ECLI:NL:RBGEL:2018:4002, Rechtbank Gelderland, 18-09-2018, AWB - 17 _ 983
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Successiewet. Schenkbelasting. Wil tot bevoordeling.
        Eiser bezit circa 52% van de certificaten van aandelen in een bv. De overige certificaten worden gehouden door de ex-echtgenote van eiser. Eiser koopt die certificaten van de ex-echtgenote. Verweerder stelt dat de koopprijs lager is dan de waarde in het economische verkeer, en legt voor het verschil een aanslag schenkbelasting op.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 17/983
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 18 september 2018
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] , te [Z] , eiser
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2012 een aanslag (aanslagnummer [000] ) schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 5.997.988. 
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 januari 2017 de aanslag gehandhaafd.
    
    
    
      Eiser heeft daartegen bij brief van 16 februari 2017, ontvangen door de rechtbank op 20 februari 2017, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiser heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Eiser heeft op 2 augustus 2018 een nader stuk ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2018.
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en drs. [A] RA.
    
    
    
      Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
      Naar aanleiding van een vraag van de rechtbank heeft verweerder een deel van zijn aanvullende pleitnota voorgedragen en overgelegd.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser is in 2005 gescheiden van [B] (hierna: de ex-echtgenote), met wie hij in 1967 in algehele gemeenschap van goederen was getrouwd. 
    
    2. Op [2005] is het echtscheidingsconvenant getekend waarin onder andere het volgende is opgenomen:
    
  
  
    “3. Verdeling van de huwelijksgemeenschap
    
    
      3.1
      Als peildatum voor de omvang en waardering van de huwelijksgemeenschap van partijen geldt de datum van [2004] .
    
    
    
      3.2
      Voorzover partijen bekend omvat de huwelijksgemeenschap de navolgende activa en passiva;
    
    
    
      
        Activa:
      
      a) 8880 certificaten betreffende [C] B.V., gevestigd te [Z] , waarvan de intrinsieke waarde per [2004] conform (concept) jaarrekening bedraagt € 14.112.415,-- (…)
    
    
    
      (…)
      Totaal van de bezittingen exclusief de onder e. genoemde (levens-)verzekeringen bedraagt € 23.559.341,--.
    
    
    
      
        Passiva:
      
      (…)
    
    
    
      Totaal van de schulden bedraagt € 5.657.197,--.
    
    
    
      3.3
      Aan de man wordt toebedeeld:
      1) 4660 certificaten betreffende [C] B.V. te [Z] :
      (…)
    
    
    
      3.4
      Aan de vrouw wordt toebedeeld:
      7) 4220 certificaten betreffende [C] B.V. te [Z] ;
      (…)
    
    
    
      3.5
      
        Door bovenstaande verdeling wordt de man overbedeeld voor een bedrag van € 1.829.679,--.
        Partijen komen overeen dat de vordering wegens onderbedeling van de vrouw zal worden omgezet in een geldlening onder condities en voorwaarden als vastgelegd in de overeenkomst van geldlening die als bijlage 14 aan dit convenant is gehecht (…)”
      
      
      3. Eveneens op [2005] hebben eiser en de ex-echtgenote een overeenkomst van geldlening gesloten waarmee de overbedelingsschuld van eiser is omgezet in een geldlening. Eiser diende op grond van deze overeenkomst € 600 per week aan de ex-echtgenote over te maken en alle lasten te betalen van de woning waarin zij woonde. Deze betalingen dienden als betaling van de overeengekomen rente en aflossing, die jaarlijkse minimaal € 100.000 zou bedragen. 
      
      4. Eiser en de ex-echtgenote hebben discussie en onenigheid gehad over de hoogte van de door eiser te betalen bedragen. In een op 12 januari 2011 door eiser ontvangen brief schreef de ex-echtgenote: “Door omstandigheden heb ik 20.000 euro van de bank geleend. Ik wil je vragen om 20.00 euro te storten zodat ik mijn verplichting aan de bank na kan komen.” In een brief van 19 januari 2011 schreef de ex-echtgenote aan eiser: “Graag wil ik op jou een beroep doen alvast een voorschot te geven, op mijn bedrag voor het volgend jaar! Dit is de enige mogelijkheid om de bank te betalen.”Eiser heeft het door de ex-echtgenote gevraagde bedrag niet betaald.
      
      5. [C] bv (hierna: de bv) exploiteert een agrarisch bedrijf en bezit verhuurd onroerend goed en beleggingen. Volgens de commerciële winst- en verliesrekening van de jaren 2008 tot en met 2012 bedroegen de resultaten:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                2008:
              
              
                €
              
              
                - 3.024.126
              
            
            
              
                2009:
              
              
                €
              
              
                991.915
              
            
            
              
                2010:
              
              
                €
              
              
                - 38.336
              
            
            
              
                2011:
              
              
                €
              
              
                - 868.604
              
            
            
              
                2012:
              
              
                €
              
              
                - 20.759
              
            
          
        
      
      
      6. Bij brief van 27 januari 2012 van haar advocaat heeft de ex-echtgenote onder meer de door haar gehouden certificaten in de bv (hierna: de certificaten) te koop aangeboden aan eiser. Na correspondentie daarover heeft eiser bij brief van 31 augustus 2012 onder voorwaarden een prijs geboden van € 1.000.000 voor de certificaten. De advocaat van de ex-echtgenote, mr. [D] , heeft in zijn brief van 27 september 2012 aan de ex-echtgenote onder andere het volgende opgemerkt over het bod van eiser:
      
        “Uit de publicatiestukken blijkt dat de onderneming per 31 december 2011 een eigen vermogen heeft van € 13.220.465,--. Daarnaast is op de balans een voorziening opgenomen van bijna 1,5 miljoen euro. In de praktijk kan een deel van die voorziening als eigen vermogen worden aangemerkt.
        U beschikt over 4.220 van de 8.880 uitgegeven certificaten van aandelen. De boekwaarde van die certificaten bedraagt per 31 december 2011 € 6.339.814,-. (…)
        Op basis van bovenstaande gegevens adviseer ik u om uw certificaten niet voor het geboden bedrag van € 1.000.000,- aan uw ex-echtgenoot te verkopen. De waarde daarvan ligt veel hoger dan het thans voorgestelde bedrag. (…)”
      
      
      
        Ondanks dit advies van haar advocaat heeft de ex-echtgenote het bod van eiser geaccepteerd.
      
      
      7. Bij akte van 31 december 2012 zijn de certificaten door de ex-echtgenote geleverd aan eiser tegen de overeengekomen koopprijs van € 1.000.000.
      
      8. Bij brief van 22 september 2015 heeft verweerder eiser gevraagd om informatie over de overdracht van de certificaten. Eiser heeft daarop gereageerd bij brief van 14 oktober 2015.
      
      9. Verweerder heeft in zijn brief van 13 november 2015 aangegeven dat er naar zijn mening sprake is van een schenking met een waarde van € 6 miljoen. In diezelfde brief heeft verweerder gevraagd om nadere informatie over de overdracht.
      
      10. Eiser heeft in zijn brief van 16 december 2015 een toelichting gegeven op de overdracht, en heeft daarbij financiële informatie over de bv verstrekt.
      
      11. Bij brief van 3 maart 2016 heeft verweerder aangegeven van mening te blijven dat sprake is van een schenking. Met dagtekening 26 april 2016 is de aanslag schenkbelasting opgelegd.
      
      
        
          Geschil
        
      
      12. In geschil is of ter zake van de verkoop van de certificaten terecht en tot het juiste bedrag een aanslag schenkbelasting is opgelegd. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of sprake is van een schenking door de ex-echtgenote aan eiser. Subsidiair is in geschil of de waarde van de certificaten op een juist bedrag is vastgesteld.
      
      13. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat geen sprake is van een schenking omdat geen sprake is van een bewust door de ex-echtgenote gewilde verrijking van eiser. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat verweerder de waarde van de certificaten te hoog heeft vastgesteld.
      
      14. Verweerder stelt dat de aanslag terecht is opgelegd. In zijn pleitnota heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de certificaten op 31 december 2012 een waarde van € 5,6 miljoen hadden (€ 8 miljoen verminderd met een afslag van 30%), en dat de contante waarde van de koopprijs toen € 0,9 miljoen bedroeg. De hoogte van de schenking is daarom € 4,7 miljoen in plaats van € 6 miljoen. De aanslag moet volgens verweerder dus worden verlaagd.
      
      
        
          Beoordeling van het geschil
        
      
      
      
        
          Verzoek om stukken buiten beschouwing te laten
        
      
      15. In zijn brief van 2 augustus 2018 heeft eiser de rechtbank verzocht twee door verweerder overgelegde stukken buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van het geschil. Het betreft de brieven van 27 september 2012 en 10 januari 2013 die [D] aan zijn cliënte heeft gestuurd. In die brieven gaat hij in op de verkoop van de certificaten. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft eiser gewezen op een recente brief van [D] waarin deze aangeeft dat de brieven onder zijn beroepsgeheim vallen en dat hij niemand toestemming geeft de brieven zonder zijn toestemming te gebruiken. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de brieven vrijwillig door de ex-echtgenote zijn verstrekt.
      
      16. Ter zitting heeft de rechtbank het verzoek van eiser afgewezen omdat er geen dwingende bepaling is die het gebruik van deze stukken in dit geval verbiedt. In het bijzonder kan eiser zich niet beroepen op het in artikel 53a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) neergelegde verschoningsrecht, omdat de stukken niet met een beroep op de informatieplicht van artikel 53 van de AWR zijn verkregen. De ex-echtgenote heeft de stukken kennelijk vrijwillig aan verweerder afgegeven en dat stond haar vrij. Vervolgens mocht verweerder deze stukken in de procedure overleggen. Het beroepsgeheim van de advocaat doet daaraan niet af, omdat dat betrekking heeft op de verhouding tussen advocaat en cliënt. In deze zaak is die verhouding niet aan de orde.
      
      
        
          Schenking
        
      
      17. Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder 2°, van de Successiewet 1956 (SW) (tekst 2012) wordt schenkbelasting geheven over de waarde van al wat krachtens schenking wordt verkregen van iemand die ten tijde van de schenking in Nederland woonde. Daarbij wordt onder schenking verstaan de gift bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van die laatstgenoemde bepaling wordt als gift aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt.
      
      18. Voor een schenking in de zin van de SW is vereist dat de schenker verarmt en de begiftigde verrijkt en dat sprake is van vrijgevigheid. Voor het aannemen van vrijgevigheid is naast de bewustheid tot bevoordeling vereist dat degene die verarmt de verrijking van de andere partij heeft gewild (zie Hoge Raad 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272). In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad onder andere overwogen:
      
        “Opmerking verdient nog dat, naast bewustheid van bevoordeling, de wil tot bevoordelen een afzonderlijk vereiste vormt voor het aannemen van een schenking in de zin van artikel 1, lid 2, van de Successiewet 1956, en dat de aanwezigheid van de wil tot bevoordeling zelfstandig moet worden beoordeeld op grond van de omstandigheden, en niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van bevoordelingsbewustheid bij degene die bevoordeelt.”
        De bewijslast dat aan de voor een schenking geldende eisen is voldaan, ligt bij verweerder. 
      
      
      19. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de ex-echtgenote zich bewust is geweest van de bevoordeling heeft verweerder er onder andere op gewezen dat in het echtscheidingsconvenant is vermeld dat de intrinsieke waarde van de bv per [2004] meer dan € 14 miljoen bedroeg, en dat de ex-echtgenote door haar advocaat geadviseerd is de certificaten niet voor het geboden bedrag van € 1 miljoen te verkopen, omdat de waarde van de certificaten volgens hem veel hoger lag. Ter verdere onderbouwing van de vereiste vrijgevigheid heeft verweerder aangevoerd dat de ex-echtgenote de certificaten heeft verkocht om haar financiële afhankelijkheid van eiser te beperken. Daarbij heeft zij, aldus verweerder, de bevoordeling van eiser voor lief genomen. Verder heeft verweerder er onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5687, BNB 1994/261, op gewezen dat het motief voor de bevoordeling niet van belang is voor het aannemen van vrijgevigheid.
      
      20. Eiser heeft betwist dat de ex-echtgenote zich bewust is geweest van een bevoordeling. Daartoe heeft hij onder andere aangevoerd dat de in het echtscheidingsconvenant genoemde waarde van de bv niet maatgevend is voor de waarde op 31 december 2012 van de door de ex-echtgenote gehouden certificaten. Het bedrijf was op dat moment verlieslijdend, zodat de certificaten geen geld opbrachten. Het betrof bovendien een minderheidspakket certificaten zonder zeggenschap in de onderneming. Verder heeft eiser erop gewezen dat de ex-echtgenote, ondanks de mogelijkheid daartoe, geen deskundige heeft ingeschakeld voor de waardering van de certificaten. Daarnaast heeft eiser bestreden dat de ex-echtgenote de wil had eiser te bevoordelen. Volgens eiser hebben hij en de ex-echtgenote als onafhankelijke partijen gehandeld. Daarbij had de ex-echtgenote door financiële problemen een zakelijke reden om onder deze voorwaarden akkoord te gaan met de verkoop.
      
      21. Daargelaten of de ex-echtgenote zich bewust is geweest van een mogelijk verschil tussen de waarde van de certificaten en de prijs waartegen zij die aan eiser verkocht, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de ex-echtgenote de wil had eiser te bevoordelen. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2002 heeft overwogen, moet de wil tot bevoordeling zelfstandig worden beoordeeld. Voor de wil tot bevoordeling is onvoldoende dat de ex-echtgenote de bevoordeling van eiser voor lief heeft genomen. Daarbij geldt bovendien dat verweerder onvoldoende heeft aangevoerd om aannemelijk te maken dat de ex-echtgenote de bevoordeling inderdaad voor lief heeft genomen. De door eiser overgelegde stukken, met name de in punt 4 genoemde brieven van de ex-echtgenote en de in punt 6 genoemde brief van haar advocaat, wijzen erop dat de ex-echtgenote geldgebrek had en door de verkoop van de certificaten snel aan geld wilde komen. Zij wilde kennelijk liever op korte termijn geld dan een mogelijk hogere opbrengst op langere termijn. In zoverre heeft zij uit eigenbelang gehandeld. Voor zover de beweegredenen van de ex-echtgenote onduidelijk zijn gebleven komt dit voor risico van verweerder, op wie de bewijslast rust. Zelfs als juist zou zijn dat de ex-echtgenote financieel onafhankelijk wilde zijn van eiser, zoals verweerder stelt en eiser betwist, blijkt ook daaruit geen wil van bevoordeling. Zij doet dit dan immers voor zichzelf en niet voor eiser. Anders dan verweerder meent wijkt deze zaak af van de casus die aan de orde was in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1994, omdat in die situatie de vrouw het haar toekomende vermogen uitdrukkelijk niet wilde hebben. Dat had automatisch tot gevolg dat haar ex-echtgenoot het kreeg, zodat hierin de wil besloten lag om haar ex-echtgenoot te bevoordelen. In de onderhavige zaak wilde de ex-echtgenote juist wel geld hebben van eiser. Nu niet is voldaan aan het wilsvereiste is geen sprake van een schenking. De aanslag schenkbelasting is dus ten onrechte opgelegd. Het beroep is gegrond.
      
      22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiser heeft verzocht om een integrale kostenvergoeding.
      
      23. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, beslist dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding, in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit, grond is als het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (het “tegen beter weten in”-criterium). Ook als verweerder anderszins in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan aanleiding bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit (Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).
      
      24. Eiser is van mening, zo begrijpt de rechtbank, dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld door de aanslag schenkbelasting op te leggen zonder daartoe dragende gronden. Hetgeen eiser in dit verband aanvoert is echter onvoldoende om te kunnen spreken van een bijzondere omstandigheid die een hogere dan de forfaitaire vergoeding rechtvaardigt. Er is geen sprake van een tegen beter weten in handelen. Waarom het handelen van verweerder verder onzorgvuldig zou zijn geweest is onvoldoende duidelijk gemaakt en ook niet onderbouwd.
      
      25. De aan eiser te vergoeden kosten worden op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.750,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
       verklaart het beroep gegrond;
       vernietigt de uitspraak op bezwaar;
       vernietigt de aanslag schenkbelasting;
       veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.750,50;
       gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 46 vergoedt.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. B.F. Schuver, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 18 september 2018
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.