ECLI:NL:RBGEL:2017:4929, Rechtbank Gelderland, 25-09-2017, AWB - 16 _ 5744
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Verzoek teruggaaf omzetbelasting door curator in faillissement met betrekking tot zijn eigen facturen aan de failliet. Deels niet-ontvankelijkheid van het verzoek, omdat het te laat is gedaan (voorschotfacturen). Deels wel ontvankelijk (slotfactuur), maar terecht afgewezen. Geen ondernemerschap van eiser aannemelijk bij gebrek aan de vereiste objectieve gegevens. Geen voorbereidende ondernemersactiviteiten aannemelijk. Ook niet aannemelijk dat curator de gestelde ondernemersactiviteiten heeft afgewikkeld. Curator heeft alleen werkzaamheden verricht ten behoeve van een vrijgestelde handeling, namelijk verkoop van een pand vrijgesteld van omzetbelasting. Geen proceskostenvergoeding toegekend ondanks deels gegrond beroep. Geen drukkende kosten voor eiser.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem				
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 16/5744
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van 25 september 2017
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] , te [Z] (Zwitserland), eiser
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      De gemachtigde heeft op 20 april 2015 een verzoek inzake teruggave van omzetbelasting  ingediend. Verweerder heeft dit verzoek bij brief van 5 februari 2016 afgewezen. 
    
    
    
      De gemachtigde heeft hiertegen op 18 april 2016 bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 augustus 2016 het bezwaar afgewezen.
    
    
    
      De gemachtigde heeft hiertegen bij brief van 21 september 2016, ontvangen door de rechtbank op 23 september 2016, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2017.
    
    
    
      Namens eiser is verschenen de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen                            mr. [gemachtigde] en mr. [A] .
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser en [B] B.V. vormden tot [2009] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Deze fiscale eenheid is op [2009] ontbonden, omdat er geen activiteiten plaatsvonden. Vanaf  [2009] tot en met 30 juni 2010 zijn per abuis aan eiser aangiften omzetbelasting (hierna: OB) uitgereikt. Deze aangiften zijn nimmer ingediend. In 2009 en 2010 zijn er ambtshalve aanslagen met boetes opgelegd voor het niet doen van aangiften en te laat betalen van OB. 
    
    2. Bij vonnis van 11 juni 2010 heeft de rechtbank Arnhem eiser in staat van faillissement verklaard. Daarbij is gemachtigde aangesteld als curator. Het gerechtshof Arnhem heeft het vonnis van de rechtbank Arnhem in hoger beroep bekrachtigd op 26 juli 2010. 
    
    3. Op 29 juli 2010 heeft de gemachtigde (in zijn rol als curator) tegen de aan eiser opgelegde aanslagen OB en boetebeschikkingen bezwaar gemaakt. Hij heeft daarbij vermeld dat voor zover hem bekend is, eiser in Nederland niet meer actief is en dat er geen enkele grond is voor een verplichting om OB af te dragen. In reactie daarop zijn de aanslagen OB en de boetebeschikkingen vernietigd. 
    
    4. Bij brief van 20 april 2015 heeft de gemachtigde verweerder verzocht om teruggaaf van OB (hierna: het verzoek om teruggaaf). Uit dit verzoek volgt dat gemachtigde de omzetbelasting terugvraagt die betrekking heeft op kosten van deurwaarders en verhaalsinformatiebureau (€ 196,94) en op het salaris en de kosten van de curator, zoals vastgesteld door de rechtbank Gelderland (€ 9.526,97). Het gaat totaal om een bedrag aan terug te geven omzetbelasting van € 9.759,91. Op 27 mei 2015 heeft gemachtigde van eiser desgevraagd aanvullende informatie verstrekt aan verweerder.  
    
    5. Bij brief van 5 februari 2016 is het verzoek om teruggaaf afgewezen.  
    
    6. In het hiertegen gemaakte bezwaar heeft de gemachtigde vermeld dat eiser naar zijn mening ondernemer was ten tijde van het uitspreken van het faillissement. De ondernemingsactiviteiten zouden hebben bestaan uit projectontwikkelingswerkzaamheden en verkoopbevorderende activiteiten in Duitsland. 
    
    7. In de uitspraak op bezwaar is het bezwaar afgewezen met als reden dat niet is gebleken dat eiser ten tijde van het faillissement ondernemer was voor de omzetbelasting.
    
    
      
        Geschil
      
    
    8. In geschil is of verweerder het verzoek om teruggaaf terecht heeft afgewezen. In het bijzonder is in geschil of eiser op de datum van het uitspreken van het faillissement was aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1986 (hierna: de Wet OB), en meer in het bijzonder of eiser economische activiteiten verrichtte, waaronder begrepen voorbereidende ondernemingsactiviteiten.   
    
    9. Eiser beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de twee daarop volgende vragen bevestigend. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
      
        Tijdigheid van het verzoek om teruggaaf 
      
    
    10. Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of het verzoek om teruggaaf terecht is afgewezen, dient te worden beoordeeld om het verzoek om teruggaaf tijdig is gedaan. 
    
    11. Een verzoek om teruggaaf van voorbelasting op een factuur dient te worden gedaan in de aangifte over het tijdvak waarin de betreffende factuur is ontvangen. Het verzoek om teruggaaf is door de gemachtigde ingediend op 20 april 2015. De facturen waarop het verzoek ziet, zijn niet overgelegd door partijen, zodat de datum daarvan bij de rechtbank niet bekend is. Tijdens de zitting heeft gemachtigde van eiser desgevraagd verklaard dat hij tijdens het faillissement regelmatig voorschotdeclaraties met omzetbelasting heeft verzonden voor zijn werkzaamheden en dat hij bij opheffing van het faillissement de eindfactuur heeft gestuurd, nadat het bedrag hiervan door de rechtbank was vastgesteld. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de voorschotfacturen van de curator en de facturen van de deurwaarders dateren van de periode van het faillissement en dus van ruim voor 20 april 2015. Daar vanuit gaande is het teruggaafverzoek in zoverre te laat gedaan, want ruim nadat de aangiftetermijn voor het tijdvak van ontvangst van deze facturen was verstreken. In zoverre had verweerder het verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren. De inhoudelijke beoordeling door verweerder is voor dit gedeelte een ambtshalve beoordeling die niet door de rechtbank kan worden getoetst. 
    
    12. Omdat in de uitspraak op bezwaar het verzoek om teruggaaf alsnog deels niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, terwijl het is afgewezen, is er sprake van een procesrechtelijke fout van verweerder. Dit is reden om de uitspraak op bezwaar te vernietigen en het beroep gegrond te verklaren. Voor de inhoudelijke uitkomst van de zaak maakt dit echter geen verschil. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en doen wat verweerder had behoren te doen, namelijk het bezwaar gegrond en het teruggaafverzoek niet-ontvankelijk verklaren voor zover het de omzetbelasting betreft op de voorschotfacturen en de facturen van de deurwaarders.
    
    
      
        Ondernemerschap van eiser
      
    
    13. Voor de eindfactuur zal worden uitgegaan van een tijdig teruggaafverzoek, omdat voldoende aannemelijk is dat die factuur door eiser is ontvangen kort na afwikkeling van het faillissement, hetgeen volgens de verklaring van gemachtigde kort voor 20 april 2015 was. De rechtbank kan de inhoudelijke beslissing over het ondernemerschap daarom wel toetsen en zal daarop hieronder ingaan.
    
    14. De gemachtigde heeft aangevoerd dat eiser is aan te merken als ondernemer in de zin van de Wet OB. Hij heeft gesteld dat eiser economische activiteiten verrichtte op de datum van het uitspreken van het faillissement (11 juni 2010). Onder economische activiteiten vallen immers ook zogenoemde voorbereidende ondernemingshandelingen. Verweerder is van mening dat eiser op 11 juni 2010 geen ondernemer (meer) was. Eiser verrichtte op die datum geen economische activiteiten, ook geen voorbereidende ondernemingshandelingen, en woonde sinds april 2008 niet meer in Nederland. Nu er geen sprake is van ondernemerschap, is het verzoek om teruggaaf terecht afgewezen, aldus verweerder. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    15. De rechtbank overweegt als volgt. Bij de beoordeling van het ondernemerschap is van belang wat het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) heeft geoordeeld over ondernemerschap voor de omzetbelasting en over voorbereidende ondernemingshandelingen. Met name het arrest Rompelman (HvJ 14 februari 1985, nr 268/83, ECLI:NL:XX:1985:AS0704) is van belang. Volgens r.o. 22 van dat arrest moeten voorbereidingshandelingen voor het verrichten van economische activiteiten tot de economische activiteiten worden gerekend. In r.o. 24 is door het HvJ EU echter opgemerkt dat degene die om aftrek van omzetbelasting verzoekt, zal hebben aan te tonen dat aan de voorwaarden voor aftrek is voldaan en met name ook dat hij als belastingplichtige is aan te merken. Artikel 4 van de Zesde Richtlijn (thans: artikel 9 van de Btw-richtlijn 2006) verzet zich er derhalve niet tegen, dat de belastingdienst verlangt dat de wilsverklaring van degene die stelt belastingplichtig te zijn, wordt ondersteund door objectieve gegevens. Voorts heeft het HvJ EU in de zaak INZO (van 29 februari 1996, zaaknummer C-110/94, ECLI:NL:XX:1996:AW0149, VN 1996/1396, 27) overwogen dat de belastingadministratie rekening moet houden met het kenbaar gemaakte voornemen van de onderneming, maar dat artikel 4 zich er niet tegen verzet dat de belastingadministratie verlangt dat het kenbaar gemaakte voornemen om een aanvang te maken met economische activiteiten die aanleiding geven tot belastbare handelingen, door objectieve gegevens worden ondersteund.
    
    16. De rechtbank concludeert op basis van de hiervoor genoemde jurisprudentie dat op eiser de bewijslast rust aannemelijk te maken dat sprake was van ondernemerschap in de vorm van voorbereidende ondernemershandelingen. Daarbij moet sprake zijn van objectieve gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in deze bewijslast geslaagd, omdat er geen objectieve gegevens voorhanden zijn. Eiser heeft namelijk geen administratie gevoerd. In het verslag van de curator staat dat eiser zich zou bezig houden met de voorbereiding van de fabricage van een agrarische droogmachine. Hij zou dit doen in samenwerking met een in Duitsland gevestigd bedrijf, [C] . Er zijn echter geen schriftelijke contracten of andere duidelijke afspraken tussen eiser en [C] voorhanden. Wel heeft eiser voorschotten van [C] ontvangen van ruim € 45.000. Waarop die betalingen zien is echter niet helder geworden. Voorts geldt dat eiser sinds april 2008 niet meer in Nederland woont. Hij heeft in de jaren 2009 en 2010 een min of meer zwervend bestaan geleid. Hij had geen (vast) inkomen en nauwelijks bezittingen. Bij deze stand van zaken is onvoldoende concreet of en in hoeverre sprake is geweest van voorbereidende handelingen die zouden leiden tot belaste prestaties. Bovendien is door eiser nooit aangifte omzetbelasting gedaan en is ook nooit voorbelasting teruggevraagd. De conclusie is dat niet aannemelijk is dat eiser op de datum van het faillissement ondernemer was.
    
    17. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan het volgende toe. Ook als wel aannemelijk zou zijn dat eiser voorbereidende ondernemershandelingen heeft verricht, dan kan dit nog niet leiden tot de door gemachtigde gevraagde aftrek van voorbelasting op de eindfactuur voor zijn werkzaamheden als curator van de failliete boedel. Tijdens de zitting is namelijk gebleken dat deze werkzaamheden niet hebben bestaan uit de voortzetting van de gestelde ondernemershandelingen van eiser van voor het faillissement. De curator heeft zich namelijk vooral bezig gehouden met de verkoop van het pand van eiser. Er bestaat daardoor geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de handelingen waarvoor de aftrek wordt gevraagd en de gestelde ondernemershandelingen. Een dergelijk verband is wel vereist (zie arrest Fini H, HvJEU 3 maart 2005, nr. C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128). En zelfs als de onderneming van eiser ook projectontwikkeling en/of een handel in onroerend goed zou hebben omvat, zoals gemachtigde ter zitting heeft aangevoerd, dan leidt dit niet tot een recht op aftrek. Er is dan misschien wel een verband tussen de handelingen van de curator en de gestelde onderneming van eiser, maar niet aannemelijk is dat het gaat om handelingen waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Hoewel niet helemaal duidelijk is geworden of het door de curator verkochte pand een nieuw of een meer dan twee jaar oud pand betrof en of het om een woning of om een kantoor ging, is wel duidelijk geworden dat bij die verkoop geen omzetbelasting in rekening is gebracht. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het hier om een handeling ging die op grond van de wet was vrijgesteld van omzetbelasting. Omzetbelasting op kosten die betrekking hebben op handelingen die zijn vrijgesteld van OB komen niet voor aftrek in aanmerking. De voorbelasting op de factuur voor de werkzaamheden van de curator komt reeds daarom niet voor aftrek in aanmerking. Dus zelfs niet als was komen vast te staan dat eiser op de datum van het faillissement ondernemer was en als de werkzaamheden van de curator zouden hebben gezien op afwikkeling van die onderneming.
    
    18. De conclusie is dat eiser geen recht heeft op aftrek van voorbelasting met betrekking tot de eindfactuur van de curator. Verweerder heeft die aftrek dus terecht geweigerd.
    
    19. Gelet op het voorgaande dient het beroep deels gegrond en deels ongegrond te worden verklaard.
    
    20. Hoewel het beroep deels gegrond is, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet aannemelijk is dat gemachtigde aan eiser een factuur zal sturen voor de werkzaamheden die zijn verricht voor het voeren van deze procedure. Het was kennelijk de bedoeling van gemachtigde om de teruggevraagde omzetbelasting zelf te behouden, dus hij procedeerde in feite voor eigen beurs. De kosten van de werkzaamheden die de gemachtigde in deze procedure heeft verricht, drukken daarom niet op eiser, met als gevolg dat eiser geen recht heeft op vergoeding van deze kosten. Gemachtigde zelf heeft ook geen recht op vergoeding van deze kosten, omdat hij voor de ten behoeve van zichzelf verleende rechtsbijstand geen derde is (zie artikel 1, onderdeel a, van de het Besluit proceskosten bestuursrecht, dat de algemene maatregel van bestuur is die in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht is bedoeld). 
    
    21. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wel aan verweerder opdragen om het griffierecht terug te betalen. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond voor zover het de afwijzing betreft van het bezwaar tegen de afwijzing van het teruggaafverzoek voor de omzetbelasting op de voorschotfacturen en de facturen van de deurwaarders;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar in zoverre;
      
      
        voorziet zelf in de zaak en verklaart het bezwaar gegrond, omdat het teruggaafverzoek niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard voor zover het betrekking had op de omzetbelasting op de voorschotfacturen en de facturen van de deurwaarders;
      
      
        bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 168 aan eiser vergoedt;
      
      
        verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
      
    
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, rechter, in tegenwoordigheid van                                     mr. L.A. Aalbersberg, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 25 september 2017
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.