ECLI:NL:GHSHE:2017:4882, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2017, 16/03547
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aanslag in de toeristenbelasting 2014.
        Belanghebbende exploiteert een recreatiepark. 
      
      
      
        Belanghebbende heeft in hoger beroep aannemelijk gemaakt dat het forfaitair vastgestelde tarief voor vaste standplaatsen in strijd is met artikel 224 (oud artikel 276) van de Gemeentewet. Immers, vaststaat dat de gemiddelde verblijfsduur van niet in de gemeente wonende personen op de in aanmerking genomen vaste standplaatsen met ongeveer 30%, derhalve aanzienlijk (Hoge Raad 6 november 1996, nr. 31254, ECLI:NL:HR:1996:AA1737) afwijkt van het forfaitaire gemiddelde. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat het forfaitair in aanmerking te nemen gemiddelde niet leidt tot een alleszins reële schatting van de werkelijke gemiddelde verblijfsduur. De Verordening is in zoverre jegens belanghebbende onverbindend. 
        Het Hof ziet geen redenen voor het terugwijzen van de procedure naar de Rechtbank vanwege de omstandigheid dat de rechter die de uitspraak heeft ondertekend, een andere is dan de rechter die het proces-verbaal van de zitting heeft ondertekend. Partijen hebben overigens ter zitting aangegeven dat er de voorkeur aan wordt gegeven dat het Hof in de zaak voorziet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 16/03547
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Oosterhout,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 29 juni 2016, nummer BRE 15/6383, in het geding tussen 
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      de heffingsambtenaar van de Belastingsamenwerking West-Brabant, hierna: de Heffingsambtenaar,
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde belastingaanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Met dagtekening 30 juni 2015 is aan belanghebbende een aanslag in de toeristenbelasting voor het jaar 2014 opgelegd van - vóór verrekening met de voorlopige aanslag - 
        € 60.288,75 (hierna: de aanslag).  
      
      
    
    
      1.2.
      Het tijdig ingediend bezwaar van belanghebbende heeft de Heffingsambtenaar bij uitspraak met dagtekening 14 augustus 2015 ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een 
        griffierecht geheven van € 331. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 29 juni 2016 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag (vóór verrekening met de voorlopige aanslag) verminderd tot € 45.715,40, de Heffingsambtenaar veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 496 en gelast dat de Heffingsambtenaar het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 331 aan deze vergoedt. 
      
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503. De Heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 september 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [A] , vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, de heer [B] , advocaat te [plaats] , alsmede, namens de Heffingsambtenaar, mevrouw [C] . 
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan en kan worden uitgegaan van de hierna vermelde gemeentelijke regelgeving.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende exploiteert een recreatiepark in [vestigingsplaats] , gemeente Oosterhout.
      
    
    
      2.2.
      
        In de Verordening op de heffing en invordering van de toeristenbelasting 2014 van de gemeente Oosterhout (hierna: de Verordening) is onder meer het volgende bepaald:
        
          “Artikel 1 Belastbaar feit
        
        
          Onder de naam “toeristenbelasting” wordt een directe belasting geheven voor het houden van verblijf met overnachting binnen de gemeente tegen een vergoeding in welke vorm dan ook door personen die niet als ingezetene zijn opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente.
        
        
          (…..)
        
        
          Artikel 4 Maatstaf van heffing
        
        
          De belasting wordt geheven naar het aantal overnachtingen in het belastingjaar. Het aantal overnachtingen wordt gesteld op het aantal overnachtende personen vermenigvuldigd met het aantal nachten.
        
        
          Artikel 5 Forfaitaire berekeningswijze van de maatstaf van heffing
        
        
          (…..)
        
      
      
        2. Voor particulier verhuurde woningen en voor kampeermiddelen op vaste of volgtijdige standplaatsen kan het aantal overnachtingen op een bij aangifte gedaan verzoek van de belastingplichtige forfaitair worden vastgesteld.
      
      
        3. Bij de forfaitaire berekening voor particulier verhuurde woningen wordt per woning het aantal overnachtende personen gesteld op het aantal slaapplaatsen.
      
      
        4. Bij de forfaitaire berekening voor kampeermiddelen op vaste standplaatsen wordt per standplaats het aantal overnachtingen gesteld op 175.
      
      
        5. Bij de forfaitaire berekening voor kampeermiddelen op volgtijdige standplaatsen, wordt per standplaats het aantal overnachtingen gesteld op 125.
      
      
        
          Belastingtarief
        
        
          Het tarief bedraagt per overnachting € 0,60.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft met dagtekening 25 maart 2015 aangifte toeristenbelasting gedaan over het jaar 2014. Met dagtekening 30 juni 2015 is aan belanghebbende de aanslag opgelegd van € 60.288,75, welke als volgt is berekend:
      
      
        83 volgtijdige plaatsen x (125 x 0,69) =					€   7.158,75
        440 vaste plaatsen x (175 x 0,69) = 					€ 53.130,00
        									€ 60.288,75.
      
      
      
        De aanslag is verrekend met de voorlopige aanslag ten bedrage van € 54.768,75, waarna resteert een aanslag naar een te betalen bedrag van € 5.520.
        Het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag is door de Heffingsambtenaar afgewezen.
      
      
    
    
      2.4.
      In 2015 is in opdracht van de Heffingsambtenaar door [D] B.V. onderzoek gedaan naar de gemiddelde verblijfsduur van toeristen op vaste jaar- en seizoenplaatsen op alle recreatieterreinen in Oosterhout. Uit dit onderzoek bleek en tussen partijen staat onbetwist vast dat het forfait voor vaste standplaatsen meer dan 25% (en wel ongeveer 30%) afwijkt van het forfait dat te dier zake in de Verordening gehanteerd wordt. Verder is tussen partijen niet in geschil dat bij belanghebbende over het jaar 2014 geen registratie van het werkelijke verblijf heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      2.5.
      Het onderzoek door [D] B.V. heeft geresulteerd in een voorstel tot wijziging van de Verordening met ingang van 1 januari 2016, in die zin dat de forfaitaire berekening voor het aantal jaar- en seizoenplaatsen in de Verordening moet worden aangepast.
      
    
    
      2.6.
      De Heffingsambtenaar is in beroep tegemoet gekomen aan de grief van belanghebbende om de uitkomst van het onderzoek door [D] B.V. van toepassing te laten zijn op de onderhavige aanslag. Dit heeft er toe geleid dat de Heffingsambtenaar in beroep het - door de Rechtbank gevolgde - standpunt heeft ingenomen dat de aanslag in ieder geval dient te worden verminderd met € 14.573,35 tot € 45.715,40. Ter zitting van het Hof is komen vast te staan dat een juiste berekening van laatstbedoeld bedrag uitkomt op € 60.288,75 minus € 14.572,80, is € 45.715,95. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag, zoals deze luidt na de uitspraak van de Rechtbank en onder verbetering van de telfout als bedoeld aan het slot van 2.6 hierboven, terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de aanslag, voor zover deze betrekking heeft op de 440 vaste plaatsen, moet worden vernietigd wegens onverbindendheid van de in de Verordening neergelegde regelingen, waarop die aanslag steunt. 
      
    
    
      3.2
      Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar het arrest HR 6 november 1996, nr. 31254, ECLI:NL:HR:1996:AA1737, dat de Verordening in zoverre onverbindend is, omdat na onderzoek door [D] B.V. is gebleken dat de forfaitaire berekeningswijze van de maatstaf van heffing in artikel 5 van de Verordening meer dan 25% afwijkt van de werkelijke gemiddelde verblijfsduur van toeristen met een vaste jaar- of seizoenplaats op recreatieterreinen in de gemeente Oosterhout.  
      
    
    
      3.3.
      
        De Heffingsambtenaar is van mening dat de herijking als gevolg van het onderzoek van [D] B.V. slechts geldt voor het jaar van onderzoek (2015) en de daarop volgende jaren, maar dat er geen reden is om het desbetreffende forfait zoals opgenomen in de Verordening voor het jaar 2014 onverbindend te achten. Voor het jaar 2014 geldt, aldus de 
        Heffingsambtenaar, dat belanghebbende de mogelijkheid heeft gehad aangifte te doen op basis van het aantal werkelijke overnachtingen en dat zij bewust gekozen heeft voor het forfait.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
        Ter zitting hebben partijen hieraan, zakelijk weergegeven en voor zover nog van belang, het volgende toegevoegd.
      
      
      
        
          Partijen:
        Het was ons niet opgevallen dat de rechter die de uitspraak van de Rechtbank heeft ondertekend, een andere is dan de rechter die het proces-verbaal van de zitting heeft ondertekend. Wij hebben er geen enkel probleem mee als het Hof daaraan voorbijgaat en uitspraak doet op het hoger beroep.
      
      
      
        
          Belanghebbende:
        
        Gezien de omvang van de recreatie-inrichting van belanghebbende is het ondoenlijk om het werkelijke verblijf van haar gasten bij te houden. De vaste gasten hebben allen een jaarcontract, verblijven in wisselende samenstellingen in hun huisje, gaan met de auto voor korte tijd weg om bijvoorbeeld boodschappen te doen, krijgen bezoekers, etc. Ze gaan aldus in en uit, waarbij gebruik wordt gemaakt van toegangspasjes om de slagboom te openen. Het is niet mogelijk bij te houden met hoeveel ze er (telkens) verblijven. Belanghebbende heeft nooit een nachtregister bijgehouden; zulks is ook nimmer verplicht gesteld door de gemeente.
      
      
      
        
          De Heffingsambtenaar:
        
        Ik bestrijd niet dat het bewerkelijk is voor belanghebbende om het werkelijke verblijf van de gasten bij te houden, maar stel me op het standpunt dat het niet onmogelijk is, ook al zal het, gehoord belanghebbendes toelichting ter zitting, nimmer waterdicht zijn. Maar belanghebbende moet toch weten hoeveel personen er op haar terrein verblijven?
        Het is juist dat er vanaf de jaren ‘70 tot aan het onderzoek door [D] B.V. in 2015 vanwege de gemeente geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de gemiddelde verblijfsduur van toeristen op vaste jaar- en seizoenplaatsenop op de recreatieterreinen in Oosterhout. Het onderzoek in 2015 door [D] B.V. is uitgevoerd op basis van  telefonisch ingewonnen
        informatie.
        Ik betwist niet dat het forfait voor vaste standplaatsen meer dan 25% (en wel ongeveer 30%) afwijkt van het forfait dat te dier zake in de Verordening gehanteerd wordt noch dat over het jaar 2014 bij belanghebbende geen registratie van het werkelijke verblijf heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Heffingsambtenaar, tot vermindering van de aanslag, voor zover deze betrekking heeft op de 440 vaste plaatsen tot nihil, alsmede tot handhaving van de aanslag ter zake van de 83 volgtijdige plaatsen tot een bedrag van - naar tussen partijen als zodanig niet in geschil is - € 7.158,75. De Heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4
      4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De Rechtbank heeft onder 2.7 van haar uitspraak als volgt geoordeeld:
      
      
        
          “2.7.  Belanghebbende heeft gesteld dat de Verordening onverbindend is, omdat na onderzoek door [D] B.V. is gebleken dat de forfaitaire berekeningswijze van de maatstaf van heffing in artikel 5 van de Verordening meer dan 25% afwijkt van de werkelijkheid. Deze stelling faalt. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het arrest van de Hoge Raad van 15 september 1993, nr. 28 125, ECLI:NL:HR:1993:ZC5450, dat een Verordening in een dergelijk geval niet onverbindend dient te worden verklaard, indien aan de belastingplichtige naast de forfaitaire berekeningswijze de mogelijkheid is geboden om de heffing te baseren op de werkelijkheid. Gelet op de in onderdeel 2.2 opgenomen tekst van de Verordening bestond voor belanghebbende de keuze om ofwel de heffing te baseren op de werkelijkheid, ofwel een forfaitaire berekeningswijze te hanteren. De omstandigheid dat belanghebbende heeft gekozen voor de forfaitaire berekeningswijze, terwijl dit achteraf gezien ongunstig blijkt, dient voor rekening en risico van belanghebbende te komen.”
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Belanghebbende bestrijdt de onder 4.1 weergegeven overweging van de Rechtbank.
        Belanghebbende heeft in de van haar afkomstige stukken betoogd, zakelijk weergegeven, dat de Verordening onverbindend is voor zover deze betrekking heeft op de heffingsgrondslag voor vaste standplaatsen, nu vaststaat dat de gemiddelde verblijfsduur van toeristen op vaste jaar- en seizoenplaatsen op alle recreatieterreinen in de gemeente Oosterhout méér dan 25% afwijkt van het forfait, dat in de Verordening gehanteerd wordt. Belanghebbende heeft daar nog aan toegevoegd dat het gezien de omvang van haar recreatie-inrichting ondoenlijk is om het werkelijke verblijf van haar gasten te kunnen bijhouden en dat de Heffingsambtenaar nimmer een deugdelijk onderzoek, in de zin van de aanwijzingen van de Hoge Raad, zoals neergelegd in het meergenoemde arrest van 6 november 1996, nr. 31254, heeft uitgevoerd.
      
      
    
    
      4.3.
      De Heffingsambtenaar daarentegen stelt zich op het standpunt, eveneens zakelijk weergegeven, dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Verordening verbindend is, dat belanghebbende bewust heeft gekozen voor de forfaitaire berekeningswijze van de vaste plaatsen en dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van belanghebbende dienen te komen.
      
    
    
      4.4.
      
        Gelet op hetgeen door belanghebbende in hoger beroep is aangevoerd, acht het Hof belanghebbende er in dit geding in geslaagd om aannemelijk te maken, dat het forfaitair vastgestelde tarief voor vaste standplaatsen in strijd is met artikel 224 (oud artikel 276) van de Gemeentewet. Immers, vaststaat dat de gemiddelde verblijfsduur van niet in de gemeente Oosterhout wonende personen op de in aanmerking genomen vaste standplaatsen in casu met ongeveer 30%, derhalve aanzienlijk - hetgeen, gelet op meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 6 november 1996, nr. 31254, reeds het geval is bij afwijkingen van 25% of meer - afwijkt van het forfaitaire gemiddelde. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat het forfaitair in aanmerking te nemen gemiddelde niet leidt tot een alleszins reële schatting van de werkelijke gemiddelde verblijfsduur.
        De conclusie is dan ook dat de Verordening in zoverre jegens belanghebbende onverbindend is. 
      
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond. Het Hof ziet geen redenen voor het terugwijzen van de procedure naar de Rechtbank vanwege de omstandigheid dat de rechter die de uitspraak heeft ondertekend, een andere is dan de rechter die het proces-verbaal van de zitting heeft ondertekend. Partijen hebben overigens ter zitting aangegeven dat er de voorkeur aan wordt gegeven dat het Hof in de zaak voorziet. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank vernietigen en de aanslag verminderen tot uitsluitend het bedrag corresponderend met de 83 volgtijdige plaatsen en vóór verrekening met de voorlopige aanslag, oftewel, naar niet in geschil is, tot € 7.158,75.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.7.
      Nu het hoger beroep gegrond is, dient de Heffingsambtenaar aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 503 te vergoeden. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Heffingsambtenaar te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      4.9.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 990.
      
    
    
      4.10.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het  griffierecht en de proceskosten;
      
      
        verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vermindert de aanslag tot een bedrag van € 7.158,75 (vóór verrekening van de voorlopige aanslag); 
      
      
        gelast dat de Heffingsambtenaar aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 503 vergoedt; en
      
      
        veroordeelt de Heffingsambtenaar in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbenden, vastgesteld op € 990.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 3 november 2017                 door J. Swinkels, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, leden, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.  
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      Let op: de Hoge Raad beoordeelt alleen of rechtsregels goed zijn uitgelegd en toegepast en of procedurevoorschriften zijn nageleefd. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de eerdere rechter zijn vastgesteld; hij stelt deze dus niet opnieuw vast. Wanneer een zaak zich niet leent voor cassatie kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren of verwerpen zonder die beslissing te motiveren. Nadere informatie over het beroep in cassatie vindt u op de website van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.