ECLI:NL:GHSHE:2017:4838, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-11-2017, 16/00063-GHK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 8:42 Awb. Art. 8:29 Awb. Art. 365, vijfde lid Wetboek van Strafvordering.
      
      Beslissing geheimhoudingskamer na HR 15 januari 2016, nr. 14/02925, ECLI:NL:HR:2016:39.
      
      
        Het is aan de geheimhoudingskamer om te beoordelen of een stuk op de zaak betrekking heeft. 
        - Een zogenoemd pre-weegdocument van de FIOD en het Openbaar Ministerie, dat is gebruikt voor de aanmelding c.q. voordracht van deze zaak voor een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD en dat de casusbeschrijving bevat, is een op de zaak betrekking hebbend stuk. Er is geen gewichtige reden voor geheimhouding (anders: HR (strafkamer) 16 juni 2009, 08/04027, ECLI:NL:HR:2009:BI1430).
        - De door de Ontvanger aangevoerde reden dat de stukken normaliter niet worden verstrekt is geen gewichtige reden. 
        - Aan het recht van belanghebbende op kennisneming van alle op de zaak betrekking hebbende stukken in ongeschoonde vorm kan door de Ontvanger geen afbreuk worden gedaan door stukken van het etiket ‘intern’ te (laten) voorzien. 
      
      
      Het verzoek om geheimhouding wordt afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Enkelvoudige belastingkamer, optredende, en hierna aangeduid, als ‘geheimhoudingskamer’
    
    
      Kenmerk: 16/00063-GHK    
    
    
    
      
        Tussenuitspraak ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad - van  
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V., 
      
      
        gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Oost-Nederland van 31 januari 2013, nummer AWB 12/1653, in het geding tussen 
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de ontvanger van de Belastingdienst, 
      
      hierna: de Ontvanger,
    
    
    
      betreffende de aan belanghebbende opgelegde beschikking aansprakelijkstelling voor door [A] BV niet betaalde omzetbelasting.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop 
    
    
      1.1.
      In de onderhavige procedure is na beroep (zie ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1891) en hoger beroep (niet gepubliceerd) beroep in cassatie ingesteld door belanghebbende. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 januari 2016, nr. 14/02925, ECLI:NL:HR:2016:39 (hierna: het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie gegrond verklaard en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd. Voorts heeft de Hoge Raad het geding verwezen naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.
      
    
    
      1.2.
      De Ontvanger heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief van 1 maart 2016 een conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest ingediend. Deze conclusie is in afschrift aan belanghebbende verstrekt.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft bij brief van 11 maart 2016 een verzoek tot vereenvoudigde afdoening ingevolge artikel 8:54 van de Awb bij het Hof ingediend, wegens het (door belanghebbende veronderstelde) ontbreken van belang aan de zijde van de Ontvanger.
      
    
    
      1.4.
      De Ontvanger heeft bij brief van 31 maart 2016 afwijzend op dit verzoek van belanghebbende gereageerd.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende is vervolgens door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van de Ontvanger, hetgeen belanghebbende heeft gedaan bij conclusie van 2 mei 2016. In de begeleidende brief bij deze conclusie heeft belanghebbende opgemerkt dat hij productie 19 (het FIOD-dossier) van de Ontvanger (nog) niet in afschrift heeft ontvangen (van het Hof). De conclusie en de brief van belanghebbende zijn in afschrift aan de Ontvanger verstrekt.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft bij brief van 17 mei 2016 een aanvulling op zijn conclusie ingediend bij het Hof, welke aanvulling eveneens in afschrift aan de Ontvanger is verstrekt.
      
    
    
      1.7.
      Uit de brieven van belanghebbende van 2 en 17 mei 2016 heeft het Hof geconcludeerd dat belanghebbende de beschikking wil krijgen over het ontbrekende FIOD-dossier (productie 19) en, zoals belanghebbende heeft vermeld, over de onderliggende stukken bij productie 20 en 21 bij de conclusie van de Ontvanger van 1 maart 2016 (‘verzoeken, besprekingen en brieven aan derden, die voor belanghebbende onbekend zijn’). Tevens heeft belanghebbende verzocht de beschikking te krijgen over de stukken betrekking hebbend op ‘het invorderingsonderzoek, diverse derden-onderzoeken, constateringen in de administratie van de BV, diverse bescheiden (o.a. leasecontracten), afgelegde verklaringen en een ingesteld strafrechtelijk onderzoek’. Belanghebbende acht zich geschaad in zijn verdediging nu hij (nog) niet de beschikking heeft gekregen over deze stukken.
      
    
    
      1.8.
      Het Hof heeft, na kennisneming van deze verzoeken, de onderhavige procedure in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. De geheimhoudingskamer heeft de Ontvanger verzocht om deze stukken alsnog ongeschoond aan haar te overleggen, zodat zij kan beoordelen of de stukken op de onderhavige zaak betrekking hebben. Indien de Ontvanger zich (voor delen van) stukken op geheimhouding wil beroepen dient hij eveneens een geschoonde versie daarvan te overleggen en aan te geven welke gewichtige redenen (deze) geheimhouding rechtvaardigen.
      
    
    
      1.9.
      
        De Ontvanger heeft gereageerd bij brief van 9 november 2016. In zijn reactie heeft de Ontvanger aangegeven dat het volledige FIOD-dossier (productie 19) reeds aan het Hof is verstrekt en dat dit ook het geval is voor een deel van productie 20 en geheel productie 21. 
        De Ontvanger heeft (geheel) productie 20 en 21 voor de volledigheid als bijlage bij zijn brief van 9 november 2016 gevoegd. Verder heeft de Ontvanger als volgt vermeld in zijn brief van 9 november 2016:
      
      
      
        
          ‘Naar aanleiding van een melding betalingsonmacht is er een invorderingsonderzoek opgestart, zie bijlage G1. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt. In dit rapport wordt verwezen naar een apart intern verslag (memo 9 april 2009) die ik onder bijlage G2 bijsluit. 
        
        
          In zijn slotopmerking van het rapport meldt de controlemedewerker dat er later onderzoek is ingesteld voor de omzetbelasting. Verslaglegging van dit onderzoek “beoordelen lease-contracten + verzoek OB” sluit ik bij onder bijlage G3.
        
      
      
      
        
          Verder sluit ik bij een verslag “aansluiting OB”, zie bijlage G4. In dit verslag wordt het zinvol geacht om onderzoek te verrichten bij de leasemaatschappijen.
        
      
      
      
        
          De controle medewerkers hebben kopieën gemaakt van elle creditnota’s en andere stuken. De creditnota’s en andere stukken zijn reeds ingebracht bij het verweerschrift van de ontvanger in eerste aanleg bij de rechtbank Arnhem onder productie 14 ( [AA] en [B] ). Voormelde stukken zijn eveneens in het fioddossier opgenomen. In ordner 2 onder AH-002 van het fioddossier staat de herkomst van alle facturen beschreven.
        
      
      
      
        
          Bij het verweerschrift van de ontvanger in eerste aanleg bij de rechtbank Arnhem onder productie 15 zijn de huurovereenkomsten bijgesloten.
        
      
      
      
        
          Het fiscaal belang en het feit dat er sprake was van recidive (door één van de bestuurders) vormde aanleiding deze casus voor te dragen bij de fiod. In bijlage G5 verstrek ik u een pre-weegdocument. Dit document is gebruikt voor de aanmelding c.q. voordracht van een fiodonderzoek en bevat de casusbeschrijving. Daarin werd reeds het fiscale nadeel vermeld welke overeenkomst met het bedrag van de opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting. 
        
      
      
      
        
          Tot een strafrechtelijke veroordeling is het niet gekomen voor de heren [C] en [AA] . Dit is geseponeerd. Met de heer [D] en zijn echtgenote is een schikking getroffen. 
        
      
      
      
        
          De producties 20 en 21 kunt u aan de tegenpartij overleggen.
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van de bijlagen G1 tot en met G5 beroep ik mij op geheimhouding van artikel 8:29 Awb en zitten in bijgevoegde envelop. Deze bijlagen betreffen namelijk interne stukken die normaliter niet verstrekt worden. 
        
      
      
      
        
          Indien u van mening bent dat een beroep op geheimhouding in casu niet slaagt dan kunnen de bijlagen ongeschoond worden overlegd [Hof: overgelegd] aan de tegenpartij.’
        
      
      
    
    
      1.10.
      De stukken G1 tot en met G4 zijn door de Ontvanger als intern aangemerkt. Stuk G5 is door de FIOD-ECD en het Openbaar Ministerie voorzien van het opschrift :
      
      
        ‘- VERTROUWELIJK - 
        Uitsluitend voor intern gebruik en wordt niet aan het [Hof: straf]dossier toegevoegd.
        Pre-weeg document’
      
      
    
    
      1.11.
      De brief van de Ontvanger is met de producties 20 en 21 in afschrift aan belanghebbende verstrekt. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij schrijven van 4 januari 2017. In dit schrijven heeft belanghebbende - kort gezegd - geconcludeerd dat de Ontvanger nog steeds niet alle (gevraagde) op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Ten aanzien van de stukken G1 tot en met G5, ten aanzien waarvan de Ontvanger een verzoek om geheimhouding heeft gedaan, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat door de Ontvanger niet toereikend is gemotiveerd waarom deze stukken geheim gehouden moeten worden. De brief van belanghebbende van 4 januari 2017 is in afschrift aan de Ontvanger verstrekt.
      
    
    
      1.12.
      Bij brief van 14 juni 2017 is - alsnog - productie 19 in afschrift aan belanghebbende verstrekt (integraal).
      
    
  
  
    
      2Het verzoek 
    
    
      Het verzoek van de Ontvanger om geheimhouding van de stukken G1 tot en met G5 hangt samen met de beantwoording van de vraag of daarbij sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken zoals bedoeld in artikel 8:42, lid 1, van de Awb, alsmede met de beantwoording van de vraag of sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb, die rechtvaardigen dat de Ontvanger weigert deze stukken over te leggen aan het Hof en belanghebbende.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het verzoek 
    
    
      3.1.
      Om daarover een oordeel te kunnen geven heeft de geheimhoudingskamer kennis genomen van het gehele procesdossier. 
      
      
        
          Algemeen juridisch kader
        
      
      
    
    
      3.2.
      De geheimhoudingskamer stelt voorop dat de Ontvanger op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Hof te zenden. Uit de arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008, nrs. 43448 en 43791, ECLI:NL:HR:2008:BA3823 en ECLI:NL:HR:2008:BB5868 en van 15 november 2013, nr. 12/0606, ECLI:NL:HR:2013:1129, volgt dat dit stukken zijn die in belanghebbendes zaak van enig belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming door de Ontvanger dan wel die van enig belang kunnen zijn voor de besluitvorming door de belastingrechter (Hof ’s-Hertogenbosch 9 oktober 2014, 13/00842-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2014:4205).
      
    
    
      3.3.
      De omstandigheid dat stukken behoren tot op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb, brengt echter niet automatisch mee dat die stukken volledig (dat wil zeggen zonder dat daarin delen onleesbaar zijn gemaakt) aan de andere partij ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb biedt aan partijen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, de mogelijkheid het overleggen van stukken te weigeren (geheimhouding) of het Hof mede te delen dat uitsluitend de Kamer (van het Hof) die in de hoofdzaak beslist kennis zal mogen nemen van deze stukken (beperkte kennisneming).
      
    
    
      3.4.
      Het verschil tussen het honoreren van een verzoek om beperking van kennisneming en het honoreren van een verzoek om geheimhouding is als volgt:
      
      a. Geheimhouding: (delen van de) stukken mogen door de Ontvanger worden onthouden aan de rechter die in de hoofdzaak beslist en aan de wederpartij; zowel de rechter die in de hoofdzaak beslist als de wederpartij nemen geen kennis van deze (delen van) stukken en deze blijven bij de beslissing van de hoofdzaak geheel buiten beschouwing (geheimhouding). (Weigering als bedoeld in lid 1 van art. 8:29 van de Awb door de Ontvanger om (delen van de) stukken aan zowel de rechter die in de hoofdzaak beslist als de wederpartij over te leggen is gerechtvaardigd.)
      
      b. Beperking kennisneming: de (delen van de) stukken komen wel ter beschikking van de rechter die de hoofdzaak beslist, maar de wederpartij kan geen kennis nemen van deze (delen van) stukken: de kennisneming is beperkt tot de rechter die in de hoofdzaak beslist (beperkte kennisneming).
      
      
        In art. 8:29, lid 5, Awb is bepaald, dat de variant ‘beperkte kennisneming’ alleen is toegestaan met toestemming van belanghebbende. (Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 26 juni 2014, 13/00377-GHK en 13/00471-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2014:1944.)
      
      
    
    
      3.5.
      Uit de door belanghebbende ingediende stukken maakt de geheimhoudingskamer op dat belanghebbende deze toestemming niet wil geven, hetgeen impliceert dat het verzoek van de Ontvanger in dit geval opgevat dient te worden als een verzoek om geheimhouding en niet als een verzoek om beperkte kennisneming.
      
    
    
      3.6.
      Beslissend bij de vraag of de Ontvanger zich terecht op deze geheimhouding beroept is niet of op de zaak betrekking hebbende stukken of onleesbaar gemaakte delen daarvan en/of bekendmaking van de identiteit van personen, voor de verdediging van belanghebbendes standpunt noodzakelijk of essentieel zijn en ook niet of kennisneming door belanghebbende voor de verdediging van zijn standpunt van belang zou kunnen zijn (Hoge Raad 23 mei 2014, 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, r.o. 3.3.3). Slechts indien de door de Ontvanger voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van (delen van) de op de zaak betrekking hebbende stukken - dat houdt in: het belang van belanghebbende bij kennisneming van alle op de zaak betrekking hebbende stukken in ongeschoonde vorm - is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.
      
    
    
      3.7.
      De geheimhoudingskamer wijst er voorts nog op dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde stukken voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende in de door de belastingrechter (in de hoofdzaak) toegepaste procedure moeten worden gecompenseerd. Dit kan bijvoorbeeld en onder omstandigheden tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling. 
      
    
    
      3.8.
      De onder 3.6 verwoorde belangenafweging moet plaatsvinden in de concrete aan de geheimhoudingskamer voorgelegde zaak en na kennisneming door de geheimhoudingskamer, die de afweging moet maken, van het gehele dossier. 
      
      
        
          Beoordeling van het verzoek 
        
      
      
    
    
      3.9.
      In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:
      
      
        ‘2.2.1. De middelen 1, 2, 5 en 8 behelzen onder meer de klacht dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8:42, lid 1, van de Awb op hem rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. De middelen wijzen onder meer op door de FIOD opgemaakte processen-verbaal, daaraan ten grondslag liggende stukken, en verslagen van bij derden ingestelde onderzoeken. 
      
      
      
        2.2.2.
        De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de hiervoor in 2.2.1 genoemde bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. Het Hof had derhalve moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Ontvanger van zijn hiervoor in 2.2.1 bedoelde verplichting is bevrijd. 
        
        
          Aangezien in 's Hofs uitspraak een oordeel hieromtrent ontbreekt, is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De middelen 1, 2, 5 en 8 slagen derhalve in zoverre.’. 
        
        
        
          
            Op de zaak betrekking hebbende stukken, artikel 8:42 van de Awb
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      In de onderhavige procedure heeft belanghebbende voldoende gemotiveerd gesteld dat de stukken G1 tot en met G5 van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. De Ontvanger heeft dit - op zich - niet bestreden en heeft de stukken G1 tot en met G5 - zo begrijpt de geheimhoudingskamer - juist overgelegd naar aanleiding van belanghebbendes verzoek om (alle) op de zaak betrekking hebbende stukken te ontvangen, welk verzoek geconcretiseerd is in belanghebbendes brieven van 2 en 17 mei 2017. Aldus is tussen partijen niet in geschil dat de stukken G1 tot en met G5 tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren, welk standpunt de geheimhoudingskamer onderschrijft. Het voorgaande brengt met zich dat de stukken in beginsel ongeschoond door de Ontvanger aan belanghebbende dienen te worden geopenbaard.
      
    
    
      3.11.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb, die rechtvaardigen dat de Ontvanger weigert de stukken (ongeschoond) in het geding te brengen. 
      
      
        
          Door de Ontvanger aangevoerde redenen voor geheimhouding
        
      
      
    
    
      3.12.
      De Ontvanger heeft als reden voor geheimhouding aangevoerd dat het hier interne stukken betreft die normaal gesproken niet worden overgelegd (aan het Hof en aan belanghebbende). De geheimhoudingskamer is van oordeel dat deze door de Ontvanger voor geheimhouding aangevoerde reden geen gewichtige reden (artikel 8:29 van de Awb) vormt als bedoeld onder 3.6. Indien de Ontvanger bedoeld zou hebben dat de aan de stukken gegeven kwalificatie ‘intern’ eraan in de weg zou staan de stukken aan belanghebbende te openbaren overweegt de geheimhoudingskamer als volgt. De geheimhoudingskamer is van oordeel dat de Ontvanger aan het uit het artikel 8:42 van de Awb voortvloeiende recht van belanghebbende op kennisneming van alle op de zaak betrekking hebbende stukken in ongeschoonde vorm geen afbreuk kan doen door stukken van het etiket ‘intern’ te (laten) voorzien. 
      
    
    
      3.13.
      Andere redenen voor geheimhouding heeft de Ontvanger niet aangevoerd.
      
    
    
      3.14.
      De Ontvanger heeft in zijn brief van 9 november 2016 aangegeven dat indien zijn beroep op geheimhouding niet slaagt, de stukken G1 tot en met G5 alsnog ongeschoond kunnen worden overgelegd aan belanghebbende. Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat het in 3.12 en 3.13 overwogene voor de Ontvanger de verplichting meebrengt de stukken G1 tot en met G5 aan het Hof en belanghebbende over te leggen zal de geheimhoudingskamer deze stukken ter beschikking stellen aan de hoofdkamer tezamen met het procesdossier.
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande leidt tot de hierna volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De geheimhoudingskamer:
    
    
    - bepaalt dat de stukken G1 tot en met G5 op de zaak betrekking hebbende stukken zijn;
    
    - verstaat dat de door de Ontvanger aangevoerde reden voor geheimhouding van deze aan de geheimhoudingskamer overgelegde stukken geen gewichtige reden is en dat de verzochte geheimhouding niet gerechtvaardigd is; en
    
    - verwijst de zaken naar de meervoudige Kamer die de hoofdzaken behandelt en stelt het procesdossier, inclusief de aan de geheimhoudingskamer in een gesloten envelop overgelegde ongeschoonde stukken G1 tot en met G5, ter beschikking aan die Kamer.
    
    
      Aldus gedaan op: 10 november 2017 door P. Fortuin, voorzitter, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen tussenbeslissingen stelt de wet geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie dan wel een ander rechtsmiddel open. Tegen dergelijke beslissingen van de Rechtbank of het Gerechtshof kan slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het hoger beroep respectievelijk het beroep in cassatie tegen de einduitspraak, zijnde de uitspraak waarbij het geding wordt afgedaan (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, nr. 43 294, ECLI:NL:HR:2007:BB3489).