ECLI:NL:GHSHE:2019:382, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2019, 18/00224 tot en met 18/00226
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een Oostenrijkse privatstiftung en verzoekt om teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden van een Nederlandse vennootschap waarin zij belegt. Zij is opgericht door [B]. Zij is in Oostenrijk onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. De uit Nederland ontvangen dividenden zijn in Oostenrijk vrijgesteld van belastingheffing, zodat er voor belanghebbende geen mogelijkheid was om de dividendbelasting te verrekenen met een winstbelasting. Ook wordt in Oostenrijk voor deze dividendbelasting aan belanghebbende geen tegemoetkoming verleend.
        Het Hof is van oordeel dat [B] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Belanghebbende is daarom niet de uiteindelijk gerechtigde tot het vermogen en tot de dividenden. Het Hof verwerpt het betoog van belanghebbende dat de ‘transparantie-jurisprudentie’ niet doorwerkt naar de dividendbelasting. Belanghebbende heeft geen recht op teruggave van dividendbelasting.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 18/00224 tot en met 18/00226
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      gevestigd te [plaats] (Oostenrijk),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 maart 2018, nummer BRE 15/6920 tot en met 15/6922, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister voor Rechtsbescherming,
      
      hierna: de Minister,
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft met dagtekening 2 september 2014 drie verzoeken ingediend tot teruggaaf van dividendbelasting, als bedoeld in artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB). De verzoeken betreffen de jaren 2011, 2012 en 2014.
      
    
    
      1.2.
      Bij beschikkingen van 15 april 2015 heeft de Inspecteur de verzoeken om teruggaaf afgewezen. 
      
    
    
      1.3.
      Na bezwaar, door de Inspecteur ontvangen op 1 mei 2015, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 14 september 2015 de beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.4.
      
        Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331.
        De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Minister veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 1.000, de Minister veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende van € 375,75 en gelast dat de Minister het betaalde griffierecht van € 331 aan belanghebbende vergoedt.
      
      
    
    
      1.5.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende in de zaak met kenmerk 18/00224 een griffierecht geheven van € 508.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.6.
      De zitting heeft plaatsgehad op 8 november 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en [inspecteur 6] . Bij brief van 11 oktober 2018 heeft gemachtigde het Hof bericht dat zowel belanghebbende als gemachtigde niet ter zitting zullen verschijnen.
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een naar Oostenrijks recht opgerichte en in Oostenrijk gevestigde ‘Privatstiftung’. Op grond van Oostenrijks recht heeft belanghebbende rechtspersoonlijkheid.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is bij akte verleden op 27 juni 2008 voor [A] , notaris in [plaats] , opgericht door de heer [B] (hierna: [B] ), woonachtig in Oostenrijk. Bij de oprichting heeft [B] een bedrag van € 70.000 ingebracht in het vermogen van belanghebbende. De akte van oprichting behoort tot de gedingstukken. Op 5 mei 2009 is een aanvullende oprichtingsakte verleden. Eveneens op 5 mei 2009 is een akte ‘Besluit inzake de wijziging van de oprichtingsakte’ notarieel vastgesteld.
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende is in Oostenrijk aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen. Zij drijft geen onderneming. Tot haar beleggingsvermogen behoort een belang van 0,24% in [bedrijf] B.V., een Nederlandsrechtelijke besloten vennootschap.
      
    
    
      2.4.
      In de jaren 2011, 2012 en 2014 heeft belanghebbende dividenden ontvangen op haar aandelen [bedrijf] B.V. van € 240.676, € 590.979 respectievelijk € 32.732. De daarop ingehouden dividendbelasting bedraagt € 36.101, € 88.647 respectievelijk € 4.909. Het onder 1.1. vermelde verzoek om teruggaaf van dividendbelasting betreft bovenstaande bedragen, in totaal € 129.657.
      
    
    
      2.5.
      De Nederlandse dividenduitkeringen waren in de desbetreffende jaren in Oostenrijk vrijgesteld van belastingheffing, zodat er voor belanghebbende geen mogelijkheid was om de dividendbelasting te verrekenen met een winstbelasting. Ook wordt in Oostenrijk voor deze dividendbelasting aan belanghebbende geen tegemoetkoming verleend.
      
    
    
      2.6.
      Het verzoek om teruggaaf luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
      
      
        “Namens onze cliënte, [belanghebbende] , gevestigd in Oostenrijk, treft u bijgaand aan 3 verzoeken voor de teruggaaf van dividendbelasting, voor buitenlandse lichamen met vrijstelling van winstbelasting, voor de jaren 2011, 2012 en 2014.”
      
      
      
        Bij het verzoek om teruggaaf is een aangifte dividendbelasting gevoegd waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld: 
      
      
      
        “Verzoek 
        Dividendbelasting
        Teruggaaf voor buitenlandse lichamen met vrijstelling van winstbelasting. 
        (...)
        Naam rechtspersoon 	[belanghebbende]
        Fiscaal nummer 		[nummer 1]
        Adres 			[adres]
        Postcode en plaats 	[nummer 2] [plaats] ( [plaats] )
        Land 			Oostenrijk”
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vragen:
      
      1. Heeft belanghebbende recht op teruggaaf van de onder 2.4 vermelde bedragen aan dividendbelasting?
      2. Heeft de Rechtbank de proceskostenvergoeding onjuist vastgesteld?
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting door de Inspecteur is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot een teruggaaf van dividendbelasting tot een bedrag van - in totaal - € 129.657. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        1. Teruggaaf van dividendbelasting
      
    
    
    
      4.1.
      
        De Inspecteur stelt dat [B] over het vermogen van belanghebbende kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen en dat op grond van de “transparantie-jurisprudentie” belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting. Voorts stelt de Inspecteur dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, omdat zij in Oostenrijk is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting en daarom niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, van de Wet DB. Ten slotte stelt hij dat belanghebbende vergelijkbaar is met een besloten vennootschap en niet met een stichting en om die reden, ware zij in Nederland gevestigd geweest, in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen en als gevolg daarvan geen recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.
        Belanghebbende stelt dat (1) de “transparantie-jurisprudentie” niet van toepassing is voor de heffing van dividendbelasting, en (2) deze jurisprudentie niet langer van toepassing is na invoering van het APV-regime. Voorts meent belanghebbende dat het feit dat zij is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting in Oostenrijk geen beletsel vormt voor teruggaaf van dividendbelasting. Ten slotte stelt belanghebbende dat zij vergelijkbaar is met een stichting die in binnenlandse verhoudingen recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB.
      
      
    
    
      4.2.
      Het Hof zal allereerst de vraag beantwoorden of [B] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen en of dit betekent dat een eventueel recht op teruggaaf niet aan belanghebbende toekomt.
      
    
    
      4.3.
      Artikel 10 van de Wet DB bepaalt voor de onderhavige jaren - voor zover relevant - het volgende:
      
      
        “1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. (...) De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. (...)
        2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.”
      
      
    
    
      4.4.
      Indien een derde over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen betekent dit dat belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde tot het vermogen is. In een geval als het onderhavige betekent dit dat degene die over het vermogen van belanghebbende beschikt als ware het zijn eigen vermogen de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is.
      
    
    
      4.5.
      De stelling van belanghebbende dat de voor de inkomstenbelasting en vermogensbelasting gewezen jurisprudentie op dit punt niet relevant is voor de heffing van dividendbelasting, verwerpt het Hof. Er zijn geen aanwijzingen te vinden in de jurisprudentie die deze stelling onderschrijven. Bovendien zou dit betekenen dat - waar de dividendbelasting moet worden gezien als een voorheffing van onder andere de inkomstenbelasting - voor beide heffingen verschillende personen als belastingplichtige ter zake van de aandelen respectievelijk de dividenden daaruit worden aangemerkt. Een dergelijk gevolg acht het Hof ongerijmd.
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende heeft voorts betoogd dat de “transparantie-jurisprudentie” achterhaald is door de invoering van het APV-regime. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het Hof stelt voorop dat het APV-regime - afgezien van de specifieke bepaling van artikel 4, achtste lid, onderdeel c, van de Wet DB - niet geldt voor de heffing van dividendbelasting, aangezien een met artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 overeenkomende bepaling ontbreekt. Reeds dit zou tot de conclusie moeten leiden dat het standpunt van belanghebbende faalt. Immers, waar het APV-regime niet geldt, kan het ook geen inperking vormen van bestaande jurisprudentie. Het Hof merkt voorts op dat voor een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting van belang is wie de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden. Dit vergt een materiële toets, zoals ook aan de orde in de “transparantie-jurisprudentie”. Het Hof is voorts van oordeel dat waar op grond van voormelde jurisprudentie de conclusie moet worden getrokken dat [B] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, niet gesproken kan worden van een afgescheiden vermogen als bedoeld in artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 en dat mitsdien het APV-regime niet van toepassing is op een dergelijke situatie.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof zal vervolgens onderzoeken of, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, sprake is van een situatie waarin [B] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Daarbij dient zowel naar de statutaire bepalingen als naar de feitelijke uitwerking die daaraan wordt gegeven te worden gekeken.
      
    
    
      4.8.
      De Rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:
      
      
        “4.9. In dit geval acht de rechtbank de volgende feiten van belang. Blijkens §2 van de aanvullende oprichtingsakte is [B] als de oprichter van belanghebbende tevens de enige begunstigde en kan alleen hij ertoe besluiten nog andere personen als begunstigde aan te wijzen. Blijkens §11 van de oprichtingsakte kan [B] die akte en de aanvullende oprichtingsakte op elk gewenst moment wijzigen. Ingevolge §12 van de oprichtingsakte heeft [B] zich het recht voorbehouden belanghebbende zonder opgaaf van redenen te ontbinden. In dit geval wordt het liquidatiesaldo aan hem als enige begunstigde uitgekeerd (§7 van de aanvullende oprichtingsakte). Vanaf 5 mei 2009 bestaat de adviesraad van belanghebbende uit [B] , zijn dochter en zijn broer. Voordien bestond de adviesraad alleen uit [B] . Ondanks de toetreding van zijn dochter en broer, die elk één stem hebben, berustte de zeggenschap over belanghebbende in de onderhavige jaren nog steeds uitsluitend bij [B] , omdat hij als oprichter bij deze aanvullende oprichtingsakte drie stemmen in de raad krijgt (§8 van het besluit inzake de wijziging van de oprichtingsakte). Weliswaar maakt [B] geen deel uit van het bestuur (de Stiftungsvorstand), maar aannemelijk is dat [B] materieel zeggenschap over het bestuur heeft. Zo gaat de voornoemde adviesraad over de benoeming en ontslag van het bestuur (§6, lid 8 en 10 van de oprichtingsakte). Verder is voor nagenoeg alle relevante transacties toestemming van de adviesraad nodig (§6 van de aanvullende oprichtingsakte). Verder heeft de inspecteur gemotiveerd en onbestreden gesteld – zie verweerschrift, pt. 4.3.22 – dat [B] bij jaarlijkse gezamenlijke vergaderingen van het bestuur en adviesraad de enige is die de stand van zaken van belanghebbende toelicht en meldt wat er moet gebeuren.
      
      
    
    
      4.10.
      Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden mede in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat [B] over de vermogensbestanddelen van belanghebbende kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen.”
      
    
    
      4.9.
      Het Hof onderschrijft dit oordeel van de Rechtbank en maakt dit tot de zijne, met dien verstande dat wat betreft het stemrecht in de adviesraad vanaf 5 mei 2009 het volgende heeft te gelden. Op grond van §8, lid 4, onderdeel b) van de gewijzigde akte van oprichting heeft een lid van de adviesraad van de stichting die nog niet de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt, pas stemrecht bij het bereiken van de leeftijd van 21 jaar. De dochter van [B] heeft tot 8 augustus 2014 derhalve geen stemrecht en - anders dan de Inspecteur stelt - komt het stemrecht ook niet toe aan haar wettelijke vertegenwoordiger. Hetzelfde heeft te gelden voor de mogelijkheid tot wijziging van de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte vanaf 5 mei 2009, aangezien op grond van het gewijzigde §11 van de oprichtingsakte een wijziging de toestemming vereiste van de broer en vanaf 8 augustus 2014 van de broer en de dochter van [B] . Deze aanpassingen leiden echter niet tot een ander oordeel. Wat betreft het stemrecht binnen de adviesraad heeft [B] nog steeds een meerderheid van de stemmen. Voor wijzigingen van de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte is [B] vanaf 5 mei 2009 weliswaar afhankelijk van de toestemming van zijn broer, maar het Hof ziet hierin geen grond om tot een ander oordeel te komen, aangezien op basis van voor de onderhavige jaren geldende oprichtingsakte en aanvullende oprichtingsakte [B] de volledige zeggenschap heeft en enige begunstigde is. De feitelijke gang van zaken gedurende de jaarlijkse vergaderingen van het bestuur en de adviesraad bevestigen dit.
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande betekent dat voor belanghebbende geen recht bestaat op teruggaaf van dividendbelasting aangezien zij niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is. De overige vragen die partijen hebben opgeworpen, zoals de vraag over de onderworpenheid van belanghebbende aan de heffing van vennootschapsbelasting in Oostenrijk en de vraag of belanghebbende vergelijkbaar is met een besloten vennootschap dan wel een stichting, behoeven geen behandeling.
      
      
        
          2. Proceskostenvergoeding bij de Rechtbank
        
      
      
    
    
      4.11.
      Belanghebbende is van mening dat de Rechtbank voor het bepalen van de proceskostenvergoeding ten onrechte een wegingsfactor van 0,5 heeft toegepast, mede omdat de Rechtbank spreekt over zaken van ‘gemiddelde zwaarte’.
      
    
    
      4.12.
      Het Hof is met belanghebbende van oordeel dat de uitspraak op dit punt tegenstrijdig is. De wegingsfactor van 0,5 behoort op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht bij een zaak met een licht gewicht. Desondanks is het Hof van oordeel dat het hoger beroep op dit punt ongegrond is. Indien het beroep uitsluitend gegrond is wegens een aan de belanghebbende toe te kennen vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, bestaat recht op een proceskostenvergoeding waarbij een wegingsfactor van 0,5 wordt toegekend (vgl. HR 20 maart 2015, nr. 14/01332, ECLI:NL:HR:2015:660, alsmede Hof ’s-Hertogenbosch 15 november 2018, nr. 17/00149 en 17/00151, ECLI:NL:GHSHE:2018:463, r.o. 4.6.4.3, onderdeel g).
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 31 januari 2019 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.