ECLI:NL:HR:2019:1178, Hoge Raad, 12-07-2019, 18/03132
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aansprakelijkheid. Art. 40, lid 6, IW 1990. Reikwijdte disculpatiemogelijkheid bij ontoereikend vermogen ten tijde van vervreemding.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      BELASTINGKAMER
    
    
    
      
        Nummer	18/03132
      
        Datum	12 juli 2019
    
    
    
      ARREST
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 juni 2018, nr. 17/00004, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, nr. BRE 15/5356, betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling voor de van [A] B.V. te [Z] geheven vennootschapsbelasting over het jaar 2009. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
      Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris	heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.
      De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 7 mei 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatsecretaris en tot het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende (ECLI:NL:PHR:2019:478).  
      Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten in cassatie
    
      2.1
      Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. (hierna: [B]). Tot 8 april 2009 hield [B] 50 procent van de aandelen in [A] B.V. (hierna: de BV). 
    
    
      2.2
      Op 30 september 2008 heeft de BV onroerende zaken verkocht en daarbij een boekwinst van € 697.857 gerealiseerd. Voor dit bedrag is een herinvesteringsreserve als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001 (hierna: hir) gevormd.
    
    
      2.3
      Op 31 oktober 2008 en 2 april 2009 heeft de BV aan haar aandeelhouders dividenden uitgekeerd van in totaal € 560.000 respectievelijk € 95.711. 
    
    
      2.4
      
        [B] en haar mede-aandeelhouder in de BV hebben hun aandelen in de BV verkocht en op 8 april 2009 geleverd aan [E] B.V. (hierna: de koper). De koopprijs bedroeg € 18.000. De koper heeft dit bedrag betaald door overname van de rekening-courantschuld van € 18.000 die de beide aandeelhouders hadden aan de BV. De activazijde van de commerciële overnamebalans van de BV omvatte naast de vordering van € 18.000 op de aandeelhouders een bedrag van € 111.657 aan liquide middelen. De BV heeft op 7 april 2009 een bedrag van in totaal € 111.657 overgemaakt op de derdenrekening van de notaris.
    
    
      2.5
      Bij beschikking van 17 augustus 2010 is de BV met ingang van 31 december 2009 als moedermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 is een vrijval van de hir ten gunste van het resultaat vermeld. Tevens is in die aangifte een afwaardering ter grootte van € 746.515 opgenomen op een vordering die een van de gevoegde dochtermaatschappijen zou hebben op een gelieerde, maar niet in de fiscale eenheid opgenomen vennootschap. 
    
    
      2.6
      Bij het vaststellen van de aan de BV opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 heeft de Inspecteur de hiervoor bedoelde afwaardering gecorrigeerd omdat naar zijn mening de desbetreffende gevoegde dochtermaatschappij niet over af te waarderen vorderingen beschikte. De aanslag is onbetaald gebleven. 
    
    
      2.7
      De Ontvanger heeft belanghebbende op de voet van artikel 40, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (tekst tot 1 januari 2016; hierna: de Wet) bij beschikking aansprakelijk gesteld voor een deel van de onbetaald gelaten vennootschapsbelasting. Hij heeft dat deel vastgesteld op 50 procent van de vennootschapsbelasting die is verschuldigd over de som van de vrijval van de hir en de geschatte opbrengst van de liquide middelen van de BV over de periode 31 december 2008 tot 8 april 2009. 
      
        2.8.1
        Het Hof heeft uit de commerciële overnamebalans afgeleid dat, indien ervan wordt uitgegaan dat het bedrag van € 111.657 dat is gestort op de derdenrekening van de notaris ter beschikking van de BV is gebleven, het vermogen van de BV bestond uit dat bedrag, vermeerderd met de rekeningcourantvordering op de aandeelhouders van € 18.000, in totaal € 129.657. Dat vermogen was onvoldoende om de vennootschapsbelasting ter zake van de hir (€ 166.953) te voldoen. Hieruit heeft het Hof geconcludeerd dat de dividenduitkering van € 95.711 op 2 april 2009 niet kan worden aangemerkt als een vermindering van het vermogen van de BV die heeft plaatsgevonden ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de BV. Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende in beginsel aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 40, lid 1, van de Wet.
      
      
        2.8.2
        De Ontvanger heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat een verkopende aandeelhouder die onvoldoende middelen in een vennootschap heeft achtergelaten om de (acute) vennootschapsbelastingschulden te voldoen, niet wordt toegelaten tot het leveren van het tegenbewijs als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de Wet. Het Hof heeft dit standpunt verworpen.
      
      
        2.8.3
        Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de bewijslast als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de Wet heeft het Hof vooropgesteld dat uitsluitend gekeken dient te worden naar het verwijt dat belanghebbende zelf treft. Voor een toerekening aan belanghebbende van eventuele nalatigheid van zijn adviseurs is volgens het Hof slechts plaats indien belanghebbende redenen had om te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldige taakuitoefening van de door hem ingeschakelde adviseurs. Daarvan is in dit geval echter geen sprake, aldus het Hof. Belanghebbende mocht naar het oordeel van het Hof ervan uitgaan dat de ter zake van de vrijval van de hir verschuldigde vennootschapsbelasting bij de koper afgezet zou kunnen worden tegen de afwaardering van een vordering, waardoor in zoverre geen sprake was van een acute vennootschapsbelastingclaim door de vrijval van de hir. Het is daarom volgens het Hof niet aan belanghebbende te wijten dat onvoldoende vermogen in de BV is achtergelaten om de ter zake van de vrijval van de hir verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen voldoen. Op deze gronden heeft het Hof geconcludeerd dat het beroep op artikel 40, lid 6, van de Wet slaagt. Het Hof heeft daarom de hiervoor in 2.7 bedoelde beschikking vernietigd.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
    De middelen, die zich richten tegen de hiervoor in 2.8.1 weergegeven oordelen, kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
  
  
    
      4Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
    
      4.1
      Het middel richt zich onder meer tegen de hiervoor in 2.8.2 en 2.8.3 weergegeven oordelen.
    
    
      4.2
      Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het geval van belanghebbende niet op één lijn is te stellen met de situatie waarin ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de verkochte vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting, en het vermogen van die vennootschap pas na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van de verkopende aandeelhouder door onzakelijke handelingen is verminderd. Voor die andere situatie heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1525, en van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:468, geoordeeld dat het pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. 
    
    
      4.3
      In het geval van belanghebbende daarentegen staat, mede gelet op de omstandigheid dat de in het incidentele beroep voorgestelde middelen niet tot cassatie leiden, vast (i) dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV niet toereikend was voor het voldoen van de op dat moment over de hir verschuldigde vennootschapsbelasting, en (ii) dat die vermogenspositie het gevolg was van buiten de normale bedrijfsvoering van de BV liggende handelingen van de verkopende aandeelhouders die hebben plaatsgehad vóór het vervreemdingstijdstip. Anders dan het middel verdedigt, kan ook in een dergelijk geval de op grond van artikel 40, lid 1, van de Wet in beginsel aansprakelijke, verkopende aandeelhouder een beroep doen op de in het zesde lid van dat artikel opgenomen disculpatiemogelijkheid. Die aandeelhouder is in zo’n geval gedisculpeerd indien hem niet het verwijt kan worden gemaakt dat als gevolg van de hiervoor onder (ii) bedoelde handelingen het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Hij kan zich echter niet disculperen met de stelling dat hij erop mocht vertrouwen dat als gevolg van handelingen van de koper of van een derde de vennootschapsbelasting nihil zou bedragen. 
    
    
      4.4
      Uit hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, volgt dat het Hof ten onrechte het beroep van belanghebbende op artikel 40, lid 6, van de Wet heeft gehonoreerd op de grond dat belanghebbende ervan mocht uitgaan dat als gevolg van handelingen van de koper bij de BV tegenover de winst ter zake van de vrijval van de hir een aftrekbare afwaardering van een vordering zou komen te staan. Daarmee ontvalt de grond aan de conclusie van het Hof dat belanghebbende zich heeft gedisculpeerd. Het middel slaagt daarom in zoverre. 
    
    
      4.5
      Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende zijn beroep op artikel 40, lid 6, van de Wet enkel heeft doen steunen op een stelling als bedoeld in de laatste volzin van 4.3. Het beroep op artikel 40, lid 6, van de Wet faalt daarom. De uitspraak van de Rechtbank, waarbij het beroep ongegrond is verklaard, moet worden bevestigd.
    
  
  
    
      5Proceskosten
    De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,
      - verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2019.