ECLI:NL:GHARL:2020:8024, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-10-2020, 200.244.062
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; opdracht; geen beroepsfout belastingadviseur door belastingaangifte van onroerende zaak in box 3 in plaats van box 1 van Wet IB 2001; stilgevallen onderneming; onroerende zaak herinvestering? geen verplicht ondernemingsvermogen; herziening keuzevermogen hier niet mogelijk; verplicht privévermogen; geen vertraging herinvestering.
        Artikel 7:400 BW.
        Artikel 3.8 Wet IB 2001.
        Artikel 3.54 Wet IB 2001.
        Artikel 3.64 Wet IB 2001.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.244.062
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 319610)
    
    
    
      
        arrest van 6 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Vastgoed Hagrabel B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
    
    2	[appellant2],
    
      wonende te [A] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: Hagrabel en [appellant2] ,
      advocaat: mr. J.G. Geerdes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Accon AVM Groep B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Accon,
      advocaat: mr. J.J. Vetter.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over. Daarbij werd een comparitie van partijen gelast, te houden op 1 april 2020, die vanwege het Covid 19 virus niet is doorgegaan.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de brief van de griffier van 17 maart 2020 aan de advocaten met alternatieven voor de afgelaste comparitie;
      - de keuze van partijen voor schriftelijke afdoening;
      - een akte van Hagrabel en [appellant2] ;
      - een antwoordakte van Accon.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben Hagrabel en [appellant2] arrest gevraagd, heeft Accon stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid van Hagrabel in het hoger beroep
    
    
      In de memorie van grieven heeft Hagrabel haar vordering in hoger beroep ingetrokken. Daarom zal zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rov. 2.1 tot en met 2.5 van het eindvonnis van 11 april 2018 (verder: het eindvonnis).
    
    
  
  
    
      4Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
    
    
      
        de vordering van [appellant2]
      
    
    
    
      4.1
      Het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben uitsluitend betrekking op de vordering van [appellant2] , die hij in zijn akte in hoger beroep heeft verminderd tot € 409.447 in hoofdsom.
      
      
        
          de kern van de zaak
        
      
      
    
    
      4.2
      Deze zaak gaat erover of Accon als belastingadviseur van [appellant2] een fout heeft gemaakt (door te laat bezwaar te maken en geen beroep in te stellen tegen (de niet-ontvankelijkverklaring in zijn bezwaar tegen) de aanslag inkomstenbelasting over 2008) en of [appellant2] daardoor schade heeft geleden (de vrijval van zijn herinvesteringsreserve met belastingheffing als gevolg).
      
      
        
          de feiten in het kort
        
      
      
    
    
      4.3
      In 2003 had [appellant2] in box 1 tot zijn ondernemingsvermogen behorend bedrijfsonroerend goed waarin hij in [de a-straat] te [A] een eenmanszaak (seksonderneming) dreef. In 2003 of 2005 heeft [appellant2] , min of meer gedwongen door de gemeente, deze prostitutiepanden verkocht. Voor de boekwinst heeft hij in box 1 een herinvesteringsreserve van € 909.105 gevormd. Daarnaast had hij in box 3 verhuurd beleggingsonroerend goed (zo’n 30 tot 40 panden). In 2007 heeft [appellant2] (voor € 2,25 mio.) een onroerende zaak gekocht aan [de b-straat] te [A] (een aan een horecaonderneming verhuurd horecapand met erboven aan particulieren verhuurde woonappartementen; verder ook: het pand). Zijn toenmalige belastingadviseur heeft dit in de aangifte over 2007 als beleggingsobject ondergebracht in box 3. Over 2008 heeft (een der vennootschappen van) Accon dat pand ook weer als beleggingsobject in box 3 opgenomen. In 2011 is de Inspecteur van de Belastingdienst bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting 2008 van de aangifte afgeweken door in box 1 wegens het ontbreken van een herinvestering die reserve als vrijgevallen aan te merken en deze toe te voegen aan de winst, hetgeen heeft geleid tot een aanzienlijke inkomstenbelastingheffing. In opdracht van [appellant2] heeft Accon daartegen bezwaar gemaakt, waarin hij wegens overschrijding van de bezwaartermijn niet-ontvankelijk werd verklaard. Daartegen heeft Accon geen beroep meer ingesteld bij de belastingrechter.
      
      
        
          het verwijt van [appellant2]
        
      
      
    
    
      4.4
      
        [appellant2] verwijt Accon in de kern dat zij over 2008 het tijdig vervangen van activa slecht heeft begeleid en daarnaast niet tijdig bezwaar en geen beroep heeft ingesteld tegen de belastingaanslag, waardoor hij schade heeft geleden. Volgens zijn centrale stelling had de etikettering van het pand aan [de b-straat] als beleggingsobject in box 3 nog in 2008 op grond van de foutenleer kunnen en moeten worden hersteld en had dit vermogensbestanddeel (op zijn minst het winkelgedeelte) toen alsnog als geherinvesteerd in zijn (seks-)onderneming en verplicht ondernemingsvermogen in box 1 moeten worden gebracht, zodat de herinvesteringsreserve daarop had kunnen worden afgeboekt.
      
      
        
          het eindvonnis en de grieven
        
      
      
    
    
      4.5
      Op de door [appellant2] ingestelde schadevergoedingsvordering heeft de rechtbank in haar eindvonnis geoordeeld dat Accon [appellant2] contractspartij was, het beroep van Accon op schending van de klachtplicht verworpen en geoordeeld dat Accon was tekortgeschoten door, naar het hof begrijpt, te laat bezwaar te maken, althans geen beroep in te stellen tegen de in haar ogen onterechte niet-ontvankelijkverklaring in bezwaar. Daartegen richt Accon in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep haar grieven respectievelijk 1, 2 en 3. In het principaal hoger beroep keert [appellant2] zich in grief 1 tegen rov. 4.17 met betrekking tot 2007, over welk belastingjaar [appellant2] echter uitdrukkelijk niet beoogt te klagen, zodat die grief (afgezien van de toelichting erop) niet opgaat. De toelichting op grief 1 en de grieven 2 tot en met 6 richt [appellant2] tegen het oordeel dat hij door de beroepsfout van Accon geen schade heeft geleden op grond van de naar zijn mening onjuiste overwegingen dat de onroerende zaak keuzevermogen betrof, waardoor de foutenleer niet aan de orde was, en geen verplicht ondernemingsvermogen. Accon betwist een en ander gemotiveerd.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        keuzevermogen
      
    
    
    
      5.1
      
        
          Voor de inkomstenbelasting heeft de ondernemer de keuze om een vermogensbestanddeel in de ondernemingssfeer, in de privésfeer of in beide sferen aan te wenden. Bij aanwending in beide sferen heeft de ondernemer vervolgens binnen de grenzen der redelijkheid de vrije keuze om het vermogensbestanddeel geheel, deels, of niet tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. De door de ondernemer gemaakte keuze voor etikettering voor ondernemingsvermogen of privévermogen moet aan de Belastingdienst blijken. 
        Een eenmaal gemaakte keuze kan niet worden gewijzigd tenzij bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen. Zo’n bijzondere omstandigheid kan (behalve een wetswijziging of de invoering van een geheel nieuwe wet ook) een wijziging in aanwending van een vermogensbestanddeel zijn of bijvoorbeeld een ingrijpende verbouwing. 
      
      
      
        
          verplicht vermogen
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Keuzevermogen is echter niet aanwezig wanneer het gaat om verplicht ondernemingsvermogen dan wel verplicht privévermogen. Tot het verplichte ondernemingsvermogen behoren de vermogensbestanddelen die naar hun aard als bedrijfsvermogen kwalificeren of (nagenoeg) uitsluitend voor de bedrijfsuitoefening worden gebruikt. De grenzen der redelijkheid zouden worden overschreden indien deze vermogensbestanddelen tot het privévermogen zouden worden gerekend. Tot het verplichte privévermogen behoren de vermogensbestanddelen die naar hun aard als privévermogen kwalificeren of (nagenoeg) geen band met de bedrijfsuitoefening hebben. De grenzen der redelijkheid zouden worden overschreden indien deze vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen zouden worden gerekend.
        Een onjuiste etikettering (van meet af aan of door later gewijzigde omstandigheden) dient te worden hersteld, zo nodig met toepassing van de foutenleer. Die leer speelt geen rol bij keuzevermogen maar alleen rond verplicht ondernemingsvermogen. Bij keuzevermogen is immers geen sprake van een onjuiste etikettering omdat de ondernemer het vermogensbestanddeel naar zijn eigen keuze tot het ondernemingsvermogen of het privévermogen mag rekenen.
      
      
      
        
          was het pand verplicht ondernemingsvermogen; foutenleer?
        
      
      
    
    
      5.3
      
        
          [appellant2] had het pand in verhuurde staat gekocht en wel met het oog op verhuur. De drie bovenste verdiepingen werden al verhuurd aan particulieren en in de benedenverdieping vond verhuur aan een derde, een horecaonderneming, plaats. Voor zover [appellant2] verdedigt dat het pand behoort tot het verplichte ondernemingsvermogen van zijn seksonderneming, verwerpt het hof zijn stelling. Ten eerste staat daaraan in de weg dat – naar Accon (o.a. in de memorie van antwoord, punt 2.1) onweersproken (in punt 3 van de akte van 12 mei 2020 erkent [appellant2] zelfs dat de onderneming is verkocht) heeft gesteld – [appellant2] zijn seksonderneming heeft gestaakt met de verkoop van zijn prostitutiepanden in 2003 of 2005. Voorts is niet duidelijk welke rol het pand zou kunnen hebben in een seksonderneming. Het is immers een verhuurd pand. Een prostitutiebedrijf op deze plaats was onder het bestemmingsplan uitgesloten en zou de gemeente daar ook nooit toestaan. In 2007 en ook in 2008 heeft [appellant2] nimmer aangegeven het pand als een vervangende investering in een (seks-)onderneming te zien. Daar kwam hij pas mee aan bij Accon in 2017. 
        Ook voor zover [appellant2] verdedigt dat het pand behoort tot het verplichte ondernemingsvermogen van een onderneming gericht op de exploitatie van onroerende zaken verwerpt het hof zijn stelling. Exploitatie van onroerende zaken is immers slechts bij uitzondering een (materiële) onderneming. [appellant2] heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat de wijze waarop hij panden exploiteert verder gaat dan normaal (actief) vermogensbeheer. Hij heeft de exploitatie van onroerende zaken in zijn belastingaangiften ook nimmer aangemerkt als een onderneming.
        In de door [appellant2] overgelegde lijsten ten behoeve van de aangifte inkomstenbelasting 2007 en latere jaren met panden in box 3 (beleggingsvermogen) heeft hij ook steeds het pand [de b-straat] vermeld. Het standpunt van [appellant2] dat op z’n minst het winkelgedeelte verplicht ondernemingsvermogen opleverde, gaat ook niet op: het winkelgedeelte was aan een derde, een horecaonderneming, verhuurd die dit exploiteerde en werd niet in een eigen (horeca)onderneming van [appellant2] gebruikt.
        
          [appellant2] heeft nog aangevoerd dat er “de facto” sprake was van verplicht ondernemingsvermogen, maar onduidelijk is gebleven waarop hij met “de facto” doelt.
        In overleg met [appellant2] (de concept aangifte inkomstenbelasting 2007 naar aanleiding van de door [appellant2] ter beschikking gestelde gegevens was op voorhand aan hem toegestuurd en werd door hem geaccordeerd) is dit pand bij de aangifte inkomstenbelasting 2007 dan ook in box 3 geplaatst, vanzelfsprekend naast zijn andere soortgelijke beleggingspanden.
        Conclusie is dat het pand niet verplicht behoorde tot enig ondernemingsvermogen van [appellant2] .
        
          was het pand keuzevermogen? 
        
      
      
    
    
      5.4
      
        Het hof oriënteert zich verder op de arresten HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8954 en ECLI:NL:HR:2012:BV8959.
        De door [appellant2] in 2007 aangekochte onroerende zaak betrof een verhuurd horecapand met erboven verhuurde woonappartementen. Als [appellant2] nog een (dan hooguit slapende) seksonderneming had, dan zal een voor belegging bestemd pand in het algemeen toch verplicht tot het privévermogen van de belastingplichtige moeten worden gerekend. Hetzelfde geldt voor een (hier: horeca-)gedeelte van een pand dat zelfstandig rendabel is te maken. [appellant2] heeft niet het geval ingeroepen waarin in onmiddellijke samenhang met de aankoop van een voor de bedrijfsuitoefening bestemd (gedeelte van een) pand een ander (gedeelte van het) pand wordt gekocht dat bestemd is voor belegging. Er is hier geen sprake van een meer dan normaal (actief) vermogensbeheer, zodat het beleggingsvermogen en daarmee verplicht privévermogen betreft. Feiten en omstandigheden die hier meer dan normaal vermogensbeheer zouden opleveren, heeft [appellant2] niet gesteld en zijn evenmin gebleken.
        Het pand behoorde dus verplicht tot het privévermogen van [appellant2] . In 2007 is het pand dan ook terecht als voor belegging bestemd ondergebracht in box 3, net zoals de andere beleggingspanden van [appellant2] .
      
      
    
    
      5.5
      Als het pand al keuzevermogen betrof en in het kader van de bedrijfsuitoefening in box 1 kon worden ondergebracht, dan nog moet worden geconstateerd dat er in 2007 werd gekozen voor belegging in het privévermogen in box 3. Herziening van een eenmaal gemaakte keuze is enkel mogelijk wanneer bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen. Daarvoor heeft [appellant2] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd, zodat herziening niet aan de orde kwam.
      
    
    
      5.6
      Hieruit volgt dat het pand behoorde tot het verplichte privévermogen van [appellant2] en dat reeds daarom de gevormde herinvesteringsreserve niet kon worden afgeboekt op de aankoopprijs van het pand.
      
      
        
          vertraging herinvestering?
        
      
      
    
    
      5.7
      
        [appellant2] heeft nog gesteld dat de herinvesteringsreserve in 2008 op grond van artikel 3.54, vijfde lid, van de Wet IB 2001 nog niet behoefde vrij te vallen, omdat de aanschaffing van (een) vervangend(e) bedrijfsmiddel(en) door bijzondere omstandigheden was vertraagd. [appellant2] heeft echter niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat aan die aanschaffing een begin van uitvoering was gegeven, zoals de vermelde bepaling eist.
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      5.8
      Uit al het voorgaande volgt dat de herinvesteringsreserve terecht tot [appellant2] box 1‑inkomen is gerekend. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat [appellant2] geen schade heeft geleden door de gestelde beroepsfout van Accon – wat daarvan ook zij.
      
      
        
          bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.9
      
        [appellant2] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Hagrabel zal in haar hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      6.2
      Hagrabel heeft haar vordering in hoger beroep ingetrokken voordat Accon daaraan (extra) kosten had besteed, zodat een proceskostenveroordeling tussen hen achterwege blijft.
      
    
    
      6.3
      Het principaal hoger beroep van [appellant2] gaat niet op; de andere verweren van Accon behoeven geen bespreking meer. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep komt evenmin meer aan de orde. Het tussen [appellant2] en Accon gewezen eindvonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.4
      
        Als in het ongelijk te stellen partij zal [appellant2] worden veroordeeld in de kosten van Accon in het principaal hoger beroep. 
        De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Accon zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht (verschotten)	€ 5.270
      - salaris advocaat		€ 7.017 (1,5 punten x appeltarief VII).
      
    
    
      6.5
      Op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep valt geen proceskostenveroordeling.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het hoger beroep van Hagrabel tegen Accon:
      
    
    
    
      verklaart Hagrabel niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 april 2018;
    
    
    
      
        in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep inzake [appellant2] tegen Accon:
      
    
    
    
      bekrachtigt dat eindvonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellant2] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Accon vastgesteld op € 5.270 voor verschotten en op € 7.017 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, J. van de Merwe en Chr. H. van Dijk, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.
    
  
  
     Ontleend aan ECLI:NL:PHR:2007:AZ2817 en bijlage Vermogensetikettering van panden