ECLI:NL:GHSHE:2018:4755, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2018, 17/00232
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting, na verwijzing Hoge Raad. Aftrek voorbelasting. Bouw woning. Leveringen en diensten gebruikt voor belaste prestaties.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 17/00232
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        mevrouw [belanghebbende] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 7 augustus 2014, nummer AWB 13/5134, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te melden naheffingsaanslag, beschikking heffingsrente en boetebeschikking. 
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is met dagtekening 26 januari 2011, onder aanslagnummer [aanslagnummer] , een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 juli 2009 tot en met 31 maart 2010 ten bedrage van € 25.226 aan belasting. Tevens is aan belanghebbende bij beschikking heffingsrente van € 379 in rekening gebracht, alsmede een boete van € 6.306 opgelegd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 2 augustus 2013 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende, gelet op het beroep van belanghebbende op haar persoonlijke financiële omstandigheden, geen griffierecht geheven. Bij uitspraak van 7 augustus 2014 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 15.181, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot een bedrag van € 3.000, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar.
      
    
    
      1.3.
      Tegen de in 1.2 bedoelde uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van dat hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 246. Bij uitspraak van 30 juni 2015, nummer 14/00781, heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
      
    
    
      1.4.
      Tegen de in 1.3 bedoelde uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 31 maart 2017, nummer 15/0682 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest; gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht van € 248 en de Staatssecretaris veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.980 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur en belanghebbende hebben achtereenvolgens een conclusie ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [A] (hierna: de heer [A] ) en haar gemachtigde mevrouw [B] , advocaat te [plaats] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] , [D] en [E] . 
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota en brief voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
    
      1.9.
      Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. 
      
    
    
      1.10.
      Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 oktober 2018 te ‘s‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [A] en haar gemachtigde mevrouw [F] , advocaat te [plaats] , alsmede namens de Inspecteur, de heren [E] en [G] .
      
    
    
      1.11.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De Hoge Raad is in het verwijzingsarrest van de volgende feiten uitgegaan, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
      
      
        “2.1.1. Belanghebbende is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met [A] (hierna: [A] ). [A] heeft in de vorm van een eenmanszaak een metsel- en lijmbedrijf gevoerd. Op [datum] 2009 is [A] failliet verklaard.
      
      
        2.1.2.
        Op 6 april 2009 heeft de Inspecteur een omzetbelastingnummer aan belanghebbende toegekend voor een in de vorm van een eenmanszaak gedreven metsel- en lijmbedrijf. [A] heeft de dagelijkse administratie van deze onderneming verzorgd en heeft de aangiften voor de omzetbelasting opgesteld.
      
      
        2.1.3.
        De Inspecteur heeft begin 2010 een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn opgenomen in een controlerapport dat is opgemaakt op 6 december 2010. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat [A] eigenaar is van een perceel grond (Hof: [adres 1] 17 C1 te [woonplaats] ) (hierna: het perceel). Het perceel is in 2008 door [A] gekocht met de bedoeling daarop een woning met kantoorruimte te realiseren (hierna: de woning). Op het perceel rustte een hypothecaire zekerheid ten behoeve van de [H-bank] van € 450.000 voor een schuld aan de bank die ten tijde van de faillietverklaring € 371.578,72 beliep. Belanghebbende heeft bij de aangiften over het tweede kwartaal 2009 tot en met het eerste kwartaal 2010 aan haar in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting ter zake van de (af)bouw van de woning in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende daartoe niet gerechtigd was en heeft de hiervoor bedoelde bedragen, voor zover betrekking hebbend op de periode 1 juli 2009 tot en met 31 maart 2010 bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag nageheven. Daarbij heeft hij op de voet van artikel 67f AWR bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent van het nageheven bedrag aan belanghebbende opgelegd.”.
        
      
    
    
      2.2.
      In aanvulling hierop, stelt het Hof de volgende feiten vast:
      
      
        2.2.1.
        Tot de gedingstukken behoort een stuk gedagtekend 1 juni 2009, waarin onder meer het volgende is vermeld:
        
        
          “Metsel en lijmbedrijf [J]
          (…)
          Datum 1 juni 2009
          Onderwerp; opdrachtbevestiging te bouwen nieuwbouwwoning [adres 2] 17 C1
          Opdrachtgever [A] (..)
          [Hof: BTW-nummer van [A] Metsel- en Lijmbedrijf]”
          Hiermee bevestig ik u om het te bouwen huis in opdracht te nemen,
          en het huis in opdracht van u, [A] te maken voor een bedrag van 125.000 euro inc.
          De betaling zal geschieden na klaarstelling en oplevering van de woning aan de [adres 2] 17C1 te [woonplaats] (…)
          Het te beginnen datum is 6 juni 2009
          De eerdere gemaakte afspraken komen te vervallen met ingang van nu per direct.
          Het bedrijf ziet van alle overeenkomsten eerder opgemaakt af wegens verkregen informatie.
          (….)
          [Hof: BTW-nummer van Metsel- en Lijmbedrijf [J] ]”
        
        
      
      
        2.2.2.
        Tot de gedingstukken behoort een stuk van belanghebbende van 1 februari 2011 aan de curator van [A] , waarin onder meer het volgende is vermeld:
        
        
          “Metsel en lijnbedrijf [J] / [K]
          (…) [Hof: BTW-nummer van Metsel- en Lijmbedrijf [J] ] (…)
          Aan . [L] ,Curator
          van [A]
          (…) DATUM 01-02-2011
          voor ; [A] , [adres 2] 17C1, [postcode] [Hof: BTW-nummer van [A] Metsel- en Lijmbedrijf]
          Onderwerp ;In opdracht genomen woning [adres 2] 17c1. [woonplaats]
          I.V.M.de verkoop door Curator van de woning die niet geheeld gereed is ,
          Waarbij de afspraak met de opdrachtgever [A] en met de Curator [L] , ,dat de te bouwen woning ten gunste is voor de boedel om deze af te bouwen ,maar betaling volgd na klaarstelling van de gebouwen ,is dit niet meer mogelijk.
          De woning word door een probleem verkocht per opbod op 1 maart 2011.
          De kosten op dit moment gemaakt voor materialen 102.534,00 eu incl Btw 19% en de gemaakte kosten arbeid [Hof: door belanghebbende] van 64 uur x 27,50 eu = 1760,00 eu.
          Hte totale bedrag om het gebouw klaar te stellen volgens opdracht bevestiging van 6 juni was 125.000 eu incl Btw 19%.
          Het openstaand bedrag kunt u op rekening (…) overmaken,
          Totaal te betalen incl Btw ; 104114,00 eu
          Betaling graag zo als besproken na verkoop 1 maart 2011,30 dagen.”.
        
        
      
      
        2.2.3.
        In mei 2011 heeft de curator het perceel met de woning in aanbouw verkocht voor € 160.000.
        
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      
        
          Heeft belanghebbende recht op aftrek van de voorbelasting ter zake van de bouw van de woning?
        
        
          Is aan belanghebbende terecht een boete opgelegd en, zo ja, is deze een passende en geboden sanctie voor het begane vergrijp?
        
        
          Is de Inspecteur een dwangsom verschuldigd?
        
        
          Heeft belanghebbende recht op een rentevergoeding?
        
        
          Heeft belanghebbende recht op een vergoeding wegens geleden immateriële schade?
        
      
      
      
        Belanghebbende is van mening dat de vragen a, c, d en e bevestigend en de vraag b ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Voor hetgeen hieraan ter eerste zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van de eerste zitting opgemaakte proces-verbaal. 
        Tijdens de tweede zitting heeft de Inspecteur hier - zakelijk weergegeven - nog desgevraagd aan toegevoegd dat hij ervan uitgaat dat de factuur van [M] van 16 december 2009, gericht aan belanghebbende, met daarop een bedrag aan voorbelasting van €1.907,50, voldoet aan de factuurvereisten. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag, van de beschikking heffingsrente en van de boetebeschikking, toekenning van een dwangsom, van rentevergoeding en schadevergoeding. 
        De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Gronden
    Juridisch kader
    
    
      4.1.
      De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest het volgende geoordeeld:
      
      
        “2.3.2. Vooropgesteld wordt dat het recht van ondernemers om de omzetbelasting die is verschuldigd of is voldaan voor aan hen geleverde goederen en verrichte diensten in aftrek te brengen op de door hen verschuldigde omzetbelasting ter zake van door hen verrichte leveringen van goederen en diensten, een basisbeginsel is van het gemeenschappelijke btw-stelsel. De aftrekregeling heeft tot doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde omzetbelasting. Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt bijgevolg een neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten in beginsel zelf aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen (vgl. HvJ 15 september 2016, Senatex GmbH, C‑518/14, ECLI:EU:C:2016:691, punten 26 en 27, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Beperkingen van het recht op aftrek zijn slechts toegestaan in de gevallen die uitdrukkelijk in BTW-richtlijn 2006 zijn voorzien. Zo is het recht op aftrek uitgesloten in de gevallen waarin goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen of voor handelingen die niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Bovendien bestaat geen recht op aftrek wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (zie HvJ 6 december 2012, Bonik, C-285/11, ECLI:EU:C:2012:774, punten 35 en 37, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en HvJ 12 februari 2014 Maks Pen, C-18/13, ECLI:EU:C:2014:69, punt 26).
        Behoudens de hiervoor omschreven beperkingen moet een ondernemer derhalve de hem op de - op de voorgeschreven wijze opgemaakte - facturen in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kunnen brengen wanneer de goederen of diensten waarvoor aanspraak op dat recht wordt gemaakt, door de ondernemer zijn gebruikt voor zijn eigen belaste handelingen.
      
      
        2.3.3.
        Als belaste handelingen hebben te gelden leveringen van goederen en diensten die onder bezwarende titel, dat wil zeggen tegen vergoeding worden verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) gaat het daarbij om het bedrag dat ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht. Uit de Wet, noch uit BTW-richtlijn 2006, noch uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat onzeker is of de door de ondernemer bedongen vergoeding zal worden betaald aan het recht op aftrek in de weg staat.
      
      
        2.3.4.
        Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen, slaagt middel I. Het Hof heeft niet vastgesteld dat belanghebbende voor de (af)bouw van de woning geen vergoeding van [A] heeft bedongen. In de oordelen van het Hof ligt daarom kennelijk besloten het oordeel dat onzekerheid over de betaling van een met een failliet afgesproken vergoeding reeds inhoudt dat niet een prestatie onder bezwarende titel is verricht. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
      
    
    
      2.4.
      Middel II komt op tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel slaagt. ’s Hofs oordeel dat het geen reden zag de curator als getuige op te roepen behoefde motivering.
    
    
      2.5.
      Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat een te hoge teruggaaf omzetbelasting is verkregen. Aangezien middel I slaagt, behoeft middel III thans geen behandeling.”.
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
      
        
          Vraag a (aftrek van voorbelasting)
        
      
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat belanghebbende kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) uit hoofde van de exploitatie van een metsel- en lijmbedrijf. In die hoedanigheid heeft zij meerdere opdrachtgevers, aan wie zij tegen vergoeding prestaties verricht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat voor wat betreft de bouw van de woning sprake is van een schijnhandeling, dan wel een prestatie van incidentele aard, die niet kwalificeert als economische activiteit, en er dus ook geen aftrek van voorbelasting ter zake bestaat. Belanghebbende heeft gesteld dat zij van de heer [A] /de curator de opdracht heeft gekregen de woning te bouwen en dat zij de voorbelasting ter zake daarvan in aftrek mag brengen. 
      
    
    
      4.3.
      Uit 2.2.1 volgt dat belanghebbende voor de bouw van de woning van haar partner (waar zij - naar zij stelt - overigens niet mee gehuwd is) een vergoeding heeft bedongen. Zij was zelf geen eigenaar van het perceel. Begin 2011 heeft zij een factuur uitgereikt aan de heer [A] /de curator voor haar werkzaamheden. 
      
    
    
      4.4.
      Het Hof is met belanghebbende van oordeel, dat de werkzaamheden in het kader van de bouw van de woning in opdracht van de heer [A] /de curator, evenals haar bouwactiviteiten voor andere opdrachtgevers, kwalificeren als economische activiteiten, te weten belaste prestaties, ter zake waarvan in principe recht op aftrek van voorbelasting bestaat. De bewijslast voor het recht op aftrek rust volgens de normale regels van bewijslastverdeling op belanghebbende. Het Hof is, zoals uit de overwegingen hierna volgt, van oordeel dat met betrekking tot de naheffingsaanslag de vereiste aangifte is gedaan, zodat aan een verzwaring van de bewijslast niet wordt toegekomen. 
      
    
    
      4.5.
      Op basis van het door belanghebbende overgelegde overzicht van facturen (productie 1 bij de pleitnota bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) en de tot de processtukken behorende kopieën van facturen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende het recht op aftrek van voorbelasting voor de hierna genoemde bedragen aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de door de Inspecteur geuite bedenkingen tegen een aantal van deze facturen door belanghebbende gemotiveerd zijn weersproken. Voorts is ter zake van de levering van de keuken door [M] in plaats van het in het overzicht genoemde bedrag van €1.874,77, een bedrag van €1.907,50 als voorbelasting in aanmerking genomen. 
      
      
        
          
          
          
            
              
                
              
              
                Voorbelasting in €
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2009
              
              
                  5.661
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2009
              
              
                10.144
              
            
            
              
                Eerste kwartaal 2010
              
              
                     272
              
            
            
              
                Totaal voorbelasting
              
              
                16.077
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.6.
      In het in 4.5 genoemde bedrag van € 16.077 ligt ‘s Hofs oordeel besloten, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij recht op aftrek zou hebben ter zake van de opdrachtbevestiging van [N] van 14 oktober 2009, nu het overgelegde document, zoals de Inspecteur terecht heeft opgemerkt, geen bescheid is waarop de betaling van een bedrag wordt gevorderd (vgl. Hoge Raad, 4 maart 2016, nr. 14/03556, ECLI:NL:HR:2016:356, onderdeel 2.3.2).
      
    
    
      4.7.
      
        Voorts ligt in het in 4.5 genoemde bedrag van € 16.077 het oordeel besloten, dat belanghebbende terzake van de aan haar uitgereikte facturen door Metsel en Lijmbedrijf [A] , het zich in faillissement bevindende bedrijf van haar partner (hierna: het bedrijf) geen recht op aftrek heeft. Belanghebbende heeft gesteld dat op deze facturen geen omzetbelasting had mogen worden vermeld, nu het bedrijf de verleggingsregeling voor onderaanneming had moeten toepassen als bedoeld in artikel 24b Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. 
        Belanghebbende bepleit echter aftrek op basis van het neutraliteitsbeginsel. 
        Ook de Inspecteur is van mening dat het hier gaat om ten onrechte gefactureerde omzetbelasting, zodat belanghebbende geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van deze facturen. 
        Het Hof kan, ook na nader onderzoek door partijen, niet vaststellen of en in hoeverre van dit bedrijf de op deze facturen vermelde omzetbelasting, die verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet OB, is nageheven. Daarbij wordt opgemerkt dat, omdat het bedrijf zich in staat van faillissement bevond, aannemelijk is dat een eventuele naheffing bij het bedrijf zonder resultaat zou blijven. Nu belanghebbende, blijkens het controlerapport, bekend is met de verleggingsregeling voor onderaanneming, die zij immers zelf ook toepast op een deel van haar uitgaande prestaties, is zij niet voldoende zorgvuldig geweest bij de beoordeling van deze aan haar uitgereikte facturen. Zij kan de aan haar ten onrechte gefactureerde omzetbelasting derhalve niet in aftrek brengen. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Niet in geschil is dat belanghebbende over het naheffingstijdvak € 4.379 aan omzetbelasting verschuldigd is over door haar verrichte belaste prestaties. Voorts blijkt uit de tot het dossier behorende teruggaafbeschikkingen, dat aan belanghebbende over 2009 en 2010 teruggaven van omzetbelasting zijn verleend van € 10.802. Nu het Hof van oordeel is dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting van € 16.077 (zie 4.5), had belanghebbende recht op een teruggaaf van (€ 4.379 -/- € 16.077 =) € 11.698, zodat aan belanghebbende niet tot een te hoog bedrag teruggaaf is verleend. De naheffingsaanslag is derhalve ten onrechte opgelegd en zal worden vernietigd.
        De eerste in geschil zijnde vraag (a) dient bevestigend te worden beantwoord.
      
      
      
        
          Vraag b (boete)
        
      
      
    
    
      4.9.
      Omdat het Hof van oordeel is dat er geen grond is voor naheffing van omzetbelasting, zal ook de boetebeschikking worden vernietigd. De tweede in geschil zijnde vraag (b) dient ontkennend te worden beantwoord.
      
      
        
          Vraag c (dwangsom)
        
      
      
      
        4.10.1.
        Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur een dwangsom is verschuldigd, omdat hij te laat uitspraak op bezwaar heeft gedaan. In dat kader heeft belanghebbende twee daartoe bestemde formulieren overgelegd. De formulieren zijn gedagtekend 28 april 2011, respectievelijk 30 maart 2013. Op de formulieren ontbreekt de handtekening.
        
      
      
        4.10.2.
        De Inspecteur betwist dat belanghebbende deze twee formulieren heeft verstuurd en stelt dat hij de formulieren niet heeft ontvangen.
        
      
      
        4.10.3.
        Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft ten aanzien van de dwangsom het volgende overwogen:
        
        
          “4.25 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat één of beide formulieren zijn verstuurd. Onduidelijk is voorts of, indien belanghebbende één of beide formulieren verstuurd zou hebben, aan wie belanghebbende de formulieren heeft verzonden.
        
      
    
    
      4.26
      Belanghebbende heeft ter zitting aangeboden de heimelijke opnames die hij (Hof: zij) gemaakt heeft van gesprekken met medewerkers van de Belastingdienst, te laten beluisteren. Hieruit zou volgen dat hij in gesprekken met deze medewerkers aan de ingebrekestellingen zou hebben gerefereerd. Alhoewel de Inspecteur de ontvangst van de formulieren in zijn verweerschrift in hoger beroep heeft betwist, heeft belanghebbende nagelaten het bewijs voorafgaand aan de zitting aan het Hof toe te sturen. Door zonder nadere onderbouwing eerst ter zitting dit bewijsaanbod te doen, is belanghebbende daarmee te laat. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van haar stelling, doet dit aan het oordeel van het Hof niet af. Een ingebrekestelling kan enkel schriftelijk geschieden. Het noemen van een ingebrekestelling in een gesprek vormt voorts onvoldoende bewijs voor de verzending van de formulieren.”.
      
      
        Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de formulieren zijn verstuurd. De derde in geschil zijnde vraag (c) dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.
      
      
      
        
          Vraag d (rente)
        
      
      
      
        4.11.1.
        Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van rente over het tijdvak, dat aanvangt op de dag na die van de betaling van de belasting en eindigt op de dag waarop het betreffende bedrag wordt terugbetaald.
        
      
      
        4.11.2.
        Ter zitting is gebleken dat niet vaststaat of de naheffingsaanslag door belanghebbende is betaald. Het verzoek om een passende rentevergoeding kan reeds daarom in de onderhavige procedure niet aan de orde komen. 
        
        
          
            Vraag e (vergoeding van immateriële schade)
          
        
        
      
      
        4.12.1.
        In hoger beroep bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbende verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens de lange behandelduur van de zaak. Dienaangaande heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen:
        
        
          “4.27 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die hij in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, heeft neergelegd voor de duur van de redelijke termijn in fiscale boetezaken. Daarbij hanteert de Hoge Raad als uitgangspunt dat de redelijke termijn voor de behandeling in de bezwaar- en de beroepsfase tezamen niet meer dan twee jaar bedraagt en voor de behandeling in hoger beroep eveneens niet meer dan twee jaar. Voor de schadevergoeding dient als uitgangspunt een tarief van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
        
      
    
    
      4.28
      Belanghebbende stelt dat zij enkele dagen voor de zitting bij de Rechtbank een brief aan de Rechtbank heeft gezonden, waarin zij onder meer verzoekt om een vergoeding van immateriële schade. De beweerdelijk aan de Rechtbank gezonden stukken zou belanghebbende retour hebben ontvangen en deze heeft zij na de zitting nogmaals aan de Rechtbank toegezonden. De Rechtbank heeft in de ontvangst van deze stukken, naar het Hof begrijpt, geen aanleiding gezien tot heropening van het onderzoek en heeft deze stukken dan ook niet tot de stukken van het geding gerekend. Nu de aan de wijze van verzending verbonden risico's voor rekening van de verzender dienen te komen, heeft de Rechtbank tot deze beslissing kunnen komen. Daarnaast had belanghebbende tijdens de zitting van de Rechtbank de gelegenheid haar verzoek om een immateriële schadevergoeding te herhalen dan wel te verifiëren of de Rechtbank de door haar toegezonden stukken had ontvangen.
    
    
      4.29
      Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat belanghebbende voor het eerst in hoger beroep om een schadevergoeding heeft gevraagd. Gelet op het arrest HR 12 december 2014, nr. 14/00797 , ECLI:NL:HR:2014:3562, BNB 2015/43, heeft dan te gelden dat de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen. Gelet op hetgeen het Hof onder 4.18 e.v. heeft overwogen, wordt de redelijke termijn verlengd met vijf maanden.
    
    
      4.30
      Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag is volgens de Inspecteur ingediend op 31 januari 2011. Gelet op de datum waarop het Hof uitspraak doet, is binnen vier jaar en vijf maanden na de indiening van bezwaar het geschil beslecht, zodat de redelijke termijn niet is overschreden.”.
      
      
        4.12.2.
        Belanghebbende heeft geen cassatiemiddelen aangevoerd tegen het oordeel van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om geen schadevergoeding toe te kennen in verband met de lange behandelduur. Wel heeft belanghebbende ter zitting van het Hof om een vergoeding van immateriële schade verzocht in verband met de lange behandelduur van de zaak na verwijzing door de Hoge Raad. 
        
      
      
        4.12.3.
        Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, dient het Hof uitspraak te doen binnen één jaar na het verwijzingsarrest van de Hoge Raad. Met betrekking tot de aanvang van de redelijke behandelingstermijn moet worden aangesloten bij de datum, waarop het verwijzingsarrest is gewezen, zijnde 31 maart 2017. De termijn eindigt heden, 15 november 2018, met het uitspreken van de beslissing in de onderhavige zaak. De termijn die is gemoeid met de behandeling van het beroep na verwijzing bedraagt (afgerond) 1 jaar en 8 maanden. De redelijke behandeltermijn voor de verwijzingsfase is derhalve overschreden met acht maanden.
        
        
          4.12.4.Vervolgens moet worden vastgesteld of de overschrijding wordt gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden en voorts of (en in hoeverre) die overschrijding aan belanghebbende valt toe te rekenen. Het Hof stelt vast dat voor verlenging van de meerbedoelde termijn geen aanleiding is.
        
        
      
      
        4.12.5.
        Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de Minister voor Rechtsbescherming veroordeeld dient te worden tot vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 1.000.
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking dienen te worden vernietigd. 
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.14.
      Omdat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door belanghebbende ter zake van de behandeling van het beroep bij het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden betaalde griffierecht van € 246 te vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de verwijzing naar het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor wat betreft de procedure bij Rechtbank Gelderland acht het Hof geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling, nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      4.16.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming voor wat betreft het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 1 (punt) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 501.
      
    
    
      4.17.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming voor wat betreft het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2,5 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.252,50.
      
    
    
      4.18.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      
      
        verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      
      
        vernietigt de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking;
      
      
        gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betaalde griffierecht ten bedrage van € 246 vergoedt;
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 1.753,50;
      
      
        veroordeelt de Minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 1.000.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 15 november 2018 door M. Harthoorn, voorzitter, J. Swinkels en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.