ECLI:NL:GHAMS:2020:8, Gerechtshof Amsterdam, 07-01-2020, 18/00622
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Afwaardering lening aan eigen Ltd. De volgende vragen zijn relevant: is de kapitaalverstrekking (civiel- en) fiscaalrechtelijk een lening, is die lening zakelijk of onzakelijk, is er voldoende grond om af te waarderen?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 18/00622
    
    
      7 januari 2020
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] , wonende te [Z] , belanghebbende,
      gemachtigde: F. Krabbendam (Borrie Belastingadviseurs te Rotterdam),
    
    
    
      tegen de uitspraak van 1 oktober 2018 in de zaak met kenmerk HAA 16/5566 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 2 mei 2015 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 213.452 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.802.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 oktober 2016, de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.3.
      Bij uitspraak van 1 oktober 2018 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 6 november 2018. Dit hoger beroep is nader gemotiveerd bij brief van 12 december 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Op 12 en 14 november 2019 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur. Op 25 november 2019 is een nader stuk ontvangen van de inspecteur. Dit is in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2019. Belanghebbende en de gemachtigde voornoemd zijn verschenen. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. H.H. de Rijk en mr. B.J.E. Lodder. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak 18/00623 van [Y] , de echtgenote van belanghebbende. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere zaak. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’: 
      
      
        “1. Eiser (geboren op 16 oktober 1955) en zijn echtgenote (hierna: tezamen als eisers aangeduid) exploiteerden tot 24 januari 2011 een restaurant annex partycentrum in [plaats] in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). De onderneming is nadien verkocht en de vof gestaakt. Eisers zijn in het jaar 2012 geëmigreerd naar [Z] .
      
      
      
        2. In het jaar 2008 hebben eisers [Ltd.] (hierna: de Ltd.) opgericht. Eisers zijn elk voor 50 percent aandeelhouder in de Ltd. Ook zijn ze allebei directeur van de Ltd. De Ltd. exploiteert een restaurant in [Z] en verhuurt onder andere accommodatie aan kampeerders. De Ltd. is sinds 26 januari 2011 operationeel. Het boekjaar van de Ltd. loopt van 1 april tot en met 31 maart. 
      
      
      
        3. Eiser heeft in de jaren 2008 tot en met 2011 gelden verstrekt aan de Ltd. Hierna volgt een overzicht van de door eiser verstrekte bedragen. 
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                31-12-2008
              
              
                € 141.011
              
            
            
              
                31-12-2009
              
              
                € 236.001
              
            
            
              
                31-12-2010
              
              
                € 391.985
              
            
            
              
                31-12-2011
              
              
                € 293.988
              
            
          
        
      
      
      
        De gelden zijn in de aangiftebiljetten IB/PVV aangegeven als ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen aan de Ltd. Uit het aangiftebiljet IB/PVV van het onderhavige jaar blijkt dat eiser de vordering met 25 percent (€ 97.996) heeft afgewaardeerd tot op € 293.988. Door de echtgenote van eiser worden voor dezelfde bedragen gelden verstrekt aan de Ltd. Haar vordering op de Ltd. is in het onderhavige jaar ook met € 97.996 afgewaardeerd.
        4. Met betrekking tot de geldverstrekking van eisers is met dagtekening op 13 augustus 2013 een leningsovereenkomst opgesteld tussen eisers (in de overeenkomst tezamen aangeduid als ‘geldgever’) en de Ltd. (aangeduid als ‘geldnemer’). In de leningsovereenkomst is voor zover van belang het volgende vermeld:
        “ (…)
        
          in aanmerking nemende dat:
        
         Geldnemer per 31 december 2011 een bedrag groot € 783.970 van geldgever heeft geleend, hierna te noemen: “de geldlening”:
         Geldgever en geldnemer thans de voorwaarden van voornoemde geldlening welke reeds in een eerdere fase mondeling waren overeengekomen, thans schriftelijk wensen vast te leggen.
        
          zijn overeengekomen als volgt:
        
        1. Geldgever verklaart geldnemer te lenen, gelijk geldnemer verklaart van geldgever te lenen een bedrag ter grootte van € 783.970,- (…)
        2. Over de lening of het restant daarvan zal geldnemer aan geldgever met ingang van de dag dat de geldlening, al dan niet in gedeelten, is opgenomen een rente verschuldigd zijn van 5% per jaar, voor de eerstvolgende maal op 31 december 2012. Dit rentepercentage geldt tot 31 december 2022.
        3. Aflossing dient te geschieden in jaarlijkse termijnen van ieder € 78.397 voor het eerst op 31 december 2013. De geldlening dient uiterlijk op 31 december 2022 in zijn geheel te zijn afgelost.
        (…)
        5. Geldnemer is gehouden op eerste aanvraag van geldgever een recht van hypotheek te vestigen, dan wel een vergelijkbaar buitenlands recht, op het onroerend goed van geldnemer in [Z] . (…)
        (…)
        7. Indien het door geldnemer aan de geldgever verschuldigde niet op de verschijndag mocht zijn voldaan, kan geldgever aan de geldnemer over het niet tijdig betaalde bedrag een boeterente in rekening brengen tegen het in punt 2 van deze overeenkomst genoemde percentage. (…)
        9. Het door de geldnemer verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar in de volgende gevallen:
        a. Indien de geldnemer nalatig is in nakoming van, of in strijd handelen met een bepaling van deze akte;
        (…)
      
      
      
        5. Tot de gedingstukken behoren de jaarstukken van de jaren 2009 (31 maart 2009) tot en met 2015 (31 maart 2015) van de Ltd. De bedragen in de jaarstukken zijn opgenomen in Nieuw-Zeelandse dollars. In de jaarstukken zijn de door eisers verstrekte gelden verantwoord onder de balanspost ‘Current Liabilities’, met als omschrijving ‘Shareholders Avances’. In de jaarstukken zijn geen rentekosten vermeld.
      
      
      
        6. De Ltd. heeft in het jaar 2008 onroerend goed gekocht. Het onroerend goed staat in de jaren 2009 tot en met 2012 voor de volgende bedragen opgenomen op de balans: $ 609.910 (31 maart 2009), $ 609.732 (31 maart 2010), $ 1.241.571(31 maart 2011) en $ 1.275.116 (31 maart 2012). Volgens de jaarstukken van de Ltd. is na aankoop van het onroerend goed (oktober 2008) tot 1 januari 2011 niet geïnvesteerd in het onroerend goed. Volgens de ‘Taxation Depreciation Schedule’ bij de jaarstukken heeft de Ltd. op 1 januari 2011, de volgende investeringen gedaan:
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Restaurant
              
              
                $ 483.687
              
            
            
              
                Carpark
              
              
                $  69.367
              
            
            
              
                Electrical
              
              
                $ 17.779
              
            
            
              
                Plumbing
              
              
                $ 67.200
              
            
          
        
      
      
      
        7. Het vermogen van de Ltd. bedraagt volgens de jaarstukken achtereenvolgens: 
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                31-3-2009
              
              
                -/-$ 4.968
              
            
            
              
                31-3-2010
              
              
                -/-$ 11.313
              
            
            
              
                31-3-2011
              
              
                -/-$ 77.730
              
            
            
              
                31-3-2012
              
              
                -/-$ 143.220
              
            
            
              
                31-3-2013
              
              
                -/-$ 82.498
              
            
            
              
                31-3-2014
              
              
                -/-$ 81.972
              
            
            
              
                31-3-2015
              
              
                -/-$ 83.479
              
            
          
        
      
      
      
        8. Eiser heeft op 16 november 2012 een aangiftebiljet IB/PVV over het jaar 2011 ingediend. Het verzamelinkomen ten bedrage van € 127.216 is als volgt samengesteld:
        Belastbare winst 					€ 200.808
        Resultaat ter beschikking gestelde vermogen 	-/- € 72.572
        Inkomsten uit eigen woning 			-/- € 3.563
        Overige inkomsten 				€ 741
        -----------------
        Inkomen box 1 					€ 125.414
        Inkomen box 3 					€ 1.802
        ------------------
        Verzamelinkomen				 € 127.216
      
      
      
        9. Verweerder is afgeweken van de aangifte en heeft de aanslag als volgt vastgesteld:
        Aangegeven verzamelinkomen 				€ 127.216
        Correctie afwaardering ter beschikking gestelde vermogen 	€  97.996
        Terbeschikkingstellingsvrijstelling				-/-€ 11.760
        Gecorrigeerd verzamelinkomen 				€ 213.452”
      
      
      
        Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling op deze feiten stelt het Hof de volgende feiten vast. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Volgens een ter zitting van de rechtbank verstrekt overzicht zijn in de jaren 2008/09 tot en met 2011/12 de volgende bedragen in [Ltd.] (hierna: de Ltd) geïnvesteerd:
        
          “Investeringen per boekjaar                                   	   NZ$
      
      
      
        Investeringen t/m 31 maart 2009 (land + building)        610.000
      
      
      
        Investeringen boekjaar 2009/2010                       	       6.222Investeringen t/m 31 maart 2010                           	   616.222Investeringen boekjaar 2010/2011                        	   756.643Investeringen t/m 31 maart 2011                        	1.372.865
      
      
      
        Investeringen boekjaar 2011/2012                      	      76.563Investeringen t/m 31 maart 2012                          	1.449.428”
      
    
    
      2.3.
      
        In een ongedateerd schrijven van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:
        
          “In mei 2008 hebben we diverse stappen gezet om te komen tot de realisatie van onze plannen (…). (…) We staken al ons geld in dit project omdat we ervan overtuigd waren dat het een goed plan was. Het is nog steeds geen slecht plan.Dat wij minstens een jaar vertraging hebben opgelopen als gevolg van de lokale regelgeving inzake vergunningen waardoor de aanloopkosten enorm opliepen en wij (…) vervolgens geconfronteerd werden met een banken crisis, waardoor banken feitelijk geen geld meer wilden uitlenen (…).En in 2014 het begin van een recessie in de voor ons district enorm belangrijke economische peilers, te weten de zuivel en de olie industrie, was iets dat wij (…) niet hebben kunnen voorzien;(…)Dat we gedurende het eerste volledige boekjaar al ontdekten dat we problemen op financieel gebied zouden krijgen, had te maken met voor ons toch wel onvoorziene factoren.
        De belangrijkste was de arbeidsethiek van werknemers en de loonkosten per uur.(…)Ook de op voorhand in de prognoses gebudgetteerde omzet met de lodges was in 2010 komen te vervallen, omdat de lokale overheid (in tegenstelling tot wat op voorhand min of meer was toegezegd) geen toestemming gaf voor de bouw.(…)”
      
    
    
      2.4.
      
        In twee (ter zitting van de rechtbank overgelegde) e-mails van belanghebbende aan gemachtigde van 6 juli 2018 is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Alle opstal[l]en staan op 1 stuk grond en je kunt alleen alles verkopen maar niet de delen. (…) En … er is echt niemand die dit complex voor veel geld gaat kopen. Temeer niet omdat het restaurant verlies draait.Bijkomend probleem is dat de grond titel ook niet meer gesplitst kan worden.
      
      
      
        (…)  
      
      
      
        Allerlei aannames bleken naderhand niet verwezenlijkt te kunnen worden omdat we geen toestemming kregen om lodges te bouwen bijvoorbeeld.Ook de salariskosten vallen in [Z] hoger uit dan verwacht en zeker in vergelijking met Nederland. Nog niet eens zozeer omdat de salarissen veel hoger zijn, … maar omdat er minder efficiënt gewerkt wordt en je dus meer personeel nodig hebt (…).(…)Ik heb een gedegen business achtergrond, heb jarenlang bedrijven gemanaged met succes en heb nog nooit eerder een bedrijf gerund dat verlies leed enig jaar.Eigenlijk valt het verlies dat we hier afgelopen jaren hebben geleden enorm mee als je in ogenschouw neemt hoe de economie hier in elkaar is geklapt.(…)” 
      
      
        2.5.1.
        
          In een brief aan belanghebbende van [A] (Lawyers/Notary Public) te [Z] van 1 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:
          
            “LOAN FROM [B] & [C]We have met with your brother [B] today in relation to the loan of $250,250.
        
        
        
          We understand that the loan is to be secured by way of 1st registered mortgage over your company’s address at (…) [Z] and a General Security Agreement in relation to the company’s assets.”
        
      
      
        2.5.2.
        De rente over de onder 2.4.1 bedoelde lening van de broer aan de Ltd bedraagt 6,05%. 
      
    
    
      2.6.
      
        In een ‘memo’ van Borrie Corporate Finance van 14 november 2019 is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Betreft: [Ltd.] – Ondernemingswaardering [Ltd](…)Het object van waardering is de onderneming van [Ltd]. [Ltd] exploiteert, na opzet in 2008 t/m 2010 een camping en bijbehorende taverne in [Z] .(…)In de periode van de opzet t/m boekjaar 2011/2012 is [Ltd] verlieslatend gebleken. In 2012/2013 is de exploitatie beperkt winstgevend gebleken. In de drie opvolgende jaren is de exploitatie bij benadering kostendekkend gebleken, doch onvoldoende om de lening o/g van belanghebbende terug te betalen.(…)Dat resultaten lager zouden gaan uitvallen dan op voorhand bij aanvang van de onderneming voorzien, was in de loop van het eerste volledige exploitatiejaar 2011/2012 dat eindigde op 31 maart 2012 duidelijk.Kort samengevat:
        - Beduidend lagere bruto marges (2011/12 – 63%) dan in Nederland;
        - Beduidend hogere loonkosten dan op voorhand voorzien; en
        - Geen toestemming voor de bouw van lodges (…).
        
          Factoren waarvan eind 2011 al vaststond dat deze niet in belangrijke mate zouden wijzigen en dus ook het op voorhand geprognotiseerde resultaat in de jaren na 2011/12 naar verwachting negatief zouden beïnvloeden, hetgeen ook is geschied.(…)
      
      
      
        On de economische waarde van de onderneming van [Ltd] is zijn de directe en indirecte opbrengstwaarde beoordeeld.(…)
      
      
      
        In deze DCF-calculatie zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:
        - Een eeuwigdurende positieve vrije geldstroom, gebaseerd op:- Een EBIT in lijn met het meest winstgevend jaar in de historie van [Ltd] (…);- Een normale belastingdruk in [Z] ; en- Herinvesteringen van 50% van de jaarlijkse afschrijvingen (…); alsmede
        - Een conservatieve discount rate van 10%, gegeven de start-up fase van de activiteiten van [Ltd].
        (…)
      
      
      
        
          Afwaardering vordering
          De economische waarde (berekende op basis van de indirecte opbrengstwaarde) van de activiteiten/activa van [Ltd], bedroeg per 31 maart 2012 derhalve NZ$ 592.000. De door belanghebbende verstrekte lening bedroeg per eind 2011 NZ$ 1.460.535 (EUR 783.970; 2 x EUR 391.985).(…)
      
      
      
        Een afwaardering van de lening met 57,75% lijkt op basis van de gecalculeerde economische waarde van de activiteiten / activa van [Ltd] gerechtvaardigd.”
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende de afwaardering van de geldverstrekking van hem en zijn echtgenote aan de Ltd. voor € 97.996 ten laste van zijn inkomen uit werk en woning kan brengen. In dat verband gaat het meer in het bijzonder om de volgende aspecten:
      
        (a) Dient de geldverstrekking (civielrechtelijk en/of) fiscaalrechtelijk te worden aangemerkt als een kapitaalverstrekking;
    
    
    
      (b) ervan uitgaande dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk een lening is, de vraag of deze lening een zogeheten ‘onzakelijke lening’ is, en
    
    
    
      (c) indien ervan wordt uitgegaan dat de lening niet een onzakelijke lening is, of er voldoende grond is om deze in het onderhavige jaar  voor € 97.996 af te waarderen.
    
    
  
  
    
      4
      4. Het oordeel van de rechtbank 
    
      De rechtbank heeft het volgende overwogen: 
    
    
      “11. De afwaardering ziet op door eiser verstrekte gelden aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Indien een belastingplichtige aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft een lening verstrekt (hierna: tbs-vordering), worden de daaruit voortvloeiende baten en lasten op grond van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) aangemerkt als (tot het inkomen uit werk en woning behorend) belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dat betekent dat verliezen op een dergelijke lening in beginsel van het inkomen uit werk en woning aftrekbaar zijn. 
    
    
    
      12. De rechtbank zal eerst beoordelen of de geldverstrekking aangemerkt dient te worden als lening, dan wel als kapitaal. Verweerder stelt dat sprake is van een schijnlening omdat partijen niet hebben bedoeld een schuldverhouding aan te gaan. De bewijslast te dier zake rust op verweerder. Verweerder heeft daartoe het volgende aangevoerd. Bij de geldverstrekking in het jaar 2008 is geen overeenkomst opgesteld en zijn geen zekerheden gevraagd. Volgens verweerder was het van het begin af aan duidelijk dat in de beginjaren geen rente zou worden betaald door de Ltd. Steun voor zijn standpunt ziet hij voorts in de jaarstukken van de Ltd. waarin de geldverstrekking wordt omschreven als ‘capital introduced’ en in een passage van een e-mail bericht van eisers (bijlage 22 verweerschrift), waaruit volgens hem kan worden afgeleid dat eisers niet de intentie hadden om een lening, doch kapitaal te verstrekken. Het gaat om de volgende passage: “We staken al ons geld in dit project omdat we er van overtuigd waren dat het een goed plan was. (..)”. Eiser heeft betwist dat partijen niet hebben beoogd een lening aan te gaan. Hij heeft aangevoerd dat de leningsovereenkomst eerst mondeling is overeengekomen en daarna in augustus van het jaar 2013 schriftelijk is vastgelegd. Daarbij heeft hij terecht aangevoerd dat voor een (rechtsgeldige) geldlening een schriftelijke overeenkomst niet is vereist. Over de zekerheden heeft eiser aangevoerd dat de Ltd. op basis van de overeenkomst gehouden is om op eerste aanvraag als zekerheid een recht van hypotheek te vestigen. Met betrekking tot de rente heeft hij aangevoerd dat op basis van de overeenkomst wel rente is verschuldigd en ook daadwerkelijk is betaald. Hij heeft daarbij gewezen op de overgelegde aangiftebiljetten IB/PVV (jaren 2009 tot en met 2011) van eiser waarin rente is verantwoord. Dat geen rente in de jaarrekening van de Ltd. is meegenomen houdt volgens eiser verband met de omstandigheid dat de wetgeving in [Z] dat niet vereist. 
    
    
    
      13. De rechtbank overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Van de civielrechtelijke vorm kan in onder andere de situatie van een schijnlening worden afgeweken (zie in deze zin Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). De rechtbank oordeelt dat verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldverstrekking die volgens de civielrechtelijke overeenkomst een geldlening is, als een schijnlening moet gelden. De rechtbank vindt in de feiten onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat partijen in werkelijkheid geen geldlening hebben willen verstrekken maar hebben beoogd kapitaal te storten. Ook naar de vorm is sprake van een geldlening. De rechtbank overweegt daartoe dat het wezenlijke kenmerk van een geldlening is dat aan de geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden (vgl. Hoge Raad 8 september 2006, nr. 42015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Gesteld noch gebleken is dat voor de Ltd. ter zake van de geldverstrekking – in afwijking van hetgeen is overeengekomen (zie onder 4) - geen terugbetalingsverplichting bestaat. De vaststaande feiten met betrekking tot de activiteiten en vermogenspositie van de Ltd. nopen bovendien niet tot de conclusie dat de terugbetalingsverplichting reële betekenis mist. Dat de Ltd. nochtans (tot en met het jaar 2017) door tegenvallende resultaten niet op de lening heeft afgelost doet daaraan niet af. De door verweerder aangevoerde gronden treffen daarom geen doel. De rechtbank merkt nog op dat de lening consequent in de jaarstukken van de Ltd. is opgenomen als ‘Current Liability’ en niet als kapitaal (‘Equity’). Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de geldverstrekking van eiser aan Ltd. in de civielrechtelijke vorm van een lening ook voor de belastingheffing gekwalificeerd dient te worden als een lening. 
    
    
    
      14. De vraag of de lening als onzakelijk moet worden bestempeld kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven nu ongeacht het antwoord op die vraag, de afwaardering van de vordering niet ten laste kan komen van het inkomen uit werk en woning (zie hierna onder 15). In dit verband laat de rechtbank de stukken die eiser op de zitting (als bijlage bij zijn pleitnota) ter onderbouwing van zijn standpunt hierover heeft overgelegd, buiten beschouwing 
    
    
    
      15. Met betrekking tot de vraag of de afwaardering van de tbs-vordering ten laste kan komen van het inkomen uit werk en woning overweegt de rechtbank als volgt. De resultaatbepaling ter zake van de tbs-vordering geschiedt op grond van artikel 3.95 van de Wet IB 2001 op grond van goed koopmansgebruik. Dat betekent dat eiser, gelet op de betwisting van verweerder, aannemelijk moet maken dat per eindbalansdatum (31 december 2011) binnen de grenzen van goed koopmansgebruik op de vordering een aftrekbaar verlies (€ 97.996) mag worden genomen. Eiser stelt dat de vordering minder waard was en mag worden afgewaardeerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de lening was afgestemd op hogere geprognosticeerde omzetten en winsten van de Ltd. die niet zijn behaald en dat de lening is afgewaardeerd op basis van de geschatte bedrijfswaarde (€ 600.000) van de Ltd. naar de situatie per 31 december 2011. Eiser bepleit daarom een afwaardering van de totale uitstaande tbs-vordering van € 783.970 naar € 598.978. Dit betreft een totale afwaardering van € 195.992 (2x € 97.996). 
    
    
    
    
      Eiser heeft de door hem voorgestane bedrijfswaarde niet aannemelijk gemaakt. De door hem daartoe overgelegde berekening (bijlage E van de pleitnota) op basis van de ‘Discounted Cashflow Methode’ maakt niet inzichtelijk hoe de door hem gestelde bedrijfswaarde is bepaald. Daarenboven worden bij de berekening van de bedrijfswaarde ook de bedrijfsresultaten meegenomen van de daaropvolgende jaren, hetgeen niet in overeenstemming is met het goedkoopmansgebruik. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst hij voorts naar de executiewaarde van het onroerend goed van de Ltd. Nog daargelaten de vraag of bij de bepaling van de vermogenspositie van de Ltd. de executiewaarde van het onroerend goed moet worden meegenomen, heeft eiser de door hem gestelde waarde van het onroerende goed (eveneens € 600.000) op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank overweegt voorts dat de vermogenspositie van de Ltd. zoals deze blijkt uit de vaststaande feiten op zichzelf onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de afwaardering. De rechtbank oordeelt dat eiser niet in zijn bewijslast is geslaagd dat de tbs-vordering op eindbalansdatum lager gewaardeerd moet worden. Het gelijk op dit punt is derhalve ook aan verweerder.
    
    
    
      16. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
    
    
  
  
    
      5
      5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur – desgevraagd – verklaard dat hij aannemelijk acht dat de leningsovereenkomst zoals deze op 13 augustus 2013 (hierna: de geldlening) is vastgelegd (als vermeld in onderdeel 4 van de uitspraak van de rechtbank) bij aanvang van de geldverstrekking in 2008 tussen belanghebbende en de Ltd, is overeengekomen. Hieruit volgt dat tussen partijen niet (meer) in geschil is of de geldlening zoals deze in 2013 is vastgelegd in 2008 tussen belanghebbende en Ltd, is overeengekomen. 
      
      
        5.2.1.
        De stelling dat de hiervoor bedoelde geldlening een onzakelijke lening is, heeft de inspecteur – op wie te dezen primair de bewijslast rust – onder meer onderbouwd door te wijzen op een negatief vermogen van de Ltd. ten tijde van het aangaan van de geldlening, de tussen belanghebbende en de Ltd. overeengekomen rente van 5% en de verstrekte zekerheid in de vorm van het recht om desverlangd een hypotheek te verstrekken, als vermeld in onderdeel 5 van de geldlening. De inspecteur acht deze lening in het bijzonder onzakelijk in vergelijking met de lening van NZ$ 250.250 die de broer van belanghebbende in oktober 2010 aan de Ltd. heeft verstrekt, tegen een rente van 6,05% en met een hypothecaire zekerheid op het onroerend goed van de Ltd. 
        
      
      
        5.2.2.
        Dat het recht van belanghebbende om de Ltd. (desverlangd) hypotheek te doen verstrekken vóór 31 december 2011 door belanghebbende en/of zijn echtgenote is uitgeoefend, is overigens niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat in de jaren 2009 en 2010 rente is betaald. Volgens de inspecteur was het na de opening van het restaurant onmiddellijk duidelijk dat de resultaten tegenvielen. Voor een onafhankelijke derde zou dat het moment zijn geweest om de leningsvoorwaarden op schrift te stellen en een reële zekerheid te verlangen. Hierop baseert de inspecteur de stelling dat de lening direct na de opening van het restaurant van belanghebbende in januari 2011 (alsnog) onzakelijk is geworden. 
        
      
    
    
      5.3.
      Hierna zal het Hof – veronderstellenderwijs – ervan uitgaan dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in 2008 verstrekte lening als een lening onder onzakelijke voorwaarden moet worden aangemerkt, en dat hij evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat die lening tijdens haar looptijd door een handelen of nalaten van de crediteur alsnog onzakelijk is geworden. De vraag of de tussen belanghebbende en de Ltd. in 2008 overeengekomen rente van 5% kan worden verzakelijkt, zodanig dat de in dat jaar verstrekte lening niet als een hoofdsomonzakelijke lening heeft te gelden, kan derhalve in het midden blijven. 
      
      
        5.4.1.
        Belanghebbende heeft ter onderbouwing van de afwaardering erop gewezen dat vóór de aanvang van de activiteiten van de Ltd. beduidend hogere omzetten werden verwacht dan vanaf de opening per 26 januari 2011 werden gerealiseerd en verwijst in dat verband onder meer naar zijn schrijvens aan gemachtigde als aangehaald onder 2.3 en 2.4. De omvang van de gedane investeringen was volgens hem op hogere omzetten afgestemd. Tevens speelde de koersstijging van de NZ$ ten opzichte van de € een rol. 
        
      
      
        5.4.2.
        Voorts verwijst belanghebbende naar de ter zitting van de rechtbank overgelegde waardering van Borrie Corporate Finance en naar de daarop verstrekte toelichting (als vermeld onder 2.6). Voor zover in die waardering resultaten van latere jaren dan 2011 zijn betrokken, is dat volgens belanghebbende gedaan ter bevestiging van het reeds in 2011 aanwezige beeld. Gelet op de beperkte aanwendingsmogelijkheden van het restaurant en de omliggende grond, kan de waarde daarvan slechts voor een executiewaarde van € 600.000 in aanmerking worden genomen.
        
      
      
        5.5.1.
        De inspecteur acht het prematuur om de lening in 2011 af te waarderen, nu de onderneming eerst op 26 januari 2011 is gestart, te meer, nu belanghebbende als crediteur  ook in 2011 van de Ltd. geen recht van hypotheek heeft verlangd, in de loop van het jaar 2010 nog met € 160.000 is verhoogd en in 2012 wederom geld aan de Ltd. heeft geleend. Dit betekent volgens de inspecteur dat er toen nog goede toekomstperspectieven waren. Een in het eerste jaar tegenvallende brutomarge is volgens de inspecteur geen reden voor een afwaardering. Wat betreft de loonkosten ziet de inspecteur niet in wat daarin in 2011 is gewijzigd. Wanneer zou zijn gebleken dat voor de bouw van lodges geen toestemming zou worden gegeven en of alternatieven zijn overwogen is volgens de inspecteur niet duidelijk geworden.    
        
      
      
        5.5.2.
        
          Ter zake van de toelichting op de waardering van Borrie Corporate Finance stelt de inspecteur dat niet inzichtelijk is gemaakt hoe men daarin tot een ‘Average EBIT’ van 11 is gekomen. Tevens ontbreekt volgens de inspecteur een reële prognose voor de toekomst. Voorts zou de waardering hoger uitkomen, indien bij de ‘Discount factor’ rekening zou zijn gehouden met een inflatiecorrectie. Voorts wijst de inspecteur erop dat weliswaar de onderneming is gewaardeerd, maar het onroerend goed niet. Het is hem onduidelijk waarom dat zo is. De hypotheekverklaring rust immers op het onroerend goed, dus zou het onroerend goed als zekerheid moeten dienen en niet de waarde van de onderneming. 
          Hij vraagt zich af waarom het onroerend goed niet is getaxeerd. 
        
        
        
        
          
        
        
        
        
      
      
        5.6.1.
        Bij de beoordeling van de vraag of de afwaardering van de tbs-vordering ten laste van het inkomen uit werk en woning van belanghebbende kan komen, stelt ook het Hof voorop dat de bewijslast van de feitelijke gronden voor de per 31 december 2011 gestelde afwaardering op belanghebbende rust. Of de afwaardering geoorloofd is dient te worden beoordeeld naar maatstaven van goed koopmansgebruik.
        
      
      
        5.6.2.
        Ter zake van de geoorloofdheid van de gestelde afwaardering volgt het Hof hetgeen de rechtbank daaromtrent in onderdeel 15 van haar uitspraak heeft overwogen en voegt het daaraan nog het volgende toe. Gelet op de vraagtekens die de inspecteur ter zitting heeft geplaatst bij de op 14 november 2019 van belanghebbende ontvangen toelichting op de waardering van de tbs-vordering door Borrie Corporate Finance (hierna: de waardering), acht het Hof met die waardering de gestelde afwaardering niet voldoende onderbouwd.  
        
      
      
        5.6.3.
        Bovendien sluit de waardering aan bij feiten die zouden zijn te voorzien bij het einde van het eerste exploitatiejaar op 31 maart 2012, welk tijdstip niet gelijk is aan het tijdstip waarop de afwaardering in het tbs-resultaat van belanghebbende moet worden beoordeeld, te weten 31 december 2011. Feiten en omstandigheden die zich na die datum hebben voorgedaan dienen bij de waardering buiten aanmerking te blijven, behoudens dat latere omstandigheden in enige mate zouden kunnen meewegen ter bevestiging van een per voorafgaande balansdatum vastgesteld beeld. 
        
      
      
        5.6.4.
        Tot de stukken waarop de afwaardering is gebaseerd behoren e-mails van belanghebbende aan zijn gemachtigde van ver na het tijdstip waarop de afwaardering betrekking heeft. Deze stukken zeggen zonder nadere onderbouwing onvoldoende over de gang van zaken voorafgaand aan het tijdstip van afwaardering en hebben deels ook betrekking op omstandigheden die zich na het waarderingstijdstip hebben voorgedaan (zoals een recessie uit 2014). 
        
      
      
        5.6.5.
        Voorts constateert het Hof dat op 31 maart 2011 en 31 maart 2012 respectievelijk NZ$ 1.372.865 en NZ$ 1.449.428 door de Ltd. in vastgoed was geïnvesteerd. Dit duidt er niet alleen op dat het ook in de loop van 2011 ondernemingsgewijs verantwoord werd geacht om de investering in het reeds tot het vermogen van de Ltd. behorende vastgoed uit te breiden, maar ook dat dit vastgoed een substantiële waarde vertegenwoordigde, ook indien ervan wordt uitgegaan dat één € op 31 december 2011, naar belanghebbende heeft gesteld, één NZ$ 1,670 waard was. Nader inzicht in de waarde in het economische verkeer van het vastgoed van de Ltd. is niet geboden en het heeft op de weg van belanghebbende gelegen daarin te voorzien. 
        
        
          
            Slotsom
            5.7. Het hiervoor overwogene brengt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende de door hem gestelde afwaardering van de tot zijn tbs-vermogen behorende vordering op de Ltd. niet aannemelijk heeft gemaakt. 
        
      
    
  
  
    
      6
      6. Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      
        De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en S.E. Faber, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V. Sathananthan, als griffier. De beslissing is op 7 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.