrumenten worden gekocht waar dat met de individuele vermogens niet mogelijk zou zijn, maar daarmee is, aldus de inspecteur, nog geen sprake van een gemeenschappelijk vermogen, nu de waarde van aangekochte financiële instrumenten administratief steeds aan de individuele beleggers worden toegerekend en die slechts risico lopen overeenkomstig hun aandeel in het vermogen op de Centrale Rekening. De inspecteur vindt steun voor zijn stelling in de omstandigheid dat in de overzichten die de belegger ontvangt van de Stichting uitsluitend informatie wordt vermeld over de ontwikkeling van zijn individuele vermogen. De inspecteur stelt voorts dat belanghebbende weliswaar onder nationaal overheidstoezicht staat, doch dat dit toezicht niet kwalificeert als ‘bijzonder’ overheidstoezicht, zodat ook daarom de vrijstelling toepassing mist. 
      
      
    
    
      5.10.
      Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat het in de Stichting bijeengebrachte vermogen kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het Hof overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      5.11.
      De belegger, met wie belanghebbende een overeenkomst sluit, stort zijn activa op de Centrale Rekening van de Stichting die laatstgenoemde aanhoudt bij [de Bank] Tussen partijen is in hoger beroep niet langer in geschil dat de Stichting juridisch eigenaar is van de door de beleggers op haar rekening gestorte activa alsmede van de met deze activa door de Stichting aangekochte effecten. Evenmin is in geschil dat [de Bank] de effecten namens de Stichting ten bewaring houdt in een apart bewaarbedrijf. De brochure vermeldt onder het kopje “BEWARING VAN DE EFFECTEN IN DE GIRO” dienaangaande: “De beleggersgiro [Hof: de Stichting] houdt een rekening aan bij een (…) depotbank (…). Deze depotbank houdt de effecten van de giro in een apart bewaarbedrijf. (…) De functie van het bewaarbedrijf is alleen het bewaren en administreren van effecten.” Deze bewaring wordt voor de beleggers gezamenlijk gedaan (zie slot artikel 3.3.3 van de Algemene Voorwaarden).
      
    
    
      5.12.
      Blijkens artikel 1.1 van de Algemene Voorwaarden (‘inleidende bepalingen’) is de door de Stichting aangehouden Centrale Rekening een rekening ten behoeve van de gezamenlijke beleggers en niet, zoals de inspecteur stelt, ten behoeve van de individuele belegger. Daaraan doet niet af dat de vordering die op het portefeuilleoverzicht van de belegger is vermeld, is gebaseerd op (fracties van) financiële instrumenten waaruit de portefeuille van die belegger bestaat, nu de belegger over deze (fracties van) financiële instrumenten niet kan beschikken. Deze posities worden enkel vermeld ter rekenkundige onderbouwing van de omvang van vordering (uitgedrukt in geld) van de belegger op de Stichting. Anders dan de rechtbank acht het Hof, gelet op hetgeen belanghebbende hierover heeft verklaard en op hetgeen hierover in de Algemene Voorwaarden is opgenomen, aannemelijk dat indien de belegger zijn vordering op de Stichting opeist, de Stichting zoveel effecten verkoopt als nodig om de vordering in geld aan de belegger te kunnen voldoen. De uitleg die de inspecteur geeft aan de algemene voorwaarden, te weten dat alsdan specifieke posities van de individuele beleggingsgirorekening worden verkocht, komt naar ’s Hofs oordeel niet overeen met hetgeen hierover in de Algemene Voorwaarden is opgenomen; in artikel 2.2 van deze voorwaarden is bepaald dat het vermogen van de belegger wordt “ingedeeld in één van de collectief beheerde modelportefeuilles”. Het Hof acht de uitleg van de inspecteur ook overigens niet aannemelijk, reeds omdat fracties van effecten geen voorwerp kunnen zijn van een verkooptransactie. 
      
    
    
      5.13.
      Het samenvoegen van de activa van diverse beleggers op één Centrale Rekening heeft tot doel het risico van de beleggers te spreiden over meerdere effecten, waarbij de voor- en nadelen de beleggers in gelijke mate raken (zie artikelleden 3.3.3 en 3.3.4 van de Algemene Voorwaarden). In de brochure is ter zake vermeld: “Uw vermogen wordt bij [Product] breed gespreid. Afhankelijk van het beleggingsprofiel (…). De spreiding beslaat meestal meer dan 30 verschillende beleggingen en dat zorgt voor een lager risico. Deze brede spreiding is mogelijk omdat wij gebruikmaken van een efficiënte girostructuur (…) waardoor ook vermogen van minder dan € 500.000,- goed gespreid kunnen worden”. Het product wordt door belanghebbende in haar brochure aangeprezen met de woorden “MINDER RISICO DOOR BREDE SPREIDING’. In dat kader worden de vijf (beleggings)profielen aangeboden: van zeer defensief tot offensief. Binnen het gekozen profiel is geen ruimte voor individuele interventies door de belegger; hij kan enkel in- of uitstappen. De beleggingsprofielen fungeren binnen het fonds als subfonds. De ‘verklaring van aanvaarding van voorwaarden’ en artikel 2.5.1 van de Algemene Voorwaarden vermeldt dienaangaande dat – in het kader van het collectieve beheer – de belegger geen kwantitatieve of kwalitatieve beperking kan stellen ten aanzien van de (categorieën van) financiële instrumenten waarin wordt belegd. Blijkens de Mutatievoorwaarden en Tarieven betalen beleggers allemaal (afhankelijk van het ingelegde vermogen) eenzelfde vergoeding voor de beheersdiensten. 
      
    
    
      5.14.
      Deze feiten en omstandigheden laten naar het oordeel van het Hof geen ander oordeel toe dan dat de vermogens van de beleggers zowel in juridische als in economische zin worden samengevoegd. Met dit aldus verkregen gezamenlijk vermogen worden door de Stichting, voor rekening en risico van de gezamenlijke beleggers, tegen een gelijke vergoeding, met inachtneming van het beginsel van risicospreiding, effecten aan- en verkocht. Daarmee voldoet het vermogen van de Stichting aangehouden op de Centrale Rekening aan de essentiële kenmerken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. 
      
    
    
      5.15.
      Nu tussen partijen overigens niet in geschil is dat de diensten van belanghebbende kwalificeren als beheer als bedoeld in de vrijstelling, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte diensten kunnen delen in de vrijstelling.
      
    
    
      5.16.
      Aangaande de voor de toepassing van de vrijstelling gestelde eis dat belanghebbende als beheerder moet zijn onderworpen aan bijzonder nationaal overheidstoezicht, overweegt het Hof als volgt. Zoals door de rechtbank overwogen, is niet in geschil dat het Product wordt aangeboden binnen het kader van de aan belanghebbende toegekende vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft, zodat zij uit dien hoofde onderworpen is aan overheidstoezicht. De inspecteur heeft in dat kader gesteld dat dit toezicht niet kan worden aangemerkt als het vereiste ‘bijzonder’ overheidstoezicht (zie r.o. 5.8 van de onderhavige uitspraak).
    
    
      5.17.
      Belanghebbende heeft in dat kader ter zitting bij het Hof gemotiveerd gesteld, welke stelling door de inspecteur onvoldoende is weersproken, dat een vergunning voor collectief vermogensbeheer in hoofdlijnen (zoals compliance-verplichtingen, het toetsen van bestuurders en verplichtingen jegens de AFM) vergelijkbare eisen stelt aan de vermogensbeheerder als een vergunning voor individueel vermogensbeheer en dat enkel op detailniveau – te dezen niet doorslaggevende – verschillen bestaan. Nu de inspecteur heeft aangevoerd dat een vergunning voor collectief vermogensbeheer kwalificeert als bijzonder overheidstoezicht, heeft dit – uitgaande van de ter zake in wezen vergelijkbare eisen – naar het Hof evenzeer te gelden voor een vergunning voor individueel vermogensbeheer, zijnde de vergunning waarbinnen de onderhavige diensten worden aangeboden. Belanghebbende voldoet derhalve ook aan de eis dat zij onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht. Het gelijk is, gelet op het vorenoverwogene, aan belanghebbende. 
      
    
    
      5.18.
      Gezien dit oordeel wordt aan de behandeling van de subsidiaire stelling van belanghebbende (r.o. 22 en 23 van de uitspraak van de rechtbank) niet toegekomen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.19.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. 
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling tot vergoeding van de kosten van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
    
    
    
      Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 [(hoger) beroepschrift + verschijnen zitting] x € 501 x 2 [gewicht van de zaak] = € 2.004.
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissingen inzake de door belanghebbende geleden immateriële schade, de proceskosten en het griffierecht;
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
    - vernietigt de naheffingsaanslag; 
    - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.004; 
    - gelast de inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 501 te vergoeden.
    
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter van de belastingkamer, B.A. van Brummelen en E.M. Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.H.G. Otten als griffier. De beslissing is op 10 juli 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.