ECLI:NL:GHDHA:2020:1684, Gerechtshof Den Haag, 28-07-2020, BK-19/00643
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is enig aandeelhouder van een moedervennootschap, die alle aandelen in een dochtervennootschap houdt. In 2010 heeft belanghebbende een pand ingebracht in de dochtervennootschap, daarbij is een deel van de inbreng, een bedrag van € 528.000, aangemerkt als storting van informeel kapitaal (agio). In 2013 vindt, na besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de moeder-vennootschap, verrekening plaats van de agioreserve van de dochtervennootschap met de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en de dochtervennoot-schap. Het hof oordeelt dat belanghebbende een regulier voordeel heeft genoten in de zin van art. 4.12 Wet IB 2001.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-19/00643
    
    
    
    Uitspraak van 28 juli 2020
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    (gemachtigde: [A])
    
    
      en
    
    
    de Inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: [B])
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 12 september 2019, nummer SGR 19/1875, betreffende na te vermelden navorderingsaanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.120. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.120 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 264.000, derhalve naar een verzamelinkomen van € 306.120. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 10.223 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      
        Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.
        Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake is door de griffier een griffierecht geheven van € 47. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 128. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van 16 juni 2020, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      1.5.
      Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van de echtgenote van belanghebbende met zaaknummer BK-19/00644. Al hetgeen in de ene zaak is aangevoerd geldt, voor zover van belang, als te zijn aangevoerd in de andere zaak.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende en zijn echtgenote waren in 2013 fiscaal partners en het gehele jaar gehuwd.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is enig aandeelhouder van [B] Holding B.V. (de moedervennootschap), die alle aandelen in [Y] B.V. (de dochtervennootschap) en andere dochtervennootschappen hield. In 2013 maakten de moeder- en dochtervennootschappen deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
      
    
    
      2.3.
      In 2010 heeft belanghebbende een pand, [adres] 146 te [plaats] ingebracht in de dochtervennootschap. De akte van inbreng van [datum] 2010 (de akte) is ingeschreven in het Kadaster. De akte luidt (voor zover van belang): 
      
      
        “A. OVEREENKOMST-TITEL
        De inbrenger en de vennootschap hebben een overeenkomst gesloten waarbij de inbrenger zonder tegenprestatie in de vennootschap inbrengt het hierna te omschrijven registergoed, welke inbreng zal plaatsvinden ten titel van informele kapitaalstorting. Deze storting vindt plaats op grond van artikel 3.99a lid 1 slot Wet inkomstenbelasting 2001.
        B. WIJZE VAN STORTING
        De informele kapitaalstorting vindt plaats door de hierna vermelde inbreng.
        C. INBRENG
        (…)
        
          Hypotheekschuld
        
        Het registergoed is bezwaard met een eerste hypothecaire inschrijving (…) in hoofdsom oorspronkelijk groot (…) (EUR 1.300.000,00) (…).
        
          Overname (hypotheek)schuld
        
        De inbrenger levert het registergoed aan de vennootschap onder de verplichting voor de vennootschap om voor haar rekening te nemen en als haar eigen schulden te voldoen:
        alle passiva die volgens de overeenkomt voor rekening van de vennootschap komen.
        Daartoe behoort het gedeelte van de hiervoor bedoelde hypothecaire schuld verbandhoudende met het ingebrachte registergoed.
        De vennootschap neemt de hiervoor vermelde passiva voor haar rekening onder vrijwaring van de inbrenger voor alle aanspraken hierop.
        Wat door de verkrijger is gestort, wordt aangemerkt als agio.”
      
      
    
    
      2.4.
      In de administratie over het jaar 2010 van de dochtervennootschap is ten aanzien van de inbreng van voornoemd pand, voor zover te dezen van belang, het volgende verantwoord:
      
      
           (…)
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                Dagboek/grootboekrekening
              
              
                Datum
              
              
                Debet
              
              
                Credit
              
              
                Boekstuk(-regel)
              
            
            
              
                (…)
                
                  Memoriaal
                
              
              
                
                
                  31-12-2010
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
                
                  Inbreng [pand]
                
              
            
            
              
                
                  [adres] 146
              
              
                31-12-2010
              
              
                € 1.100.000,00
              
              
                
              
              
                Inbreng [pand]
              
            
            
              
                Hypotheek [pand]
              
              
                31-12-2010
              
              
                
              
              
                € 572.000,00
              
              
                Inbreng [pand]
              
            
            
              
                AGIO
              
              
                31-12-2010
              
              
                
              
              
                € 528.000,00
              
              
                Inbreng [pand]
              
            
          
        
      
    
  
  
       (…)
    
    
      2.5.
      Uit het verslag van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van de moedervennootschap, gehouden op 29 oktober 2013, is tijdens de vergadering, besloten dat de agioreserve van € 528.000 bij de dochtervennootschap vrij dient te vallen ten gunste van de rekening-courant van belanghebbende.
      
    
    
      2.6.
      Eind 2013 is voornoemd bedrag van € 528.000 aan agioreserve verrekend in de rekening-courantverhouding tussen de dochtervennootschap en belanghebbende. Op 1 mei 2015 is de dochtervennootschap opgeheven. 
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV 2013 gedaan naar een inkomen uit werk en woning van € 41.120 en een dienovereenkomstig verzamelinkomen. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de aangifte gevolgd.
      
    
    
      2.8.
      Naar aanleiding van de behandeling van de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 van de moedervennootschap, heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld de onder 2.6 bedoelde verrekening van de agioreserve met de rekening-courant van belanghebbende aan te merken als terugbetaling van agio die wordt aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang en dat hij voornemens is navorderingsaanslagen aan belanghebbende en zijn echtgenote op te leggen rekening houdend met een inkomen uit box 2 van € 264.000, met toepassing van artikel 2.17, derde en vijfde lid van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) (ieder de helft van het inkomen uit aanmerkelijk belang). Nadat belanghebbende in de gelegenheid is gesteld hier schriftelijk op te reageren, is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd naar het hiervoor onder 1.1 vermelde bedrag.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft – voor zover thans van belang – het volgende geoordeeld:
    
    
      “10. Artikel 4.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) luidt [voor zover] van belang als volgt.
      [Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van: (toevoeging Hof)]
      “a. de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten en
    
    b. de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen);
    verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).”
    
    11. Artikel 4.13 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) luidt [voor zover] van belang als volgt.
    
      “1. Tot de reguliere voordelen bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, behoren:
      (…)
    
    b. de teruggaaf van wat op aandelen is gestort, waarbij een teruggaaf geen regulier voordeel vormt [voor zover] de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd;
    (…)”
    
    12. Uit voornoemde wettekst volgt dat belastingheffing over de terugbetaling van agio kan worden vermeden door de agioreserve tot dit bedrag om te zetten in nominaal gestort aandelenkapitaal en vervolgens dit kapitaal met dit bedrag te verminderen en terug te betalen aan de aandeelhouder. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval dit niet heeft plaats gevonden.
    
    13. Uit de stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben gewisseld volgt naar het oordeel van de rechtbank dat met de verrekening van de agioreserve met de rekening-courant een teruggaaf van agio heeft plaatsgevonden aan [belanghebbende]. Vaststaat dat niet is voldaan aan de vereisten voor een belastingvrije teruggaaf (zie ook HR 12 september 2008, nr. 43366, ECLI:NL:HR:2008:BA6417). [Belanghebbende] heeft dan ook inkomen uit aanmerkelijk belang genoten zoals bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a van de wet IB 2001. De stelling van [belanghebbende] dat er niet daadwerkelijk geld aan hem is uitbetaald doet daar niet aan af, nu [belanghebbende] wel degelijk is bevoordeeld door de vrijval van agio, aangezien zijn vordering op de dochtervennootschap is toegenomen met € 528.000.
    
    14. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de berekening van de belastingrente en ook overigens is niet gebleken dat deze is berekend in strijd met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Awr.
    
    15. Gelet op wat hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      Proceskosten
    
    16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      
        Tussen partijen is uitsluitend in geschil of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd, en meer in het bijzonder of de terugbetaling van agio terecht is aangemerkt als regulier voordeel in de zin van artikel 4.12 van de Wet IB 2001 en als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang, welke vragen door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend worden beantwoord.
        Niet in geschil is dat sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit en dat indien geoordeeld wordt dat sprake is van een regulier voordeel, dit moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk inkomensbestanddeel als bedoeld in artikel 2.17, vijfde lid, van de Wet IB 2001, dat gelijkelijk over belanghebbende en zijn echtgenote verdeeld dient te worden.
      
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, wordt verwezen naar de gedingstukken.
      
    
    
      4.3.
      Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar, de navorderingsaanslag en de beschikking belastingrente en, naar het Hof begrijpt, tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten in (hoger) beroep en tot vergoeding van het door belanghebbende voor het (hoger) beroep betaalde griffierecht.
      
    
    
      4.4.
      De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      5.1.
      In artikel 4.13, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 is  voor zover van belang  bepaald dat tot de reguliere voordelen als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet onder meer behoort “de teruggaaf van wat op aandelen is gestort”. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA6417, BNB 2009/13, volgt dat agio valt onder “hetgeen op aandelen is gestort”. Dat betekent dat een terugbetaling van agio moet worden aangemerkt als een teruggaaf van wat op aandelen is gestort.
      
    
    
      5.2.
      Ingevolge artikel 4.43, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 worden reguliere voordelen - voor zover thans van belang - geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn verrekend. Vast staat dat de terugbetaling van de agioreserve in het onderhavige jaar heeft plaatsgevonden door verrekening in de rekening-courantverhouding tussen de dochtervennootschap en belanghebbende. De stelling van belanghebbende dat er geen sprake is van genoten voordeel omdat geen geld is onttrokken aan de onderneming stuit hierop af. In 2013 is derhalve door belanghebbende een regulier voordeel als bedoeld in artikel 4.12 en 4.13 van de Wet IB 2001 genoten.
      
    
    
      5.3.
      Ook de door belanghebbende in de pleitnota voor de Rechtbank betrokken stelling dat, zo er al een voordeel voor de aandeelhouder zou zijn, dit een voordeel van de moedervennootschap zou zijn, nu deze 100% aandeelhouder was van de dochtervennootschap, gaat niet op. Met de boekhoudkundige verwerking bij de dochtervennootschap, waarbij de agioreserve is verrekend met de rekening-courant van belanghebbende, is dit voordeel toegekomen aan belanghebbende persoonlijk en niet aan de moedervennootschap. De door belanghebbende betrokken stelling dat de moedervennootschap, die sinds de opheffing van de dochtervennootschap in 2015 de rekening-courant verhouding heeft overgenomen, een aanzienlijke schuld (in rekening-courant) heeft aan belanghebbende die vermoedelijk nooit zal kunnen worden afgelost, leidt evenmin tot een ander oordeel.
      
    
    
      5.4.
      Gelet op het hiervoor overwogene heeft de Inspecteur in het onderhavige jaar terecht een regulier voordeel in aanmerking genomen.
      
    
    
      5.5.
      In hoger beroep heeft belanghebbende tegen het in rekening brengen van belastingrente geen afzonderlijke grieven aangevoerd. Evenmin is gebleken dat deze bedragen niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen zijn berekend.
      
    
    
      5.6.
      Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      6. 	Er zijn geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Nederveen. De beslissing is op 28 juli 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Kroon.
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      
             a. - de naam en het adres van de indiener;
      
      
             b. - de dagtekening;
      
      
             c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
             d. - de gronden van het beroep in cassatie.
      
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.