ECLI:NL:RBGEL:2017:5555, Rechtbank Gelderland, 25-10-2017, AWB - 15 _ 4107
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aandelen- of activa-passiva transactie? Toerekening deel verkoopprijs aan aandelen. Eiseres slaagt slechts ten dele aan de op haar rustende bewijslast aannemelijk te maken dat deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Team Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 15/4107
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 25 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      
        
          [X] B.V., te [Z] , eiseres
      (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.
    
    
    
    
      
        Procesverloop
      
    
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.66.0112) vennootschapsbelasting (hierna: VpB) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 82.281.823. Tevens is bij beschikking € 2.572.290 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 juni 2015 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiseres heeft bij brief van 10 juli 2015, ontvangen door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op dezelfde dag, beroep ingesteld. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het beroepschrift doorgezonden naar de rechtbank waar het op 21 juli 2015 is ontvangen.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een deel van de stukken is vervolgens in geanonimiseerde vorm overgelegd.
    
    
    
      Het beroep op artikel 8:29 van de Awb is behandeld ter zitting op 7 december 2015. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft op 28 december 2015 uitspraak gedaan.
    
    
    
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2017.
    
    
    
      Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door mr. [A] , drs. [B] , mr. [C] , mr. [D] en mr. [E] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. drs. [F] , mr. [G] en [H] .
    
    
    
      Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen is geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
        
      
        Overwegingen
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. De [I] N.V. (hierna: [I] ) was in het jaar 2006 houder van alle aandelen in eiseres (destijds genaamd [J] B.V.).
    
    2. Eiseres heeft op [2001] [K] B.V. opgericht. Blijkens de oprichtingsakte zou eiseres ter storting op de aandelen een gedeelte van de door haar gedreven onderneming inbrengen. De inbrengakte van gelijke datum luidt als volgt:
    
    
      “INBRENG.
      Vervolgens verklaarde comparant, handelend als gemeld, dat [J] ter voldoening aan zijn gemelde volstortingsverplichting en bij deze in eigendom overdraagt aan [K] , die bij deze in eigendom aanvaardt:
      Het gedeelte van de onderneming, (…) bestaande uit alle daartoe behorende activa, daaronder begrepen alle aan [J] uit hoofde van de uitoefening van de onderneming – al dan niet uit overeenkomst – toekomende rechten, aanspraken, alsmede vergunningen, onder de verplichting voor [K] alle tot de onderneming behorende passiva voor haar rekening te nemen. (…)”
    
    
    3. In de inbrengbeschrijving is het volgende opgenomen:
    
    
      “Inbreng geschiedt van alle overeenkomsten en de daarmee samenhangende rechten en verplichtingen tot levering van Gas en Elektriciteit aan afnemers gesloten met het bedrijf handelend onder de naam ‘ [I] ’ en/of daarmee te vereenzelvigen ondernemingen, tezamen vormend het leveringsbedrijf van [J] BV, handelend onder de naam [I] . De inbreng geschied naar de toestand per [2001] als volgt:
      Als volstorting op aandelen tegen de waarde in het economische verkeer als volgt berekend:
    
    
      
        
        
        
          
            
              176.500 aansluitingsovereenkomsten, waarde inclusief netwerken welke niet worden ingebracht (176.500 X ƒ 2.500)
            
            
              
              ƒ 441.250.000
            
          
          
            
              Af: getaxeerde waarde netwerken en installaties Gas en Elektra
            
            
              380.000.000
            
          
          
            
              Subtotaal
            
            
              ƒ 61.300.000
            
          
          
            
              Af: latente belastingverplichting (…)
            
            
              4.600.000
            
          
          
            
              Waarde:
            
            
              ƒ 56.700.000
            
          
        
      
    
    
    
      Voor het meerdere boven de stortingsverplichting zal de inbrenger in de boeken van de opgerichte vennootschap worden gecrediteerd.”
    
    
    4. Naar aanleiding van deze inbrengbeschrijving is een accountantsverklaring afgegeven, waaruit volgt dat de waarde van de inbreng naar de toestand per [2001] ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsverplichting van € 9.000.000 waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De accountant vermeldt dat de oprichter verantwoordelijk is voor de feitelijke en juridische inbreng in de op te richten vennootschap.
    
    5. In het jaarverslag van [I] over het jaar 2001 is het volgende vermeld:
    
    
      “In het kader van de verdere uitwerking van de holdingstructuur van de [I] -organisatie is op [2001] [K] B.V. opgericht. Vooralsnog worden de handelsactiviteiten voor gas en elektriciteit vanuit [J] B.V. bedreven, maar op termijn zal overheveling naar het [K] plaatsvinden. (…)”
    
    
    6. De naam van [K] B.V. is op [2002 1] gewijzigd in [L] B.V. (hierna: [L] B.V.). Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel hield [L] B.V. zich bezig met de handel in energie op met name de retailmarkt en alle daarmee verband houdende werkzaamheden. [L] B.V. verrichtte de werkzaamheden onder de handelsnamen “ [I] ” en “ [L] ”.
    
    7. Volgens de jaarrekeningen van [L] B.V. over de jaren 2002 tot en met 2005 bestaat de passiefzijde van de balans uit een eigen vermogen (gestort kapitaal) van € 9.000.000. De actiefzijde bestaat uit een vordering op groepsmaatschappijen van eveneens € 9.000.000.
    
    8. De Dienst uitvoering en toezicht energie (Dte) heeft aan eiseres vergunningen verleend voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers op [2002 2] (elektriciteit) en op [2004] (elektriciteit en gas). Enkele zakelijke leverings-overeenkomsten vermelden in de jaren 2003 en 2004 eiseres als opdrachtnemer / leverancier.
    
    9. In de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (d.d. [2006 1] ) is vermeld dat eiseres de leverancier is.
    
    10. In een brief van 24 februari 2006 heeft [M] B.V. (hierna: koper) een bod van € 55.815.000 uitgebracht voor de verwerving van alle commerciële leveringsactiviteiten voor gas en elektriciteit van eiseres. Hierover is in deze brief onder meer het volgende opgenomen:
    
      “Het Bod
      (…).Voor de verwerving van 100% van (het belang in) de commerciële leveringsactiviteiten aan retail klanten (kleinzakelijk en kleinverbruik) voor gas en elektriciteit van [I] (als hierna nader gespecificeerd) is [M] bereid om € 305 per beleverde aansluiting in contanten te betalen. Uitgaande van een geschat totaal aantal beleverde aansluitingen van 183.000 zal de totale overnamesom € 55.815.000 (…) bedragen. (…)
    
    
    
      Naar wij begrijpen, heeft [I] naast de directe leveringscontracten met, naar onze schatting, 183.000 eindverbruikers ook een aantal ‘wederverkoopcontracten’ met partijen als [N] en [O] afgesloten. Wij zijn zeker bereid om over de overname van deze contracten te praten. (…)
    
    
    
      
        Structuur en timing
      
      Wij gaan in het kader van dit bod ervan uit dat de hiervoor besproken commerciële leveringsactiviteiten van [I] worden gevoerd vanuit [J] B.V. en dat het in het kader van de voorgestelde acquisitie het ook enkel die activiteiten zijn, welke zich beperken tot inkoop van energie (gas en elektriciteit) en verkoop daarvan aan eindverbruikers en daaraan gerelateerde diensten/activiteiten, die zullen worden overgenomen. (…)
    
    
    
      Wij stellen ons voor dat partijen, al dan niet naar aanleiding van het boekenonderzoek (de ‘due diligence’), fiscale motieven, de huidige structuur van [I] of andere redenen, in gezamenlijk overleg zullen kiezen voor een zogeheten activa/passiva transactie waarmee de commerciële leveringsactiviteiten voor elektriciteit en gas uit de entiteit [J] B.V. worden verkocht, dan wel voor een aandelenoverdracht van bijv. een nog op te richten entiteit van [I] waarin de commerciële leveringsactiviteiten voor elektriciteit en gas afgesplitst van de andere thans in [J] B.V. gevoerde activiteiten zullen zijn ondergebracht. (…)” 
    
    
    11. Bij brief van 15 maart 2006 heeft [I] op het bod gereageerd. Onder meer wordt een bereidstellingsvergoeding (hierna: exclusiviteitsfee) als voorwaarde gesteld voor het voeren van besprekingen. Verder is in deze brief het volgende opgenomen:
    
    
      “Voor wat betreft de door u uitgesproken interesse in de overname van onze groot- en midzakelijke activiteiten, alsmede de handels- en portfolioactiviteiten van [L] zou ik u willen verzoeken dit op korte termijn nader te concretiseren.” 
    
    
    12. In de brief 20 maart 2006 geeft koper aan bereid te zijn aan de voorwaarde betreffende de exclusiviteitsfee te voldoen. Voor zover relevant luidt die brief verder als volgt:
    
    
      “Wij zijn uiteraard bereid om, zoals gevraagd, onze interesse in de overname van de groot en midzakelijke activiteiten, alsmede de handels- en portfolioactiviteiten nader te concretiseren. De moeilijkheid hierbij is dat wij daarvoor meer inzicht nodig hebben in de omvang en inhoud van onderhavige activiteiten. Wij willen dan ook voorstellen om gezamenlijk in een gesprek te bekijken hoe wij in dit stadium van de gesprekken voldoende inzicht in de genoemden activiteiten kunnen krijgen zodat wij onze ideeën aan u helder kunnen maken.”
    
    
    13. Op 25 april 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [I] en koper. Hiervan is een (interne) gespreksnotitie opgemaakt, die luidt als volgt (voor zover relevant):
    
    
      “	-	(…)
      -	[I] is geïnteresseerd in de verkoop van alle onderdelen van het leveringsbedrijf (niet enkel de retail portefeuille). Uitzondering voor enkele kleine onderdelen (zij bijlage)
      - Naast retail klanten gaan ook nog andere contracten over. Deze vertegenwoordigen een bepaalde waarde, welke [I] graag in ons bod terug ziet komen. Een totaal overzicht is als bijlage bijgevoegd. (…)”
    
    
    
      Als bijlage bij deze gespreksnotitie is een ‘Overzicht van verzoeken / aandachtspunten [I] (25 april 2006)’ gevoegd:
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              ONDERWERP
            
            
              VERZOEK
            
            
              DOOR [I] AANGEGEVEN WAARDE
            
          
          
            
              Retail portefeuille
            
            
              Aantal aansluitingen iets lager dan door EBL aangegeven (177k), maar gemiddeld verbruik wel hoger dan landelijk gemiddelde (…)
            
            
              Waarde per aansluiting hoger dan aangegeven in EBL bod
            
          
          
            
              Wederverkoopcontracten
            
            
              Overname contracten met [O] en [N] (…)
            
            
              € 100 / aansluiting
            
          
          
            
              B2B portefeuille
            
            
              Overname als integraal onderdeel van de transactie
            
            
              € 5-7 miljoen
            
          
          
            
              (…)
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Software
            
            
              Overname nieuwe software, vooral op het gebied van T&PM
            
            
              € 7 miljoen boekwaarde
            
          
          
            
              (…)
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              VPB
            
            
              
                [I] claimt dat zij over de winst op de verkoop van de leveringsactiviteiten VPD (29%) verschuldigd zijn. Wie gaat dit vergoeden
            
            
              Afhankelijk van de uiteindelijke verkoopprijs
            
          
        
      
    
    
    
      (…).”
    
    
    14. Bij brief van 26 april 2006 gaat koper onder voorwaarden akkoord met het betalen van een exclusiviteitsfee van € 1.000.000.
    
    15. In een brief van 4 mei 2006 reageert koper op de verzoeken en aandachtspunten van [I] . De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
      “1. Omvang en kwaliteit van de retailportefeuille
      (…) Wanneer dit door het nog te houden boekenonderzoek wordt bevestigd, zijn wij bereid te bezien wat voor effect dit op ons Bod zou kunnen hebben. (…)
    
    
    2. Andere leveringscontracten
    (…) [M] is geïnteresseerd om ook deze contracten over te nemen. De waarde hiervan zal mede worden bepaald door de omvang van de over te nemen portefeuille, de resterende looptijd van de contracten, de bruto marge, de onderliggende inkoopcontracten en de kredietwaardigheid van de afnemers. Op basis van deze informatie kunnen wij ons Bod aanpassen. (…)
    
    5. Software
    Ons Bod is gebaseerd op het ‘going-concern’ principe, waarbij wij er vanuit gaan dat alles wat nodig is om de bestaande leveringsportefeuille naar behoren te bedienen (zoals personeel, licenties en ook software), bij de transactie en derhalve bij de prijs is inbegrepen. Wij zijn bereid om in geval van bijvoorbeeld speciale software te kijken of dit voor ons additionele waarde heeft om over te nemen. 
    
      
    
    6. VPB
    U heeft aangegeven dat [I] bij verkoop van de leveringsactiviteiten over de “winst” vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn. Ons is op dit moment niet geheel duidelijk waarop deze veronderstelling is gebaseerd en wij zouden graag nadere uitleg hierover ontvangen. In het algemeen zijn wij evenwel van mening dat iedere partij de eigen fiscale consequenties van transacties als deze draagt. (…)” 
    
    16. [I] en koper hebben vervolgens [b] opdracht gegeven om op basis van de verzoeken / aandachtspunten van de zijde van [I] - onder meer - te inventariseren welke activa en passiva zouden overgaan (een zogenoemde pre deal evaluatie). Op 29 mei 2006 heeft [b] aan beide partijen een conceptrapportage toegestuurd van de bevindingen. In het conceptrapport zijn de (eenmalige) desintegratiekosten voor eiseres becijferd op een bedrag dat ligt tussen de € 2.500.000 en € 3.000.000. 
    
    17. Vervolgens hebben partijen aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek door [b] onderhandeld over het eindbod. 
    
    18. In een eerste concept van het eindbod van 9 juni 2006 geeft koper aan bereid te zijn haar bod uit te breiden tot de overname van alle elektriciteits – en gasleveringscontracten van [I] , dus met inbegrip van de zakelijke contracten en de wederverkoopcontracten. Koper geeft te kennen alle onderdelen van [I] te willen overnemen die van belang zijn voor de over te nemen activiteiten. Daarom worden ook alle bij [I] aanwezige systemen (hardware en software) evenals ondersteunende technologieën (waaronder trading systemen en risk management systemen) in de transactie betrokken, hetzij op grond van een ‘service level agreement’, hetzij door directe overname van deze activa. Omtrent de overnameprijs is het volgende vermeld:
    
    
      “ Overname Prijs
    
    
    
      Wij zijn bereid onze biedprijs te verhogen naar 75 miljoen euro (…). Deze prijs is een all-in prijs voor de overname, dus met inbegrip van de exclusiviteitsfee (…) en alle mogelijke kosten en compensaties die [I] zou wensen te ontvangen in het kader van de overname (waaronder: enige vergoeding voor desintegratiekosten, enige vergoeding van financieel en fiscaal impact van ontvlechting, enige vergoeding van vennootschapsbelasting op de transactie). Dit is ons finaal bod; het geboden bedrag komt niet meer in aanmerking voor enige verhoging.” 
    
    
    19. Uit het memo van 6 december 2012 van [c] aan verweerder blijkt dat koper op 13 juni 2006 een presentatie heeft gehouden voor de interne [P] ( [P] ) teneinde goedkeuring te krijgen voor de acquisitie van [I] -activiteiten. De opbouw van het bod van € 75.000.000 is daar – verkort weergegeven – als volgt uitgesplitst:
    
    
      
        
        
        
          
            
              
                
                  [I]
                
              
            
            
              
                Amount
              
            
          
          
            
              Initial bid
            
            
              € 55,8 mio
            
          
          
            
              - Adjustment # of retail customers base
            
            
              € 0,0 mio
            
          
          
            
              = Total retail activities
            
            
              € 55,8 mio
            
          
          
            
              + Additional portfolio (B2B)
            
            
               € 6,5 mio
            
          
          
            
              + Additional portfolio (re-sellers contracts)
            
            
              € 6,5 mio
            
          
          
            
              + Others (negotiation result, systems, …)
            
            
              € 4,0 mio
            
          
          
            
              = Total additional elements
            
            
              € 17,0 mio
            
          
          
            
              + negotiation margin
            
            
              € 2,2 mio
            
          
          
            
              = Total adjusted bid
            
            
              € 75,0 mio
            
          
        
      
    
    
    20. Op 16 juni 2016 heeft [I] gesproken met koper en [b] . Uit het interne rapport van 18 juni 2006 met ‘open items’ dat koper van het gesprek heeft opgemaakt, volgt dat onder meer gesproken is over de vraag hoe om te gaan met de handelsportefeuille in de periode tussen ondertekening van de overeenkomst en de juridische overdracht. Het rapport vermeldt dat ruim voor de overdrachtsdatum goede afspraken moeten worden gemaakt over – onder meer – de overdracht en afrekening / verrekening van de inkoop- en handelsposities.
    
    21. Een brief van 19 juni 2006 van [I] aan [b] , naar aanleiding van de te ondertekenen opdrachtbevestiging voor het te houden boekenonderzoek, luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
      “Onder de omschrijving van uw werkzaamheden (…) is sprake van ‘Assistentie bij het opstellen van een indicatieve splitsingsbalans’. Wij kunnen de reikwijdte hiervan niet geheel inschatten, daarom wijzen wij er op voorhand op dat niet de misvatting mag ontstaan dat er sprake zou zijn van een juridische splitsing, maar voor wat betreft klanten van een activa-passiva transactie en voor wat betreft de meerderheid van de handelscontracten van een aandelentransactie. (…)” 
    
    
    22. In het eindbod van 27 juni 2006 is de biedprijs onder het kopje ‘Overname Prijs’ ongewijzigd bepaald op € 75.000.000. De paragraaf is verder gelijk gebleven aan het eerste concept van het eindbod van 9 juni 2006. Dit bod is door [I] aanvaard.
    
    23. Op 20 juli 2006 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen ‘ten aanzien van de commerciële leveringsactiviteiten van [I] ’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
      “DE ONDERGETEKENDEN:
      (1) [I] N.V. (…) (“[I]”);
      (2) [J] B.V. (…) (de “Verkoper”); 
      en
      (3) [M] B.V. (…) (de “Koper”);
    
    
    
      
        OVERWEGENDE:
      
    
    
      
        A) De Verkoper oefent een tweetal ondernemingsactiviteiten uit: (i) (…) en (ii) de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten. (…)
      
      
        B) De activiteiten met betrekking tot de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten zijn in deze overeenkomst nader gedefinieerd als de “Onderneming”.
      
      
        C) De Verkoper wenst de Onderneming (zoals in de overeenkomst nader gedefinieerd) te verkopen en over te dragen aan de Koper en de Koper wenst de Onderneming en de daarvoor benodigde Activa en Passiva van de Verkoper te kopen en te aanvaarden teneinde de Onderneming voort te zetten. (…)
      
    
    
    
      
        KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
      
    
    
  
  
    
      1Uitleg
    
      1.1
      
        
          Definities
        
        (…)
        
          Aandelen zijn alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [L] ;
        
          Activa zijn de in artikel 2 lid 2 bedoelde goederen; (…)
        
          
            [L] is [L] B.V. (…); (…)
        
          Onderneming is de door de Verkoper te [Z] gedreven onderneming voor de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten, en is als voorwerp van deze overeenkomst nader gespecificeerd in artikel 2;
        
          Overdrachtsdatum is de datum van Closing, te weten [2006 2] of elke andere datum zoals door Koper en Verkoper in onderling overleg vastgesteld; (…)
      
      
    
  
  
    
      2Onderwerp
    (…)
    
      2.2
      
        
          Activa
        
        De Onderneming omvat in het bijzonder de volgende Activa:
        (…)
      
      ( d) de aan de Verkoper verstrekte vergunningen, vrijstellingen en ontheffingen, die van overheidswege of anderszins zijn vereist om de Onderneming te drijven, zoals gespecificeerd in Bijlage 13 (…);
      ( e) de in Bijlage 7 gespecificeerde overeenkomsten voor de inkoop, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas;
      ( f) de rechten uit de aan de Verkoper gedane aanbiedingen voor levering van gas en/of elektriciteit, zoals gespecificeerd in Bijlage 11;
      (…)
      ( h) de Aandelen (…); en
      ( i) alle andere activa van de Verkoper die behoren tot of worden aangewend voor of in de Onderneming (…).
      De Verkoper en de Koper zullen op de Overdrachtsdatum Bijlage 7 en Bijlage 11 aanpassen door daarin te verwerken:
      
        
          de tussen het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst en de Overdrachtsdatum door de Verkoper uit hoofde van de in Bijlage 7 genoemde overeenkomsten, de in Bijlage 11  genoemde aanbiedingen, ontvangen betalingen en andere prestaties; en
        
        
          de in die periode aan de Verkoper opgekomen rechten uit vorderingen, door de Verkoper gesloten overeenkomsten of aan hem gedane aanbiedingen. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3Koopprijs
    
      (…)
      De Koopprijs voor de Onderneming bedraagt EUR 75.000.000 (…). (…)”
    
    
    
      Bijlage 2 bij de voormelde overeenkomst bevatten garanties. Onder meer de volgende garanties zijn bedongen:
    
    
    
      “ 2 Algemeen
    
    
      2.1
      
        De Onderneming beantwoordt geheel aan de Overeenkomst.
        (…)
      
    
    
      2.3
      
        Alle informatie die de Verkoper, diens Verbonden Partijen of een derde van de zijde van de Verkoper aan de Koper heeft verstrekt is juist en niet misleidend.”
        (…)
        3 [L]
        (…)
      
    
    
      3.6
      
        
          [L] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitende de in Bijlage 8 genoemde verplichtingen heeft.
        (…)
        9 Activa
      
    
    
      9.1
      Verkoper is onaantastbaar volledig rechthebbende op de Activa. (…)”
      
      
        Genoemde ‘Bijlage 8: Alle Verplichtingen [L] ’ bevat een overzicht van alle inkoop-, handels- en verkoopcontracten (hierna verder: groothandelscontracten) op naam van [L] B.V.
      
      
      
        Bijlage 13 vermeldt dat eiseres houder is van een tweetal vergunningen (d.d. [2004] ) voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (zie onderdeel 8).
      
      
      24. In het Voorstel Directiebesluit van 7 september 2006 van [I] wordt – naar aanleiding van een verzoek van koper – voorgesteld te besluiten koper inzage te geven in de inkoopposities van [L] B.V. en toestemming te verlenen tot het ter beschikking stellen van de informatie uit het inkoopportfoliosysteem van [L] B.V.
      
      25. Overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst zijn op [2006 2] (de Closing datum) de daarin genoemde activa en passiva, waaronder ook de aandelen in [L] B.V., aan koper overgedragen. De in de overeenkomst genoemde koopprijs heeft geen wijziging ondergaan. Ten aanzien van de koopprijs van de aandelen in [L] B.V. is in de leveringsakte opgenomen dat “de koopprijs is omschreven in de Overeenkomst” (dit betreft de overeenkomst van 20 juli 2006, aanvulling rechtbank).
      
        
      
      26. [a] B.V. (hierna: [a] ) heeft op verzoek van eiseres de Market-to-Market waarde (hierna: MtM waarde) van de inkoop- en handelscontracten van [L] B.V. berekend. De bevindingen van [a] zijn vastgelegd in het rapport van 4 september 2013. Op basis van zogenoemde Endex-prijzen heeft [a] een waarde van € 77.458.879 berekend.
      
      
        
          Geschil
        
      
      27. In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag VpB 2006 tot het juiste bedrag is vastgesteld. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of een deel van de (ver)koopprijs van € 75.000.000 toegerekend moet worden aan de aandelen [L] B.V. zodat op dit deel de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de ennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing is.
      
      28. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de inkoop- en handelscontracten dienen te worden toegerekend aan de aandelen [L] B.V. De waarde van deze aandelen bedraagt  € 60.417.926. Op dit gedeelte van de (ver)koopprijs is volgens eiseres de deelnemings-vrijstelling van toepassing. Eiseres is hierbij uitgegaan van de door [a] berekende MtM-waarde van € 77.458.879 verminderd met een latente vennootschapsbelastingclaim van 22%.
      
        
      
      29. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat geen waarde aan de aandelen [L] B.V. kan worden toegekend. Volgens verweerder zijn de inkoop- en handels-contracten niet toerekenbaar aan [L] B.V. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat € 15.000.000 aan de aandelen [L] B.V. kan worden toegerekend. Dit bedrag is gebaseerd op het compromis dat verweerder heeft getracht te sluiten met eiseres en [M] . Meer subsidiair is verweerder van mening dat € 19.185.000 (zijnde het verschil tussen € 75.000.000 en het bod van € 55.815.000) toerekenbaar is aan de aandelen.
      
        Beoordeling van het geschil
      
      
      
        
          Ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling
        
      
      
      30. Ingevolge artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet Vpb (tekst 2006) blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten ter zake van de verwerving van een deelneming, buiten aanmerking. 
      
      31. De rechtbank stelt vast dat het aandelenbezit dat eiseres ten tijde van de verkoop in  [L] B.V had kwalificeert als een deelneming in de zin van voornoemd artikel. Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat de aandelen [L] B.V. onderdeel uitmaken van de transactie van 20 juli 2006.
      
      32. Eiseres doet een beroep op toepassing van de deelnemingsvrijstelling zodat op haar de bewijslast rust aannemelijk te maken dat een deel van de (ver)koopprijs ten bedrage van € 60.417.926 toegerekend dient te worden aan de aandelen [L] B.V. 
      
      33. De rechtbank stelt voorop dat, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, de inkoop- en handelscontracten kunnen worden toegerekend aan [L] B.V. Dat partijen dit ook als uitgangspunt hebben genomen blijkt uit de (ver)koopovereenkomst van 20 juli 2006 waarin deze contracten uitdrukkelijk zijn benoemd als eigendom van [L] B.V.
       
      34. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat de (ver)koopprijs van € 75.000.000 door partijen op geen enkele wijze nader is gespecificeerd. Uit de overeenkomst volgt niet welk deel ervan moet worden toegerekend aan de aandelen in [L] B.V. en welk deel toerekenbaar is aan de overige activa (leveringscontracten kleinverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst valt echter wel het een en ander af te leiden.  
      
      35. Uit het eerste bod van 24 februari 2006 komt naar voren dat koper een bod van € 55.815.000 heeft uitgebracht voor de verwerving van alle commerciële leveringsactiviteiten voor gas en elektriciteit van [I] . Het betreft een vast bedrag per beleverde aansluiting (leveringscontracten kleinverbruikers). Koper geeft aan daarnaast ook de zogenoemde wederverkoopcontracten van [I] over te willen nemen. Uit de biedingsbrief volgt dat deze wederverkoopcontracten nog niet in het bod zijn opgenomen. Voorts volgt uit het eerste bod dat koper bereid is geweest de handels- en portfoliomanagementactiviteiten (de groothandelscontracten) van [I] over te nemen.
      
      36. Uit het onderhandelingstraject dat op het eerste bod is gevolgd, kan worden opgemaakt dat de uiteindelijk betaalde koopprijs van € 75.000.000 als volgt tot stand is gekomen.
      
      
        
          Leveringscontracten kleinverbruikers: € 55.815.000
        
      
      37. Zowel het aantal leveringscontracten als de prijs per leveringscontract is in het onderhandelingstraject nader bepaald. Tot een aanpassing van de prijs die koper bereid was hiervoor te betalen heeft dat echter niet geleid. Daarmee is van de koopprijs € 55.815.000 toerekenbaar aan de leveringscontracten kleinverbruikers. 
      
      
        
          Wederverkoopcontracten en zakelijke contracten: € 13.000.000
        
      
      38. Naast de wederverkoopcontracten is koper in de onderhandelingen ook bereid gebleken de zakelijke contracten (B2B) van eiseres over te nemen. Uit het onderhandelingsproces komt naar voren dat voor zowel de wederverkoopcontracten als de zakelijke contracten is uitgegaan van een waarde van € 6.500.000, in totaal derhalve € 13.000.000.
      
      
        
          Post overig (exclusiviteitsfee en vergoeding desintegratiekosten): € 4.000.000
        
      
      39. Uit het onderhandelingstraject komt naar voren dat koper tegemoet is gekomen aan het verzoek van [I] een exclusiviteitsfee te betalen van € 1.000.000 en dat die fee is begrepen in de uit eindelijk overeengekomen koopprijs. Voorts is in de koopprijs een vergoeding voor zogenoemde desintegratiekosten begrepen. De rechtbank begrijpt dat die vergoeding uiteindelijk is gesteld op (ongeveer) € 3.000.000. In dit bedrag is kennelijk ook een vergoeding begrepen voor financiële en fiscale impact van de ontvlechting, als ook enige compensatie voor een Vpb-last op de transactie begrepen. Ten slotte hebben partijen gesproken over te nemen specifieke software. Uit het onderhandelingstraject volgt echter dat deze software uiteindelijk niet als zelfstandige post in de koopprijs is begrepen, maar dat hiervoor een andere oplossing is getroffen. De rechtbank begrijpt uit de overeenkomst en het onderhandelingstraject dat hieraan vooraf is gegaan, dat dit bedrag van in totaal € 4.000.000 ten nauwste verband houdt met de levering van elektriciteit en gas en daarmee moet worden toegerekend aan de overige activa (leveringscontracten eindverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). 
      
      
        
          Restpost onbenoemd: € 2.185.000
        
      
      40. Van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 blijft een post van € 2.185.000 over als onbenoemd. Uit de presentatie gehouden voor de interne [P] ( [P] ) ter verkrijging van goedkeuring voor de overname van de [I] -activiteiten volgt dat koper dit bedrag zag als onderhandelingsruimte om de overname te laten slagen. 
      
      41. Verder valt op dat in het onderhandelingstraject de groothandelscontracten – die koper blijkens het eerste bod ook bereid was over te nemen – eveneens nagenoeg onbenoemd zijn gebleven. Dit neemt echter niet weg dat eiseres de groothandelscontracten wel van aanvang aan in de overname heeft willen betrekken. Pas in een zeer laat stadium – te weten kort voor het eindbod van 27 juni 2006 – werd het partijen duidelijk dat die contracten op naam stonden van [L] B.V., zodat uiteindelijk ook de aandelen in [L] B.V. in de overname zijn betrokken. Tot een aanpassing van het bod heeft dat echter niet geleid.
      
      42. Gelet op het vorenstaande houdt de rechtbank het ervoor dat de restpost van € 2.185.000 moet worden geacht te zien op de groothandelscontracten en daarmee (volledig) toerekenbaar is aan de door koper overgenomen aandelen in [L] B.V. De stukken van het geding bevatten onvoldoende aanknopingspunten om deze restpost (mede) toerekenbaar te achten aan de overige activa die koper van eiseres heeft overgenomen.
      
      43. Aangezien koper pas na 7 september 2006 inzage heeft verkregen in de inkoopposities van [L] B.V. kan naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie worden getrokken dan dat koper en eiseres de inkoopposities van [L] B.V. pas na het sluiten van (ver)koopovereenkomst van 20 juli 2006 inhoudelijk aan de orde hebben gesteld. 
      
      44. Aan de waardeberekening van [a] van € 77.458.879 kent de rechtbank niet de door eiseres gewenste waarde toe. Naar het oordeel van de rechtbank is slechts sprake van een achteraf opgemaakte theoretische waardeberekening. Deze waardeberekening is tussen partijen ook nooit onderwerp van gesprek of onderhandeling geweest. Daarnaast acht de rechtbank het niet aannemelijk dat – mocht deze waarde een reële afspiegeling zijn van de waarde van de aandelen [L] B.V. ten tijde van de (ver)koopovereenkomst – eiseres genoegen zou hebben genomen met een verkoopprijs van € 75.000.000. De overgenomen activa zouden dan immers een veel hogere waarde vertegenwoordigen.
      
      45. Ook de vordering op groepsmaatschappijen (eiseres) aan de actiefzijde van de balans ter zake van de (destijds nog beoogde) inbreng van de onderneming rechtvaardigt niet de conclusie dat koper bereid is geweest meer voor de aandelen in [L] B.V. te betalen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000.
      
      
        
          Slotoverwegingen
        
      
      
      46. Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 en bedrag van € 2.185.000 moet worden toegerekend aan de overgenomen aandelen in [L] B.V. en het resterende deel van € 72.815.000 toerekenbaar is aan de overige door eiseres verkochte activa. Eiseres is er dus slechts ten dele in geslaagd om te voldoen aan de op haar rustende bewijslast.
      
      47. Dit betekent dat de door verweerder aangebrachte correctie deelnemingsvrijstelling ter hoogte van € 75.000.000 niet in stand kan blijven. De rechtbank vermindert de correctie tot € 72.815.000. Het belastbaar bedrag dient te worden vastgesteld op € 80.096.823
      (€ 7.281.823 +/+ € 72.815.000). Het beroep is in zoverre gegrond.
      
      48. Omdat eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.
      
      49. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.964 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 2 vanwegen het gewicht van de zaak). Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit zijn gesteld noch gebleken
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 80.096.823;
      - vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.964;
      - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 vergoedt.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. V.F.R. Woeltjes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W.W. Monteiro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 25 oktober 2017
                
              
            
            
              
                
                
                De griffier is verhinderd de uitspraak
                mede te ondertekenen. 
              
              
                
              
              
                
                
                voorzitter
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Afschrift verzonden aan partijen op:
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Rechtsmiddel
                
                Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
                
                Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
                1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
                	b. een dagtekening;
                	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
                	d. de gronden van het hoger beroep.