ECLI:NL:GHDHA:2018:2547, Gerechtshof Den Haag, 26-09-2018, BK-18/00360
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft zich borg gesteld voor een geldlening van een vennootschap waarin hij een (indirect) belang heeft. Belanghebbende wordt aansprakelijk gesteld op grond van de borgstelling en wenst de omvang van de borgstelling als negatief resultaat uit werk en woning op zijn belastbaar inkomen uit werk en woning in mindering te brengen. Het Hof oordeelt dat geen niet van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden.
        Tevens wordt belanghebbende door de curator aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van de vennootschap waarin belanghebbende een (indirect) belang heeft. 
        Het Hof oordeelt dat de verplichting die voor belanghebbende voortvloeit uit deze aansprakelijkstelling voor hem een schuld is, dat deze schuld niet rechtstreeks samenhangt met aan het vermogen van de werkzaamheid toegerekende bestanddelen van het vermogen van belanghebbende en dat de schuld daarom niet tot het vermogen van de werkzaamheid mag worden gerekend. Ten slotte wordt belanghebbende in privé aansprakelijk gesteld uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Het Hof oordeelt dat belanghebbende deze aansprakelijkheid heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en dat dit tot gevolg heeft dat een uit deze aansprakelijkstelling voortvloeiend verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-18/00360 en 18/00361
  
  
    Uitspraak van 26 september 2018
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        
          [X]
         te [Z] , Australië, te dezer zake domicilie gekozen hebbende te [Y] , belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Maastricht, de Inspecteur,
    (vertegenwoordigers: T.J.M. Triepels en F.W.M. Meex)
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) van 16 september 2016, nummers BRE 15/7049 en 15/7050 betreffende de onder 1.1 en 1.2 vermelde aanslagen en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Aanslagen, beschikkingen, bezwaren en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 12.753 (aanslag 2011). In de aanslag ligt een beschikking besloten waarbij het verlies uit werk en woning van dat jaar is vastgesteld op nihil (verliesvaststellingsbeschikking 2011). Voorts heeft de Inspecteur bij beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 29 in rekening gebracht (beschikking heffingsrente 2011).
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 28.524 (aanslag 2012). In de aanslag ligt een beschikking besloten waarbij het verlies uit werk en woning van dat jaar is vastgesteld op nihil (verliesvaststellingsbeschikking 2012). 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslagen en beschikkingen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de bezwaren bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank. Er is een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. De griffier van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in verband hiermee een griffierecht geheven van € 124. Bij tussenuitspraak van 8 februari 2018 (kenmerken 16/03834 en 16/03835) heeft dit hof de zaken in de stand waarin deze zich bevinden ter verdere behandeling en beslissing aan het gerechtshof Den Haag (het Hof) gezonden.
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft de zaken behandeld op zijn zitting van 1 augustus 2018. De Inspecteur is daar verschenen. Belanghebbende is, met schriftelijke kennisgeving vooraf, niet verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende had in 2011 en 2012 een (indirect) belang van 662/3 % in [A] n.v. ( [A] ). Tot 29 januari 2009 was dit (indirecte) belang 331/3%. Met de uitbreiding van belanghebbendes (indirecte) belang in [A] van 331/3% tot 662/3 % werd uitvoering gegeven aan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] , tevens vaststellingsovereenkomst, van 13 november 2008.
      
    
    
      2.2.
      Eveneens op 29 januari 2009 heeft [B] ( [B] ) een (indirect) belang van 331/3% in [A] verworven. Ook deze verwerving is voorzien in het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] , tevens vaststellingsovereenkomst, van 13 november 2008.
      
    
    
      2.3.
      
        Voorts was belanghebbende in 2011 en 2012 enig aandeelhouder van [C] b.v. ( [C] ). [C] is enig aandeelhouder van [D] b.v.
        ( [D] ). [D] is enig aandeelhouder van [E] Ltd ( [E] ). [E] heeft een 95%-belang en belanghebbende heeft een 5%-belang in de op Bali gevestigde [F] ( [F] ). 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Belanghebbende is op 12 november 2008 een “Raamovereenkomst en vastlegging krediet- en borgstellingsvoorwaarden DGA’s en vennootschappen” aangegaan met [C] , [G] c.s. […] b.v. en [A] aangegaan. In het hoofd van de overeenkomst is vermeld ”VERVANGT EERDERE OVEREENKOMSTEN”. 
        De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
      
      
      
        
          “ (…)
        
        
          in overweging nemende
          :
        
        
          (…)
        
        
          ii. [belanghebbende] is als DGA namens de vennootschappen gevraagd om voor de financieringen van genoemde vennootschappen borg te staan bij de [H] , welke als financier en geldverstrekker optreedt;
        
        
          iii. [belanghebbende] heeft daartoe separate overeenkomsten gesloten of zal deze sluiten met betreffende bank, alsmede heeft [belanghebbende] met [ [G] c.s. […] B.V]. een overeenkomst gesloten betreffende de borgtocht; bij overeenkomst van 30 november 2006 is met [ [C] en [G] c.s. […] B.V]. een OVEREENKOMST BORGTOCHT en RAAMOVEREENKOMST EN VASTLEGGING KREDIET- en BORGSTELLINGSVOORWAARDEN DGA’S EN VENNOOTSCHAPPEN gesloten, welke door ondertekening dezes komt te vervallen en deze overeenkomst daarvoor in de plaats treedt;
        
        
          iv. Ten aanzien van de borgstelling heeft [G] een borgstellingvergoeding
        
        
          bedongen van 1 % 's jaars van het bedrag waartoe hij borg staat exclusief rente en
        
        
          kosten, alsmede een winstafhankelijke toeslag;
        
        
          v. aan de leningen is een aflossingsschema verbonden, zodat de borgtocht, als
        
        
          accessoire overeenkomst, dit aflossingsschema zal volgen, als ware deze door
        
        
          partijen overeengekomen; de borgtocht kan echter nimmer meer bedragen dan het
        
        
          aflossingssehema vertoond dan wel het bedrag voortvloeiend uit e administratie van
        
        
          de bank;
        
        
          vi. dat zonder de borgtocht door [G] verstrekt en of door andere aandeelhouders,
        
        
          de financiering niet of andere voorwaarden zou worden verstrekt, met name door het
        
        
          krijgen van een hoger kredietvergoedingspercentage voor de bank;
        
        
          (...)
        
        
          viii. deze overeenkomst geldt voor alle bestaande en toekomstige financieringen;
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
    
    1. [Belanghebbende] zal zich op eerste verzoek van de [H] tot borg stellen uit hoofde van het aanmerkelijk belang c.q. grootaandeelhouderschap c.q. als bestuurder, indien van toepassing en voor zover de overige aandeelhouders minimaal naar evenredigheid van de door hen gehouden aandelen zich eveneens borg stellen;
    2. De vennootschappen aan de borg ter beschikking stellen, telkens binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar de jaarstukken met daarin een afspiegeling van de risico's ten aanzien van de borgtocht;
    3. De vennootschappen verstrekken tot (meerdere) garantie tot betaling van hetgeen de borg wordt of kan worden aangesproken navolgende zekerheden;
    
      
        A. een direct, op eerste verzoek, te vestigen pandrecht op de aandelen van door de vennootschappen gehouden aandelen in dochtervennootschappen;
      
      
        B. een pandrecht op het kantoorpand staande en gelegen aan de [I] te (…) [J] , waarvan [ [G] c.s. […] B.V].de helft van de onverdeelde juridische eigendom bezit met daarbij een pandrecht op alle aanwezige roerende zaken; indien sprake is van een tweede gevestigd pandrecht dan dienen de verpande zaken tot zekerheid over het meerdere dan waartoe de eerste pandhouder gerechtigd is; het pandrecht op het kantoorpand zal op eerste verzoek worden omgezet in een recht van hypotheek, waarvan de kosten voor rekening komen van de vennootschap;
      
      
        C. een cessie van alle debiteuren toebehorend aan de vennootschappen, tenzij deze debiteuren de grondslag vormen voor de financiering. In ieder geval is het meerdere dan hetgeen de bank financiert (60 % van de debiteurenportefeuille) onderdeel van deze cessie. De vennootschappen stemmen bij voorbaat met de cessie in, ook waar het betreft de nog opkomende vorderingen;
      
      
        D. Een cessie van de huurpenningen door [ [A] ] aan [ [G] c.s. […] B.V]. over het kantoorpand, indien en voor zover deze de aflossings- en renteverplichtingen uit de hypotheek overstijgen;
      
      
        E. Het recht om tegen economische waarde aandelen te kopen van andere aandeelhouders welke tot overdracht bereid zijn, waardoor het belang wordt uitgebreid in [ [A] ] tot maximaal 66 2/3 deel van het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal door een door [belanghebbende]aan te wijzen partij welke tot zijn groepsmaatschappijen behoort;
      
      
        F. [Belanghebbende] kan, indien de omstandigheden daartoe nopen, aanvullende
      
      
        zekerheden eisen, welke op eerste verzoek dienen te worden verstrekt.
      
    
    
    
      2.5.
      
        Op 13 november 2008 is belanghebbende een overeenkomst van borgtocht aangegaan met [H] U.A. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
        “Borg
        
          [belanghebbende]
        
        
          Hierna (…) te noemen: borg
        
        
          Bank
        
        
          
            [H] U.A. (…)
        
        
          Hierna (…) te noemen: bank
        
        
          Debiteur
        
        
          [ [A] ]
        
        
          Hierna (…) te noemen: debiteur
        
        
          De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
        
      
      
        
          
            verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, 
          
        
        
          
            verleende en/of te verlenen kredieten, 
          
        
        
          
            ten behoeve van haar gestelde of te stellen borgtochten of contractgaranties;
          
        
        
          
            door haar afgegeven en/of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent;
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige regresvorderingen, 
          
        
        
          
            huidige en/of toekomstige vorderingen krachtens subrogatie en/of 
          
        
        
          
            uit welke hoofde dan ook,.
          
        
      
      
        met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 350.000 (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Ook [B] is een overeenkomst van borgtocht met [H] U.A. aangegaan. 
      
    
    
      2.7.
      
        [A] , [G] c.s. […] b.v. en [K] b.v. hebben op 28 december 2008 een overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat belanghebbende namens [G] c.s. […] b.v. en [B] namens [K] b.v. met ingang van 1 januari 2009 in opdracht van [A] het management, waaronder is te verstaan de directie in de meest ruime zin van het woord, van [A] voeren. De vergoeding die [A] daarvoor aan [G] c.s. […] b.v. en [K] b.v. is verschuldigd bedroeg € 72.000 per jaar, exclusief omzetbelasting (de managementovereenkomst). 
      
      
        2.7.1.
        De [H] heeft belanghebbende uit hoofde van onder meer zijn onder 2.5 vermelde borgstelling aansprakelijk gesteld, waarbij belanghebbende is gesommeerd alle vorderingen van de [H] te voldoen. Deze voldoening heeft niet plaatsgevonden.
        
      
      
        2.7.2.
        Bij vonnis van 30 oktober 2013 heeft de rechtbank Limburg in een civiele procedure tussen belanghebbende en de [H] belanghebbende onder meer veroordeeld om aan de [H] een bedrag van € 370.000 te betalen. In dit vonnis heeft de rechtbank Limburg tevens beslist op de door belanghebbende tegen [B] ingestelde vordering in vrijwaring; de rechtbank Limburg heeft [B] veroordeeld om belanghebbende te vrijwaren voor de helft van het bedrag dat belanghebbende op grond van de borgtochtovereenkomst (van € 350.000) daadwerkelijk in de hoofdzaak aan [H] heeft voldaan en zal voldoen.
        
      
      
        2.8.1.
        
          
            [L] B.V. ( [L] ), vertegenwoordigd door [M] en [N] en [D] , vertegenwoordigd door belanghebbende, hebben op 25 mei 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten. In de considerans van deze overeenkomst is onder meer vermeld:
          “dat [ [D] ] behoefte heeft aan financiering in het kader van de deelneming en investering in een project (…) welk een luxe resort bestaande uit 42 units (villa’s) bouwt (…) op Bali, Indonesië;
          
            dat dit project wordt gerealiseerd door [ [F] ] (…) welke vennootschap de benodigde gronden zal aankopen en het te bouwen resort zal realiseren;
          (…)”
          In de overeenkomst is voorts onder meer bepaald:
          
            “
            Artikel 1: geldlening
          
          
            [ [D] ] heeft van [ [L] ] op 25 mei 2011 ter leen ontvangen en verklaart derhalve wegens ter leen ontvangen gelden op 25 mei 2011 verschuldigd te zijn aan [ [L] ] een bedrag van € 500.000, welk bedrag in het hierna volgende zal worden aangeduid als ‘de geleende som’,
          
          
            Artikel 2: rente
          
          
            Over de geleende som is [ [D] ] aan [ [L] ] geen rente verschuldigd.
          
          
            (…)
          
          
            Artikel 7: zekerheden
          
          
            [ [D] ] verplicht zich, tot zekerheid voor de voldoening van de geleende som en alle kosten (…) en al hetgeen ingevolge de bepalingen van deze overeenkomst door [ [D] ] aan [ [L] ] verschuldigd is, of verschuldigd zal worden, ten behoeve van [ [L] ] een pandrecht van zo hoog mogelijke rang te vestigen op alle hem toebehorende aandelen in [ [E] ]. Verpanding vindt plaats uiterlijk binnen zestig dagen na ondertekening van deze overeenkomst, zulks op verbeurte van een terstond opeisbare boete, derhalve zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, van 500.000 euro door [ [D] ] aan [ [L] ]
          
          
            De heer [X] is in privé aansprakelijk indien schuldenaar geen verhaal zou bieden jegens schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst.”
          
        
        
      
      
        2.8.2.
        In een civiele procedure van [L] tegen [D] heeft de rechtbank Limburg [D] bij vonnis van 14 augustus 2013 onder meer veroordeeld tot betaling van € 500.000 aan [L] , verhoogd met een (door de rechtbank Limburg gematigde) boete van € 300.000 als gevolg van het in de leenovereenkomst opgenomen boetebeding. Tevens is [D] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [L] ten bedrage van € 14.209,48.
        
      
      
        2.8.3.
        In een civiele procedure van [L] tegen belanghebbende heeft de rechtbank Limburg belanghebbende bij vonnis van 27 november 2013 veroordeeld tot – onder meer – betaling aan [L] van hetgeen waartoe [D] bij het vorengenoemde vonnis van 14 augustus 2013 is veroordeeld, voor zover [D] aan dit vonnis geen uitvoering heeft gegeven. 
        
      
      
        2.8.4.
        In zijn arrest van 11 juli 2017 in de zaak tussen belanghebbende en [L] heeft Hof ’s-Hertogenbosch het onder 2.8.3 vermelde vonnis vernietigd, behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, voor recht verklaard dat belanghebbende op grond van de borgstelling aansprakelijk is voor hetgeen [D] op grond van de geldleningovereenkomst verschuldigd is aan [L] , belanghebbende (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan [L] van € 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2011 en belanghebbende veroordeeld in de kosten van de procedure.
        
      
      
        2.9.1.
        Op 30 december 2010 heeft belanghebbende zijn (indirecte) belang van 662/3 % in [A] overgedragen aan [C] voor € 1.
        
      
      
        2.9.2.
        Op 6 september 2011 is [A] failliet verklaard. 
        
      
      
        2.9.3.
        De curator in het faillissement van [A] heeft bij brieven van 4 oktober 2012 en 11 oktober 2012, gericht aan [C] en aan belanghebbende (in privé):
        - de overdracht van activiteiten, cliënten, personeelsleden en derdengelden van [A] aan [C] in januari 2012 (de Overdracht) alsmede de aan de Overdracht ten grondslag liggende overeenkomst(en) buitengerechtelijk vernietigd;
        - [C] en belanghebbende in privé jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [A] .
        
          De curator motiveert de aansprakelijkstelling als volgt.
          In de brief van 4 oktober 2012:
          “Transactie is Paulianeus
          
            De Overdracht waardoor (een groot deel van) de activa van [A] aan [C] B.V. zijn verkocht en geleverd, is vernietigbaar op grond van de artikelen 42 e.v. Fw (faillissementspaulina). Ter onderbouwing van dit standpunt geldt het volgende.
          
          
            Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling vernietigen die de gefailleerde voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij het verrichten wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.
          
          
            Rechtshandelingen zijn onverplicht en om niet verricht
          
          
            De Overdracht is een voor de faillietverklaring van [A] onverplicht verrichte rechtshandeling. Immers, er bestond geen enkele op de wet of overeenkomst berustende verplichting om deze transactie aan te gaan, In dat kader verdient vermelding dat de curator u meermalen in de gelegenheid heeft gesteld aan te tonen dat de Overdracht een verplicht verrichte rechtshandeling zou zijn. U heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. [C] B.V. had bovendien voor zover thans bekend geen aanspraken op de overdracht van de activa van [A] . Om deze redenen moet de Overdracht als onverplicht aangegaan worden beschouwd. Voor zover er al een koopsom zou zijn bedongen, zou deze zijn betaald door middel van verrekening welke verrekening volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad eveneens onverplicht zou zijn verricht.
          
          
            Voorts is ook niet gebleken van het bestaan van een vordering van [A] op [C] BV.
          
          
            Schuldeisers van [A] zijn benadeeld
          
          
            Daarnaast geldt dat de schuldeisers van [A] ten gevolge van de Overdracht zijn benadeeld Door de Overdracht zijn activa aan de boedel onttrokken, zodat de schuldeisers van [A] in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Zo heeft het overdragen van activiteiten en cliënten aan [C] B.V. tot gevolg dat huidige en toekomstige inkomstenbronnen aan [A] ontvallen. De vorderingen van "goede" debiteuren zijn reeds geïnd terwijl de vorderingen van "slechte" debiteuren achterbleven in [A] en grotendeels oninbaar zijn gebleken. Dit alles maakt dat de schuldeisers van [A] zijn benadeeld.
          
          
            
              [A] en [C] B.V. wisten van de benadeling
          
          
            Hierboven zette ik reeds uiteen dat de curator er voorshands vanuit gaat dat de Overdracht om niet is verricht. Op grond van artikel 45 Fw wordt de wetenschap van benadeling van de schuldeisers aan uw zijde wettelijk vermoed aanwezig te zijn en is deze aan de zijde van de verkrijger niet vereist.
          
          
            Voor zover er sprake is van een rechtshandeling om baat geldt het volgende. [A] wist althans behoorde redelijkerwijs te weten, dat benadeling van haar schuldeisers het gevolg van de Overdracht zou zijn. Dit gold tevens voor haar wederpartij, [C] B.V. Ter onderbouwing van dat standpunt geldt het volgende.
          
          
            Vernietiging transacties
          
          
            Op grond van artikel 42 lid 1 Fw jo. artikel 3:49 BW is de curator bevoegd de Overdracht en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst(en) buitengerechtelijk te vernietigen. Door deze verklaring vernietigt de curator de Overdracht en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst(en) op grond van artikel 42 en 47 Fw.
          
          
            Op grond van artikel 3:53 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de Overdracht is verricht en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten zijn gesloten. Deze rechtshandelingen waren derhalve nietig vanaf het moment waarop zij zijn verricht.
          
          
            Gevolgen vernietiging
          
          
            Vanwege de vernietiging van de Overdracht en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst(en) kunnen hun gevolgen niet tegen de boedel worden ingeroepen. Reeds verrichte prestaties moeten als onverschuldigd betaald worden teruggegeven.
          
          
            De vernietigde rechtshandelingen golden als titel voor de Overdracht. Vanwege de vernietiging daarvan door de curator, is aan de Overdracht een geldige titel ontvallen. Daar teruglevering van de activa vrijwel onmogelijk is bent u voor het bedrag, waarvan de hoogte vooralsnog pro memorie wordt vastgesteld, schadeplichtig en derhalve aansprakelijk jegens de boedel.
          
          In de brief van 11 oktober 2012: 
          “Zoals ik reeds in mijn [brief van 4 oktober 2012] aangaf zijn door de Overdracht alle, althans vrijwel alle, inkomstenbronnen aan [A] ontvallen. De Overdracht is voor zover ik nu kan beoordelen onverplicht verricht en de schuldeisers van [A] zijn hierdoor benadeeld. Door uw handelwijze zijn activa van [A] onttrokken aan het later uitgesproken faillissement (…). Ook op deze grond concludeer ik dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:246 lid 1 BW. U hebt als bestuurder van [A] niet gehandeld zoals van een redelijk denkend bestuurder in dezelfde situatie verwacht mag worden. Voorts is de curator van mening dat dit eveneens een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dat u het [A] door de Overdracht feitelijk onmogelijk hebt gemaakt nog inkomsten te realiseren terwijl er aantoonbaar aanzienlijke vorderingen bestonden, waaronder van de fiscus.
          
            Er is voorts niet gesteld of gebleken van pogingen uwerzijds de verlammende werking van de Overdracht op [A] te niet te doen, het bedrijf te continueren of een andere oplossing te zoeken.
          
          
            Al met al acht de curator [ [C] ] en [belanghebbende] tevens op deze grond hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel voor het deficit in het faillissement van [A] .
          
          
            Faillissementstekort
          
          
            De curator houdt u dan ook aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort, dat op dit moment tenminste EUR 1.00.000,00 [uit de gedingstukken blijkt dat bedoeld is: € 1.000.000, Hof] bedraagt, vermeerderd met de faillissementskosten. Dit bedrag kan gedurende het faillissement overigens nog verder oplopen” 
          
        
        
      
      
        2.9.4
        
          Bij brief van 10 januari 2017 heeft de curator belanghebbende desgevraagd onder meer het volgende medegedeeld:
          
            “Het is correct dat het faillissement van de naamloze vennootschap is
          
          
            beëindigd op de voet van artikel 16 Fw. Hierbij is aan geen der crediteuren enige uitkering gedaan, terwijl eveneens de boedelkosten niet konden worden voldaan. In dit faillissement zijn dan ook de fysieke dossiers gearchiveerd.
          
          
            De opheffing van het faillissement impliceert overigens geenszins dat de aansprakelijkstelling "van de baan is". Deze wordt volledig gehandhaafd. Indien op termijn sprake zou zijn van - zichtbare vermogensbestanden - zal heropening van het faillissement worden verzocht. De aangifte in strafrechtelijke zin, die dezerzijds is gedaan, is eveneens geenszins van de baan. Ik heb echter begrepen, dat het Openbaar Ministerie in verband met de aldaar aanwezige capaciteiten heeft besloten om, op dat moment, geen verdere vervolging in te stellen. Ik hecht eraan op te merken, dat ook deze aangifte door mij niet is ingetrokken (…)”.
          
        
        
      
    
    
      2.10.
      Belanghebbende heeft in de aangifte IB/PVV 2011 een negatief loon verantwoord van € 416.000. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur dat negatieve loon gecorrigeerd en is het belastbare inkomen uit werk en woning op € 12.753 vastgesteld.
      
    
    
      2.11.
      De aanslag 2012 is conform de ingediende aangifte IB/PVV 2012 opgelegd. Daartegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Belanghebbende heeft in bezwaar verzocht om een bedrag van € 1.814.209,48 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking te nemen. Belanghebbende heeft dit verlies als volgt gespecifieerd:
      - € 1.000.000 verlies in verband met een aansprakelijkstelling voor het boedeltekort in het faillissement van [A] ; en
      - € 814.209,48 verlies in verband met een aansprakelijkstelling door [L] voor de schulden van [D] .
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    
      3.	De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
      
        “IB/PVV 2011
      
    
    
      4.1.1.
      De inspecteur heeft als verweer gevoerd dat (i) uit jurisprudentie van (de civiele kamer van) de Hoge Raad volgt dat een regresrecht pas ontstaat nadat ter zake van de borgtocht een betaling heeft plaatsgevonden en (ii) dat reeds daarom, nu niet gebleken is dat belanghebbende een dergelijke betaling heeft gedaan, er geen ruimte is om een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking te nemen. De rechtbank verwerpt dit verweer, nu dit laatste getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank verwijst daartoe naar het arrest van (de belastingkamer van de) Hoge Raad van 14 september 2012, ECLI:HR:2012:BX7157.
    
    
      4.1.2.
      De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de borgstelling moeten worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig (onzakelijke borgstelling) en dat voor de beoordeling van de zakelijkheid van de borgstelling moet worden uitgegaan van de datum van 12 november 2008, te weten de dagtekening van de borgstellingsovereenkomst. Volgens de inspecteur (i) is in 2008 het vermogen van [A] vanwege een verlies met ongeveer € 427.000 afgenomen, (ii) bedroegen de reserves van [A] bij het aangaan van de borgstelling ultimo 2007 ruim negatief € 129.000, (iii) bedroegen de reserves van [A] ultimo 2008 ruim negatief € 556.000 en (iv) is sprake van een niet-reële borgstelling. Belanghebbende heeft tevens geen borgstellingsvergoeding van [A] ontvangen, aldus de inspecteur.
    
    
      4.1.3.
      
        Belanghebbende heeft ten aanzien van de borgstelling in de [Raamovereenkomst] zekerheden van [A] bedongen. Eén van die zekerheden betrof een pandrecht op het kantoorpand aan de [I] te [J] . Een andere zekerheid hield in een cessie van vorderingen van [A] . Belanghebbende heeft in zijn reactie naar de inspecteur van 7 augustus 2014 gesteld dat “ [A] (…) geen eigenaar [is] (geweest)” van het pand aan de [I] en daarom die zekerheid niet kon worden ingeroepen. Tevens heeft belanghebbende in die brief gesteld dat 60% van de vorderingen op debiteuren al sowieso aan de [H] waren verpand en dat de [H] inmiddels op grond van haar pandrecht 100% van de vorderingen op debiteuren had geëist. Voorts heeft belanghebbende in het beroepschrift (3e pagina) het volgende gesteld:
        ‘(…) een feit van algemene bekendheid dat bij het aangaan van een financiering bij de bank (in dit geval de [H] (…)) alle ook maar mogelijke zekerheden vestigt. Hierin ligt tevens een antwoord besloten waarom de zekerheden gevorderd door een bestuurder van een rechtspersoon, zoals ook door [G] is bedongen, van mindere waarde zijn. Immers, de bank zal altijd het eerste pandrecht op goederen en debiteuren bedingen.’ 
      
    
    
      
      
        4.2.1.
        
          Indien een belanghebbende zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, BNB 2004/265). 
          Voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13)
        
      
      
        4.2.2.
        Degene die zich erop beroept heeft de stelplicht en de bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de borgstelling door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen als aandeelhouder als zodanig. In dit geval heeft derhalve – anders dan de inspecteur betoogt – de inspecteur, en niet belanghebbende, de stelplicht en bewijslast.
      
      
        4.2.3.
        De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden. Het eigen vermogen van [A] was ultimo 2007 negatief (afgerond € 84.000). Aangezien de borgstelling eind 2008 is aangegaan, is tevens relevant dat er sprake is geweest van een zodanig negatief resultaat in 2008 dat het eigen vermogen substantieel meer negatief is geworden (tot afgerond € 512.000 per ultimo 2008). Een onafhankelijke derde had zich over de resultaatontwikkeling in 2008 laten informeren. Ook weegt de rechtbank mee dat aannemelijk is dat er geen reële zekerheidstelling was. Weliswaar heeft belanghebbende in de [Raamovereenkomst] inzake de borgstelling zekerheden van [A] bedongen, maar gelet op de hiervoor in 4.1.3 vermelde feiten en de aldaar omschreven uitlatingen van belanghebbende acht de rechtbank aannemelijk dat de door belanghebbende bedongen zekerheden in 2008 niet reëel waren. Ten slotte speelt voor de rechtbank mee dat belanghebbende zich tegenover de bank heeft borg gesteld voor ‘al hetgeen’ de bank te vorderen heeft of ooit mocht hebben jegens [A] , ook al was de borgstelling begrensd tot een bepaald bedrag. Tegenover al deze omstandigheden heeft belanghebbende onvoldoende onderbouwd feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding geven tot een ander oordeel dan in de eerste volzin vermeld. 
      
      
        4.2.4.
        
          Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de borgstelling heeft aanvaard als aandeelhouder, zodat het uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. 
          
            Vertrouwensbeginsel
          
        
      
    
    
      4.3.
      
        Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur bij hem het vertrouwen heeft gewekt dat sprake was van een zakelijke borgstelling. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet er sprake zijn van feiten en/of omstandigheden die bij de belanghebbende in redelijkheid de indruk hebben kunnen wekken dat de inspecteur ter zake een bewust standpunt had ingenomen (vgl. Hoge Raad 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1831, BNB 2007/184). De stelplicht en bewijslast daarvan rust op belanghebbende. Daartoe verwijst belanghebbende naar de brief van de inspecteur van 22 juli 2014 waarin staat vermeld: ‘Uit de mij thans ten dienste staande gegevens blijkt dat u in beginsel voldoet aan de voorwaarden van een zakelijke overeenkomst tussen U en uw b.v.’s (…).’ De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende met de enkele verwijzing naar deze brief, gelet op voormelde bewoordingen van de inspecteur daarin, onvoldoende heeft aangedragen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. In de brief wordt immers een voorbehoud gemaakt door de toevoeging van de woorden ‘in beginsel’ en ‘de mij thans ten dienste staande gegevens’. Belanghebbende had meer moeten aandragen dan alleen de brief van 22 juli 2014 omdat nu onvoldoende zicht bestaat op de context waarin de uitlating door de inspecteur is gedaan. Daarbij komt nog dat uit de reactie van belanghebbende naar de inspecteur van 7 augustus 2014 (zie 4.1.3) blijkt dat het in 2.3 [van de uitspraak van de Rechtbank, Hof] vermelde onderdeel B van de zekerheidstelling in de [Raamovereenkomst] van 12 november 2008 geen juist beeld gaf. Het eerdere standpunt van de inspecteur in de brief van 22 juli 2014 was in zoverre op een onjuiste voorstelling van zaken gebaseerd. Gelet op het voorgaande faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.
        
          IB/PVV 2012
        
        
          Aansprakelijkheid boedeltekort [A]
        
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens belanghebbende is hij voor een bedrag van € 1.000.000 door de curator van [A] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort van [A] . Belanghebbende heeft gesteld dat hij daarvoor in 2012 een voorziening kan treffen en als een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in de aangifte IB/PVV in aanmerking kan nemen. De rechtbank is van oordeel dat de stelplicht van belanghebbende die de conclusie rechtvaardigt dat er een negatief resultaat in aanmerking kan worden genomen op belanghebbende rust. Belanghebbende heeft enkel gesteld dat hij door de curator voor een bedrag van € 1.000.000 is aangesproken. Onduidelijk is wat de juridische grondslag voor de aansprakelijkstelling is. Daarmee is ook onduidelijk op grond van welke feiten en omstandigheden het door belanghebbende gestelde verlies kan worden aangemerkt als een (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden. Derhalve heeft belanghebbende niet aan zijn stelplicht voldaan.
        
          Hoofdelijk aansprakelijkheid lening [L] aan [D]
        
      
    
    
      4.5.
      Uit de in het vonnis van 14 augustus 2013 genoemde feiten (zie 2.7) leidt de rechtbank het volgende af. [D] is enig aandeelhouder van het in [E] gevestigde [E] . [E] is houdster van alle aandelen in het op Bali gevestigde [O] ( [F] ). [F] houdt zich bezig met de realisatie en (daarna) exploitatie van een vakantiepark. Belanghebbende en [L] hebben gesprekken gevoerd over de investering van [L] in [F] middels kapitaal. Het te investeren kapitaal diende voor de aankoop van onder andere grond. [L] had de voorkeur de grond waarop het vakantiepark zou worden gevestigd rechtstreeks te kopen, maar volgens belanghebbende was dat niet mogelijk en ook ongewenst. In ruil voor het kapitaal bood belanghebbende op 18 mei 2011 aan [L] certificaten in [F] aan of een belang in [E] . Op 23 mei 2011 bleek [D] met spoed € 250.000 nodig te hebben voor de aankoop van een stuk grond. [L] was bereid om dat bedrag aan [D] te lenen waarbij pandrecht op de aandelen [E] moest worden gegeven. Op 25 mei 2011 is de in 2.6 vermelde leenovereenkomst gesloten waarin het in 2.6 deels geciteerde artikel 7 is opgenomen.
    
    
      4.6.
      Het verweer van de inspecteur dat geen verlies in aanmerking kan worden genomen vanwege het enkele feit dat niet aannemelijk is gemaakt dat [L] is betaald door belanghebbende, wordt verworpen (zie 4.1.1).
    
    
      4.7.
      De rechtbank volgt de inspecteur wel in zijn standpunt dat belanghebbende de aansprakelijkheid jegens [L] heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder als zodanig, waardoor het eventueel uit de aansprakelijkstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
        4.8.1.
        Het in 4.2.1 en 4.2.2 gegeven rechtskader geldt ook voor de situatie waarin een belanghebbende zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (zie HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13).
      
      
        4.8.2.
        De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank acht hierbij van belang dat [D] een negatief eigen vermogen had (€ 80.557 negatief op 31 december 2010 en € 325.589 negatief op 31 december 2011). De rechtbank acht verder van zwaarwegende betekenis de in 4.5 weergegeven gang van zaken en daarbij in het bijzonder de omstandigheid dat belanghebbende in één zin in de geldleenovereenkomst tussen [D] en [L] de aansprakelijkheid op zich heeft genomen voor een bedrag van 1 miljoen euro indien [D] geen verhaal zou bieden jegens [L] . Naar het oordeel van de rechtbank zou een onafhankelijke derde zo niet hebben gehandeld. Tot slot is niet gebleken dat reële zekerheden zijn gesteld door [D] .
      
      
        4.8.3.
        
          Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de aansprakelijkheid heeft aanvaard als aandeelhouder, zodat het uit die aansprakelijkstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. 
          
            5 Proceskosten
          
          De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.”
        
        
        
      
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In geschil is of:
      
        
           in verband met de borgstelling jegens de [H] een bedrag van € 350.000 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering op het belastbare inkomen uit werk en woning van 2011 komt;
        
        
          in verband met de aansprakelijkstelling voor het boedeltekort in het faillissement van [A] een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering op het belastbare inkomen uit werk en woning van 2012 komt, en zo ja welk bedrag;
        
        
          in verband met de aansprakelijkstelling voor hetgeen [D] op grond van de geldleningovereenkomst verschuldigd is aan [L] een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering op het belastbare inkomen uit werk en woning van 2012 komt, en zo ja welk bedrag.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur daarentegen ontkennend.
      
    
    
      4.3.
      
        Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslagen tot nihil, vernietiging van de beschikking heffingsrente 2011 en wijziging van de verliesvaststellingsbeschikkingen 2011 en 2012 aldus dat de verliezen uit werk en woning van 2011 en 2012 nader worden vastgesteld op € 337.247 (€ 350.000 -/- € 12.753), onderscheidenlijk
         € 1.485.686 (€ 1.514.210 -/- € 28.524).
      
      
    
    
      4.4.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Met betrekking tot de hogerberoepsgrond onder 4.1.a.
    
    
    
      5.1.
      De Rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling jegens de [H] moet worden aangemerkt als een handelen van belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder – in welk geval een eventueel verlies uit de borgstelling niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht – beslissend is of een niet van de winst van [A] afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens de zelfde voorwaarden en omstandigheden. De Rechtbank heeft vervolgens uit de haar ter beschikking staande feiten de conclusie getrokken dat geen niet van de winst afhankelijke vergoeding in de zojuist bedoelde zin kan worden bepaald en op grond daarvan geoordeeld dat het uit de borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende kan worden gebracht. Het Hof maakt dit oordeel tot het zijne. Aan de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden, die het Hof eveneens overneemt, voegt het Hof naar aanleiding van hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, het volgende toe.
      
      
        5.2.1.
        Belanghebbende heeft in hoger beroep – samengevat – aangevoerd dat:
        - hij naast de overeenkomst van borgtocht met de [H] gelijktijdig een naar zijn opvatting veel verdergaande overeenkomst met [A] – waarmee hij de Raamovereenkomst bedoelt – is aangegaan,
        - de vooruitzichten van [A] , ondanks haar negatieve eigen vermogen, positief waren en wel zodanig dat de [H] bereid was ruim € 1.300.000 te lenen aan het gehele concern,
        - hij bij het onder 2.1 vermelde besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] , tevens vaststellingsovereenkomst, van 13 november 2008 is overeengekomen dat andere aandeelhouders van [A] aan hem 331/3% van de aandelen [A] zullen overdragen, welke overdracht op 29 januari 2009 is geëffectueerd, met als gevolg dat zijn belang in [A] toenam van 331/3 tot 662/3 %,
        - [B] , die op het moment waarop  belanghebbende de borgstelling aanvaardde geen aandeelhouder van [A] was en mitsdien is aan te merken als een ‘onafhankelijke derde’, heeft zich eveneens jegens de [H] voor een bedrag van € 350.000 borg gesteld,
        - pas nadat hij zich had borg gesteld bij [A] “lijken uit de kast” zijn gekomen die tot het overgrote deel van de verliezen van [A] hebben geleid. Had hij van deze “lijken” geweten, dan had hij de verplichtingen als borg niet op zich genomen,
        - de borgstelling jegens de [H] onderdeel uitmaakte van de managementwerkzaamheden die hij op basis van de onder 2.7 vermelde overeenkomst van 28 december 2008 ten behoeve van [A] heeft verricht. Voor deze werkzaamheden, waaronder de borgstelling, heeft hij een niet van de winst afhankelijke beloning van € 72.000 per jaar bedongen, 
        - het pandrecht en de overige zekerheden in de gegeven omstandigheden in het licht van goedkoopmansgebruik, voorzichtigheid, realiteitszin en artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) reëel zijn,
        - de borgstelling beperkt is tot € 350.000 en dat hij ook niet voor meer is aangesproken, zodat geen betekenis toekomt aan de woorden “al hetgeen” in de onder 2.5 aangehaalde overeenkomst van borgtocht (‘De borg verbindt zich (…) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft (…)’) en
        - de Inspecteur bij hem het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat sprake is van een zakelijke borgstelling.
        Deze omstandigheden en standpunten – wat daarvan overigens ook zij – nemen naar het oordeel van het Hof niet weg dat geen niet van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, als die welke belanghebbende jegens de [H] heeft aanvaard. 
        
      
      
        5.2.2.
        Bij dit oordeel neemt het Hof met betrekking tot het standpunt van belanghebbende dat [B] , toen hij en belanghebbende zich borg stelden jegens de [H] , geen aandeelhouder van [A] en mitsdien een onafhankelijke derde was, in aanmerking dat in het onder 2.1. en 2.2. vermelde besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] , tevens vaststellingsovereenkomst, van 13 november 2008 is vermeld dat [B] 331/3% van de aandelen [A] zal verkrijgen, welke verkrijging op 29 januari 2009 is geëffectueerd. Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat [B] , zoals de Inspecteur ter zitting heeft gesteld, ten tijde van de borgstelling in materiële zin een belang van 331/3% in [A] hield, althans ten tijde van de borgstelling geen van [A] onafhankelijke derde was.
        
      
      
        5.2.3.
        Met betrekking tot het standpunt van belanghebbende dat van de op basis van de managementovereenkomst door [A] aan belanghebbende verschuldigde beloning voor de door belanghebbende te verrichten managementwerkzaamheden een niet van de winst afhankelijke vergoeding voor de borgstelling deel uitmaakt omdat de borgstelling ten behoeve van [A] tot de door belanghebbende te verrichten managementwerkzaamheden behoorde, overweegt het Hof nog dat uit de tekst van de managementovereenkomst, die overigens pas na de borgstelling op 13 november 2008 is gesloten, niet volgt dat belanghebbende zich als opdrachtnemer in een voorkomend geval borg dient te stellen voor schulden van zijn opdrachtgever, [A] . Naar het oordeel van het Hof kan aan de bepalingen van de managementovereenkomst in de gegeven omstandigheden evenmin redelijkerwijs de betekenis worden toegekend dat [A] van belanghebbende redelijkerwijs mocht verwachten dat hij zich in een voorkomend geval borg zou stellen. Dit klemt te meer omdat belanghebbende zich reeds bij de Raamovereenkomst jegens onder meer [A] heeft verplicht om zich op eerste verzoek van de [H] borg te stellen “uit hoofde van het aanmerkelijk belang c.q. groot aandeelhouderschap c.q. als bestuurder”.
        
      
      
        5.2.4.
        Het Hof vermag niet in te zien dat – naar belanghebbende heeft gesteld – het meewegen door de Rechtbank van de realiteit van de zekerheidstelling in de Raamovereenkomst bij de beantwoording van de vraag of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, in strijd is met artikel 16 en/of artikel 20 van het Handvest.
        
        
          Artikel 16 van het Handvest luidt: “De vrijheid van het ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en gebruiken”. Naar het oordeel van het Hof wordt de vrijheid van het ondernemerschap niet door het meewegen van de realiteit van de zekerheidstelling bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag geraakt. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende zijn stelling dat dit meewegen leidt tot een beperking van de keuze van de ondernemer om zich wel of niet borg te stellen en van de voorwaarden en/of omstandigheden waaronder hij bereid is zich borg te stellen, niet met feiten heeft onderbouwd en dat ook overigens niet van feiten, die belanghebbendes stelling kunnen onderbouwen, is gebleken. Het Hof ziet voorts geen grond om te oordelen dat het meewegen van de realiteit van de zekerheidstelling bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag in strijd is met het Gemeenschapsrecht of de nationale wetgevingen en gebruiken.
        
        
        
          Artikel 20 van het Handvest luidt: “Ieder is gelijk voor de wet”. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen of van een onvoldoende ongelijke behandeling van ongelijke gevallen sprake is. Het in abstracto betogen dat het verschil tussen het wel of niet toelaatbaar zijn van de aftrek van een verlies uit onderneming niet objectief is en dat het verschil in behandeling tussen in gelijke of vrijwel gelijke omstandigheden niet in verhouding staat tot het met de betrokken (fiscale) behandeling nagestreefde doel, is daartoe volstrekt onvoldoende. Ook anderszins is het het Hof niet gebleken dat het meewegen van de realiteit van de zekerheidstelling bij de beantwoording van de meergenoemde vraag tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen of tot een onvoldoende gelijke behandeling van ongelijke gevallen heeft geleid.
        
        
      
    
    
      5.3.
      Gelet op hetgeen onder 5.1. en 5.2. is overwogen beantwoordt het Hof de vraag of in verband met de borgstelling jegens de [H] een bedrag van € 350.000 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in mindering op het belastbare inkomen uit werk en woning van 2011 komt, ontkennend.
      
      
        
          Met betrekking tot de hogerberoepsgrond onder 4.1.b.
        
      
      
    
    
      5.4.
      De Rechtbank heeft vooropgesteld dat belanghebbende de feiten dient te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat in verband met de aansprakelijkstelling voor het boedeltekort in het faillissement van [A] een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen. Vervolgens heeft de Rechtbank overwogen dat belanghebbende enkel heeft gesteld dat hij door de curator voor een bedrag van € 1.000.000 is aangesproken, dat onduidelijk is welke juridische grondslag er voor de aansprakelijkstelling is en dat daarmee onduidelijk is op grond van welke feiten en omstandigheden het door belanghebbende gestelde verlies kan worden aangemerkt als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden. Hieruit trekt de Rechtbank de conclusie dat belanghebbende niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
      
    
    
      5.5.
      Belanghebbende heeft dit oordeel van de Rechtbank betwist en ter adstructie onder meer de onder 2.9.3 en 2.9.4 aangehaalde brieven van de curator in het faillissement van [A] overgelegd. Daarmee heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof alsnog duidelijk gemaakt welke de juridische grondslag van de aansprakelijkstelling is en welke feiten en omstandigheden belanghebbende ten grondslag legt aan zijn standpunt dat het door hem gestelde verlies van € 1.000.000 kan worden aangemerkt als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden. Mitsdien deelt het Hof niet de conclusie van de Rechtbank dat belanghebbende niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
      
    
    
      5.6.
      De Rechtbank is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of in verband met de aansprakelijkstelling voor het tekort in het faillissement van [A] een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 1.000.000 in mindering op het belastbare inkomen uit werk en woning van 2012 dient te worden gebracht. Het Hof komt daaraan wel toe en overweegt dienaangaande het volgende.
      
    
    
      5.7.
      In de door belanghebbende overgelegde, onder 2.9.3 en 2.9.4 aangehaalde brieven stelt de curator in het faillissement van [A] belanghebbende wegens paulianeus handelen op grond van artikel 2:248, eerste lid, jo. artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in privé aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort). In de onder 2.9.3. aangehaalde brief bepaalt de curator het faillissementstekort op ten minste € 1.000.000. Hier doet zich dus niet voor de situatie waarin een aanmerkelijkbelanghouder zichzelf in een overeenkomst van borgtocht (zoals de overeenkomst waarin belanghebbende zich borg heeft gesteld voor al hetgeen de [H] van [A] te vorderen heeft) of anderszins (zoals de overeenkomst van geldlening waarin belanghebbende zich jegens [L] aansprakelijk heeft gesteld voor hetgeen [L] van [D] te vorderen heeft ingeval [D] geen verhaal zou bieden aan [L] ) aansprakelijk heeft gesteld voor een vordering van een derde op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Het rechtskader dat in de jurisprudentie voor die zich hier niet voordoende situatie is ontwikkeld, geldt niet met betrekking tot de verplichting van belanghebbende die voortvloeit uit de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor het faillissementstekort door de curator in het faillissement van [A] .
      
    
    
      5.8.
      De vragen die het Hof te beantwoorden heeft, zijn: (i) is de verplichting van belanghebbende die voortvloeit uit de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor het faillissementstekort van [A] een schuld en zo ja (ii) dient de schuld tot het vermogen van een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3:92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) te worden gerekend en zo ja (iii) kan de waarde van deze schuld ten laste van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden van 2012 worden gebracht, en ja, tot welk bedrag?
      
    
    
      5.9.
      De eerste vraag beantwoordt het Hof bevestigend. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de verplichting van belanghebbende die voortvloeit uit de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor het faillissementstekort van [A] juridisch afdwingbaar en op geld waardeerbaar is. 
      
    
    
      5.10.
      De tweede vraag beantwoordt het Hof ontkennend. In artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 is bepaald dat alleen schulden die rechtstreeks samenhangen met aan het vermogen van de werkzaamheid toegerekende bestanddelen van het vermogen van belanghebbende tot het vermogen van de werkzaamheid mogen worden gerekend. Daarvan is, gelet ook op hetgeen hiervoor is overwogen, wat betreft de onderhavige schuld geen sprake. 
      
    
    
      5.11.
      Gelet op hetgeen onder 5.4. tot en met 5.10 is overwogen, beantwoordt het Hof de vraag of (een deel van) de waarde van de schuld die voortvloeit uit de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor het faillissementstekort van [A] ten laste van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden van 2012 kan worden gebracht, ontkennend. De vraag welke waarde (dit deel van) deze schuld had op het moment waarop zij ontstond is, gelet daarop, voor de beoordeling van de hogerberoepsgrond onder 4.1.b. niet van belang.
      
      
        
          Met betrekking tot de hogerberoepsgrond onder 4.1.c.
      
      
    
    
      5.12.
      Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende de aansprakelijkheid jegens [L] heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder als zodanig. Evenals de Rechtbank verbindt het Hof aan dit oordeel de consequentie dat een uit deze aansprakelijkstelling voortvloeiend verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Aan hetgeen de Rechtbank ter onderbouwing van dit oordeel en de daaraan verbonden consequentie heeft overwogen, voegt het Hof naar aanleiding van hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, het volgende toe.
      
    
    
      5.13.
      Vaststaat dat belanghebbende via [C] een belang van 100% in [D] had, dat [D] , vertegenwoordigd door belanghebbende, met [L] de onder 2.8.1. aangehaalde overeenkomst van geldlening heeft gesloten, dat belanghebbende zich in deze overeenkomst “in privé aansprakelijk [heeft gesteld] indien [ [D] ] geen verhaal zou bieden aan [ [L] ] uit deze overeenkomst”, dat het door [L] aan [D] geleende bedrag van € 500.000 ten goede is gekomen aan [F] en dat belanghebbende in [F] eveneens een (indirect) belang van 100% had. Het Hof volgt belanghebbende niet in diens betoog dat hij de aansprakelijkheid voor het door [L] aan [D] geleende bedrag heeft aanvaard in de uitoefening van zijn taak van bestuurder van [F] en niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [D] als zodanig omdat hij er als aandeelhouder van [D] geen belang bij had dat [D] een overeenkomst van geldlening met [L] aanging. Bij dit oordeel overweegt het Hof dat in de overeenkomst van geldlening niets is bepaald over de hoedanigheid of functie waarin belanghebbende zich jegens [L] aansprakelijk heeft gesteld, anders dan dat hij daarbij als vertegenwoordiger van [D] optrad, en dat de enkele verklaring van belanghebbende dat hij de aansprakelijkheid jegens [L] in de uitoefening van zijn taak van bestuurder van [F] heeft aanvaard, zonder nader bewijs, hetwelk ontbreekt, geen reden is aan de bepaling in de geldovereenkomst over zijn aansprakelijkheid jegens [L] de betekenis toe te kennen die hij daaraan geeft. 
      
      
        5.14.1.
        De Rechtbank heeft bij haar oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, in aanmerking genomen dat [D] een negatief eigen vermogen had (€ 80.557 negatief op 31 december 2010 en € 325.589 negatief op 31 december 2011) en dat de in 4.5 van haar uitspraak weergegeven gang van zaken, in het bijzonder de omstandigheid dat belanghebbende voor het geval dat [D] geen verhaal zou bieden jegens [L] , in één zin in de overeenkomst van geldlening de aansprakelijkheid op zich heeft genomen voor een bedrag van 1 miljoen euro. Belanghebbende betoogt dat de Rechtbank, door deze onderbouwing aan haar oordeel ten grondslag te leggen, heeft miskend dat het hebben van een negatief eigen vermogen van [D] inherent is aan de opzet van het investeringsplan en geen indicator voor een niet aanvaardbaar risico is, en voorts dat deze onderbouwing in strijd is met de artikelen 16 en 20 van het Handvest.
        
      
      
        5.14.2.
        Naar het oordeel van het Hof neemt de omstandigheid dat het hebben van een negatief eigen vermogen van [D] inherent is aan de opzet van het investeringsplan en geen indicator is voor een niet aanvaardbaar risico, wat daar overigens van zij, niet weg dat de Rechtbank op grond van de vaststaande feiten heeft kunnen oordelen dat een onafhankelijke derde een aansprakelijkheid van de omvang die hier aan de orde is, op de voorwaarden en onder de omstandigheden waaronder belanghebbende deze aansprakelijkheid op zich heeft genomen, niet zou hebben aanvaard.
        
      
      
        5.14.3.
        Hetgeen onder 5.2.4 is overwogen geldt mutatis mutandis eveneens met betrekking tot het standpunt van belanghebbende dat de onderbouwing van het onder 5.14.1. samengevatte oordeel van de Rechtbank in strijd is met de artikelen 16 en 20 van het Handvest.
        
      
    
    
      5.15.
      De vraag of in verband met de aansprakelijkstelling voor hetgeen [D] op grond van de geldleningovereenkomst verschuldigd is aan [L] een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 514.210 in mindering op het belastbare inkomen uit werk en woning van 2012 komt, beantwoordt het Hof, gelet op hetgeen onder 5.12 tot en met 5.14 is overwogen, ontkennend.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.16.
      Het hoger beroep is ongegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      5. Naar het oordeel van het Hof is er geen reden de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten of hem te gelasten het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door G.J. van Leijenhorst, Chr.Th.P.M.Zandhuis en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier B. Knezevic. De beslissing is op 26 september 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -  - de naam en het adres van de indiener;
    -  - de dagtekening;
    -  - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -  - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.