ECLI:NL:RBGEL:2019:757, Rechtbank Gelderland, 25-02-2019, AWB - 17 _ 1433
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening.

RECHTBANK GELDERLAND
  
  Zittingsplaats Arnhem
  
    Belastingrecht
  
  
    zaaknummer: AWB 17/1433
  
  
    
      uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 8 februari 2019
    
  
  
    in de zaak tussen
  
  
    
      
        [X] B.V., te [Z] , eiseres
    (gemachtigde: [gemachtigde] ),
  
  
    en
  
  
    
      de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.
  
  
    
      Procesverloop
    
  
  
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 45.205 en een belastbaar bedrag van € 40.431. Tevens is bij beschikking € 728 aan belastingrente in rekening gebracht.
  
  
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 februari 2017 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
  
  
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 16 maart 2017, ontvangen door de rechtbank op                   17 maart 2017, beroep ingesteld.
  
  
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2018.
  
  
    Namens eiseres is verschenen drs. [A] (kantoorgenoot van de gemachtigde). Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] en [B] .
  
  
    Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
  
  
    
      Overwegingen
    
  
  
    
      Feiten
    
  
  1. Eiseres is opgericht op [2003] . [F] (hierna: [F] ) houdt 100% van de aandelen van eiseres. 
  2. Op [2011] richt eiseres samen met [C] B.V. (hierna: [C] ) de vennootschap [D] B.V. (hierna: [D] ) op. [E] (hierna: [E] ) houdt 100% van de  aandelen van [C] . [D] richt zich op de exploitatie van een nieuw kledingmerk voor heren voor de internationale markt. Het gestorte en geplaatste aandelenkapitaal van [D] bedraagt € 18.000. In de periode vanaf  [2011] tot en met [2014 1] houdt eiseres 49% van de aandelen en houdt [C] 51% van de aandelen in [D] . 
  3. Om in de financieringsbehoefte van [D] te voorzien verstrekken eiseres en [C] , naar rato van hun aandelenpakket, elk gelden aan [D] . In de maanden januari, februari en augustus 2012 verstrekt eiseres in totaal € 196.000 ter leen aan [D] (achtereenvolgens           € 98.000, € 49.000 en € 49.000). 
  4. In december 2012 sluiten eiseres en [D] een overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst is -onder meer- het volgende opgenomen:
  
     	“Artikel 1 Hoofdsom
    De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen, gelijk de schuldenaar van de schuldeiser ter leen in ontvangst neemt, een bedrag van € 196.000 (zegge: eenhonderdzesennegentigduizend Euro), hierna te noemen: de hoofdsom, welke hoofdsom na ondertekening van deze overeenkomst door de schuldeiser ter beschikking zal worden gesteld. 
  
  
    Artikel 2 Rente
    De rente wordt jaarlijks in onderling overleg vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming geldt een rentepercentage van 6% boven de gemiddelde één-maands euriborrente per jaar. De rente zal ieder jaar door de schuldenaar aan de schuldeiser worden betaald per jaar voor het eerst op 31 december 2012.
  
  
    Artikel 3 Aflossing
    De schuldenaar is niet verplicht op de hoofdsom of het restant daarvan af te lossen indien en voor zolang de schuldeiser mede-aandeelhouder is van schuldenaar. 
    (…)
    Artikel 6 Zekerheid
    De schuldenaar is verplicht op eerste vordering van de schuldeiser ten behoeve van laatstgenoemde zekerheid te stellen voor al wat de schuldenaar op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft.  (…)
    Artikel 8 Achterstelling
    De uit de geldlening voortvloeiende vordering(en) met betrekking tot de hoofdsom c.q. het niet afgeloste deel daarvan en met betrekking tot de gecumuleerde rente is c.q. zijn achtergesteld ten opzichte van alle vorderingen uit hoofde van geldleningen van banken en/of andere financiële instellingen. De achterstelling is beperkt tot het geval van faillissement en surcéance van betaling. In een dergelijke situatie zullen de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening slechts worden betaald nadat alle, niet achtergestelde vorderingen van banken en/of andere financiële instellingen volledig zijn betaald. De achterstelling heeft geen betrekking op vorderingen van schuldeisers van schuldenaar die zijn achtergesteld op gelijke wijze als, of op verdergaande wijze dan de vorderingen tot betaling en aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening. 
  
  
    Ingeval van faillissement of surcéance van betaling kan de achtergestelde vordering op basis van de onderhavige overeenkomst niet verrekend worden met enige vordering van de schuldenaar op de schuldeiser.”
  
  5. Op 1 november 2013 heeft [D] in totaal € 49.000 aan eiseres overgemaakt. Vervolgens sluiten eind 2013 eiseres en [C] een mondelinge overeenkomst ter zake van het overnemen van de aandelen in [D] door [C] . Afgesproken is dat eiseres haar  aandelenpakket in [D] aan [C] verkoopt voor € 1 en het restant van haar vordering op [D] zal kwijtschelden. 
  6. Op 31 december 2013 bedraagt het door eiseres nog te vorderen bedrag van [D] € 168.070. Daarnaast heeft zij per die datum een schuld aan [D] in rekening-courant van € 3.466. 
  7. De akte van levering, waarbij eiseres haar belang van 49% in [D] voor € 1 aan [C] levert, is op [2014 1] getekend.  
  8. Op [2014 2] sluiten eiseres en [D] een kwijtscheldingsovereenkomst, waarin is bepaald dat eiseres als schuldeiser het totale bedrag van € 168.070 kwijtscheldt aan [D] . In de kwijtscheldingsovereenkomst is -onder meer- het volgende opgenomen:
   	“Kwijtschelding geldlening
  
    De ondergetekenden: 
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “ [X] B..V.”,
    hierna te noemen: de schuldeiser, (…)
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “ [D] B.V.”,
    hierna te noemen: de schuldenaar, 
    (…)
    komen als volgt overeen:
  
  
    Artikel 1 Kwijtschelding 
    De schuldeiser verklaart bij deze kwijt te schelden aan de schuldenaar de genoemde lening inclusief bijgeschreven rente voor een bedrag van € 168.070, zoals thans per saldo per heden een lening resteert van nihil.
  
  
    Artikel 2 Redenen
    De schuldenaar heeft geen middelen om deze schuld thans te voldoen dan wel op korte termijn te gaan voldoen. Partijen zijn het er over eens dat deze schuld niet voor verwezenlijking vatbaar is en zal worden.”
  
  9. Op 16 juli 2015 doet eiseres aangifte Vpb 2014. In de aangifte is met de omschrijving “Waardeverandering vordering” een bedrag van € 164.604 (€ 168.070 -/- € 3.466) in aftrek gebracht. 
  10. Naar aanleiding van de aangifte is eiseres verzocht om nadere informatie te verstrekken. Bij brief van 15 maart 2016 heeft verweerder een voornemen tot correctie aan eiseres gestuurd. Daarin is vermeld dat de aangegeven belastbare winst zal worden gecorrigeerd met € 164.604 (bijtelling). De onderhavige aanslag is op 2 juli 2016 aan eiseres opgelegd. 
  
    
      Geschil
    
  
  11. In geschil is het antwoord op de vraag of de waardeverandering van de vordering ad. € 164.604 ten laste van het resultaat kan worden gebracht.  
  12. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de vordering niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, omdat de geldlening is aangegaan op onzakelijke voorwaarden en dat daarom sprake is van een onzakelijke lening. Subsidiair is verweerder van mening dat er fiscaal geen sprake kan zijn van een afwaardering, omdat de afwaardering bij verkoop van de aandelen in 2013 onder de deelnemingsvrijstelling valt. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de waardeverandering bij levering van de aandelen, in 2014, onder de deelnemingsvrijstelling valt en daarom niet fiscaal aftrekbaar is.  
  13. Eiseres is van mening dat de waardeverandering ten laste van het resultaat kan worden gebracht, omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onzakelijk lening. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat sprake is van een inbreng van een lening op onzakelijke voorwaarden en dat er bij voorbaat niet valt uit te sluiten dat een onafhankelijke derde partij ten tijde van het verstrekken van de gelden bereid zou zijn geweest om tegen een hogere renteopslag dan 6% onder verder dezelfde voorwaarden de financiering aan te gaan. Tot slot betwist eiseres dat de afwaardering onder de deelnemingsvrijstelling valt. 
  
    
      Beoordeling van het geschil
    
  
  
    
      Onzakelijke lening 
    
  
  14. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen -in wezen niet winstdelende- rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt alsdan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. 
  15. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende de looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden (vergelijk Hoge Raad 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Bij de beoordeling van het door de leningverstrekker genomen risico dient niet alleen gelet te worden op de voorwaarden maar ook op de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. De enkele omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld maakt de lening niet onzakelijk (Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068).   
  16. Verweerder heeft gesteld dat het niet aannemelijk is dat een derde bereid zou zijn geweest om onder de gegeven omstandigheden en voorwaarden een dergelijke lening te verstrekken. Zo is [D] een nieuw opgerichte besloten vennootschap met een laag gestort kapitaal van € 18.000 en heeft eiseres geen zekerheden bedongen. Daarnaast is pas ruim nadat de gelden zijn verstrekt een leningsovereenkomst opgesteld. Bovendien wordt [D] in staat gesteld om risicovol te investeren. Gelet hierop is verweerder van mening dat geen rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde op hetzelfde moment bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan deze vennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. 
  17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een onzakelijke lening. [F] en [E] hebben een (succesvolle) achtergrond in de retailbranche. Daarnaast is er een gedegen en een gedragen plan in combinatie met goede prognoses vooraf. Op grond van deze omstandigheden valt volgens eiseres niet uit te sluiten dat een onafhankelijke derde, zijnde bijvoorbeeld een informal investor, deze financiering had willen verstrekken. Mogelijk had ook middels crowdfunding deze financiering tot stand kunnen komen, aldus eiseres. Om die reden is eiseres van mening dat verweerder niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. 
  18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat er geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als door eiser aangegaan, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat [D] een nieuw opgerichte vennootschap was met een laag aandelenkapitaal. Niettemin heeft eiseres zonder enige vorm van zekerheid een relatief groot bedrag aan [D] geleend, waardoor er een bijzonder slechte verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen ontstond. Daar komt bij dat de lening pas later is geformaliseerd. Ook een informal investor zou naar het oordeel van de rechtbank op dat moment onder deze omstandigheden niet bereid zijn geweest deze financiering te verstrekken, ook niet tegen een andere niet winstdelende vergoeding. Met betrekking tot zijn stelling dat financiering ook door middel van crowdfunding kan plaatsvinden is door eiseres niets aangedragen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder had dit wel op haar weg gelegen. Om die reden faalt dan ook deze beroepsgrond. De omstandigheid dat [F] en [E] een succesvolle achtergrond in de retailbranche hebben maakt het voorgaande niet anders. Verweerder heeft derhalve terecht de afwaardering gecorrigeerd. De overige stellingen behoeven geen bespreking.
  19. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard. 
  
    
      20Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
  
  
    
      21De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. J.J. Westerbaan en mr. drs. R. van der Struijk, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 8 februari 2019
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.