ECLI:NL:GHARL:2019:1288, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-02-2019, 17/00980
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is geen instelling voor collectieve beleggingen in effecten, maar heeft wel recht op de vrijstelling voor vermogensbeheerdiensten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Leeuwarden
    nummer 17/00980
    uitspraakdatum: 12 februari 2019
    
    
      
        Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 september 2017, nummer LEE 15/3140, ECLI:NL: RBNNE:2017:3848, in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 juli 2012 tot en met 30 september 2012, € 68.099 aan omzetbelasting op aangifte voldaan.
      
    
    
      1.2.
      Tegen deze voldoening op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak van 3 juli 2015 het bezwaar ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2018 te Leeuwarden. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
      2.1.
      Belanghebbende exploiteert een effectenkantoor dat aan particuliere beleggers verschillende belegginsprofielen aanbiedt. De beleggingsprofielen worden aan de klanten gepresenteerd onder de naam “ [A] ”.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende hanteert vier verschillende beleggingsprofielen: het [B] , het [C] , het [D] en het [E] . Beleggers kunnen een keuze maken uit deze mozaïeken en daarnaast een keuze maken voor een risicoprofiel (uitgezonderd het [E] ). De verschillende risicoprofielen waar tussen kan worden gekozen, zijn zeer defensief, defensief, neutraal, offensief en zeer offensief. 
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende beheert de genoemde mozaïeken. Belanghebbende bepaalt aan de hand van het door de belegger gekozen mozaïek in combinatie met het gekozen risicoprofiel, welke beleggingen worden aangekocht en verkocht. Belanghebbende sluit met de beleggers een vermogensbeheerovereenkomst, waarop de Algemene informatie inzake Vermogensbeheer en de Algemene Voorwaarden Vermogensbeheer van toepassing zijn. Beleggers hebben, behalve hun profiel- en risicokeuze, geen keuze welke beleggingen worden aangekocht en verkocht. Wel kunnen beleggers hun profielkeuze wijzigen of stoppen met beleggen.
      
    
    
      2.4.
      In de tussen belanghebbende en de beleggers gesloten vermogensbeheerovereenkomst staat - voor zover hier van belang - het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Met het ondertekenen van de Overeenkomst geeft u [X] volmacht om voor u een [X] Beleggingsrekening te openen en het op uw [X] Beleggingsrekening onder te brengen vermogen te beheren op basis van een door u gekozen Beleggingsbeleid.
        
        
          (…)
        
      
    
  
  
    
      5Uw Beleggersprofiel en uw Beleggingsbeleid
    
      
        (…)
      
      
        Discretionair vermogensbeheer is een vorm van beleggingsdienstverlening die geheel op maat wordt aangeboden. Omdat het Beheer wordt toegesneden op uw Beleggersprofiel, wordt dit ook wel individueel vermogensbeheer genoemd. Indien u zelf invloed wenst te houden op uw beleggingen en uw Orders zelf wenst te bepalen, vraag dan uw Adviseur naar andere mogelijkheden. (…)”.
      
    
    
    
      2.5.
      De beleggers krijgen een administratief identificatienummer toegekend. 
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft met de Stichting [F] (hierna: [F] ) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij is afgesproken dat [F] de aangekochte beleggingen bewaard. Zodra een belegger geld stort op de rekening van [F] voor de aankoop van effecten, verkrijgt de belegger een geldvordering op [F] . Nadat [F] hiervan effecten heeft gekocht, wordt de vordering van de belegger omgezet in een vordering in effecten. Er wordt geen beleggingsrekening voor de deelnemende belegger geopend. [F] administreert slechts welke beleggingen (voor haarzelf) bij de beleggersgiro (de Kas Bank) worden aangehouden, en de Kas Bank administreert op haar beurt enkel dat de desbetreffende beleggingen toebehoren aan [F] . [F] voert per fondsenmozaïek een afzonderlijke administratie onder de naam van het betreffende mozaïek.
      
    
    
      2.7.
      
        [F] houdt een beleggingsadministratie aan, die op grond van de samenwerkings- overeenkomst wordt beheerd door belanghebbende. De beleggersadministratie bevat een louter administratieve verslaglegging van de omvang van de vordering luidende in effecten en geld die de belegger op [F] heeft. 
      
    
    
      2.8.
      Bij een storting dan wel een opname door een belegger wordt het aantal effecten dat [F] aanhoudt verhoogd dan wel verlaagd, naar rato van de samenstelling van de effecten conform het afgesproken risicoprofiel in het Mozaïekfonds. Bij een storting wordt de totale vordering van de belegger op [F] groter, maar blijft de procentuele vordering in de onderverdeling van de vordering gelijk. In de administratie wordt de totale waarde van de vordering getoond door per type belegging het aantal, de koers en de waarde aan te geven. De waarde fluctueert, maar de samenstelling van het gekozen Mozaïekfonds blijft conform het afgesproken risicoprofiel. De administratie geeft tevens inzicht in het totaal door [F] aangehouden vermogen waar [F] juridisch eigenaar van is. Beleggers met hetzelfde Mozaïek en hetzelfde risicoprofiel hebben op hetzelfde moment dezelfde samenstelling (procentueel) aan effecten.
      
    
    
      2.9.
      De Autoriteit Financiële Marken (hierna: AFM) heeft aan belanghebbende een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) om als beleggingsonderneming beleggingsdiensten te verrichten. Er is geen vergunning verleend voor het aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2:65 van de Wft. Belanghebbende is geen instelling voor collectieve belegging in effecten (hierna: ICBE) in de zin van Richtlijn 85/611/EG van de Raad van 20 december 1985, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2005/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2005 (hierna: de ICBE-Richtlijn).
      
    
    
      2.10.
      Een Mozaïek is geen zelfstandige entiteit maar een profielnaam, en beschikt dan ook niet over een vergunning op grond van de Wft en geldt evenmin als een ICBE.
      
    
    
      2.11.
      Op basis van de vermogensbeheerovereenkomst brengt belanghebbende aan de beleggers een beheer-fee variërend van 1% tot 1,5 % van het beheerde vermogen in rekening. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is primair de vraag of de door belanghebbende verrichte diensten kunnen worden aangemerkt als diensten genoemd in artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). 
      
    
    
      3.2.
      Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord is subsidiair in geschil de vraag of de diensten van belanghebbende kunnen worden aangemerkt als het vrijgesteld bemiddelen bij een effectentransactie als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten tweede van de Wet OB. 
      
      
        
          Beoordeling van het geschil
        
      
    
    
      4.1.
      In artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, lid 1, aanhef en letter g, van de Richtlijn 2006/112/EG (de Btw-richtlijn). Op grond van deze bepaling is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens vrijgesteld van omzetbelasting.
      
    
    
      4.2.
      Uit het arrest HvJ EU van 9 december 2015, C-595/13 (Fiscale Eenheid X), ECLI:EU:C:2015:801, volgt dat een gemeenschappelijk beleggingsfonds veronderstelt dat kapitaal is bijeengebracht door een aantal beleggers die het beleggingsrisico lopen, teneinde via het fonds te beleggen overeenkomstig het beginsel van risicospreiding in het belang van de gezamenlijke beleggers. Verder is vereist dat het fonds onder ‘bijzonder overheidstoezicht’ staat. 
      
    
    
      4.3.
      Het Hof stelt vast dat niet in geschil is dat de Mozaïeken worden aangeboden binnen het kader van de vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft (hierna: de vergunning) en dat belanghebbende noch [F] een ICBE is in de zin van ICBE-Richtlijn. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:HR:2016:2786 volgt echter dat indien belanghebbende (en/of [F] ) wat betreft de Mozaïeken dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of belanghebbende (en/of [F] ) op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren, de vrijstelling toch van toepassing kan zijn op de vermogensbeheerdiensten van belanghebbende (vgl. HvJ EU van 13 maart 2014, ATP Pension-Service A/S, ECLI:EU:C:2014:139).
      
    
    
      4.4.
      Het Hof acht voor de beoordeling van het geschil relevant dat de belegger, met wie belanghebbende een overeenkomst sluit, geld stort op een centrale rekening die [F] aanhoudt bij de Kas Bank. De belegger zelf heeft geen vordering op de Kas Bank, maar de belegger heeft vorderingen luidende in effecten op [F] . Vaststaat dat de [F] juridisch eigenaar is van de rekening bij de Kas Bank en evenmin is in geschil dat de Kas Bank de effecten namens [F] ter bewaring houdt, en slechts administreert dat de desbetreffende effecten toebehoren aan [F] . Voorts acht het Hof relevant dat het beleggingsmandaat voor de aankoop van de effecten weliswaar verschilt per Mozaïek en risicoprofiel, doch daarbinnen voor elke combinatie van Mozaïek en profiel geheel vastligt en niet onderhandelbaar is (gelijk het aankoopbeleid bij een beleggingsinstelling). Tot slot acht het Hof relevant dat het vermogen van de beleggers wordt samengevoegd via de [F] , waardoor de beleggers vorderingen luidende in effecten op [F] verkrijgen en geen rechtstreekse gerechtigheid tot die effecten noch (juridische) eigendom van de effecten. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat sprake is van het door het HvJ EU geformuleerde criterium van ‘samengevoegd vermogen’. Daaraan doet niet af dat de vordering die op het portefeuilleoverzicht van de belegger is vermeld, is gebaseerd op (fracties van) financiële instrumenten waaruit de portefeuille van die belegger bestaat, nu niet de belegger over deze (fracties van) financiële instrumenten kan beschikken, maar enkel de [F] . Deze posities worden enkel vermeld ter rekenkundige onderbouwing van de omvang van vordering van de belegger op de [F] . Naar het oordeel van het Hof voldoet het vermogen van de [F] aangehouden op de Centrale Rekening van de Kas Bank daarmee aan de essentiële criterium van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
      
    
    
      4.5.
      Aangaande de voor de toepassing van de vrijstelling gestelde eis dat belanghebbende als beheerder moet zijn onderworpen aan bijzonder nationaal overheidstoezicht, overweegt het Hof als volgt. Niet in geschil is dat de Mozaïeken worden aangeboden binnen het kader van de aan belanghebbende toegekende vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft, zodat zij uit dien hoofde onderworpen is aan overheidstoezicht. Naar het oordeel van het Hof voldoet belanghebbende - anders dan de Inspecteur bepleit - aan de eis dat zij onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht. Het is immers niet vereist dat het bijzondere overheidstoezicht expliciet toezicht dient te betreffen voor collectief vermogensbeheer.
      
    
    
      4.6.
      Nu tussen partijen overigens niet in geschil is dat de diensten van belanghebbende moeten worden gekwalificeerd als beheer als bedoeld in de vrijstelling, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte diensten kunnen delen in de vrijstelling. Aan de behandeling van de subsidiaire stelling van belanghebbende wordt niet toegekomen.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
      
      
    
  
  
    
      4Proceskosten
    
      5.1
      Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken.
      
    
    
      5.2
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.280 voor de kosten in eerste aanleg (2,5 punten (beroepschrift, conclusie van repliek en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 512 en € 1.024 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 512), ofwel in totaal op € 2.304.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het Hof:
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar,
      
      
        gelast de Inspecteur de teruggaafbeschikking conform het verzoek van belanghebbende vast te stellen op € 63.128,
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.304, en
      
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 331 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 501 in verband met het hoger beroep bij het Hof. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 12 februari 2019 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	Bij verhindering van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer, 
    
    
    
    
    
      (H. de Jong)	(J.W. van Knobelsdorff)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 12 februari 2019
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.