ECLI:NL:RBDHA:2020:11733, Rechtbank Den Haag, 17-11-2020, C/09/20/308 F
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzet. Aanvrager faillissement (DGA) in loondienst? Kenmerken arbeidsovereenkomst.

vonnis
    
      RECHTBANK 
      DEN HAAG
    
    
    
      Team Insolventies
    
    
    
      insolventienummer:  C/09/20/308 F
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 17 november 2020 
      
    
    
    
      de besloten vennootschap
      [X] B.V. te Leiden
      hierna: gefailleerde,
      advocaat: mr. V.G. Baran.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      1.1.
      
        Op 3 november 2020 heeft gefailleerde verzet ingesteld tegen het vonnis van 20 oktober 2020, waarbij zij op verzoek van de heer [A] (hierna: verzoeker) in staat van faillissement werd verklaard, met benoeming van mr. W.J. Don tot rechter-commissaris en van mr. M.F.J. Anink tot curator. Bij e-mails van 5 november 2020 en 9 november 2020 heeft de curator zijn voorlopige bevindingen en advies aan de rechtbank verstrekt. Bij brief met bijlagen heeft mr. Craanen namens verzoeker gereageerd op het ingestelde verzet.  
      
      
    
    
      1.2.
      
        Het verzet is 10 november 2020 op zitting behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
        - mr. Baran namens gefailleerde;
        - mr. Craanen namens verzoeker,
        - [P] en [O], bestuurders van gefailleerde;
        - mr. H.J. Bakker namens de curator.
      
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft vervolgens de uitspraak bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van verzet en de beoordeling
    
    
      2.1.
      Het verzet is tijdig ingesteld.
      
      
        
          De standpunten
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Verzoeker heeft als grondslag voor zijn faillissementsaanvraag aangevoerd dat hij als 	werknemer van gefailleerde, die een Italiaans restaurant exploiteert, recht heeft op 	achterstallig loon, te weten een bedrag van € 26.521,59 (incl. rente en kosten). Uit de 	structurele vermelding van ‘loon’ op zijn bankafschriften en de oproep van de arboarts 	in verband met arbeidsongeschiktheid volgt volgens hem dat sprake is van een 	dienstverband tussen verzoeker en gefailleerde. Zijn aandeelhouderschap doet daar niet 	aan af. Daarnaast laat gefailleerde volgens verzoeker meerdere andere schuldeisers 	onbetaald. 
        
      
    
    
      2.3.
      Het verzet van gefailleerde komt op het volgende neer. 
      
      
        2.3.1.
        
          Allereerst meent gefailleerde dat zij niet behoorlijk is opgeroepen voor de zitting van 	20 oktober 2020. Gefailleerde is onlangs verhuisd naar een ander pand. De oproep is verzonden naar het oude adres aan de [adres] te [woonplaats] en heeft gefailleerde daarom nooit bereikt. Verzoeker wist dat gefailleerde geen toegang meer had tot die bedrijfsruimte. Door de verzending van de oproep naar het oude adres heeft verzoeker de norm die ertoe strekt te voorkomen dat het faillissement wordt uitgesproken zonder dat de gerekestreerde daartoe is gehoord, geschonden.
        
        
      
      
        2.3.2.
        Gefailleerde betwist verder de loonvordering, omdat verzoeker volgens haar niet in loondienst is, maar als directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) werd verloond. Verzoeker heeft evenals de andere DGA’s te kampen gehad met de weggevallen inkomsten door de gedwongen sluiting van de onderneming, als gevolg van de overheidsmaatregelen in het kader van de uitbraak van COVID-19. Dit kan gefailleerde volgens haar niet worden aangerekend. 
        
      
      
        2.3.3.
        
          Bovendien is het aanvragen van het faillissement in strijd met wat partners in een samenwerkingsverband redelijkerwijs over en weer van elkaar mogen verwachten in de gegeven omstandigheden. Door toch het faillissement aan te vragen, streeft verzoeker andere doelen na dan met de Faillissementswet wordt beoogd. Daardoor heeft hij misbruik gemaakt van het faillissementsrecht. 
        
        
      
      
        2.3.4.
        Ten slotte betwist gefailleerde het grootste deel van haar overige schulden. Die kunnen worden voldaan. Zij verkeert daarom niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
        
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank zal de bevindingen en het advies van de curator, voor zover van belang, bij de beoordeling betrekken. 
      
      
        
          Behoorlijk opgeroepen?
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        De rechtbank zal eerst ingaan op de oproeping van gefailleerde voor de zitting van 20 oktober 2020.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Gefailleerde is voor deze zitting door verzoeker bij exploot opgeroepen op het adres dat is vermeld in het handelsregister. Dat zij, zoals de bestuurders op de zitting namens gefailleerde hebben toegelicht, door de hectiek van de ontruiming van de bedrijfsruimte is vergeten een nieuw adres tijdig in het handelsregister te laten opnemen en niet meer bereikbaar was op het oude adres, komt voor haar risico. Daar komt bij dat verzoeker verklaard heeft dat hij niet wist dat gefailleerde geen toegang meer had tot het pand aan het oude adres. Gefailleerde heeft dat op haar beurt niet weerlegd of onvoldoende concreet weersproken. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        Voor zover er al sprake zou zijn geweest van een gebrek in de oproeping van gefailleerde ten aanzien van de behandeling van het verzoek dat heeft geleid tot het vonnis van 20 oktober 2020, is dit gebrek geheeld. Immers: gefailleerde is tegen dit bij verstek gewezen vonnis in verzet gekomen, en zij heeft zich bij de behandeling van dit verzet laten vertegenwoordigen door een advocaat en door haar bestuurders. 	Van een schending van de hoorplicht is dus geen sprake. 
      
      
      
        
          Voldaan aan de voorwaarden voor de staat van faillissement? 
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        De rechtbank moet vervolgens beoordelen of op dit moment - het moment van beoordeling van het verzet - summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoeker en of gefailleerde verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen, aan de hand van gegevens die nu gelden.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Ten aanzien van de hoofdvordering oordeelt de rechtbank als volgt. ‘Summierlijk blijken’ betekent dat de vordering van verzoeker na een kort en eenvoudig onderzoek moet blijken. Voor een uitgebreid onderzoek is in een faillissementsprocedure geen plaats. 
      
      
    
    
      2.10.
      Onweersproken is dat verzoeker voor gefailleerde heeft gewerkt, onder meer als gastheer van het restaurant en daarvoor door gefailleerde gedurende zekere tijd maandelijks op zijn bankrekening met omschrijving “loon” kreeg betaald, maar dat gefailleerde die betalingen na februari 2020 heeft gestaakt. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of deze betalingen als loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst moeten worden aangemerkt en of gefailleerde na februari 2020 betalingen aan verzoeker is verschuldigd.
      
    
    
      2.11.
      
        Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene 	partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen 	loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een 	overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden 	aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook 	daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van 	de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen 	rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de 	arbeidsovereenkomst. De bedoeling van partijen speelt dus geen rol bij de bij de vraag 	of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Van belang daarbij is de contractuele rechtsbetrekking tussen partijen, dus de wederzijdse rechten en verplichtingen die partijen overeengekomen zijn. Voor de uitleg van die overeenkomst is relevant het geheel van de verklaringen en gedragingen van partijen. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen 	rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die 	overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746).
      
      
    
    
      2.12.
      
        Buiten discussie staat dat partijen geen schriftelijke, maar een mondelinge overeenkomst hebben gesloten over de vergoeding door gefailleerde aan verzoeker. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verklaringen en gedragingen van partijen summierlijk dat de tussen hen gesloten overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Daarvoor neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
        Uit de door verzoeker overgelegde bankafschriften blijkt dat gefailleerde bij elke maandelijkse betaling heeft vermeld in de omschrijving dat het om “loon” gaat. Dat de andere DGA’s een vergelijkbare omschrijving op hun bankafschriften bij betalingen van gefailleerde hebben staan, zoals namens gefailleerde op de zitting is toegelicht, is daarvoor niet relevant, want het gaat in deze zaak niet om hun rechtsbetrekking. Bovendien heeft gefailleerde nagelaten dat standpunt concreet met stukken te onderbouwen. Daar komt bij dat niet ter discussie staat dat verzoeker als gastheer en ober werkzaamheden voor het restaurant heeft verricht. Dat de kwaliteit daarvan te wensen overliet en de enkele stelling dat verzoeker, áls hij al aanwezig was, vaak dronken was, zoals gefailleerde op de zitting heeft toegelicht, doet daar niet aan af.
        Daarnaast heeft verzoeker verklaard dat ook een DGA in loondienst kan zijn. Gefailleerde heeft dat op haar beurt niet weersproken. Zij heeft wel verklaard dat de verloning als DGA te zien is in de boekhouding, maar ook dat heeft zij niet met stukken gestaafd.  
        Ten slotte heeft verzoeker onweersproken verklaard dat hij al vanaf 2019 niet is geïnformeerd over de financiële stand van zaken van de vennootschap, ook niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. 
      
      
    
    
      2.13.
      
        Op grond van wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat gefailleerde de stellingen van verzoeker onvoldoende heeft weersproken en dat daarmee summierlijk is gebleken van een hoofdvordering op grond van niet-betaald loon. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        Het bestaan van een steunvordering van de verhuurder van de bedrijfsruimte is 	genoegzaam gebleken uit het vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank, 	zittingsplaats Leiden, van 23 september 2020. Daaruit blijkt dat gefailleerde is 	veroordeeld tot betaling van € 17.893,19 aan de verhuurder, [Z]. Volgens laatstgenoemde is dat opgelopen tot € 36.233,19, is het gehuurde ontruimd en is er geen betalingsregeling getroffen. 
        Daarnaast heeft de curator verklaard dat de Rabobank en de fiscus vorderingen hebben aangemeld van respectievelijk € 125,- en ongeveer € 30.000,-. Ook zou de accountant van gefailleerde een vordering van ongeveer € 4.000,- hebben inzake  werkzaamheden in maart tot en met mei 2020, en de heer [B]  (broer van verzoeker) zou premies over 2018-2019 hebben voorgeschoten. Gefailleerde heeft ook deze vorderingen niet betwist. Haar stelling dat zij betalingsregelingen heeft getroffen heeft zij evenmin met stukken onderbouwd. Ter zitting heeft zij juist verklaard dat zij, bij gebrek aan middelen, van plan is de komende maanden geen activiteiten te verrichten, maar dat zij dat vanaf januari of februari 2021 op een nieuwe locatie hoopt te kunnen doen. 
      
      
    
    
      2.15.
      Op grond van wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat gefailleerde de vordering van verzoeker en de steunvorderingen niet kan betalen. Daarmee staat vast dat zij in de toestand verkeert van hebben opgehouden te betalen.
      
    
    
      2.16.
      Van enig misbruik van bevoegdheid door verzoeker is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dat verzoeker de faillissementsaanvraag heeft gebruikt als pressiemiddel om betaling van zijn vordering te verkrijgen betekent nog niet dat hij het faillissement heeft aangevraagd met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Het doel van een faillissement is uitwinning van een boedel in de situatie dat een schuldenaar is opgehouden zijn schuldeisers te betalen. Het aanvragen van een faillissement kan duidelijk maken of een dergelijke situatie zich voordoet. Als dat naar het oordeel van de rechter die de aanvraag behandelt zo is, kan een aanvrager (gedeeltelijke) betaling van zijn vordering uit de failliete boedel bewerkstelligen met zijn aanvraag. Dat een faillissementsaanvraag een stok achter de deur vormt voor een schuldenaar om schuldeisers te betalen, betekent dus niet dat het gebruik van een dergelijke aanvraag om betaling te verkrijgen, zonder meer gebruik vormt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. In dit geval heeft mr. Craanenburg ter zitting namens verzoeker verklaard dat het belang van verzoeker gelegen is in een mogelijke aanspraak op de loongarantieregeling van het UWV. Dat verzoeker als werknemer wellicht ook gebruik had kunnen maken van de NOW-regeling – zoals de andere werknemers van gefailleerde hebben gedaan – maakt dat niet anders. Onder deze omstandigheden mocht verzoeker van de mogelijkheid van een faillissementsaanvraag gebruik maken om (gedeeltelijke) betaling van zijn vordering te verkrijgen.
      
    
    
      2.17.
      
        Op grond van de bovenstaande overwegingen zal de rechtbank het verzet ongegrond verklaren.
         rklaren.
      
      
      
    
  
  
    
      2De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - verklaart het verzet ongegrond.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. van Harten, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2020 in aanwezigheid van R. Becker, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.