ECLI:NL:GHSHE:2017:5171, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-11-2017, 17/00098 tot en met 17/00100
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In naam van een bij fusie verdwenen rechtspersoon is beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft de indiener van het beroepschrift in de gelegenheid gesteld om de schriftelijke instemming van de verkrijgende rechtspersoon te overleggen (HR 29 april 2005, nr. 39.181, ECLI:NL:HR:2005:AT4894, BNB 2005/318). Belanghebbende heeft op dat verzoek niet gereageerd. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank het beroep terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Herstel van een dergelijk verzuim dat in de beroepsfase heeft plaatsgevonden, is in hoger beroep niet mogelijk.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 17/00098 tot en met 17/00100
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] GmbH,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Duitsland),
      handelend namens [A] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 december 2016, nummer BRE 15/7446 tot en met 15/7448, in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [B] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Luxemburg),
      hierna: [C] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de beschikkingen op de verzoeken van [C] om teruggaaf van dividendbelasting.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Bij brief van 22 september 2010 is namens [C] in de daarbij gevoegde aangifte dividendbelasting voor het jaar 2009/2010 verzocht om teruggaaf van dividendbelasting ten bedrage van € 48.373,50.
        Bij brief van 17 mei 2013 is namens [C] , aangeduid onder haar nieuwe naam [D] , in daarbij gevoegde aangiften dividendbelasting, voor de navolgende jaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend:
      
      - jaar 2011 tot een bedrag van € 122.704,72;
      - jaar 2012 tot een bedrag van € 31.103,28.
      
        De Inspecteur heeft deze verzoeken bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 7 november 2014 afgewezen.
        Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de beschikkingen gehandhaafd.
      
      
    
    
      1.2.
      
        
          [C] is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van [C] eenmaal griffierecht geheven van € 331.
        De Rechtbank heeft de beroepen niet-ontvankelijk verklaard.
      
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501.
      
    
    
      1.4.
      Op 13 april 2017 heeft er een regiezitting plaatsgehad te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [E] en mevrouw [F] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [G] en [H] .
      
    
    
      1.5.
      Van deze regiezitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft vervolgens bij brief van 3 mei 2017 een nadere motivering van het hoger beroep ingediend. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Bij brief van 12 juli 2017 heeft belanghebbende gerepliceerd, aangevuld bij brief van 2 augustus 2017.
      
    
    
      1.8.
      De tweede zitting heeft plaatsgehad op 30 augustus 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [E] en mevrouw [F] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [J] , [K] , [L] , [G] , [H] en mevrouw [M] .
      
    
    
      1.9.
      Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 13 april 2017 was samengesteld uit P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en W.A. Sijberden, leden, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door A.J. Kromhout, voorzitter, P.C. van der Vegt en T.A. Gladpootjes, leden, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in de stand waarin zij zich bevond op 13 april 2017. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
      
    
    
      1.10.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.11.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.12.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      
        [C] was een op [datum 1] 2006 naar Luxemburgs recht opgericht en in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds en had de rechtsvorm van een “Fonds Commun de Placement” (hierna: FCP). Een FCP is een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid. De activiteiten van dit fonds bestonden uit het beleggen van vermogen. Belanghebbende werd bestuurd door [N] S.A. (SA), een dochtervennootschap van [O] mbH (MbH), (‘Verwaltungsgesellschaft’). Het Verwaltungsgesellschaft kon werkzaamheden uitbesteden aan derden en dat is gebeurd door de aanwijzing van MbH als fondsmanager (“management company”) van [C] . De boekjaren van [C] liepen van 1 juli tot en met 30 juni.
      
    
    
      2.2.
      
        [C] heeft geïnvesteerd in Nederlandse aandelen. Op het dividend dat [C] in de onderhavige jaren met betrekking tot deze aandelen heeft ontvangen, is door de Nederlandse vennootschappen 15% dividendbelasting ingehouden. [C] was in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van [datum 2] 2010 is de naam van [C] gewijzigd in [D] . Tevens zijn de benamingen van de bestaande aandeelklassen van P, I en S gewijzigd in A, P en W2. Voorts zijn met ingang van [datum 3] 2010 het [P] , het [Q] en het [R] in het kader van een fusie opgegaan in [C] . Met ingang van [datum 4] 2010 zijn tevens [S] en [T] in het kader van een fusie opgegaan in [C] .
      
    
    
      2.4.
      Blijkens het Auflösungsbericht van [datum 5] 2012 is [C] als gevolg van een fusie per die datum opgehouden te bestaan. Als gevolg van de fusie hebben de aandeelhouders A en P in [C] , aandelen verkregen in [V] – [W] – A-EUR ( [nummer 1] ) en de aandeelhouders W2 aandelen [V] – [W] – II-EUR ( [nummer 2] ).
      
    
    
      2.5.
      De SA heeft bij brief van 22 september 2010 namens [C] in de daarbij gevoegde aangifte dividendbelasting voor het jaar 2009/2010 verzocht om teruggaaf van € 48.373,50 dividendbelasting.
      
    
    
      2.6.
      De SA heeft bij brief van 17 mei 2013 namens [C] , aangeduid onder haar nieuwe naam [D] , in daarbij gevoegde aangiften dividendbelasting voor de navolgende jaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend:
      - jaar 2011 tot een bedrag van € 122.704,72;
      - jaar 2012 tot een bedrag van € 31.103,28.
      
    
    
      2.7.
      De Inspecteur heeft de onder 2.5 en 2.6 vermelde verzoeken bij de in één geschrift vervatte beschikkingen van 7 november 2014 afgewezen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 november 2014 heeft [X] GmbH (Luxembourg Branch) tegen bovenstaande afwijzing bezwaar gemaakt. Bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 oktober 2015 heeft de Inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard. 
      
    
    
      2.9.
      Per faxbericht van 19 november 2015 is hiertegen door [Y] (hierna: de gemachtigde) namens [C] beroep ingesteld. De gemachtigde heeft een machtiging overgelegd van [belanghebbende] GmbH, Luxembourg Branch, zijnde de nieuwe naam van [X] GmbH.
      
    
    
      2.10.
      De Rechtbank heeft de gemachtigde bij brief van 24 oktober 2016 erop gewezen dat [C] , naar uit de stukken blijkt, is opgehouden te bestaan en gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2005, nr. 39.181, ECLI:NL:HR:2005:AT4894, BNB 2005/318, en verzocht om binnen vier weken na dagtekening van de brief aan te geven wie de rechtsopvolger(s) onder algemene titel is/zijn, dit met stukken te onderbouwen en schriftelijke instemming van de verkrijgende rechtsperso(o)n(en) te overleggen. Namens belanghebbende is daarop niet gereageerd.
      
    
    
      2.11.
      Tot de stukken van het geding behoort een brief van 26 april 2017 met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
      
      
        “ [Z] GmbH
      
      
      
        Permission of the Fund Management Company claiming [D] (…)
      
      
      
        For presentation in front of the Tax Authorities Netherlands
      
      
      
        Undersigned, in its capacity as legal representative of the fonds commun de placement [V] hereby declare that:
      
      
      
        The fonds commun de placement [D] was merged into the compartment of the Luxembourgian [A] of [V] fonds commun de placement.(…)
      
      
      
        As per date of merger, [V] , as fonds commun de placement, is the interested party to claim withholding tax in Netherlands.
      
      
      
        Undersigned give permission to file legal claims on behalf of [D] and its successor fund.
      
      
      
        April 26th 2017
      
      
      
        Signatures by [belanghebbende] GmbH”.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
        I. Heeft de Rechtbank het beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard?
        II. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, heeft belanghebbende recht op teruggaaf van dividendbelasting?
        Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep en tot teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        Overweging vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      
        Het hoger beroep is ingesteld door [belanghebbende] GmbH. Uit de nadere motivering van het hoger beroep kan worden afgeleid dat het hoger beroep is ingesteld namens [AA] . De juridische status van [AA] is niet uit de processtukken af te leiden. Aldus is ook niet duidelijk of [belanghebbende] GmbH dit fonds juridisch mag vertegenwoordigen in deze procedure. 
        Het Hof zal desalniettemin - mede gelet op het hierna volgende - veronderstellenderwijs uitgaan van de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid van het beroep bij de Rechtbank
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge artikel 8:1, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. Volgens artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Bij rechtsopvolging gaat de hoedanigheid van belanghebbende in een geschil in beginsel over op de rechtsopvolger (CRvB 5 januari 2005, nr. 02/4059 ALGEM, ECLI:NL:CRVB:2005:AS3450). Artikel 26a, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen - voor zover hier van belang - merkt als belanghebbende namens wie beroep kan worden ingesteld aan degene van wie de belasting is ingehouden.
      
    
    
      4.3.
      In het arrest HR 29 april 2005, nr. 39.181, ECLI:NL:HR:2005:AT4894, BNB 2005/318, oordeelde de Hoge Raad:
      
      
        “5.1. Indien ten name van een bepaalde rechtspersoon een aanslag is opgelegd of een - ingevolge enige bepaling van de belastingwet voor bezwaar vatbare - beschikking is gegeven, dan wel een uitspraak op bezwaar of op (hoger) beroep is gedaan, kan een daartegen gericht bezwaar of beroep (waaronder begrepen hoger beroep of cassatieberoep) slechts worden ingesteld door of namens de rechtspersoon ten aanzien van wie de litigieuze aanslag, beschikking of uitspraak is gedaan.
        Indien een bepaalde rechtspersoon ten gevolge van een fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW is opgehouden te bestaan, kan die rechtspersoon (hierna: de verdwenen rechtspersoon) echter geen (rechts)handelingen zoals het indienen van een bezwaar- of beroepschrift meer verrichten. Na de fusie dient een bezwaar- of beroepschrift betreffende een aanslag, beschikking of uitspraak ten name van de verdwenen rechtspersoon dan ook te worden ingediend door of namens de verkrijgende rechtspersoon, die immers na de fusie als de belanghebbende ter zake van die aanslag of beschikking moet worden aangemerkt nu het vermogen van de verdwenen rechtspersoon onder algemene titel op hem is overgegaan. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        Ten aanzien van de vraag of een bezwaar of beroep is ingesteld "namens" een ten gevolge van fusie verdwenen rechtspersoon niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wordt het volgende overwogen.
        Gelet op de bij het instellen van bezwaar of beroep betrokken partijen en belangen, en in het licht van de omstandigheid dat de aanslag, beschikking of uitspraak waartegen het bezwaar of beroep is gericht nog ten name van de inmiddels verdwenen rechtspersoon als belastingplichtige is gesteld, heeft een in naam van de verdwenen rechtspersoon ingesteld bezwaar of beroep te gelden als een bezwaar of beroep namens de verkrijgende rechtspersoon, mits de verkrijgende rechtspersoon daarmee instemt. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar of beroep op dit punt is dan ook - in zoverre met overeenkomstige toepassing van artikel 6:6 Awb - slechts grond indien het bestuursorgaan of de rechter aan de indiener van het bezwaar- of beroepschrift de gelegenheid heeft gegeven de zojuist bedoelde schriftelijke instemming van de verkrijgende rechtspersoon over te leggen en de indiener daarmee binnen de hem daartoe gestelde termijn in gebreke blijft.”.
      
      
    
    
      4.4.
      
        [C] had naar Luxemburgs recht geen rechtspersoonlijkheid (zie 2.1). Voor de belastingheffing was [C] een zelfstandig belastingsubject en kon het de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting zelfstandig indienen. [C] is met ingang van [datum 5] 2012 opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie. Het Hof leidt uit het onder 2.4 vermelde af, dat belanghebbende is gefuseerd met verschillende fondsen, namelijk [V] – [W] – A-EUR ( [nummer 1] ) en [V] – [W] – II-EUR ( [nummer 2] ). Aldus is niet helder welke van deze fondsen de rechtsopvolger van [C] en derhalve de belanghebbende is ter zake van de teruggevraagde dividendbelasting. [C] heeft de door de Rechtbank gevraagde duidelijkheid niet gegeven. Evenmin zijn stukken overgelegd waaruit blijkt dat de verkrijgende fondsen hebben ingestemd met het ingestelde beroep.
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat nu [C] per [datum 5] 2012 is opgehouden te bestaan, namens haar vanaf die datum geen (rechts)handelingen zoals het indienen van een beroepschrift meer kunnen worden verricht. Nu de indiener van het beroepschrift ook niet heeft aangetoond namens wie de beroepen dan wel zijn ingediend, zijn de beroepen door de Rechtbank terecht niet-ontvankelijk verklaard.
      
    
    
      4.6.
      De vraag is of dit verzuim in hoger beroep nog kan worden hersteld. Zoals uit het arrest HR 29 april 2005, nr. 39.181, ECLI:NL:HR:2005:AT4894, BNB 2005/318, volgt, dient de rechtsopvolger in te stemmen met het ingestelde beroep. Een dergelijke instemming dient voor het sluiten van het onderzoek door de Rechtbank te zijn gedaan. Een eventuele instemming in de fase van het hoger beroep kan dan ook niet meebrengen dat het beroep bij de Rechtbank alsnog ontvankelijk is. De brief van 26 april 2017 van [belanghebbende] GmbH kan dan ook niet meebrengen dat het bij de Rechtbank ingestelde beroep alsnog ontvankelijk wordt verklaard, nog los van de vraag of het in deze brief gestelde namens de overnemende fondsen is gedaan.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.7.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 24 november 2017 door A.J. Kromhout, voorzitter, P.C. van der Vegt en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.