ECLI:NL:GHSHE:2018:1397, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-03-2018, 16/03864 en 16/03865
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen aftrek voorbelasting gefactureerde advocaatkosten voor zover deze zien op procedures van de DGA van belanghebbende. Causaal verband tussen de kosten van de diensten van de advocaten ter zake van de procedures van de DGA en de economische activiteit van belanghebbende (zonder de onderneming zouden er geen juridische procedures zijn geweest) is geen rechtstreeks en onmiddellijk verband in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer  
    Kenmerk: 16/03864 en 16/03865
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] BV, 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      
        en het incidenteel hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 september 2016, nummer BRE 16/1085 en 16/1402 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
      
    
    
    
      betreffende na te melden naheffingsaanslagen omzetbelasting en de daarbij gegeven boete- en heffingsrente-,danwel belastingrentebeschikkingen. 
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd:
      
         onder aanslagnummer [aanslagnummer 1] over het tijdvak 1 januari 2010 t/m 31 december 2011 tot een bedrag van € 1.972. Tevens is bij beschikking een verzuimboete vastgesteld van € 197 en is heffingsrente in rekening gebracht van € 236; 
         onder aanslagnummer [aanslagnummer 2] over het tijdvak 1 januari 2012 t/m 31 december 2014 tot een bedrag van € 6.099. Tevens is bij beschikking een verzuimboete van € 609 vastgesteld en is belastingrente in rekening gebracht van € 269. 
      
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2010 t/m 31 december 2011 verminderd tot € 1.315, de boete verminderd tot € 131 en de heffingsrente verminderd tot € 158. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 t/m 31 december 2014 is verminderd tot € 4.066, de boete tot € 406 en de belastingrente verminderd tot € 179. 
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334.
        De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover ze zien op de kostenvergoeding in bezwaar, de uitspraken op bezwaar vernietigd voor zover daarbij geen kostenvergoeding voor de bezwaarfase is toegekend, de beroepen voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van bezwaar en beroep van belanghebbende ten bedrage van € 1.238 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 334 aan deze vergoedt. 
      
      
    
    
      1.4.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
      
    
    
      1.6.
      
        De zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, de heer [A] en mevrouw [B] , vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, mevrouw [C] , verbonden aan [D] advocaten en belastingadviseurs, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [E] , mevrouw [F] en de heer [G] .
      
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende had een groothandel in technische apparaten en toebehoren. De heer [A] is directeur grootaandeelhouder (DGA) van belanghebbende.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft in (onder meer) de jaren 2010-2014 aangiften omzetbelasting ingediend waarbij zij verzoekt om teruggave van voorbelasting en waarop zij geen verschuldigde omzetbelasting heeft aangegeven. Deze aangiften hebben geresulteerd in teruggaven. 
      
    
    
      2.3.
      De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in een rapport van 20 april 2015. Het onderzoek heeft zich onder meer gericht op de aftrek van voorbelasting op advies- en advocaatkosten (hierna: advocaatkosten). Het gaat om de volgende bedragen aan voorbelasting:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Jaar
                
              
              
                
                  
                    [D]
                  
                
              
              
                
                  De Bont
                
              
              
                
                  Stibbe
                
              
              
                
                  Totaal
                
              
            
            
              
                2010
              
              
                € 1.897
              
              
                0
              
              
                0
              
              
                € 1.897
              
            
            
              
                2011
              
              
                € 588
              
              
                € 1.900
              
              
                0
              
              
                € 2.488
              
            
            
              
                2012
              
              
                € 1.702
              
              
                € 1.900
              
              
                0
              
              
                € 3.602
              
            
            
              
                2013
              
              
                € 3.091
              
              
                0
              
              
                0
              
              
                € 3.091
              
            
            
              
                2014
              
              
                € 1.930
              
              
                0
              
              
                € 4.935
              
              
                € 6.865
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  € 9.208
                
              
              
                
                  € 3.800
                
              
              
                
                  € 4.935
                
              
              
                
                  € 17.943
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      De Inspecteur is tot de conclusie gekomen dat 45% van de in 2.3. genoemde bedragen aan voorbelasting niet in aftrek had mogen worden gebracht, en heeft daarop de onderhavige naheffingsaanslagen omzetbelasting, verzuimboeten, beschikking heffingsrente en beschikking belastingrente opgelegd. 
      
    
    
      2.5.
      Bij de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en het percentage voorbelasting waarvoor aftrek wordt geweigerd verminderd naar 30%. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 is verminderd tot een bedrag van € 1.315, de boete tot € 131 en de beschikking heffingsrente tot € 158. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 is verminderd tot een bedrag van € 4.066, de boete tot € 406 en de beschikking belastingrente tot € 179. De Inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar geen kostenvergoeding toegekend.
      
    
    
      2.6.
      De Inspecteur heeft op het verzoek om vergoeding van kosten van bezwaar beslist bij brief van 5 januari 2016 en een vergoeding van in totaal € 244 toegekend. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 22 januari 2016.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        
          Zijn de naheffingsaanslagen ten onrechte of tot een te hoog bedrag opgelegd?
        
        
          Heeft de Inspecteur het vertrouwensbeginsel geschonden?
        
        
          Zijn de boeten ten onrechte of tot een te hoog bedrag opgelegd?
        
        
          Heeft belanghebbende recht op vergoeding van kosten van bezwaar en van proceskosten in beroep?
        
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Partijen hebben hieraan ter zitting zakelijk weergegeven het volgende toegevoegd:
      
      
        
          Gemachtigde: 
        Wij verzoeken om forfaitaire vergoeding van proceskosten. Er zijn geen diensten verricht aan de directeur-grootaandeelhouder (DGA) als zodanig. De stukken van belanghebbende zijn gekopieerd naar de procedures van de DGA. De diensten zijn verleend aan belanghebbende. De werkzaamheden ten behoeve van de DGA zijn dusdanig van ondergeschikt belang, dat daarvoor niet apart kosten in rekening zijn gebracht. Daarvoor zijn geen uren voor bijgehouden. Voor de betrokken advocaten was volstrekt helder dat het ging om belanghebbende. Als het geschil betreffende belanghebbende zou worden opgelost, vervielen ook de aanslagen van de DGA. De gemaakte uren zijn alleen geregistreerd op naam van belanghebbende. Wij procedeerden om te realiseren dat de kosten van belanghebbende in aftrek mochten worden gebracht. Indien die aftrek zou worden toegestaan, dan verviel automatisch ook de uitdeling van winst die aan de DGA was toegerekend. 
        Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel: Die facturen waren al bekend bij de Inspecteur. Dit waren echt de enige kosten. Daarover is nooit een opmerking gemaakt; alles is gevolgd. Er is constant een briefwisseling met de Belastingdienst geweest. Waarom is er niet eerder gehandeld? Door steeds de aangiften te volgen, is vertrouwen gewekt. 
        Zo al iets van de in rekening gebrachte kosten betrekking heeft op de DGA, is dat hoogstens 5% omdat een naam moet worden gewijzigd. De werkzaamheden zijn te verwaarlozen. 
        Tijdens de zitting bij de Rechtbank was ik me niet bewust van de toekenning van kosten bezwaar. Naar de kennis van toen heeft de Rechtbank terecht die kosten bezwaar toegekend; de Inspecteur en ik hadden het samen niet scherp. Nu is duidelijk dat de kosten van bezwaar wel waren toegekend. Alles terugdraaien doet echter geen recht aan de situatie. Ik ben het er wel mee eens dat de kosten van bezwaar maar een maal toegekend mogen worden. 
      
      
      
        
          Inspecteur: 
        Voor de vennootschapsbelasting is aftrek van kosten geweigerd, dat impliceert ook correcties in de inkomstenbelasting. Wie zegt mij dat de procedure voor de inkomstenbelasting niet leidend was? En de processtukken feitelijk zijn gekopieerd naar de procedure voor de BV? 
        Wij hebben in de bezwaarfase en bij de Rechtbank een compromisvoorstel gedaan. We hebben het percentage dat ziet op de procedures van de DGA al verminderd van 45% naar 30%. We hebben echt geprobeerd om eruit te komen. Op het verzoek om vergoeding van kosten bezwaar is beslist op 5 januari 2016, de uitspraak op bezwaar is gedagtekend 22 januari 2016.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de naheffingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente respectievelijk belastingrente en vergoeding van de proceskosten in beroep en hoger beroep. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt, voor zover hier van belang, op de belasting verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB is de in artikel 2 van die wet bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt – voor zover hier van belang – de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Van gebruik voor belaste handelingen is in beginsel sprake wanneer de aanschaf van goederen of diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangt met het verrichten van belaste handelingen. Aangeschafte goederen en diensten die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele onderneming, vormen algemene kosten van de onderneming en komen voor aftrek in aanmerking, in de mate waarin de ondernemer belaste handelingen verricht. 
      
    
    
      4.2.
      In de jaren 2010 tot en met 2014 is door een drietal advocatenkantoren facturen gestuurd ter zake van werkzaamheden die betrekking hadden op gerechtelijke procedures van belanghebbende. Belanghebbende bestrijdt dat die kosten voor een deel ook betrekking hebben op de gerechtelijke procedures van haar DGA. Volgens belanghebbende is ter zake van deze procedures niets overeengekomen met betrekking tot de vergoeding en is geen vergoeding in rekening gebracht door de advocatenkantoren omdat de werkzaamheden verwaarloosbaar waren. 
      
    
    
      4.3.
      Uit de inhoud van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde stukken blijkt dat deze voor een deel zien op procedures van haar DGA. Zijn procedures worden in die stukken expliciet genoemd. Niet gezegd kan daarom worden dat de werkzaamheden van de advocaten, ook al zouden deze heel beperkt zijn, in het geheel geen betrekking hebben op de procedures van de DGA. Het ligt naar het oordeel van het Hof dan voor de hand dat ter zake van deze werkzaamheden kosten in rekening worden gebracht. Aangezien door belanghebbende gesteld wordt dat er desondanks geen vergoedingen voor werkzaamheden voor de DGA in rekening zijn gebracht, dient belanghebbende aannemelijk te maken dat de in rekening gebrachte advocaatkosten slechts zien op aan belanghebbende verleende diensten. Vaststaat echter dat een afspraak met het advocatenkantoor ontbreekt en dat de facturen ook geen aanwijzing bevatten dat de kosten enkel betrekking hebben op de procedures van belanghebbende. Belanghebbende maakt gelet op het voorgaande niet aannemelijk dat de gefactureerde bedragen slechts zien op aan belanghebbende verleende diensten. 
      
    
    
      4.4.
      Voor zover belanghebbende stelt dat ook de kosten ter zake van de procedures van haar DGA vanwege het rechtstreekse verband met de onderneming van belanghebbende als kosten van belanghebbende moeten worden beschouwd, faalt haar beroep gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 21 februari 2013, Becker , C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99. Een causaal verband tussen de kosten van de diensten van de advocaten ter zake van de procedures van de DGA en de economische activiteit van belanghebbende (zonder de onderneming zouden er geen juridische procedures zijn geweest) is geen rechtstreeks en onmiddellijk verband in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande ziet een deel van de kosten van de diensten van de advocaten niet op procedures die in rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met de onderneming van belanghebbende, zodat in zoverre geen aftrek van voorbelasting kan plaatsvinden. De Rechtbank heeft in aanmerking genomen dat sprake is van een drietal belastingmiddelen, en daarom een percentage van 30% van de advocaatkosten toegerekend aan de procedures van de DGA. Het Hof acht die benadering redelijk en sluit zich bij dit oordeel van de Rechtbank aan. Het ligt op de weg van belanghebbende, die de voorbelasting in aanmerking wil nemen, om aannemelijk te maken dat slechts het door haar gestelde percentage van 5% ziet op de procedures van de DGA. Zij heeft dit percentage echter niet onderbouwd. De enkele stelling dat de werkzaamheden ten behoeve van deze procedures niet meer omvatten dan het kopiëren van de stukken uit de procedures van belanghebbende, is daartoe onvoldoende. 
      
    
    
      4.6.
      Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur aan belanghebbende heeft toegezegd dat de advocaatkosten geheel konden worden toegerekend aan werkzaamheden ter zake van procedures van belanghebbende. Het gedurende een reeks van jaren volgen van de aangiften levert op grond van vaste rechtspraak geen in rechte te beschermen vertrouwen op. Evenmin levert de omstandigheid dat de Inspecteur beschikte over alle stukken en van belang zijnde feiten het in rechte te beschermen vertrouwen op dat alle advocaatkosten zouden worden toegerekend aan belanghebbende. 
      
    
    
      4.7.
      De Rechtbank heeft in rov. 2.11. het volgende overwogen:
      
      
        “2.11. Aan belanghebbende zijn voorts verzuimboeten ter hoogte van 10% van de naheffingsaanslagen opgelegd op grond van artikel 67c van de AWR omdat naar aanleiding van een gedaan verzoek tot een te hoog bedrag aan teruggaaf is verleend. Een verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Bij afwezigheid van alle schuld (avas) dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat sprake is van avas. Voorts is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Belanghebbende had ten minste voor een bepaald deel van de advocaatkosten moeten inzien dat deze toerekenbaar zijn aan de IB-procedures. Door in het geheel daarmee geen rekening te houden heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank geen pleitbaar standpunt ingenomen.”
      
      
      
        Het Hof acht dit oordeel juist en maakt dit tot de zijne. Het Hof acht de hoogte van de bij uitspraak op bezwaar verminderde boeten passend en geboden. 
      
      
    
    
      4.8.
      Het hoger beroep heeft gelet op het bepaalde in artikel 24a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tevens betrekking op de heffingsrente en belastingrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige grieven aangedragen tegen het bedrag van de in  rekening gebrachte heffings- en belastingrente en het Hof ziet, in aanmerking genomen dat de naheffingsaanslagen na de in onderdeel 2.5 vermelde verminderingen gehandhaafd blijven, geen aanleiding tot vermindering van de beschikkingen heffingsrente en belastingrente.
      
    
    
      4.9.
      
        Uit de stukken van het geding volgt dat de Inspecteur voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar heeft beslist op het verzoek van belanghebbende om vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. De Rechtbank heeft ten onrechte het beroep gegrond verklaard omdat een beslissing op het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar achterwege was gebleven. Het incidenteel hoger beroep is gelet hierop gegrond. 
        Aan het voorgaande doet niet af dat beide partijen ter zitting in eerste aanleg niet meer wisten dat was beslist op het verzoek om kosten van bezwaar. Dit vormt ook geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de proceskosten in beroep voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
    
    
      4.10.
      
        De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, het incidenteel hoger beroep gegrond is, de uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd en het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond moet worden verklaard. 
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
       verklaart het hoger beroep ongegrond, 
       verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond,
       vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond. 
    
    
    
      Aldus gedaan op 30 maart 2018 door A.J. Kromhout, voorzitter, T.A. Gladpootjes en D.A. Hofland, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.