ECLI:NL:HR:2020:1045, Hoge Raad, 26-06-2020, 18/02840
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 15 Wet OB; leegstand van onroerende zaak; aftrek van omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten onroerende zaak die zich zowel voor belast als voor vrijgesteld gebruik leent.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      BELASTINGKAMER
    
    
    
      
        Nummer	18/02840
      
        Datum	26 juni 2020  
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [X1] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2018, nrs. 16/00911 tot en met 16/00914, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 15/2720 tot en met AWB 15/2723) betreffende aan belanghebbende over de jaren 2008 en 2009 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting, de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente en de aan belanghebbende bij de naheffingsaanslagen over de jaren 2009 tot en met 2011 gegeven boetebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
    
      2Beoordeling van de middelen
    
      2.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        2.1.1
        Belanghebbende is sinds 1 februari 1996 eigenaar van een onroerende zaak die zij voor verhuur aanbiedt (hierna: het pand). Het pand is geschikt om als kantoorruimte te gebruiken.
      
      
        2.1.2
        Van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2009 heeft het pand leeggestaan. Van 1 augustus 2009 tot 19 december 2011 heeft belanghebbende een gedeelte van het pand verhuurd aan een gemeente. Op deze verhuur is de vrijstelling van omzetbelasting toegepast als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, aanhef, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). 
      
      
        2.1.3
        Tijdens de hiervoor in 2.1.2 bedoelde periode waarin het pand leegstond, heeft belanghebbende goederen en diensten afgenomen om het pand in goede staat te houden (hierna: de instandhoudingskosten). De omzetbelasting die haar ter zake van de instandhoudingskosten in rekening is gebracht, heeft zij bij haar aangiften in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven omdat deze belasting volgens hem niet valt toe te rekenen aan gebruik van het pand voor belaste prestaties.
      
    
    
      2.2
      Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde omzetbelasting. Volgens het Hof is voor die aftrek vereist dat belanghebbende in de periode van leegstand het voornemen heeft gehad de onroerende zaak met toepassing van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5º, van de Wet belast te gaan verhuren. Dit heeft het Hof afgeleid uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 februari 2018, C-672/16, Imofloresmira - Investimentos Imobiliários SA, ECLI:EU:C:2018:134 (hierna: het arrest Imofloresmira), en van 9 september 2004, C–269/03, Vermietungsgesellschaft Objekt Kirchberg Sàrl, ECLI:EU:C:2004:512. Het tijdens leegstand bestaande voornemen de onroerende zaak belast te gaan verhuren, moet desgevraagd worden ondersteund met objectieve gegevens. Als bewijs daarvoor volstaat niet het voornemen om het pand te gaan verhuren (dus vrijgesteld of belast). Belanghebbende heeft geen enkel objectief gegeven ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat haar voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur, aldus nog steeds het Hof. 
      
        2.3.1
        Middel I is gericht tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat het voornemen tot verhuur niet volstaat voor aftrek van de omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten ten tijde van de periode van leegstand van het pand terwijl die onroerende zaak zich naar zijn aard leent voor zowel vrijgestelde verhuur als belaste verhuur. Het middel ontleent voor dit betoog steun aan het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1376. 
      
      
        2.3.2
        Op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet heeft de ondernemer recht op aftrek van de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor zover de aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Voor de toepassing van deze bepaling heeft de Hoge Raad in het arrest van 4 december 2009 geoordeeld dat de ondernemer de goederen of diensten die hij betrekt om een bedrijfsmiddel in goede staat te houden, onmiddellijk bezigt in het kader van zijn onderneming, ook in een periode dat het bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert. In het geval dat de ondernemer goederen en diensten betrekt om een bedrijfsmiddel dat tijdelijk geen opbrengsten levert, in goede staat te houden, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Niettemin heeft de ondernemer recht op aftrek van de omzetbelasting die hem ter zake van deze goederen en diensten in rekening is gebracht, indien en voor zover hij het voornemen heeft het desbetreffende bedrijfsmiddel te gebruiken voor belaste handelingen.
      
      
        2.3.3
        Met artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5º, van de Wet heeft de wetgever gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 137, lid 1, aanhef en letter d, van BTW-richtlijn 2006 biedt om aan belastingplichtigen het recht te verlenen te kiezen voor belastingheffing ter zake van de verhuur en de verpachting van onroerende zaken. Volgens artikel 137, lid 2, van BTW-richtlijn 2006 stellen de lidstaten de bepalingen vast voor de uitoefening van het in lid 1 bedoelde keuzerecht en kunnen de lidstaten de omvang van het keuzerecht beperken. De Nederlandse wetgever heeft dit keuzerecht uitgesloten voor onroerende zaken of gedeelten daarvan die als woning worden gebruikt, en heeft dit keuzerecht voor alle andere onroerende zaken beperkt tot de verhuur aan huurders die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek bestaat (hierna ook: optie belaste verhuur). Aan de uitoefening van het keuzerecht heeft de wetgever geen andere voorwaarden verbonden dan dat de verhuurder en de huurder blijkens de schriftelijke verhuurovereenkomst hebben gekozen voor belaste verhuur of, in andere gevallen, gezamenlijk een verzoek voor belaste verhuur hebben gedaan aan de inspecteur. Deze regeling brengt mee dat voor onroerende zaken die naar hun aard geschikt zijn voor zowel belaste verhuur als vrijgestelde verhuur, pas op het moment dat een huurder is gevonden duidelijk wordt of voor de desbetreffende onroerende zaak wordt gekozen voor belaste verhuur. De uitoefening van het keuzerecht hangt dus mede af van de medewerking van de huurder en het doel waarvoor hij de onroerende zaak gaat gebruiken, dat wil zeggen van omstandigheden buiten de wil van de verhuurder. 
      
      
        2.3.4
        De Hoge Raad stelt in dit verband voorop dat de regeling van aftrek van voorbelasting tot doel heeft de ondernemer volledig te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane omzetbelasting. Aan het effectueren van deze doelstelling zou afbreuk kunnen worden gedaan indien geen recht bestaat op aftrek van de omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten van een leegstaand en voor verhuur bestemd onroerend bedrijfsmiddel in gevallen waarin het op voorhand in redelijkheid niet kan worden uitgesloten dat, nadat een huurder is gevonden, gekozen zal worden voor belaste verhuur. Daarom moet in die gevallen worden aangenomen dat in het voornemen van de ondernemer een onroerende zaak te gaan verhuren, het voornemen ligt besloten gebruik te maken van de mogelijkheid van belaste verhuur. Voor de omzetbelasting ter zake van goederen en diensten die de ondernemer in die gevallen gedurende de periode van leegstand afneemt om de onroerende zaak in stand te houden, betekent dit dat deze belasting – als toerekenbaar aan voorgenomen belaste handelingen – voor aftrek in aanmerking komt. Anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, leiden de hiervoor in 2.2 weergegeven arresten van het Hof van Justitie niet tot een ander oordeel. Die arresten gaan over de situatie waarin een lidstaat voor gevallen waarin gekozen wordt voor belaste verhuur, voorwaarden heeft gesteld aan de uitoefening van het recht op aftrek. Die situatie doet zich in Nederland niet voor.
      
      
        2.3.5
        Met zijn hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 2.3.3 en 2.3.4 is overwogen, miskend. Middel I slaagt. 
      
    
    
      2.4
      De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
      
        2.5.1
        Uit hetgeen hiervoor in 2.3.5 is overwogen, volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 
      
      
        2.5.2
        De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat op voorhand in redelijkheid niet kon worden uitgesloten dat, nadat een huurder was gevonden, gekozen zou worden voor belaste verhuur. Dit brengt mee dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag over het jaar 2008 moet worden vernietigd en dat de naheffingsaanslag over het jaar 2009 moet worden verminderd tot € 2.229. 
      
    
  
  
    
      3Proceskosten
    	De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 18/02840, 18/02841 en 18/02843 met elkaar samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      - verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur maar uitsluitend voor zover deze de naheffingsaanslagen over de jaren 2008 en 2009 en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente betreffen,
      - vernietigt de naheffingsaanslag over het jaar 2008 en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente,
      - vermindert de naheffingsaanslag over het jaar 2009 tot € 2.229 en dienovereenkomstig de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente,
      - draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en
      - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een derde van € 1.050, derhalve € 350 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.N. Punt als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2020.
    
    
  
  
     Vgl. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4109, rechtsoverweging 3.4.6.
  
  
     Vgl. het arrest Imofloresmira, punt 39, en HvJ 17 oktober 2018, Ryanair Ltd, C-249/17, ECLI:EU:C:2018:834, punt 30.
  
  
     Vgl. het arrest Imofloresmira, punt 38 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.