ECLI:NL:GHDHA:2018:3901, Gerechtshof Den Haag, 05-06-2018, BK-17/00615 tot en met BK-17/00617 tussenuitspraak
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De einduitspraak is gedaan op 19 maart 2019, BK-17/00615 tot en met BK-17/00617, ECLI:NL:GHDHA:2019:581 Voor de inhoudsindicatie wordt verwezen naar die uitspraak.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-17/00615 tot en met BK-17/00617
  
  
    Tussenuitspraak van 5 juni 2018
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigden: W.J. Bosma en R.T. Wiegerink)
    
    
      en
    
    
  
  
    de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, de heffingsambtenaar,
    (vertegenwoordigers: B.F.W.J.M. van Boxtel, B.J. Klein, E. Thomas en J. Yannopoulos)
    
    
      op het hoger beroep van de heffingsambtenaar tegen de uitspraak van de rechtbank
      Rotterdam van 24 mei 2017, nummers ROT 16/828, ROT 16/830 en ROT 16/832, betreffende de onder 1.1. vermelde aanslagen.
    
    
    
  
  
    (Voorlopige) aanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      
        De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende met dagtekening 30 november 2014 voor het jaar 2012 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 758.731,70.
        De heffingsambtenaar heeft verder met dezelfde dagtekening een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd voor het jaar 2013 van € 765.628,60 en voor het jaar 2014 een voorlopige aanslag van € 787.291,30.
      
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de (voorlopige) aanslagen bezwaar gemaakt. Bij uitspraken op bezwaar, gedagtekend 22 december 2015, heeft de heffingsambtenaar de bezwaren gegrond verklaard en de bedragen van de (voorlopige) aanslagen nader vastgesteld op:
      - voor het jaar 2012: € 719.191,--;
      - voor het jaar 2013: € 765.628,60;
      - voor het jaar 2014: € 785.944,40.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar alsmede de onder 1.1. en 1.2. vermelde (voorlopige) aanslagen vernietigd, bepaald dat de heffingsambtenaar de nog door hem vast te stellen aanslagen precariobelasting enkel oplegt voor gasleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers naar het tarief van artikel 5, negende lid en onder b, van de in de desbetreffende jaren toepasselijke verordeningen, bepaald dat heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht in de zaak ROT 18/828 van € 334 vergoed en de heffingsambtenaar veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.225,25 voor de drie zaken in totaal.
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De heffingsambtenaar is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. De heffingsambtenaar heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord. Belanghebbende en de heffingsambtenaar hebben nadere stukken ingediend.
      
    
    
      2.2.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden ter zitting van 24 april 2018. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Belanghebbende is eigenaar van het gastransportnet in Nederland en is verantwoordelijk voor het hebben, onderhouden en ontwikkelen van het gastransportnet.
      
    
    
      3.2.
      Het gastransportnet van belanghebbende bestaat uit een landelijk hoge druknet (65 bar) van 3.500 km. Het net wordt gevoed door gasputten op het land en in zee. Via het hoge druknet wordt ook gas geëxporteerd en geïmporteerd. Op het hoge druknet zijn regionale netwerken (40 bar) aangesloten met een lengte van 8.000 km. Vanuit het 40 bar netwerk wordt gas geleverd aan zeer grote industriële afnemers en regionale netbeheerders. De regionale netbeheerders krijgen het gas geleverd op een druk van maximaal 8 bar voor het distributienet. De regionale netbeheerders verzorgen via het distributienet/het laagnet van gasbuizen met 1 tot maximaal 8 bar het transport en leveren van gas aan eindgebruikers (woningen en gebouwen).
      
    
    
      3.3.
      Op 8 december 1969 hebben belanghebbende en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (B en W) de overeenkomst ter zake van de levering en afname van gas gesloten (hierna: de Overeenkomst). Artikel 6, eerste lid, van de Overeenkomst luidt:
      
      
        “Leidingrechten
        Het door Afnemer (Hof: de gemeente) ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [X] een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij [X] zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door [X] als bedoeld in artikel 3, lid 1.”
      
      
      
        Artikel 6, derde lid, luidt:
      
      
      
        “Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van [X] afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan [X] in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [X] aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.”
      
      
      
    
    
      3.4.
      Op 8 december 1969 heeft het college van B en W overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, lid 1, van de Overeenkomst aan belanghebbende vergunning verleend voor het leggen enz. van gasleidingen (de Vergunning). De considerans daarvan luidt: 
      
      
        “behoudens rechten van derden aan de N.V. [X] te [Z] , hierna genoemd vergunninghouder, vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente dan wel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor het gemeentebestuur op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken, onder navolgende voorwaarden.
        Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van het burgerlijk recht.”
      
      
    
    
      3.5.
      De positie van de gemeente Rotterdam bij de Overeenkomst is op 1 januari 1994 overgenomen door de (toenmalige) N.V. GEB Rotterdam. Bij die overname heeft de gemeente op 8 augustus 1996 een “Verklaring” afgegeven  welke door belanghebbende is aanvaard , waarin het volgende is bepaald:
      
      
        “Burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam
        voor zover nodig handelende ter uitvoering van een besluit van (de raad van die gemeente van), optredende namens deze gemeente, verklaart tegenover de N.V. [X] (hierna te noemen " [X] ")
      
      a. akkoord te gaan met rechtstreekse leveringen door [X] , als bedoeld in artikel 3, lid 1 van de tussen N.V. GEB Rotterdam en [X] te sluiten casu quo gesloten “Overeenkomst voor levering en afname van gas”;
      b. vergunning te verlenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, lid 1 van de sub a bedoelde overeenkomst;
      c. zich met ingang van 11 november 1992 te verbinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, leden 2 en 3 van de sub a bedoelde overeenkomst.”
      
    
    
      3.6.
      Op 16 januari 1997 is gesloten de overeenkomst “Afspraken tussen de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en N.V. [X] gevestigd te [Z] ”. Daarin staat vermeld: 
      
      
        “Ingevolge de "Overeenkomst voor levering en afname van gas'' van 1969 (hierna te noemen de overeenkomst), zoals overeengekomen tussen N.V. [X] en de gemeente Rotterdam kunnen van N.V. [X] géén precariorechten worden geheven voor het hebben van:
      
      - gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, en
      - gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan anderen dan de gemeente Rotterdam buiten het voorzieningsgebied van de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.
      
      
        
          Op grond van het bovenstaande zijn de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en N.V. [X] het volgende overeengekomen
        
      
      
      
      
      
      
        la.
        Onder "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, wordt verstaan niet omheinde ondergrondse locaties, behorende bij gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij N.V. [X] .
        Hierover worden geen precariorechten geheven.
      
      
      
        1b.
        Omheinde locaties van de N.V. [X] worden niet als "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, aangemerkt. Hierover kunnen wel precariorechten worden geheven.
        1c.
        M.b.t. de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 wordt onder “toebehoren” bij gastransportleidingen. zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst (rechtbank: “Overeenkomst voor levering en afname van gas”), verstaan alle posten op de specificatiebladen 1 en 2 die door N.V. [X] zijn voorzien van de letter “0”.
        Hierover worden geen precariorechten geheven.
        Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 5 t/m 12, 14, 17 t/m 23, 25 t/m 40, 42 t/m 51, 59 t/m 66, 71 (...). Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 1 en 2: fl. (...) 19.330,45.”
      
      
      
        2.
        Over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers kunnen wel precariorechten worden geheven. De posten op specificatiebladen 3, 4 en 5 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam, omdat deze gastransportleidingen niet dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.
        Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 88, 93 t/m 95, 97 t/m 101, 103, 104, 111 t/m 114, 124 t/m 126, 136, 136, 140 t/m 143, 148 t/m 151, 170, 171 en 173 t/m 176.
        Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 3, 4 en 5: fl. 586.569,15.
      
      
      
        3:
        De posten 183 t/m 186 zoals genoemd op specificatieblad 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam, Totaal bedrag vermindering specificatieblad 6: fl. 343.20.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        5c.
        De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994 zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebetasting, retributies en precariorechten 1994 met in achtneming van de verminderingen van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 en 3, zal ook als basis dienen voor de omvang van het belastbare feit over de jaren 1995, 1996 en in de verdere toekomst.
        Nieuw te belasten voorwerpen zullen overeenkomstig bovenstaande afspraken al dan niet in de belastingheffing kunnen worden betrokken.
      
      
      
        6
        (…) De afspraken gelden voor onbepaalde tijd, tenzij de van toepassing zijnde gemeentelijke belastingverordeningen ingrijpende wijzigingen ondergaan, nieuwe jurisprudentie leidt tot andere of nieuwe inzichten of evengenoemde afspraken opzij worden gezet door nieuwe afspraken.”
      
      
      
    
  
  
    De Verordeningen
    
    
      4.1.
      De heffingsambtenaar heeft de (voorlopige) aanslagen opgelegd op basis van de Verordening precario- en reclamebelasting 2012, de Verordening precariobelasting en rechten 2013 en de Verordening precariobelasting en rechten 2014 (hierna: de Verordeningen).
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordeningen wordt onder de naam precariobelasting een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordeningen is belastingplichtig voor de precariobelasting het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordeningen wordt, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
      
    
    
      4.5.
      
        Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2012, is het tarief van de precariobelasting, in afwijking van het vierde en achtste lid:
        (…)
      
      b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,20 per strekkende meter;
      c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,00 per strekkende meter.
      
    
    
      4.6.
      
        Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2013, is het tarief van de precariobelasting in afwijking van het vierde en achtste lid:
        (…)
      
      b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,20 per strekkende meter;
      c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,10 per strekkende meter.
      
    
    
      4.7.
      
        Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2014, is het tarief van de precariobelasting in afwijking van het vierde en achtste lid:
        (…)
      
      b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,30 per strekkende meter;
      c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,30 per strekkende meter.
      
      
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      5.1.
      In geschil is of de heffingsambtenaar over de onderhavige jaren van belanghebbende terecht precariobelasting heeft geheven, welke vraag belanghebbende ontkennend en de heffingsambtenaar bevestigend beantwoordt.
      
    
    
      5.2.
      
        In het bijzonder is in geschil:
        1e. of de heffingsambtenaar ter zake van alle gastransportleidingen van belanghebbende, met inbegrip van de nog door belanghebbende aan te leggen leidingen, onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, heffing van precariobelasting achterwege dient te laten omdat de gemeente het hebben van deze leidingen als eigenaar van de grond dient te gedogen; 
        2e. bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: of de heffingsambtenaar de heffing van precariobelasting dient te beperken tot gastransportleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers;
        3e. of de in de Verordening opgenomen tarieven van de precariobelasting ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij het toekennen aan de gemeente van de bevoegdheid om precariobelasting te heffen, niet op het oog kan hebben gehad.
      
      
    
    
      5.3.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      6.1.
      Belanghebbende concludeert in het hoger beroep van de heffingsambtenaar tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraken op bezwaar en de aanslagen.
      
    
    
      6.2.
      De heffingsambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar/ongegrondverklaring van het beroep.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    
      7.	De Rechtbank heeft overwogen:
    
    
    
      “4.2	Op grond van vaste jurisprudentie, waaronder het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437, kan geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente verplicht is het hebben van voorwerpen door degene, die de voorwerpen heeft, te gedogen.
      In het arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar oudere jurisprudentie gewezen op het onderscheid tussen publiekrechtelijk toelaten en privaatrechtelijk gedogen. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (laatste volzin van rechtsoverweging 2.5.4).
    
    
    
      4.3
      
        In artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 is bepaald dat het door Afnemer ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas slechts zal worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [X] een vergunning heeft verleend. In deze overeenkomst staat niet dat de gemeente voorwerpen moet gedogen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam heeft op 8 december 1969 eveneens besloten om [X] een vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente, voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken onder de aldaar omschreven voorwaarden. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gezien dan als een publiekrechtelijke vergunning, waarmee de gemeente Rotterdam de bevoegdheid heeft (gehouden) om precario te heffen. Dit blijkt ook uit artikel 6, derde lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 waarin partijen hebben voorzien in de mogelijkheid dat, kort gezegd, de heffingsambtenaar precario kan heffen voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [X] aan industriële gebruikers, en uit het feit dat de heffingsambtenaar [X] jaarlijks heeft aangeslagen voor precariobelastingen, die [X] (in ieder geval grotendeels en in ieder geval tot 2012) heeft betaald.
        Gezien al het voorgaande kan uit het enkele feit dat in de vergunning staat “Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van burgerlijk recht” niet worden afgeleid dat de vergunning van 8 december 1969 moet worden uitgelegd als een overeenkomst zoals bedoeld in de laatste volzin uit rechtsoverweging 2.5.4 van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, zoals belanghebbende betoogt. Er is dan ook geen sprake van privaatrechtelijk gedogen.
      
      
      
        5.	Belanghebbende voert verder aan dat enkel precariobelasting kan worden geheven over gasleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      5.2
      
        Belanghebbende heeft de aanslagen gemotiveerd met een onderbouwd en concludent betoog bestreden. Zij heeft verwezen naar de overeenkomst van 16 januari 1997. Daarin wordt verwezen naar specificatiebladen 1 t/m 6, de brief van de heffingsambtenaar aan [X] van 8 augustus 1996, de “Opmerkingen naar aanleiding bezwaarschriften [X] Belastingjaar 1994”, het e-mailbericht van 9 december 2013 van de heffingsambtenaar aan [X] , de “Specificatie bij de aanslag (...) precariorechten 1994” en de “Specificatie bij de aanslag (...) precariorechten 1995”. Deze stukken sluiten, ook wat betreft de daarin genoemde nummers van leidingen, kwalificaties (O en B en A t/m G) en bedragen, op elkaar aan.
        Zo wordt onder punt 2 van de overeenkomst van 16 januari 1997 post 93 genoemd als post waarover geen precario kan worden geheven, omdat deze leiding niet dient voor de levering van gas aan industriële gebruikers. In de “Opmerkingen naar aanleiding bezwaarschriften [X] Belastingjaar 1994” wordt post 93 genoemd als “groep C”. Groep C betreft “andere niet industriële afnemers”. De aanslag wordt met een bedrag van € 1.408,- verminderd.
        Dit komt vervolgens weer overeen met de specificatie van 1994 waarin post 93 “ [A] nabij [B] ” staat vermeld voor een bedrag van € 1.408,-. In de specificatie van 1995 staat bij post 93 “ [A] nabij [B] ” een aanslagbedrag van € 0,-.
        Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen voor de belastingjaren 1994 en latere jaren zijn overeengekomen dat de heffingsambtenaar slechts precario heft voor leidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers. De heffingsambtenaar heeft in de stukken en ter zitting onvoldoende naar voren gebracht om dit te weerleggen.
        Het betoog van belanghebbende is ook in lijn met artikel 6, derde lid van de overeenkomst van 8 december 1969. De hierin genoemde (naar de rechtbank begrijpt:) discretionaire bevoegdheid kan, in weerwil van wat de heffingsambtenaar betoogt, niet anders worden gelezen dan dat de bevoegdheid tot heffen ontstaat als is voldaan aan de voorwaarde dat leidingen uitsluitend dienen voor de levering door belanghebbende aan industriële verbruikers.
      
      
    
    
      5.3
      De beroepsgrond slaagt. Het beroep is reeds hierom gegrond en de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd. De rechtbank zal bezien of zij zelf in de zaak kan voorzien.
      
      
        6.	Belanghebbende voert tot slot aan dat de tariefstelling in de Verordeningen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel terwijl de heffingsambtenaar daarvoor geen voldoende rechtvaardiging heeft gegeven.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      6.2
      
        Op grond van vaste jurisprudentie kunnen gemeenten, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regels, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hen in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het best verstaan met het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21591, 3, p. 65-67 en 77-78).
        Daarbij gelden als randvoorwaarden dat de gemaakte keuze niet in strijd mag komen met algemene rechtsbeginselen – in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel – en dat de heffing niet mag leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij het geven van de bevoegdheid tot het instellen van de desbetreffende heffing niet voor ogen kan hebben gehad (vergelijk Hoge Raad 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3495).
      
      
    
    
      6.3
      
        De heffingsambtenaar betoogt, naar de rechtbank begrijpt, primair dat in dit geval geen sprake is van gelijke gevallen, zodat reeds daarom geen strijd kan zijn met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank volgt de heffingsambtenaar hierin niet. De gasbuizen zoals bedoeld in artikel 5, negende lid en onder b, van de Verordeningen, zijn als gelijke gevallen aan te merken als gasbuizen als bedoeld in artikel 5, negende lid en onder c, van de Verordeningen, omdat in beide gevallen sprake is van eenzelfde gebruik van de gemeentegrond (vergelijk Gerechtshof Amsterdam, 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI1741, zoals bevestigd door de Hoge Raad op 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5129).
        Beoordeeld dient daarom te worden of voor het ongelijk behandelen van die gevallen, door voor de ene categorie buizen en leidingen een hoger tarief vast te stellen dan voor de andere, een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat.
      
      
    
    
      6.4
      
        De rechtbank begrijpt dat de heffingsambtenaar, voor zover hij niet wordt gevolgd in zijn primaire stelling, aanvoert dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond voor het ongelijk behandelen van gelijke gevallen. Hiertoe stelt de heffingsambtenaar in zijn conclusie van dupliek dat het de bedoeling van de gemeentelijke wetgever was om basisvoorzieningen zoals gas, elektriciteit en water laag te belasten. De aldus laag belaste leidingen zijn van algemeen nut, in verband waarmee een (gerechtvaardigd) onderscheid gemaakt is in de tariefstelling. Daarnaast geldt voor de leidingen die worden belast volgens het lage tarief een ander juridisch regime. De gemeentelijke bevoegdheid om het leggen van deze leidingen te verbieden is beperkt.
        In zijn pleitnota voert de heffingsambtenaar aan dat leidingen met een hogere druk een groter risico met zich meebrengen dan buizen met een lagere druk. De maatschappelijke (toezicht houdende) taken en verantwoordelijkheid van de gemeente bij dit type leidingen wegen ook zwaarder, wat tot uitdrukking komt in een potentieel groter beslag op de algemene middelen, aldus de heffingsambtenaar. Ter zitting heeft de heffingsambtenaar hieraan toegevoegd dat bij leidingen met een hogere druk de (schadelijke) effecten ingeval van incidenten groter zijn dan bij buizen met een lagere druk en dat daarom een grotere maatschappelijke verantwoordelijkheid bestaat voor de gemeente.
      
      
      
        6.4.1
        De rechtbank stelt vast dat de heffingsambtenaar de in de conclusie van dupliek aangevoerde rechtvaardigingsgrond ter zitting heeft laten vallen. Deze rechtvaardigingsgrond zou de heffingsambtenaar overigens ook niet kunnen baten. Belanghebbende wijst er terecht op dat gas voor (particuliere) gebruikers zowel door leidingen met een druk van hoger dan 10 bar als door leidingen met een druk van lager dan 10 bar stroomt. Van verwezenlijking van het door de gemeentelijke wetgever beoogde effect om de levering van gas (al dan niet aan particulieren) laag te belasten is met deze tariefstelling geen sprake.
        
      
      
        6.4.2
        De uiteindelijke verklaring van de heffingsambtenaar, kort gezegd, dat aan het verschil in het hoge en lage tarief ten grondslag ligt het verschil in risico en effect tussen buizen met een druk hoger dan 10 bar en buizen met een lagere druk ingeval van incidenten, sluit niet aan bij de opzet van artikel 5, negende lid, van de Verordeningen. Hierin wordt een zodanig onderscheid niet gemaakt, maar wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen, waarvoor een laag tarief geldt, en anderzijds andere buizen en leidingen, waarvoor een (ongeveer 5 keer zo) hoog tarief geldt. Dat is geen onderscheid tussen buizen met een druk tot 10 bar en buizen met een hogere druk.
        
      
    
    
      6.5
      
        Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat in dit geval sprake is van gelijke gevallen die ongelijk behandeld worden, waarvoor de heffingsambtenaar geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond heeft aangedragen. Om de ten aanzien van belanghebbende geconstateerde ongelijkheid op te heffen is het niet noodzakelijk om de gehele tariefstelling uit de Verordeningen buiten toepassing te laten, zoals belanghebbende primair betoogt, maar is voldoende om alleen artikel 5, negende lid en onder c van de Verordeningen niet toe te passen. De aanslagen moeten dan worden opgelegd naar het (lage) tarief uit artikel 5, negende lid en onder b, van de Verordeningen. De bestreden besluiten moeten daarom worden vernietigd en de (voorlopige) aanslagen dienen te worden herroepen. Omdat de beroepen ook gericht zijn tegen de definitieve aanslagen voor de jaren 2013 en 2014, zal de rechtbank ook die herroepen.
        De rechtbank kan niet zelf in de zaken voorzien in die zin dat zij de hoogte van de aanslagen kan vaststellen. De rechtbank zal daarom, gelet op wat onder 5. en hiervoor onder 6. is overwogen, bepalen dat de heffingsambtenaar de aanslagen enkel kan opleggen voor gasleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers en naar het tarief van artikel 5, negende lid en onder b, van de Verordeningen.”
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Incidenteel hoger beroep: heeft de gemeente met betrekking tot alle gasttransportleidingen een gedoogplicht?
      
    
    
    
      8.1.
      Belanghebbende heeft in incidenteel hoger beroep gesteld dat de heffingsambtenaar niet bevoegd is tot het opleggen van de aanslagen, omdat de gemeente als de eigenaar van de grond verplicht is het hebben van alle gastransportleidingen van belanghebbende in de gemeentegrond te gedogen. Aangezien dit het meest verstrekkende betoog is zal het Hof dat beroep als eerste behandelen.
      
    
    
      8.2.
      Uit het bepaalde in de Verordeningen volgt dat belanghebbende ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond precariobelasting tot de in artikel 5, negende lid van de Verordening vermelde bedragen per strekkende meter verschuldigd is. Desondanks kan de heffingsambtenaar ter zake van dit hebben geen precariobelasting heffen indien de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond moet gedogen dat belanghebbende de gastransportleidingen onder, op of boven de gemeentegrond heeft (gedoogplicht). De gemeente kan als eigenaar van de grond aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond of, zonder enige toestemming, dit hebben van voorwerpen door een ander accepteren. Deze toestemming of dit accepteren neemt niet weg dat de gemeente als eigenaar van de grond het hebben van de voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond kan verbieden, zodat van een gedoogplicht geen sprake is. De omstandigheid dat de gemeente als overheid zich in haar besluiten of verordeningen de plicht heeft opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond toe te staan dan wel dat deze plicht haar als overheid bij of krachtens hogere regelgeving is opgelegd, brengt evenmin mee dat zij als eigenaar van de gemeentegrond verplicht is het hebben van de voorwerpen daaronder, daarop of daarboven te gedogen. Vergelijk Hoge Raad 21 januari 1987, nr. 24.060, BNB 1987/104; Hoge Raad 13 augustus 2004, nrs. 37.408, 37.409 en 37.410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368 en HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL: HR:2016:1267. 
      
    
    
      8.3.
      Anders dan belanghebbende betoogt, is in artikel 6 van de Overeenkomst geen (impliciet) recht tot het hebben onder, op of boven de gemeentegrond van alle daar reeds aanwezige en nog aan te leggen gasleidingen verleend. Een dergelijk privaatrechtelijk ligrecht ligt evenmin besloten in de door de gemeente aan belanghebbende verleende vergunning. Dat daarin wordt gesproken van een “toestemming in de zin van het burgerlijk recht” leidt niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor onder 8.2 is overwogen, neemt een door de gemeente verstrekte vergunning of verleende toestemming tot het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond niet weg dat de gemeente als eigenaar van de grond dit hebben kan verbieden. 
      
    
    
      8.4.
      Hetgeen belanghebbende in incidenteel hoger beroep overigens aanvoert brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het incidenteel hoger beroep is derhalve ongegrond. 
      
      
        
          Dient de heffingsambtenaar de heffing van precariobelasting te beperken tot gastransportleidingen die uitsluitend worden gebruikt voor de levering van gas aan industriële verbruikers?
        
      
      
    
    
      8.5.
      Voorop dient te worden gesteld dat de verschuldigdheid van precariobelasting voor het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond rechtstreeks voortvloeit uit de desbetreffende bepalingen in de Verordeningen (zie onder 4). 
      
    
    
      8.6.
      Zoals onder 8.2 reeds is overwogen, neemt het voorgaande niet weg dat de heffingsambtenaar ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven gemeentegrond geen precariobelasting kan heffen indien de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond moet gedogen dat belanghebbende de gastransportleidingen onder, op of boven de gemeentegrond heeft. 
      
      
        8.7.1.
        In artikel 6, derde lid, eerste volzin, van de Overeenkomst is bepaald dat, ingeval van belanghebbende afgenomen gas wordt gedistribueerd binnen de gemeente, de gemeente met betrekking tot de gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan belanghebbende in rekening zal brengen. Hiervan kan de gemeente ingevolge artikel 6, derde lid, tweede volzin, van de Overeenkomst afwijken voor leidingen, die uitsluitend dienen voor de levering door belanghebbende aan industriële verbruikers. Naar de opvatting van beide partijen, welke opvatting het Hof tot de zijne maakt, geldt het bepaalde in artikel 6, derde lid, van de Overeenkomst ook ingeval het door belanghebbende geleverde gas binnen het gebied van een andere gemeente. 
        
      
      
        8.7.2.
        Op 16 januari 1997 hebben belanghebbende en de heffingsambtenaar met betrekking tot de heffing van een aantal gemeentelijke heffingen, waaronder de precariorechten (thans: de precariobelasting), nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken kunnen naar inhoud en strekking niet anders worden geduid dan een ter of beëindiging en voorkoming van geschil gesloten vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Dat wil zeggen dat daarin een vaststelling is overeengekomen van hetgeen tussen partijen rechtens geldt met betrekking tot de heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van gasleidingen, welke vaststelling is bestemd om ook te gelden voor zover zij afwijkt van de tevoren bestaande rechtstoestand en daarmee van de Overeenkomst.
        
      
      
        8.7.3.
        In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij belanghebbende, die dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, wel precariorechten (thans: precariobelasting) kunnen worden geheven. Deze bepaling, waarin het woord “uitsluitend” dat in de Overeenkomst aan de woorden “dienen voor de levering (…) aan industriële verbruikers” voorafgaat, niet voorkomt, wordt volgens de vaststellingsovereenkomst toegepast voor de in 1997 nog openstaande jaren alsmede voor de daarop volgende jaren, waaronder voor 2012, 2013 en 2014, toegepast op alle gasleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers. 
        
      
      
        8.7.4.
        Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, ondanks het vervallen van het woordje “uitsluitend” in de vaststellingsovereenkomst van 16 januari 1997, deze aldus dient te worden uitgelegd dat ook voor de in 1997 nog openstaande jaren alsmede voor de daarop volgende jaren, waaronder voor 2012, 2013 en 2014, de bevoegdheid van de heffingsambtenaar tot heffing van precariobelasting is beperkt tot gastransportleidingen die uitsluitend dienen voor de levering door belanghebbende aan industriële verbruikers. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.
        
      
      
        8.7.5.
        Partijen hebben in 1997 ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst in overleg bepaald welke gasleidingen voor de toen openstaande belastingjaren en, rekening houdend met de aanleg van nieuwe leidingen, de afsluiting van bestaande leidingen en andere wijzigingen in (het gebruik van) het leidingennet, voor de daarop volgende belastingjaren in de heffing van precariobelasting dien(d)en te worden betrokken. Tot de in dit overleg aangewezen gasleidingen die in de heffing behoorden te worden betrokken, behoorden naast de gasleidingen die uitsluitend voor levering van gas aan industriële verbruikers dien(d)en, ook gasleidingen die (mede) dienden voor de levering aan anderen dan industriële verbruikers. De heffingsambtenaar heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde overzichten van de aanslagregeling voor de jaren 2012, 2013 en 2014, gesteld dat voor die jaren alle gastransportleidingen waarmee gas aan industriële verbruikers werd geleverd, in de heffing zijn betrokken, dus ook leidingen waarmee tevens gas naar andere dan industriële verbruikers werd getransporteerd. Voorts heeft hij gesteld dat dit ook voor oudere jaren is gebeurd en dat belanghebbende daartegen voor die jaren nooit bezwaar heeft gemaakt. Belanghebbende heeft deze stellingen niet weersproken. Het Hof leidt hieruit af dat ook naar de opvatting van belanghebbende ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en in de jaren daarna, de heffingsambtenaar, behoudens de onder 8.8. vermelde fouten, precariobelasting kon heffen ter zake van leidingen waarmee niet alleen aan industriële maar ook aan andere afnemers gas wordt geleverd. Hieruit volgt dat het bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen in confesso was dat belanghebbende (ook) ter zake van gastransportleidingen waarmee, behalve aan industriële verbruikers, tevens aan andere verbruikers gas werd geleverd, precariobelasting verschuldigd was. Hieraan doet niet af dat belanghebbende geruime tijd later tot een andere interpretatie van de vaststellingsovereenkomst is gekomen. 
        
      
    
    
      8.8.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat bij de bepaling in 1997 van de voor de toen openstaande belastingjaren in de heffing te betrekken gasleidingen en ook bij de aanpassing van deze bepaling voor latere belastingjaren in verband met de aanleg van nieuwe leidingen, de afsluiting van bestaande leidingen en andere wijzigingen in (het gebruik van) het leidingennet, fouten zijn gemaakt die meebrengen dat ook ter zake van leidingen die niet dienen of mede dienen voor de levering van gas aan industriële verbruikers precariobelasting is geheven. Omdat de thans in het procesdossier aanwezige gegevens niet toereikend zijn om op grond daarvan de juistheid van dit standpunt van belanghebbende te beoordelen, heeft het Hof besloten het onderzoek te heropenen.
      
      
        
          De verenigbaarheid van de tarieven van de precariobelasting met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van onredelijke en willekeurige belastingheffing
        
      
      
      
        8.9.1.
        Belanghebbende neemt het standpunt in dat de in de Verordening opgenomen tarieven van de precariobelasting ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij de invoering niet op het oog kan hebben gehad. Daarover overweegt het Hof het volgende.
        
      
      
        8.9.2.
        De gemeentelijke wetgever is vrij in de keuze van de grondslagen en de tarieven van de precariobelasting, met dien verstande dat het bedrag van de precariobelasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen (vergelijk artikel 219, lid 2, Gemeentewet) alsmede dat de keuze niet in strijd mag zijn met de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever (in formele zin) bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid om precariobelasting te heffen niet op het oog kan hebben gehad. Zie onder meer Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 43.120, ECLI:NL:HR:2009:BI1943, BNB 2009/276 en Hoge Raad 30 juni 2017, nr. 16/5127, ELCI:NL:HR:2017:1174. 
        
      
      
        8.9.3.
        In de Verordeningen is het bedrag van de precariobelasting niet afhankelijk gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen. Het staat de gemeente in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het beste verstaan met het gemeentelijke beleid en de plaatselijke praktijk van de belastingheffing. De heffingsambtenaar heeft gesteld en belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat de reden voor het onderscheid in het tarief, inhoudende dat leidingen met een werkdruk van meer dan 10 bar zwaarder worden belast dan leidingen met een werkdruk van 10 bar of minder, is gelegen in de omstandigheid dat gasleidingen met een werkdruk van maximaal 10 bar worden gebruikt voor het transport van basisvoorzieningen als gas, water en warm water (voor stadsverwarming) naar de eindverbruikers (particulieren en bedrijven), en dat op deze wijze uitvoering wordt gegeven aan het gemeentelijk beleid om de beschikbaarheid van de basisvoorzieningen tegen een redelijke prijs te waarborgen. Van een dergelijke keuze kan niet worden gezegd dat deze iedere redelijke grond ontbeert. Hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
        
      
      
        8.9.4.
        Gelet op het vorenoverwogene faalt de onder 5.2, ten 3e, vermelde hoger beroepsgrond. 
        
        
        
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      Het Hof zal omtrent vergoeding van proceskosten en de heffing en/of vergoeding van griffierechten beslissen bij de einduitspraak.
    
    
    
  
  
    Heropening van het onderzoek
    
    
      Het Hof heropent het onderzoek en verzoekt partijen:
    
    - in goed overleg te inventariseren met betrekking tot welke door de heffingsambtenaar in de heffing betrokken leidingen zij van mening verschillen over het antwoord op de vraag of deze leidingen dienen of mede dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers;
    - naar aanleiding van deze inventarisatie te bezien of zij overeenstemming kunnen bereiken over het al dan niet in de heffing betrekken van de geïnventariseerde leidingen;
    - het Hof binnen zes weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak in een gezamenlijke brief te informeren over de uitkomst van hun overleg.
    
    
      Indien partijen ook na het overleg met betrekking tot één of meer van de in dat overleg geïnventariseerde leidingen van mening blijven verschillen over het antwoord op de vraag of de desbetreffende leiding(en) dienen of mede dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, verzoekt het Hof partijen om in de gezamenlijke brief te specificeren om welke leiding(en) het gaat, met vermelding van het aantal meters en het volgens de Verordeningen toepasselijke tarief.
    
    
    
    
    
      Deze tussenuitspraak is vastgesteld door G.J. van Leijenhorst, E.M. Vrouwenvelder en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. Zij is op 5 juni 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze tussenuitspraak kan slechts tegelijk met de einduitspraak beroep in cassatie bij de Hoge Raad worden ingesteld.