ECLI:NL:GHSHE:2020:3367, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-10-2020, 20-001004-17 OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Terugwijzing Hoge Raad. Belastingheffing en het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hoewel het hof begrip heeft voor de situatie van de betrokkene, zal het hof bij de vaststelling van de omvang van de betalingsverplichting geen rekening zal houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarnaast acht het hof zich onbevoegd om in strijd met de thans geldende wetgeving te beslissen. Het is uitsluitend aan de Regelgever om, wanneer bij de toepassing van de Aanwijzing in de praktijk blijkt van onbedoelde, voor betrokkenen ongunstige neveneffecten, te besluiten om de geldende regelgeving zodanig aan te passen dat daarmee bedoelde neveneffecten ongedaan worden gemaakt. Indien in de executiefase (wederom) blijkt dat de eerder door de betrokkene betaalde inkomstenbelasting niet te verrekenen is met het door hem in verband met de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag, kan de betrokkene een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering kan indienen, zodat via die weg mogelijk alsnog wordt bewerkstelligd dat de betrokkene niet tweemaal dezelfde belasting betaalt en rekening kan worden met alle (financiële) omstandigheden waarin betrokkene alsdan verkeert en naar verwachting in de toekomst zal verkeren.

Parketnummer	: 20-001004-17 OWV
  Uitspraak	: 29 oktober 2020
  TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 juli 2012, parketnummer 01-889038-08 in de strafzaak tegen:
    
    
    
  
  
    
      [betrokkene] ,
    
      geboren [geboortedatum + plaats] , 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op 
      € 465.208,- en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
      Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      In hoger beroep heeft dit gerechtshof bij arrest van 30 maart 2015 (parketnummer 20-002611-12 OWV) onder vernietiging van het vonnis van de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 527.083,- en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van 
      € 114.130,-.
    
    
    
      De betrokkene heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    
    
    
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 maart 2017 (nr. S 16/01585 P) de uitspraak van het hof vernietigd en zaak teruggewezen naar dit hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 527.083,- en aan de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling van € 470.215,- aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat de inkomsten, die hebben geleid tot de onderhavige ontnemingsvordering, reeds in de belastingheffing zijn betrokken en derhalve op het ontnemingsbedrag in mindering dienen te worden gebracht teneinde een “dubbele” ontneming, namelijk zowel via de strafrechtelijke als de fiscaalrechtelijke weg, te voorkomen.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
    
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      De betrokkene is bij arrest van dit hof van 15 februari 2011 onder parketnummer 20-004633-09 tot straf veroordeeld ter zake van – kort gezegd- dat:
    
    
    
      1.
      hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 31 augustus 2008 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk hennep heeft geteeld;
    
    
    
      2.
      hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2008 tot en met 30 november 2008 tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk heeft afgeleverd en/of vervoerd, een grote hoeveelheid hennepstekken en/of hennepplanten en/of delen daarvan;
    
    
    
      3.
      hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 januari 2009 telkens tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een aanzienlijke hoeveelheid contant geld heeft witgewassen;
    
    
    
      4.
      hij in de periode van 1 april 2008 tot en met 19 januari 2009 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk telen en bewerken en verwerken en verkopen en afleveren en vervoeren van hennep, terwijl hij de leider van voormelde organisatie was.
    
    
    
    
    
      Het hof zal op de grondslag van artikel 36e, derde lid Sr (oud) het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen, nu er een veroordeling is voor een geldboete van de vijfde categorie, er een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) is ingesteld en aannemelijk is dat ook soortgelijke strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben bijgedragen dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.
    
    
    
      Het hof neemt voor de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het Rapport Kasopstelling zoals dat op 14 juli 2009 is opgemaakt door [rapporteur]
    
    
    
      In dat rapport is aan de hand van een kasopstelling becijferd dat betrokkene over de jaren 2005 tot en met 2008 minimaal € 467.083 meer heeft uitgegeven dan op grond van legale inkomsten kan worden verklaard. Deze kasopstelling is door de verdediging niet betwist.
    
    
    
      Op dezelfde gronden als de rechtbank zal het hof het bedrag van € 467.083 met € 60.000,- vermeerderen. Dit bedrag is in voormelde kasopstelling aan de inkomstenkant meegenomen als een geldlening van [B.V.] aan betrokkene tot een bedrag van € 140.000,- en is aan de uitgavenkant meegenomen voor wat betreft de aflossing voor een bedrag van € 80.000,-. Niet gebleken is echter dat er daadwerkelijk geld door [B.V.] aan betrokkene is geleend, zodat het negatieve verschil tussen inkomsten en uitgaven is toegenomen.
    
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande stelt het hof overeenkomstig genoemde kasopstelling en met de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 527.083,-.
    
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
      
        Reeds in de belastingheffing betrokken inkomsten
      
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
    
    
    
      Uit het in geding gebrachte overzicht van de Belastingdienst over de jaren 2005 tot en met 2008 betreffende betrokkene blijkt dat een totaalbedrag van € 356.085,- via de belastingheffing als voordeel is ontnomen. De verdediging heeft bepleit dat om deze reden ter vaststelling van de betalingsverplichting van betrokkene dit bedrag van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt afgetrokken, zodat als zijn betalingsverplichting een bedrag van (€ 527.083 -/- € 356.085,- =) € 170.998,- resteert. Indien van laatstgenoemd bedrag de bedragen van de door de rechtbank opgelegde betalingsverplichting (€ 470.215,-) en van de vervreemdingswaarde van de in beslaggenomen zaken (€ 56.868,-) worden afgetrokken, resteert een netto inkomen van -/- 356.085,-. De absolute hoogte van dit bedrag is exact gelijk aan die van de door de verdediging bestreden belastingafdrachten, zodat hier sprake is van ontneming van een te hoog bedrag wegens door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en daarmee van oplegging van een extra straf in de vorm van betaling van laatstgenoemd bedrag en niet van een maatregel, hetgeen in strijd is met het ne bis in idem-beginsel (art. 6 EVRM) en het verdragsrecht (onder meer het Handvest van de Grondrechten van de EU (2000/C 364/01), waarvan artikel 49 voorschrijft dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit).
      De verdediging doet een beroep op een door de advocaat-generaal in het geding gebrachte notitie van 30 december 2014 van een bij het Openbaar Ministerie werkzame accountant houdt, samengevat, in dat de belastingdienst heeft toegezegd dat, indien betrokkene de hem opgelegde betalingsverplichting betaalt, de naheffingen over de jaren 2005-2009 ambtshalve worden verminderd met het deel van de naheffingsaanslag dat betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel; aldus wordt voorkomen dat betrokkene dubbel betaalt; de naheffingen worden ambtshalve door de belastingdienst ongedaan gemaakt, aldus de notitie.
      In 2018 en de drie daaraan voorafgaande jaren was bij betrokkene steeds sprake van een negatief verzamelinkomen, zodat betrokkene over die jaren geen aanspraak kon maken op de verrekening van afgedragen inkomstenbelasting omdat daarvan geen sprake was.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Justitie en de Belastingdienst werken samen ter voorkoming van strijdig handelen met het ne bis in idem-beginsel en dubbele belasting. In verband hiermee zijn kaders uitgezet in aanwijzingen voor het Openbaar Ministerie, waarvan de meest recente en thans nog geldende de op 1 januari 2017 in werking getreden Aanwijzing afpakken (Stcrt. 2016-68526) is. Deze aanwijzing is een uitwerking van de desbetreffende onderdelen van de Wet van 10 december 1992 (Stb. 1993,11; inwerkingtreding op 1 maart 1993). 
      Onder punt 2 “Uitgangspunt: effectieve overheidsreactie” is in de Aanwijzing onder meer het volgende opgenomen: 
    
    
    
      “De afstemming met de ketenpartners dient om te voorkomen dat bepaalde afpakmogelijkheden achteraf niet meer mogelijk zouden zijn, maar ook om cumulatie van sancties te voorkomen. Met het oog hierop wordt het voornemen om een ontnemingsschikking van meer dan € 5.000,- te sluiten of transactie met ontnemingscomponent van meer dan € 5.000,- aan te bieden, aan de Belastingdienst gemeld”.
    
    
    
      Uit deze aangehaalde tekst leidt het hof af dat de Regelgever met de Aanwijzing onder meer bedoeld heeft te voorkómen dat een betrokkene door betaling zowel van het bruto ontnemingsbedrag aan het Openbaar Ministerie als van over dat bedrag geheven Inkomstenbelasting meer betaalt dan het bedrag van het door hem of haar in feite wederrechtelijk verkregen voordeel; anders gezegd: de Regelgever heeft willen voorkómen dat een betrokkene door betaling van zowel het bruto ontnemingsbedrag als de inkomstenbelasting daarover een surplus boven het bedrag van de door de ontnemingsrechter vastgestelde betalingsverplichting betaalt, welk surplus mogelijk kan worden aangemerkt als een extra sanctie ten opzichte van de in de onderliggende strafzaak reeds opgelegde straf(fen), hetgeen in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM. 
    
    
    
      In zijn arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:1998:ZD0947, NJ 1998/499, heeft de Hoge Raad – onder verwijzing naar de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis – overwogen:
    
    
    
      “(…) het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, (leidt) naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”
    
    
    
      Het genoemde  fiscale mechanisme heeft alleen betrekking op heffingen over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en ziet niet op belastingen met een andere heffingsgrondslag (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016,57). Dit betekent dat de rechter die oordeelt in de ontnemingsprocedure bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening dient te houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, alhoewel het hof begrip heeft voor de onder het kopje “Standpunt van de verdediging” weergegeven namens betrokkene beschreven situatie zoals deze zich in onderhavige zaak voordoet, het hof bij de vaststelling van de omvang van de betalingsverplichting geen rekening zal houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof acht zich daarbij niet bevoegd om in strijd met de hiervoor weergegeven, thans geldende regelgeving als uitwerking van de Wet van 10 december 1992 te beslissen. Het is uitsluitend aan de Regelgever om, wanneer bij de toepassing van de Aanwijzing in de praktijk blijkt van onbedoelde, voor betrokkenen ongunstige neveneffecten, te besluiten om de geldende regelgeving zodanig aan te passen dat daarmee bedoelde neveneffecten ongedaan worden gemaakt.
      Het hof overweegt hierbij dat, indien in de executiefase (wederom) blijkt dat de eerder door de betrokkene betaalde inkomstenbelasting niet te verrekenen is met het door hem in verband met de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag, de betrokkene een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag  ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering kan indienen, zodat via die weg mogelijk alsnog wordt bewerkstelligd dat de betrokkene niet tweemaal dezelfde belasting betaalt en rekening kan worden met alle  (financiële) omstandigheden waarin betrokkene alsdan verkeert en naar verwachting in de toekomst zal verkeren. In dit verband merkt het hof op dat  de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 16 maart 2020 en 18 september 2020 heeft toegezegd dat het Openbaar Ministerie zich in de executiefase, bij een procedure tot vermindering van het ontnemingsbedrag volgens artikel 6:6:26 Wetboek van Strafvordering, niet onwelwillend zal opstellen in verband met een verminderingsverzoek om de betaalde bedragen aan belasting in mindering te brengen op het bedrag van de opgelegde ontnemingsmaatregel. 
    
    
    
    
    
      
        Verbeurdverklaring
      
    
    
    
      Het arrest van het hof van 15 februari 2011 in de onderliggende strafzaak is inmiddels onherroepelijk. 
    
    
    
      In dat arrest zijn de navolgende inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd verklaard:
      -waterscooter, jetski met trailer, kenteken [kenteken 1] ;
      -motorfiets, mini motor, kleur zwart;
      -motorfiets, mini motor, kleur geel;
      -personenauto, Mercedes C-Klasse, kenteken [kenteken 2] ;
      -scooter, Gilera Runner, kenteken [kenteken 3] ;
      -personenauto, Mercedes SL, kenteken [kenteken 4] .
    
    
    
      Met de rechtbank zal het hof bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening houden met voormelde verbeurdverklaarde voorwerpen behalve de twee mini motoren omdat deze niet in de kasopstelling zijn meegenomen.
    
    
    
      Voor wat betreft de voor aftrek in aanmerking te nemen waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen zal het hof de gerealiseerde opbrengst van de vervreemde verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering brengen. 
    
    
    
      Uit de notitie van de advocaat-generaal volgen de navolgende opbrengsten van de vervreemde verbeurdverklaarde goederen:
      -waterscooter, jetski met trailer, kenteken [kenteken 1]		€   4.788,-
      -personenauto, Mercedes C-Klasse, kenteken [kenteken 2]		€ 22.512,-
      -scooter, Gilera Runner, kenteken [kenteken 3]			€   1.257,-
      -personenauto, Mercedes SL, kenteken [kenteken 4]		€ 28.311,-
      Totaal								€ 56.868,-.
    
    
    
    
      
        Schending redelijke termijn
      
    
    
    
      De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 15 maart 2017, waarna de zaak is terugverwezen naar het hof. De eerste terechtzitting is daarna aangevangen op 5 maart 2020 waarna de behandeling van de zaak is aangehouden voor verkenningen tussen betrokkene, het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst in verband met het mogelijk treffen van een vaststellingsovereenkomst tussen die partijen. Het hof zal uitspraak doen op 29 oktober 2020.
    
    
    
      Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, met ongeveer anderhalf jaar overschreden.
    
    
    
      Het hof is derhalve van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM een matiging van de omvang van de betalingsverplichting rechtvaardigt van in totaal € 5.000,-.
    
    
    
    
    
      
        Resumé 
      
    
    
    
      Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen en aan de betrokkene een betalingsverplichting opleggen van (€ 527.083,- – € 56.868,- – € 5.000,- =) € 465.215,-.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt. 
      
        BESLISSING
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 527.083,00 (vijfhonderdzevenentwintigduizend drieëntachtig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 465.215,00 (vierhonderdvijfenzestigduizend tweehonderdvijftien euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
      mr. R.C.A.M. Philippart en mr. B. Stapert, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C. Karsdorp, griffier,
      en op 29 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. C. Karsdorp is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.