ECLI:NL:RBAMS:2017:4726, Rechtbank Amsterdam, 05-07-2017, C/13/608425 / HA ZA 16-512
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vragen aan de Hoge Raad over de aard van de vordering van de Ontvanger in faillissement in geval van oneigenlijke lossing met betrekking tot rentekas-btw.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/608425 / HA ZA 16-512
    
    
    
      
        Vonnis van 5 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ROBBERT GERARD ROEFFEN
      
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Geddes & Gilmore Retail B.V. en Geddes & Gilmore Wholesale B.V.,
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      eiser,
      advocaat mr. A.J. Tekstra te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST (MIDDEN-EN KLEINBEDRIJF) AMSTERDAM,
      
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.C.G. Vestjens te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna de curator en de Ontvanger genoemd. De gefailleerden zullen hierna tezamen in enkelvoud G&G worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 juli 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2017 met de daarin vermelde stukken en proceshandelingen,
        
        
          de brieven van 21 en 24 februari 2017 van partijen met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal, 
        
        
          de akte van de curator, met producties,
        
        
          de akte uitlating formulering prejudiciële vraag tevens akte uitlating producties van de Ontvanger.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      G&G  hield zich bezig met de verkoop van kleding vanuit verschillende winkellocaties. 
      
    
    
      2.2.
      Coöperatieve Rabobank Breda U.A. (hierna Rabobank) had een pandrecht op de kledingvoorraden van G&G.
      
    
    
      2.3.
      Op 9 april 2015 hebben onder anderen G&G enerzijds en Rabobank anderzijds een “Overeenkomst tot afwijkende wijze van verkoop in de zin van artikel 3:251 lid 2 BW tevens akte tot vestiging van pandrecht op kasgeld” gesloten.
      
    
    
      2.4.
      Op 14 april 2015 is G&G failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Ten tijde van de faillietverklaring bevonden zich in de winkels van G&G kledingvoorraden. De winkels waren op 14 april 2015 al gesloten.
      
    
    
      2.5.
      
        Op 21 dan wel 22 april 2015 hebben Rabobank en de curator afspraken gemaakt over de uitwinning van haar pandrecht door Rabobank op een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze, als bedoeld in  artikel 3:251 lid 2 BW. 
        In dat verband is namens de curator aan de Ontvanger per e-mail van 21 april 2015 geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Afwijkende wijze van verkoop van de voorraad
        
        
          Het NTAB verzorgt 
          in samenwerking met de curator
           en de bestuurder (…) het operationele gedeelte van de verkoop. Uiteraard. Wij gaan er echter vanuit dat het zwaartepunt bij het NTAB ligt aangezien de bank in feite als  pandhouder uitverkoopt, maar daar waar nodig zal uiteraard afstemming met de boedel plaatsvinden. (…)
        
        
          Afspraken boedel
        
      
      
        1. Rabobank zal 
        deze week
         een bedrag ter grootte van €125K aan de boedel voldoen ter vergoeding van:
      
      
        
          b. De inzet van het (winkel)personeel (…)
        
        
          (…)
        
        
          d. De operationele kosten (…)
        
      
      
        2. Rabobank vrijwaart de boedel c.q. de curator voor een mogelijke aanspraak van de fiscus in verband met een eventuele btw-aanslag. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij faxbrief van 22 april 2015 heeft de curator aan de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Rabobank is pandhouder ten aanzien van de aanwezige voorraad, inventaris en debiteuren. Ik heb met Rabobank overleg gevoerd over de uitwinning van haar zekerheden, met name de uitwinning van het pandrecht van Rabobank op de voorraad van de gefailleerde vennootschappen.
        
        
          Reeds vóór datum faillissement is Rabobank met de inmiddels gefailleerde vennootschappen een afwijkende wijze van verkoop (ex. artikel 3:251 lid 2 BW) overeengekomen, ter uitwinning van haar pandrecht op de voorraad.
        
        
          (…)
        
        
          In het kader van het voortzetten van de uitverkoop vanuit de winkellocaties zijn met Rabobank de navolgende afspraken gemaakt. Voor deze afspraken met Rabobank heeft u telefonisch toestemming verleend (…).
        
      
      
        1. Rabobank voldoet een bedrag ad €125K aan de boedel. Dit bedrag heeft betrekking op een vergoeding van de huur voor de verschillende winkelpanden, de inzet van het winkelpersoneel gedurende een periode van maximaal vijf weken (…), de uitstaande vorderingen van dwangcrediteuren en de operationele kosten voor een periode van zes weken.
      
      
        
          (…)
        
        
          Het bedrag ad €125K ziet eveneens op de eventuele btw-betalingen die met de kosten of vergoeding aan de boedel samenvallen. (…)
        
      
      
        2. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat nu het hier om een executieverkoop aan consumenten gaat, de btw niet behoeft te worden verlegd en Rabobank als pandhouder bevoegd is om zich te verhalen op de opbrengst van de verpande zaken inclusief btw. Rabobank vrijwaart de boedel in dat kader voor een mogelijke aanspraak van de fiscus in verband met een eventuele btw aanslag, alsmede voor alle eventuele bijkomende kosten. Iedere vorm van verrekening in dit kader is uitgesloten. 
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 23 april 2015 zijn de winkels heropend.
      
    
    
      2.8.
      Bij verzoekschrift van 24 april 2015 heeft Rabobank bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW verzocht de verpande zaken op een van openbare verkoop afwijkende wijze te mogen verkopen. Bij beschikking van dezelfde dag heeft de voorzieningenrechter van genoemde rechtbank bepaald dat de aan Rabobank verpande voorraden van de winkelpanden van G&G onderhands zouden worden verkocht.
      
    
    
      2.9.
      De onderhandse verkoop vanuit de winkels van G&G en door het personeel van G&G, waarbij alleen aan particulieren werd verkocht en waarbij verkoopbonnen werden uitgereikt op naam van G&G en met vermelding van 21% omzetbelasting, heeft in totaal € 930.866,24, inclusief € 157.836 omzetbelasting, opgeleverd. De gehele opbrengst is aan Rabobank toegekomen.
      
    
    
      2.10.
      Op 15 maart 2016 heeft de Ontvanger naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd aan de curator. 
      
    
    
      2.11.
      Op 13 april 2016 heeft de Ontvanger de desbetreffende btw-vorderingen aangemeld ter verificatie.
      
    
    
      2.12.
      Op 20 april 2016 is namens de curator bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat – te verklaren voor recht dat de omzetbelasting die tijdens de onderhandse verkoop van de voorraden in de faillissementen van G&G aan de pandhouder is toegekomen, geen boedelschuld oplevert in deze faillissementen, met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe stelt hij kort gezegd het volgende. Voor de vaststelling van de status van de onderhavige omzetbelastingschulden in de faillissementen van G&G dient te worden getoetst aan de criteria van het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman)). In dat arrest is uitgemaakt dat uit de Faillissementswet volgt dat boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, (1) hetzij ingevolge de wet, (2) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (3) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. 
        De onderhavige omzetbelastingschulden vallen in geen van de in dat arrest genoemde drie categorieën boedelschulden. Er was geen sprake van een voortzetting van de onderneming van de gefailleerde als bedoeld in artikel 98 Fw, de verkoop heeft steeds plaatsgevonden ten titel van executie door de pandhouder, Rabobank. De executie was namelijk bij aanvang van het faillissement al begonnen. Vóór datum faillissement waren afspraken gemaakt tussen G&G en Rabobank om tot executoriale onderhandse verkoop over te gaan.
        De door de particuliere kopers betaalde btw is niet door de boedel ontvangen. Dit is van belang omdat artikel 24 Fw als criterium voor het ontstaan van boedelschulden vermeldt dat de boedel moet zijn gebaat. De btw kan niet worden aangemerkt als één van de in de wet in de artikelen 24, 39 en 40 Faillissementswet genoemde boedelschulden en het is evenmin een kostenpost, met name niet als de verkoop niet door de curator heeft plaatsgevonden.
        Er heeft geen levering door de gefailleerde vennootschappen plaatsgevonden, de handelsvoorraden zijn buiten de curator om uit het vermogen van G&G geraakt.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Ontvanger voert als verweer aan dat de onderhavige omzetbelastingschulden zowel in categorie 1 (boedelschulden ingevolge de wet) als in categorie 2 (boedelschulden door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan) van de drie in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Koot/Tideman genoemde categorieën vallen.
        De curator heeft het bedrijf van G&G voortgezet en de verkoop van de verpande voorraden vanuit de winkels vond plaats in het kader daarvan. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de kosten die het gevolg zijn van deze voortzetting boedelschulden zijn en dat geldt dus ook voor de omzetbelasting. Dat de btw niet door de boedel is ontvangen, maakt dat niet anders. Er is geen uitspraak of wet waarin een dergelijk criterium is vermeld voor het ontstaan van een boedelschuld. Ook geldt dat de curator, toen hij besloot om het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten, wist dat een btw-schuld zou ontstaan. Daarnaast geldt dat de curator de btw-schuld op zich heeft genomen doordat hij de overeenkomst met Rabobank tot een afwijkende verkoop als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW heeft gesloten. De beschikking van de voorzieningenrechter van 24 april 2015, waarbij is bepaald dat de voorraden door Rabobank onderhands mochten worden verkocht, maakt niet dat bij de verkoop niet met de instemming van de curator is gehandeld. Ten slotte heeft de curator meegewerkt aan de verkoop doordat hij ermee heeft ingestemd dat het kassa- en betaalsysteem van G&G werd gebruikt en kassabonnen van G&G werden verstrekt waarop de btw was vermeld.
        Daarnaast vormt de btw geen verifieerbare faillissementsschuld aangezien zij niet ten tijde van de faillietverklaring al bestond, en evenmin voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. 
        Dat niet in civielrechtelijke zin is geleverd door G&G, althans door de boedel, staat er niet aan in de weg dat een btw-schuld voor de boedel is ontstaan. Fiscaaltechnisch heeft G&G geleverd, wat ertoe leidt dat zij belastingplichtig is.
        Indien zou worden geoordeeld dat geen sprake is van een boedelschuld, dan is sprake van een niet-verifieerbare vordering aangezien de vordering is ontstaan na datum faillissement en niet voortvloeit uit een voor de faillietverklaring reeds gesloten overeenkomst.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het geschil ziet op de vraag of de door Rabobank geïnde en door haar uit hoofde van het Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, LJN: AG4583, NJ 1984, 228) behouden btw, waarop de Ontvanger de curator heeft aangesproken, kwalificeert als boedelschuld. 
        In zijn akte inbreng producties heeft de curator voorgesteld om deze rechtsvraag bij wijze van prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. 
      
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 392 Rv kan de rechter op verzoek van partijen of ambtshalve aan de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord nodig is om op de eis te beslissen en indien deze rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet. Deze situatie doet zich voor: het gaat om een rechtsvraag die voortvloeit uit relatief recente jurisprudentie met betrekking tot de vraag wat boedelschulden zijn (het arrest Koot/Tideman); er bestaat verschil van mening over in de literatuur en er is geen jurisprudentie waaruit een antwoord op de rechtsvraag kan worden opgemaakt; financiers, curatoren en de fiscus worden in de praktijk met enige regelmaat met deze rechtsvraag geconfronteerd; er bestaat daarom maatschappelijke behoefte aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad bij die financiers, curatoren en de fiscus; in geschillen omtrent deze rechtsvraag kan sprake zijn van hoge vorderingen.
      
    
    
      4.3.
      Ter comparitie heeft de Ontvanger meegedeeld dat hij het verzet tegen het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad laat varen. Partijen hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten over de wijze waarop de vraag of de vragen zouden moeten worden geformuleerd. 
      
    
    
      4.4.
      Indachtig artikel 392 Rv en de opmerkingen van partijen, formuleert de rechtbank de volgende prejudiciële vragen:
      
      
        Vraag 1
        Moet als boedelschuld worden aangemerkt de omzetbelastingschuld die ontstaat doordat de pandhouder op de voet van artikel 3:251 BW na faillissement van de pandgever overgaat tot onderhandse verkoop en levering aan particulieren en doordat de pandhouder zich (ingevolge het arrest HR 6 mei 1983, NJ 1984/228 (Rentekas)) mede verhaalt op de in de opbrengst begrepen omzetbelasting. 
        Zo ja, valt deze in één van de drie door de Hoge Raad in r.o. 3.7.1 van het arrest van 19 april 2013 (Koot/Tideman) genoemde categorieën boedelschulden? 
      
      
      
        Vraag 2 
        Maakt het voor beantwoording van vraag 1 verschil of 
        a. verkoop plaatsvindt krachtens vóór faillissement met de pandgever gemaakte afspraak als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW?
        b. verkoop plaatsvindt krachtens na faillissement met de curator gemaakte afspraak als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW?
        c. verkoop plaatsvindt na door de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder of de curator op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW verleende toestemming voor een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop?
        d. de curator betrokken is bij de verkoop bijvoorbeeld door al of niet tegen betaling de winkels van de gefailleerde open te stellen, personeel beschikbaar te stellen of betalingen te laten verlopen via de bankrekening van de boedel?
      
      
      
        Vraag 3 
        In hoeverre is van belang of sprake is van een voortzetting van het bedrijf als bedoeld in artikel 98 Fw of artikel 173a Fw?
      
      
    
    
      4.5.
      De griffier wordt ingevolge artikel 392 Rv opgedragen een afschrift van het onderhavige vonnis aan de Hoge Raad te zenden.
      
    
    
      4.6.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de vragen als weergegeven in rechtsoverweging 4.4,
      
    
    
      5.2.
      draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad te zenden,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.
      
    
  
  
    type: EMH
    coll: