ECLI:NL:RVS:2019:896, Raad van State, 20-03-2019, 201802496/2/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Op woensdag 20 maart 2019 neemt staatsraad advocaat-generaal Wattel een conclusie over het vertrouwensbeginsel. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de staatsraad advocaat-generaal in oktober 2018 gevraagd in zijn conclusie in te gaan op de vraag of uitlatingen namens een overheidsorgaan het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen wekken dat het overheidsorgaan geen herstelsanctie (zoals een dwangsom of bestuursdwang) zal opleggen. De conclusie wordt uitgebracht in een zaak over een dwangsom voor een dakopbouw in Amsterdam. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de zaak op 22 januari jl. op zitting behandeld.
        Zie voor de bijlagen in deze zaak:
        https://www.raadvanstate.nl/publish/pages/112733/201802496-2-a1-bijlage_1.pdf en
        https://www.raadvanstate.nl/publish/pages/112733/201802496-2-a1-bijlage_2.pdf

201802496/2/A1.
  Datum: 20 maart 2019
  
  
    Staatsraad Advocaat-Generaal
    Mr. P.J. Wattel
  
  
  
    Conclusie inzake het hoger beroep van:
  
  
  
    het algemeen bestuur van de bestuurs-commissie, stadsdeel Zuid, Amsterdam
  
  
  
    tegen
  
  
  
    de uitspraak van de voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam, 19 februari 2018, zaaknrs. AMS 18/217 en AMS 17/7215
  
  
  
    in het geding tussen:
  
  
  
    [wederpartij], te Amsterdam,
  
  
  
    en
  
  
  
    het algemeen bestuur van de bestuurs-commissie, stadsdeel Zuid, Amsterdam (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam)
  
  
  
    Inhoudsopgave
  
  
  1. Feiten, geschil en procesverloop
  
    De feiten
    De bezwaarfase
    Het beroep op de voorzieningenrechter Amsterdam
    Het hoger beroep van het college van B&W Amsterdam
    De zitting in hoger beroep
    Kern van het geschil
    Waar ik het niet over ga hebben, maar waar u de zaak wel op kunt afdoen
  
  
  2. Het verzoek om een conclusie
  
    Het verzoek
    De opzet van de conclusie
  
  
  3. Bevindingen
  
    Achtergrond en denkraam
    Drie stappen, dus drie regelknoppen
    ‘Toezegging’
    Bevoegdheid; een meer functionele (risico)toerekening
    Belangenafweging; subsidiaire schadevergoeding
    De rechtsbasis voor schadevergoeding als subsidiair na belangenafweging
    Welke procedure?
  
  
  4. Beantwoording van de vragen
  
  5. Toepassing op het te beoordelen geval
  
  6. Conclusie
  
  
    Bijlage 1: Overzicht van en commentaar op de toepassing van het vertrouwensbeginsel in de omgevingsrechtspraak
  
  
  
    Bijlage 2: Vergelijking met het burgerlijke recht, het belastingrecht, het strafrecht en het EU-recht
  
  
  1. Feiten, geschil en procesverloop
  
  
    De feiten
    1.1.    Het geschil betreft een door het bestuur aan [wederpartij] bij besluit van 22 december 2016 opgelegde last onder dwangsom ertoe strekkende dat zij (i) de dakopbouw op het woonhuis [locatie] te Amsterdam verwijdert op straffe van een dwangsom ad € 10.000 en (ii) dat dak in overeenstemming brengt met de laatst vergunde situatie en alles wat daarvan afwijkt verwijdert op straffe van een dwangsom ad € 5.000,-.
  
  
  
    1.2.    Een gemeentelijke inspecteur Bouw- en Woningtoezicht heeft op 7 juli 2016 geconstateerd dat op [locatie] een dakterras met dakopbouw is geplaatst zonder omgevingsvergunning. [wederpartij] heeft de woning op de derde verdieping van dat adres op 2 juni 2014 gekocht - met toen al zo’n 24 jaar bestaand dakterras en -opbouw - van [personen], die het terras en de opbouw in 1990-1992 hebben geplaatst. Na de lastoplegging aan [wederpartij] hebben haar rechtsvoorgangers op haar verzoek in een door hen ondertekende schriftelijke verklaring de gang van zaken rond de totstandkoming en de (niet)vergunning van hun dakterras uiteengezet. Die uiteenzetting wordt door het college niet (meer) betwist. De schriftelijke verklaring van de voormalige eigenaren luidt als volgt:
  
  
  
    "Op 1 juni 1990 kochten wij [...] het pand aan de [locatie]. [...] Direct in 1990 nam onze aannemer, [aannemer] contact op met Bouw en Woning Toezicht, de heer Arie Bos, werkzaam bij Bouw en Woningtoezicht, afdeling Oud Zuid omtrent advies voor [...] de aanleg dakterras met dakopbouw. [...] De controle lag bij inspecteur Bos.
  
  
  
        [...] Bij bouwinspecteur van andere wijken [...] werd advies ingewonnen over tot welke grens de balustrade aan de voorkant kon komen. Uitgezocht op het stadhuis door de inspecteurs: Ja, op historische gronden, kon de balustrade tot aan de goot geplaatst worden. Aldus werd ons medegedeeld. [...]
  
  
  
        Dit alles geschiedde mondeling. Ik meen omdat, toen wij op dag 1 aan de heer Bos vroegen, hoe en waar wij de aanvraag tot dakterrasvergunning moesten doen, hij adviseerde daar even mee te wachten, omdat op dat moment het volstrekt onduidelijk was, hoe de stad er bestuurlijk uit ging zien. In dat jaar kwamen er o.a. 10 of meer Stadsdelen bij. En of de richtlijnen en bevoegdheden voor Bouw- en Woningtoezicht aangepast zouden worden naar Stadsdeel, dat ook nog in de kinderschoenen stond, of dat toch vastgehouden zou worden aan 1 centrale verordening, etc. etc., was onduidelijk. Bovendien gingen er volgens Bos stemmen op om veel minder bureaucratisch te willen werken en veel meer vergunningvrij, met name voor schuurtjes, omheiningen, dakkappellen en dakterrassen en dakopbouw etc. Hij wist nog helemaal niet, waar dat naar toe zou gaan. Overleg daarover was gaande. Maar hij kon de aannemer alvast wel groen licht geven met de aanleg te beginnen en dan volgens de algemene richtlijnen, zoals ze tot dan gehanteerd werden, waarbij aanleg dakterras in Oud Zuid voor particulieren nog een zeldzaam fenomeen was. En ons werd gezegd, dat we vanzelf wel wat van de Gemeente zouden horen, wanneer er sprake zou zijn van het moeten indienen van een vergunningaanvraag, dat het voorlopig in elk geval geen zin had. […].
  
  
  
        [...]. De gemeente heeft ons nooit gevraagd een aanvraag voor een bouwvergunning in te dienen. In het 1e of 2e kwartaal van 1993 nodigde ik inspecteur Bos uit langs te komen voor advies omtrent aanvraag voor de vergunning van het nu reeds aangelegde dakterras. Hij bekeek het terras, opbouw en omheining en gaf aan dat het er allemaal goed uit zag en conform advies. Toen ik vroeg of het nu tijd was om vergunning aan te vragen, achtte hij dat nog te vroeg: het wachten was nog steeds op definitieve richtlijnen voor Bouw- en Woningtoezicht. Ik zei toen dat ik de aanvraag wilde voorbereiden en vast een bouwtekening wilde laten maken om in elk geval het dossier van het pand compleet te hebben. Bij die gelegenheid vroeg ik hem of misschien het Technisch Bureau van Bouw en Woningtoezicht die tekening voor ons kon maken, uiteraard tegen betaling. We kregen fiat het te laten doen bij hen. Echter, na enige tijd kwam hij terug: het zou geen zin hebben, aangezien er nu echt een impasse was ontstaan bij Bouw- en Woningtoezicht en er op dat moment echt geen aanvraag, noch een bouwtekening ingediend kon worden. Op mijn vraag of ik niet toch melding kon maken van onze wil tot aanvraag en of ik daarbij niet ook de juiste bouwtekening vast kon inleveren, antwoordde hij: "Mevrouw, waar zouden wij die post moeten opbergen. Er is eenvoudigweg geen laatje, waar we dat in kunnen doen. Als ze in de toekomst bij u komen, is er altijd nog tijd om het in orde te maken. Dat is onbekend nu en als dat niet binnen afzienbare tijd gebeurt, dan ga ik er van uit dat ze u verder ongemoeid laten." Ik vroeg hem dan in elk geval een verklaring op te stellen. Hij beloofde me geen verklaring, maar zegde wel toe een interne memo te schrijven, zodat in elk geval bekend zou zijn, dat dit terras met bemoeienis van Bouw- en Woningtoezicht tot stand gekomen was.
  
  
  
        [...] Dit document moet er daadwerkelijk zijn geweest, want toen mijn toenmalige buurman [toenmalige buurman] een [...] aanvraag deed voor terrassen aan de voor- en achterkant van de bovenste verdieping [...]. werd mij als directe buur telefonisch gevraagd naar de tekeningen te komen kijken. [...] Belangrijk is hierbij, dat heel duidelijk bekendheid met ons dakterras aanwezig was bij de Dienst. En nergens werd gerept over het nog moeten indienen van een vergunningaanvraag. Ik ging er dus vanuit dat Bos gelijk had en wij wel bekend, maar ongemoeid werden gelaten. [...]
  
  
  
        [...] Verder hebben wij aan de andere kant voor nr. [..], eind 1999 of misschien begin 2000 een handtekening van geen bezwaar gegeven voor de aanleg van een dakterras [...]. Ook heel belangrijk is, al kan ik niet achterhalen wanneer dat precies was, dat ik ben opgebeld door de gemeente met de mededeling, dat de gemeente een inventarisatie van dakterrassen aan het doen was en de vraag stelde: "is uw dakterras van voor?] of daarna?" Ik zei: daarvoor, want het stamt van 1990. Waarop de betreffende ambtenaar reageerde met: "Oh nee, dat is toch een oudje. Nee, die dakterrassen, zo lang geleden aangelegd, daar doen we niets mee." Dat was dus weer in overeenstemming met wat Bos al gezegd had: "als ze niet binnen afzienbare tijd bij u geweest zijn, dan laten ze dit dak ongemoeid." Het was immers volgens de toen geldende regels gebouwd, zorgde ook niet voor een gevaarlijke of overlast veroorzakende situatie of iets dergelijks. En was dus okay.
  
  
  
        [...] In juli 2006 werden wij geconfronteerd met het plan van nr. [..] voor een belendend dakterras [...]. Bij die gelegenheid vernam ik dat ons dak "illegaal" genoemd werd en dat wij daarom geen bezwaar konden maken. [...] Van mevrouw Sap [werkzaam bij de gemeente] hoorde ik dat de term "illegaal" niets om het lijf had: "zo worden bij Bouw- en woningtoezicht in de wandelgangen heel oude, nog bestaande dakterrassen genoemd, maar die worden verder ongemoeid gelaten..." Zij nam aan dat ons terras juist was. [...] Toen [een medewerker van de gemeente] mij [...] opbelde op maandag 31 juli, sprak hij ook niet van illegaal. Hij zei alleen dat hij ons dak na zou gaan. Dat is nu 10 jaar geleden en al die tijd hebben wij niets meer vernomen.
  
  
  
        [...] Nu, bijna drie jaar nadat we ons huis verkocht hebben aan mevr. [wederpartij] [...] komt er bij haar een last onder dwangsom binnen omdat een omgevingsvergunning voor het dakterras met opbouw ontbreekt. Dit terwijl de gemeente in 2006 en daarna ons geheel ongemoeid liet, evenals alle jaren daarvoor van 1990 af. Onzes inziens heeft de gemeente, Afd. Bouw- en Woningtoezicht ten minste drie keer de situatie van het dakterras beoordeeld: in 1990, 1993, 1999 en in 2006. Wij konden dus gevoeglijk aannemen, dat alles in orde was. Er was nooit meer iets van de gemeente vernomen. Logisch voor ons: het dak was in 1990 immers geheel onder begeleiding van Bouw- en Woningtoezicht perfect aangelegd. [...].."
  
  
  
    1.3.    Aan [wederpartij] is bij besluit van 30 mei 2017 alsnog een - kleiner - dakterras met dakhuisje vergund. Ondanks deze gedeeltelijke legalisering heeft het college de last onder dwangsom van 22 december 2016 gehandhaafd omdat de feitelijke bebouwing afwijkt van de vergunde: de balustrade aan de straatkant is niet vergund maar moet 1,2 meter terugwijken van de voorgevel. Het geschil beperkt zich dus inmiddels tot het al dan niet 1,2 meter uit de voorgevel moeten terugwijken van de balustrade. Het college heeft de lasten gehandhaafd, maar de nakomingstermijn meer malen verlengd.
  
  
  
    1.4.    Het advies van de bezwaarschriftencommissie van 16 oktober 2017, p. 4, punt 6.1, verwijst naar een passage uit de koopakte van 20 december 2013 (die koopakte zelf heb ik niet aangetroffen) en vermeldt:
  
  
  
    "ten tijde van het voornemen voor de aanleg van het dakterras was er formeel een vergunning nodig voor de aanleg. De vergunning is aangevraagd, doch gedurende procedure voor verlening van de vergunning, werd de aanleg van dakterrassen vergunningvrij. Derhalve was er bij de daadwerkelijk aanleg van het dakterras geen vergunning vereist."
  
  
  
    De boven (1.3) geciteerde verklaring van de vorige eigenaren maakt hiervan geen melding. Ik maak uit die verklaring op dat zij weliswaar meermalen, met name bij inspecteur Bos hebben aangedrongen dat zij een aanvraag wilden indienen, maar uiteindelijk geen aanvraag hebben ingediend in verband met Bos’ aanvraagontmoedigende respectievelijk qua handhaving geruststellende uitlatingen.
  
  
  
    De bezwaarfase
  
  
  
    1.5.    Bij bezwaar heeft [wederpartij] gedocumenteerd gesteld dat gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat geen vergunning vereist was en dat geen concreet algemeen belang gediend zou zijn met verwijdering. Van enige gevaarzetting is volgens haar geen sprake. Conform het advies van de bezwaarschriftencommissie heeft het college [wederpartij]’s bezwaar op 10 november 2017 ongegrond verklaard. Voor een dakterras met dakopbouw was destijds en is nog steeds een vergunning vereist. Het college concludeert dat [wederpartij] in overtreding is en acht zich dus bevoegd om te handhaven. Ook na de vergunning van een (kleiner) dakterras met dakhuisje is er nog steeds een illegale situatie die volgens het college niet geheel kan worden gelegaliseerd, zodat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Het college acht de gestelde mededelingen van de toenmalige inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht, voor zover die al zijn gedaan, rechtens niet relevant omdat zij niet schriftelijk zijn vastgelegd en niet kunnen worden geverifieerd.
  
  
  
    Het beroep op de voorzieningenrechter (Amsterdam) (zie noot 1)
  
  
  
    1.6.    In beroep stelde [wederpartij] onder meer dat het college al lange tijd bekend was met het dakterras en de dakopbouw en al 26 jaar geen reden tot handhaving heeft gezien. Integendeel, namens het college is gecommuniceerd dat niet zou worden gehandhaafd. Uit de schriftelijke verklaring van de vorige eigenaren blijkt dat de bebouwing destijds ook geheel in overleg met en met medeweten van de inspecteur Bouw- en Woningtoezicht van het college is neergezet. Het dakterras met opbouw geeft geen overlast en heeft die ook nooit gegeven. Zij meende dat het algemene belang bij handhaving evident onevenredig gewicht zou krijgen, gegeven haar belang bij behoud van het dakterras. Zij achtte de last ook te onduidelijk omdat die de op 30 mei 2017 alsnog verleende omgevingsvergunning veronachtzaamt.
  
  
  
    1.7.    Ik heb in het dossier geen verweerschrift van het bestuur aangetroffen. Ik neem aan dat dat samenhangt met het gegeven dat de zaak door de rechter is kortgesloten gedurende de voorlopige voorzieningsprocedure.
  
  
  
    1.8.    Bij uitspraak van 19 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter ex art. 8:86 Awb niet alleen over het verzoek om een voorlopige voorziening, maar ook ten gronde geoordeeld. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar (Bob) vernietigd en het bestuur opgedragen om met inachtneming van haar uitspraak een nieuw Bob te nemen. Zij heeft het besluit in primo (Bip) geschorst tot zes weken nadat het bestuur dat nieuwe Bob genomen. Haar overwegingen luiden als volgt:
  
  
  
    "6.1 Niet in geschil is dat het dakterras destijds zonder vergunning is gerealiseerd. [de belanghebbende] stelt echter dat het stadsdeel aan de bouw van het dakterras, de opbouw en de balustrade aan de voorzijde heeft meegewerkt, daarvan altijd op de hoogte is geweest maar nooit handhavend heeft opgetreden. Zij heeft het niet gelaten bij slechts die stelling, maar heeft die ook onderbouwd.
  
  
  
    6.2 Zo heeft [de belanghebbende] een uitgebreide en gedetailleerde verklaring van de vorige eigenaren overgelegd. Deze eigenaren zijn ook bereid om die verklaring onder ede af te leggen. Verder heeft zij vergeefs geprobeerd om bouwinspecteur (….) te traceren voor een verklaring over de door de vorige eigenaren beschreven gang van zaken. Op de zitting heeft [de belanghebbende] verklaard dat het stadsdeel om privacyredenen geen gegevens van [de bouwinspecteur] heeft willen verstrekken. Ook heeft [de belanghebbende] in het archief van het stadsdeel gezocht naar stukken, waaronder de door [de bouwinspecteur] aan de vorige eigenaren toegezegde interne memo, die de gang van zaken kunnen bevestigen, maar die is niet aangetroffen.
  
  
  
    6.3 Het stadsdeel heeft deze gang van zaken niet op voorhand onaannemelijk geacht en heeft daartegen ook geen inhoudelijke argumenten aangevoerd. Het stadsdeel heeft slechts tegengeworpen dat de gestelde gang van zaken niet schriftelijk is vastgelegd. Daarmee kon het stadsdeel in dit geval niet volstaan.
  
  
  
    6.4 Het stadsdeel moet in een handhavingstraject ambtshalve onderzoeken wat de mogelijkheden tot legalisatie zijn van de door haar geconstateerde illegale toestand. Die mogelijkheid is er in beginsel, zij het dat het stadsdeel niet tot vergunningverlening is overgegaan voor de gehele situatie. Het stadsdeel heeft uitsluitend om beleidsmatige redenen niet voor de gehele situatie een vergunning verleend en niet omdat een dergelijke legalisatie in strijd zou zijn met de wet. Dit betekent dan ook dat als [de belanghebbende] wordt gevolgd in de door [haar] gestelde gang van zaken destijds, dat niet leidt tot een buitenwettelijke situatie.
  
  
  
    6.5 Dat het dakterras ruim 25 jaar geleden is gerealiseerd, is niet in geschil, evenmin als het feit dat in al die tijd niet handhavend is opgetreden. De plausibiliteit daarvan is door verweerder niet in twijfel getrokken. Er lijken dan geen belangen te zijn geschaad die worden gediend door de beginselplicht tot handhaving. Desalniettemin is door verweerder niet beargumenteerd waarom dan niet van handhaving is afgezien.
  
  
  
    6.6 Ondanks het aanzienlijke tijdsverloop is verzoekster met concrete en gedetailleerde informatie gekomen over de gang van zaken destijds rond de realisatie van het dakterras. Zij heeft daarmee verweerder de gelegenheid geboden haar betoog op diverse punten te verifiëren. Ook dat heeft verweerder niet gedaan. Daartoe bestond in een situatie als nu aan de orde echter alle aanleiding, eens te meer gelet op de door verzoekster gestelde onmogelijkheid voor haar om met verdere gegevens te komen, en de door haar concreet aangeduide mogelijkheid voor verweerder om dat wel te doen. Artikel 3:2 van de Awb leidt er bij een dergelijke stand van zaken toe dat de onderzoeksplicht van het bestuur op dit punt (alsnog) wordt geactiveerd.
  
  
  
    (…).
  
  
  7. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven omdat het niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Daarom vernietigt de voorzieningenrechter het bestreden besluit. Het stadsdeel is bevoegd alsnog af te zien van handhaving. Indien het stadsdeel handhaving als optie in beeld wil houden, zal het diepgaander onderzoek moeten verrichten om onder meer te kunnen beoordelen of feitelijk sprake is van door verzoekster gestelde feitelijke omstandigheden die aanleiding geven om van handhaving af te zien. Het stadsdeel zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak."
  
  
    Het hoger beroep van het college van B&W Amsterdam
  
  
  
    1.9.    Het college verwijst in hoger beroep naar uw uitspraak van 7 februari 2018 (zie noot 2) en betoogt dat aan [wederpartij] geen uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging is gedaan door een daartoe bevoegde persoon, zodat rechtens geen basis voor te honoreren vertrouwen bestaat. Aan de in uw uitspraak van 22 april 2015 (zie noot 3) geformuleerde criteria voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel wordt niet voldaan. Het college benadrukt dat een bouwinspecteur niet bevoegd is/was om toezeggingen te doen over al dan niet bestaande vergunningplicht voor een gerealiseerd of te realiseren bouwwerk. Het college betwijfelt dat een dergelijke toezegging is gedaan, nu [wederpartij] daarvan geen schriftelijke neerslag heeft overgelegd. Als een dergelijke toezegging al is gedaan, kan zij volgens het college rechtens niet als grond dienen voor het vertrouwen dat geen bouwvergunning was vereist. Evenmin zijn er andere bijzondere omstandigheden - enkel tijdverloop is onvoldoende - die reden zouden kunnen zijn voor afzien van handhaving, aldus het college.
  
  
  
    1.10.    Bij verweer stelt [wederpartij] dat voor het dakterras en de dakopbouw geen vergunning was vereist, voor de onderbouwing waarvan zij naar haar bezwaarschrift verwijst. Zij beroept zich daarnaast op uw uitspraak van 19 juli 2017 (Overbetuwse Paardenbak), (zie noot 4) betogende dat een inspecteur Bouw- en Woningtoezicht bij uitstek uitsluitsel behoort te kunnen geven over het al dan niet vergunningplichtig zijn van bouwactiviteiten en dat de vorige eigenaren (en zij als opvolgende eigenaar) mochten veronderstellen dat de inspecteur de opvattingen van het bevoegde orgaan weergaf. Diens mededelingen werden bovendien bevestigd door andere ambtenaren van de gemeente, die expliciet meedeelden dat niet gehandhaafd zou worden. Dat die uitlatingen niet op schrift zijn gesteld of onvindbaar zijn, maakt dat haars inziens niet anders; dat is slechts een bewijsrechtelijke kwestie. Volgens [wederpartij] moet het college aannemelijk maken dat de inspecteur en die andere ambtenaren de volgens de verklaring van de vorige eigenaren gedane uitlatingen niet hebben gedaan. Het college heeft dat niet gedaan en is daarom niet bevoegd om te handhaven, te minder nu geen algemeen belang of derde-belang gesteld is dat zwaarder zou kunnen zijn dan [wederpartij]’s belang. In casu geldt volgens [wederpartij] de beginselplicht tot handhaving niet omdat (i) aan het college toerekenbaar vertrouwen is gewekt dat niet zou worden gehandhaafd; (ii) het dakterras er al 26 jaar staat zonder dat dit het bestuur kon interesseren; (iii) er in al die tijd nooit klachten van derden zijn geweest en (iv) het dakterras grotendeels is gelegaliseerd. Volgens [wederpartij] werd ten tijde van de bouw van de balustrade slechts geëist dat zij grijs gegalvaniseerd zou zijn, zodat zij vanaf de straat visueel zou wegvallen tegen de (grijze) lucht. Het huidige voorschrift van 1,20 meter terugwijken geldt volgens haar pas sinds juni 2011 en heeft hetzelfde doel: voorkomen van zichtbaarheid vanaf de straat. De bestaande balustrade voldoet haars inziens aan dit doel. [wederpartij] concludeert tot verwerping van het hoger beroep van het bestuur.
  
  
  
    De zitting in hoger beroep
  
  
  
    1.11.    De zaak is in het openbaar behandeld op de zitting van 22 januari 2018 van uw meervoudige kamer bestaande uit mr. B.J. van Ettekoven (voorzitter), mr. J.E.M. Polak en mr. N. Verheij. Op die zitting waren aanwezig [wederpartij], bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, en het college van B&W Amsterdam, vertegenwoordigd door mr. L.C. van Elewoud. Ik was er zelf ook bij. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
  
  
  
    1.12.    De pleitnota van het college vermeldt onder meer:
  
  
  
    "Het college heeft (…) al zelf onderzoek gedaan naar de gang van zaken. Daarbij komt dat het college (…) niet heeft weersproken dat de verklaring die [wederpartij] heeft overgelegd klopt. Het college kan er immers niks tegenover zetten. Het college verbindt er echter geen juridische consequenties aan, anders dan de rechtbank."
  
  
  
    omdat:
  
  
  
    "De rechtbank heeft (…) miskend dat in deze verklaringen geen toezeggingen te vinden zijn."
  
  
  
    Ook expliciet daarnaar gevraagd verklaarde het college uitdrukkelijk dat hij de feitelijke gang van zaken zoals beschreven door [wederpartij] en in de overgelegde verklaring niet betwist; ook niet dat het memo bestaan heeft dat inspecteur Bos de vorige eigenaren beloofde in het desbetreffende gemeentelijke dossier op te zullen nemen. Als het bestaan heeft, is het echter denkelijk bij archiefopruiming vernietigd. Nu het college de geschetste gang van zaken ook bij de rechtbank niet heeft betwist, heeft de opdracht van de rechtbank om meer aan te voeren tegenover [wederpartij]’s weergave van de feiten geen voorwerp, aldus het college, en een dergelijk onderzoek is ook irrelevant, want ook als die weergave correct is, volgt daaruit niet dat een daartoe bevoegde persoon rechtens een toezegging heeft gedaan dat geen vergunningsplicht zou bestaan of niet gehandhaafd zou worden, noch dat de betrokken - niet-bevoegde - ambtenaren hebben verklaard of gesuggereerd de opvattingen van het college te vertolken.
  
  
  
    1.13.    Het college betoogt verder dat (i) vaststaat dat [wederpartij] in overtreding is; (ii) de aan [wederpartij] verleende vergunning van 30 mei 2017 onherroepelijk is, nu geen bezwaar is gemaakt; (iii) het terrasdeel tussen de gevel en 1,2 meter uit de gevel zonder vergunning is gebouwd, zodat het college bevoegd en in beginsel verplicht is daartegen op te treden; (iv) een inspecteur Bouw- en woningtoezicht niet gaat over vergunningsplicht of handhaving en [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat een of meer van de betrokken ambtenaren namens het college sprak of die indruk wekte; (v) als de vorige eigenaren werkelijk zo graag een bouwvergunning hadden willen aanvragen, niets hen dat belette, maar zij dat in al die jaren niet hebben gedaan; en (vi) nu door [wederpartij] geen incidenteel hoger beroep is ingesteld, het deel van de uitspraak van de rechtbank dat inhoudt dat het college bevoegd is tot handhaven, onherroepelijk vast staat. Het college beroept zich met dat laatste kennelijk op uw Brummen-rechtspraak. (zie noot 5) Over inspecteur Bos verklaarde het college dat er in die jaren inderdaad een inspecteur Bouw- en woningtoezicht met die naam opereerde in dat stadsdeel, en over een bouwinspecteur in het algemeen: "die doet mededelingen; dat is zijn werk", maar dat een bouwinspecteur niet is gemandateerd en daarmee niet bevoegd is tot uitlatingen over vergunningsplicht of handhaving.
  
  
  
    1.14.    Desgevraagd verklaarde het college dat de last onder dwangsom om het dakterras en de opbouw te verwijderen als vervallen kan worden beschouwd na de gedeeltelijke legalisering per 30 mei 2017 en dat het dus alleen nog gaat om de last om de situatie in overeenstemming te brengen met de laatst, op 30 mei 2017, vergunde situatie. Op de vraag van de voorzitter welke overtreding (van welk voorschrift) nog bestaat na die vergunning van 30 mei 2017, verklaarde het college dat door de vergunning van overschrijding van de maximum bouwhoogte (de dakopbouw) geen strijd meer bestaat met het bestemmingsplan (woonbestemming) of met de bouwvoorschriften, maar dat nog wel strijd bestaat met het beleid van de gemeente om het gevelaanzicht vanaf de openbare weg te beschermen tegen (bouw)lijnverstoringen en rommeligheid. Daarop ontstond ter zitting enige discussie over de vraag of bouwvergunningen kunnen worden gebruikt voor welstandsbeleid. [wederpartij] verklaarde in dat verband aanvankelijk voor het volledige dakterras alsnog vergunning gevraagd te hebben, maar onder druk van een dreigende weigering en (dus) dreigende dwangsomverbeuring een tweede aanvraag ingediend te hebben met een terras 1,2 meter van de gevel af.
  
  
  
    1.15.    Desgevraagd verklaarde het college dat als destijds (voor 2011, toen het beleid op dit punt wijzigde) een vergunning zou zijn aangevraagd voor het gehele dakterras, die vergunning zou zijn verleend en dat op dergelijke vergunningen niet wordt teruggekomen. Op de vraag wat rechtens zou zijn als [wederpartij] een nieuwe aanvraag zou indienen voor die 1,2 meter tot de dakrand antwoordde het college dat die denkelijk zou worden afgewezen wegens strijd met het genoemde beleid, maar dat hij geen eenduidig antwoord heeft op de vraag hoe stevig de juridische basis voor die weigering door de rechter beoordeeld zou worden, gegeven dat die 1,2 meter dakterras denkelijk zou stroken met het bestemmingsplan (wonen) en niet strijdt met de bouwvoorschriften, maar alleen met het gemeentelijke beleid inzake het zicht vanaf de openbare weg.
  
  
  
    1.16.    [wederpartij] verklaarde desgevraagd nog steeds c.q. opnieuw beroep te doen op artikel 14 van de toenmalige gemeentelijke Bouwverordening, dat toeliet dat na melding van een mogelijk vergunningsplichtig bouwsel de gemeente te kennen geeft dat geen vergunning nodig is wegens ondergeschikt belang. Haar primaire stelling zou daarmee zijn dat geen vergunningsplicht bestaat c.q. het bouwsel destijds informeel vergund is doordat de gemeente nooit is teruggekomen op het door inspecteur Bos opgemaakte memo. Alsdan is er geen overtreding en evenmin bevoegdheid tot handhaving. Zoals boven (1.16) bleek, acht het college deze stelling alleen al onjuist omdat [wederpartij] geen incidenteel hoge beroep heeft ingesteld tegen de vaststelling van de rechtbank dat de gemeente bevoegd en in beginsel verplicht is tot handhaven. Uit de antwoorden op uw vragen ter zitting volgt dat [wederpartij] subsidiair het standpunt inneemt dat rechtens relevant vertrouwen is gewekt dat een vergunning niet kon of niet hoefde te worden aangevraagd en meer subsidiair dat niet gehandhaafd zou worden.
  
  
  
    1.17.    Ter zitting heeft [wederpartij] nog aangevoerd dat de gemeente geen voordeel, althans [wederpartij] geen nadeel behoort te hebben als gevolg van nalatigheid en fouten van de gemeente. Zij lijkt daarmee een beroep te doen op het beginsel dat in de common law bekend staat als Estoppel en dat door het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt toegepast jegens nationale overheden die EU-richtlijnen niet correct omzetten in nationaal recht maar zich er desondanks ten nadele van de burger op proberen te beroepen. (zie noot 6) Zij heeft opnieuw benadrukt dat zij handhaving evident onevenredig acht. Desgevraagd verklaarde zij geen genoegen te nemen met verkleining van haar dakterras op kosten van de gemeente, zelfs niet als de gemeente ook de daardoor volgens haar optredende waardevermindering van haar woning zou vergoeden, door haar geschat op € 20.000. Zij wil haar dakterras behouden; zij heeft al hoge advocaatkosten in twee instanties moeten maken en wil de zaak zo snel mogelijk en overeenkomstig haar standpunt beëindigd zien. Het college verklaarde, gegeven dat [wederpartij] zijns inziens in overtreding is, geen rechtsgrond te zien op basis waarvan hij verplicht zou kunnen worden op eigen kosten te handhaven of enige waardevermindering te vergoeden.
  
  
  
    Kern van het geschil
  
  
  
    1.18.    Het betoog van het college richt zich vooral op de eerste twee stappen van de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel: (i) kwalificatie van de uitlatingen en gedragingen van de ambtenaren en (ii) (niet-)toerekenbaarheid van die uitlatingen aan het college wegens onbevoegdheid van die ambtenaren. Het betoog van [wederpartij] gaat vooral over de derde stap van de beoordeling: de belangenafweging. Het standpunt van het college leidt ertoe dat u niet toe komt aan die belangenafweging omdat aan [wederpartij] geen toezegging is gedaan en ook als dat wel zo zou zijn, die toezegging onbevoegdelijk gedaan zou zijn en daarmee niet aan het college toegerekend kan worden. [wederpartij] daarentegen hoopt via ruimhartige toepassing van uw Paardenbak-rechtspraak (zie noot 7) (zie onderdelen 1.11 en 1.14 van bijlage 1) ongeschonden door de eerste twee beoordelingsstappen te komen, maar op basis van uw huidige rechtspraak vergt dat nogal duwen en trekken. Als zij tot de belangenafweging doordringt, heeft zij goede kansen, gegeven dat derde-belangen kennelijk ontbreken en als enige algemene belangen overblijven het (gemeentelijke beleid inzake het) zicht vanaf de openbare weg en de abstracte beginselplicht tot handhaving.
  
  
  
    Waar ik het niet over ga hebben, maar waar u de zaak wel op kunt afdoen
  
  
  
    1.19.    De zaak kan heel simpel eindigen zonder dat het vertrouwensbeginsel aan snee komt. Naast eventueel rechtens te honoreren vertrouwen bleek ter zitting immers van een andere bijzondere omstandigheid die zelfstandig zou kunnen rechtvaardigen en het college zelfs zou kunnen nopen tot afzien van handhaving. De woning valt onder de bestemming "Gemengd - 1" die onder meer ‘wonen’ en ‘tuinen’ omvat (dakterrassen worden niet afzonderlijk genoemd in artikel 5, lid 5.1, van de planregels). De aan [wederpartij] verleende omgevingsvergunning wekt de indruk dat ook het college meent dat het gebruik als dakterras strookt met het bestemmingsplan en dat daarvan alleen wordt afgeweken vanwege de bouwhoogte van het dakhuisje. Ter zitting leek ook de vertegenwoordiger van het college daarvan uit te gaan. Het gebruik is dan toegestaan binnen de gehele bestemming "Gemengd - 1", die over de hele woning ligt, dus tot aan de dakgoot. Gemeentelijk beleid kan die gebruiksmogelijkheid niet inperken, want beleid kan de wet niet inperken, ook niet via welstandseisen. (zie noot 8) [wederpartij] heeft dan geen afwijkingsvergunning nodig voor het gebruik van het hele dak als terras, maar alleen een (extra) bouwvergunninkje voor het hek op de gevel, die alsdan niet geweigerd kan worden vanwege het niet 1,2 meter terugwijken van de gevel. Er zou alsdan concreet zicht op legalisering bestaan.
  
  
  
    1.20.    Voor zover dat aan de orde zou zijn, beriep het college zich ter zitting echter op de formele rechtskracht van de verleende vergunning c.q. op uw Brummen-rechtspraak, (zie noot 9) er op wijzende dat [wederpartij] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat het college kan handhaven, en dat [wederpartij] een vergunning heeft gevraagd en gekregen voor een dakterras zonder die 1,2 meter langs de dakrand, die onherroepelijk is. [wederpartij] heeft ter zitting doen opmerken dat zij onder de dreiging van de dwangsommen niet het risico durfde nemen om een omgevingsvergunning voor het hele dak te vragen omdat van tevoren vaststond dat die geweigerd zou worden, waarna zij - onder veel groter rechtsonzekerheid dan thans en nog steeds onder de dreiging van de volle dwangsommen - zou moeten procederen óók ter zake van het inmiddels wél vergunde terrasdeel en ter zake van het inmiddels wél vergunde dakhuisje. Tegenover Brummen/formele rechtskracht lijkt zij aldus het civiele arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 1996 (Leenders/Ubbergen) (zie noot 10) te plaatsen.
  
  
  
    1.21.    Wat formele rechtskracht betreft, meen ik dat onherroepelijkheid van een beschikking die niet over de litigieuze 8 m2 dakterras gaat, niet in de weg kan staan aan de beoordeling van een vergunningaanvraag die wél over die 8 m2 gaat. Brummen acht ik niet van toepassing omdat de uitspraak van de rechtbank mijns inziens geen uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk oordeel inhoudt dat het college zou mogen handhaven; eerder integendeel. Overigens kan [wederpartij]’s verweer in hoger beroep wellicht als incidenteel hoger beroep worden opgevat, als het daarvoor op tijd was.
  
  
  
    1.22.    Wat daar van zij, ik ga ervan uit dat u de zaak niet (meteen) wilt afdoen op concreet zicht op legalisering dat in de weg staat aan handhaving, maar langs het vertrouwensbeginsel wilt reizen, gegeven dat uw voorzitter deze zaak juist daarvoor heeft uitgezocht. Ik concludeer dus maar gewoon verder.
  
  
  2. Het verzoek om een conclusie
  
  
    Het verzoek
  
  
  
    2.1.    Bij brief van 16 oktober 2018 heeft uw voorzitter mij om een conclusie ex art. 8:12a Awb gevraagd en mij het dossier doen toekomen. Bij brieven van dezelfde datum zijn de partijen van dat verzoek op de hoogte gesteld onder bijvoeging van kopie van de aan mij gerichte brief en zijn zij in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Van hen zijn geen reacties ontvangen.
  
  
  
    2.2.    Het verzoek vermeldt na een uiteenzetting van de zaak dat die de vraag doet rijzen of het vertrouwensbeginsel zich in een dergelijke zaak kan verzetten tegen oplegging van een last onder dwangsom of bestuursdwang. Ten behoeve van de rechtsontwikkeling heeft uw voorzitter mij verzocht (ik voeg letters toe):
  
  
  
    "(…) in te gaan op de toepassing van het vertrouwensbeginsel binnen het omgevingsrecht. (…) verzoek ik u te adviseren over de vraag of het vertrouwensbeginsel zich in een geval als het onderhavige kan verzetten tegen het opleggen van een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang. Ik verzoek u daarbij - in ieder geval - de volgende factoren te betrekken:
  
  
  1. a. Kunnen uitlatingen jegens een individu in rechte te eerbiedigen vertrouwen wekken ten aanzien van het niet toepassen van herstelsancties in het omgevingsrecht?
  
  
          b. In hoeverre speelt hierbij een rol de vraag of derden (bijvoorbeeld omwonenden) een concreet belang hebben bij het herstel?
  
  
  
          c. In hoeverre speelt hierbij een rol of het afzien van herstel leidt tot strijd met een publiekrechtelijk voorschrift?
  
  
  
         2. a. Zo de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, aan welke eisen moet een zodanige uitlating dan voldoen?
  
  
  
          b. Is daarbij van belang de mate van concreetheid van de beweerdelijke uitlatingen door - in dit geval - de bouwinspecteur of de inspecteur Bouw- en woningtoezicht?
  
  
  
         3. a. Kan tijdsverloop tussen de overtreding en aankondiging van de herstelsanctie bijdragen aan de constatering dat een in rechte te eerbiedigen vertrouwen is gewekt?
  
  
  
          b. Is daarbij relevant de eventuele bekendheid van het bestuursorgaan met de overtreding, en — indien het bestuursorgaan daarvan op de hoogte was — welke actie het bestuursorgaan heeft ondernomen (wraking, aankondiging handhaving e.d)?
  
  
  
         4. Onder welke omstandigheden is het bestuursorgaan verplicht tot het aanbieden van schadevergoeding, dan wel draagt het aanbieden van schadevergoeding er aan bij dat een handhavingsbeslissing de toets aan het evenredigheidsbeginsel doorstaat? Daarbij kunnen twee posities worden onderscheiden:
  
  
  
          a. schadevergoeding voor degene bij wie het vertrouwen is opgewekt als het bestuursorgaan (alsnog) gebruik maakt van de bevoegdheid tot handhavend optreden enerzijds, en
  
  
  
          b. schadevergoeding aan de derde indien het bestuursorgaan afziet van handhavend optreden in verband met het opgewekte vertrouwen anderzijds."
  
  
  
    2.3.    Uw voorzitter heeft mij wetenschappelijke ondersteuning vanuit uw kennisunit ter beschikking gesteld in de personen van mevr. mr. L.A. van Heusden, mevr. mr. C.A. Blankenstein en mr.dr. M.K.G. Tjepkema, die mij veel hebben geleerd over het omgevingsrecht en het overheidsaansprakelijkheidsrecht, niet steeds tot mijn vreugde, maar daar kunnen zij niets aan doen.
  
  
  
    De opzet van de conclusie
  
  
  
    2.4.     Uw voorzitter heeft zijn vragen beperkt tot herstelsancties in het omgevingsrecht, maar ik ontkom niet aan algemenere beschouwingen. Het vertrouwensbeginsel is nu eenmaal een algemeen rechtsbeginsel. Het roept bij herstelsancties weliswaar specifieke vragen op, met name in verband met de beginselplicht tot handhaving en doordat er zoveel belangen in de weg kunnen staan aan nakoming, waaronder de belangen van bewaring van de democratisch gepolderde bevoegdhedenverdeling en van gelijkheid voor de wet, maar vergt ook beantwoording van vragen die evenzeer rijzen in andere gevallen, zoals bij het al dan niet verlenen van een omgevingsvergunning, en op alle andere rechtsgebieden. Ik heb daarom niet alleen uw rechtspraak onderzocht en becommentarieerd (met enige uitstapjes naar de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)), maar ook vergeleken met de rechtspraak over het vertrouwensbeginsel en toerekening van gedrag in het burgerlijke recht, het belastingrecht, het strafrecht en het EU-recht.
  
  
  
    2.5.    Ik geef in onderdeel 3 eerst mijn bevindingen op basis van het verrichtte onderzoek en het volgens mij op die basis wenselijke systeem weer, vrijwel zonder citaten en met alleen hoognodige verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, omdat anders de bomen het zicht op het bos wegnemen, met name ter zake van de doos van Pandora die vraag 4 opentrekt. Dan volgt beantwoording van de vragen (onderdeel 4) en ten slotte toepassing op het geval van [wederpartij] (onderdeel 5). Vanwege de genoemde bomen en bos heb ik het gedetailleerde onderzoek naar en mijn commentaar op uw bestaande omgevingsrechtspraak en de verwijzingen naar relevante literatuur vrijwel geheel verbannen naar een bijlage 1. De vergelijking met de toepassing van het vertrouwensbginsel op andere rechtsgebieden heb ik om dezelfde reden opgenomen in een bijlage 2. Aldus is deze conclusie hopelijk enigszins lees- en afzienbaar gebleven zonder af te doen aan volledige verantwoording, documentatie, onderbouwing en rechtsvergelijking voor degenen die (meer) geduld, volharding en wetenschappelijke belangstelling hebben.
  
  
  3. Bevindingen
  
  
    Achtergrond en denkraam
  
  
  
    (Misschien moet ik deze conclusie beginnen met de mededeling dat er geen vertrouwen op enig rechtsgevolg aan kan worden ontleend.)
  
  
  
    3.1    Het uitgangspunt dat gerechtvaardigd vertrouwen zo mogelijk gehonoreerd moet worden, wordt in alle democratische samenlevingen en in de Europese Unie en de Raad van Europa (RvE) als algemeen (rechts)beginsel beschouwd. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de RvE beschouwen het als een grondrecht respectievelijk een principle of administrative law. Het heeft op alle rechtsgebieden uiteindelijk dezelfde functie en betekenis: zonder vertrouwen in elkaar, in zakenpartners en in overheidsinstituties valt niet (fatsoenlijk) te ondernemen, te besturen, te wonen, te functioneren en samen te leven. Met name de overheid moet betrouwbaar zijn omdat een onbetrouwbare overheid uiteindelijk de gehele door die overheid (wan)bestuurde maatschappij onbetrouwbaar maakt.
  
  
  
    3.2    De vragen van uw voorzitter gaan vergeleken bij de rechtszekerheidsproblem waarmee de RvE in sommige van zijn lidstaten worstelt over een enigszins luxe probleem, maar over een voor de burger wel belangrijk probleem in het Nederlandse omgevingsrecht. Een probleem dat naar mijn indruk maar beperkt door het recht kan worden opgelost, namelijk de spanning tussen:
  
  
  - de perceptie van de burger, met name diens begrijpelijke maar juridisch vaak onjuiste veronderstelling dat overheidsfunctionarissen met wie hij contact heeft (i) bevoegd zijn om hem iets te toe te zeggen of te bevestigen over zijn (voorgenomen) tuinuitbouw, paardenbak of dakterras, en (ii) hem daadwerkelijk een bepaalde bestuurlijke gedragslijn hebben toegezegd of bevestigd,
  
  
    en:
  
  
  - de juridische werkelijkheid: zo’n (schijnbare) toezegging of bevestiging bindt een bestuursorgaan alleen als zij (i) ook juridisch een ‘toezegging’ is en (ii) gedaan is door een persoon die volgens wettelijke attributie of door (geldige) delegatie of mandatering bevoegd is te beslissen op het beleidsterrein waarover de (schijnbare) toezegging of bevestiging gaat. Bestuursorganen kunnen elkaar niet binden omdat anders de wettelijke bevoegdheidsverdeling betekenisloos zou worden. Niet-gemandateerde ambtenaren of wethouders kunnen hun college of raad niet binden omdat zij anders het wettelijk als enige bevoegde college of raad links en rechts - en naar eigen inzicht, dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel - zouden kunnen passeren.
  
  
    Vervolgens (iii) zullen overigens vaak nog de belangen van derden of het algemene belang in de weg staan aan nakoming van de (schijnbaar bevoegd gedane) (schijnbare) toezegging of bevestiging, maar aan die laatste stap komt u zelden toe. Uw standaardformulering in dit verband luidt: (zie noot 11)
  
  
  
    "Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend."
  
  
  
    3.3    Het probleem dat de vertrouwende burger daarmee voornamelijk in de kou staat, lijkt onoplosbaar omdat de burger in het algemeen niet kán weten wie precies waartoe bevoegd is bij de overheid (dat wil hij nu juist graag van die overheid horen, die dat zelf misschien ook niet steeds weet) en ook niet dat de ambtenaar die hem te woord staat, wel of niet bevoegd is (en misschien ook niet deskundig), tenzij die ambtenaar hem dat uitdrukkelijk kenbaar maakt, waarop die burger dan denkelijk zal zeggen dat hij iemand wil spreken die wél bevoegd en wél deskundig is. Op dit punt heeft de burger ook een ernstig bewijsprobleem: als er geen schriftelijke neerslag en ook geen herinnering aan bestuurszijde is, is de default aan bestuurszijde dat ambtenaren volgens de regels en dus niet onbevoegd of inhoudelijk onjuist zullen hebben gehandeld, zodat de burger in die omstandigheden bij betwisting met een probatio diabolica zit. Dat neemt niet weg dat de overheid de burger graag helpt en voorlicht ter zake van de door haar uit te voeren regels. Daar zit een groot deel van het probleem: de overheid wil graag voorlichten, maar de burger wil graag zeker weten dat zijn uitbouw vergunningvrij is. Als het bevoegde gezag het college van B&W of dat van Gedeputeerde Staten is, of de gemeenteraad of Provinciale Staten (PS), is die rechtszekerheid feitelijk niet verkrijgbaar omdat dat bevoegde gezag in de praktijk ontoegankelijk is voor gewone burgers en bedrijven doordat het afgeschermd wordt door niet-bevoegde ambtenaren en loketten en formulieren en websites. Zelfs als een burger of bedrijf doordringt tot een of zelfs meer wethouders, gedeputeerden, raadsleden of leden van PS, kunnen die het collectief waarvan zij deel uitmaken niet binden, behalve als zij daartoe gedelegeerd of gemandateerd zijn. Burgers en bedrijven zouden daar dan steeds naar moeten vragen en de kans bestaat dat ook de betrokken(en) zelf het mandateringsregister niet kennen, als ze het al kunnen vinden.
  
  
  
    3.4    Kortom: men doet zijn best en zodoende gaat er veel mis. (zie noot 12) Maar burgers en bedrijven te goeder trouw die redelijkerwijs - naar verkeersopvatting - mochten vertrouwen op uitlatingen en gedragingen van overheidsvertegenwoordigers, verdienen bescherming tegen voor hen onkenbare fouten en onbevoegdheden van die overheidsvertegenwoordigers, met name als schending van hun gerechtvaardigde vertrouwen hen schade berokkent die er zonder dat ten onrechte door de overheid gewekte en naar verkeersopvatting gerechtvaardigde vertrouwen niet geweest zou zijn (dispositieschade). Denkelijk om hier enigszins aan tegemoet te komen, heeft u de boven geciteerde standaardformule uitgebreid met de toevoeging: (zie noot 13)
  
  
  
    "Hiervan kan ook sprake zijn indien deze toezeggingen zijn gedaan door een persoon waarvan de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte."
  
  
  
    3.5    Het vertrouwensbeginsel fungeert in dit mijnenveld van goede bedoelingen, gefnuikte verwachtingen, miscommunicatie en dispositieschade als arbiter tussen strikte toepassing van de wettelijke en mandateringsregels en het in het algemene fatsoens- en rechtsgevoelen levende beginsel dat ook de overheid door haar gewekte gerechtvaardigde verwachtingen moet honoreren (nakoming). Dat algemene rechtsbeginsel fungeert aldus als risicoverdeler tussen (i) die burger (de fidens), (ii) de gemeenschap en (iii) andere burgers (derden). Het vertrouwensbeginsel noopt in geval van gerechtvaardigd vertrouwen tot weging van hun belangen bij (niet-)nakoming, dus ook van het belang van het bestuur, dat moet kunnen besturen, mede in het belang van derden, en dat zijn publieksvoorlichtende taak moet kunnen uitvoeren in het belang van diezelfde burger(s). Het beginsel dient niet alleen het belang van de fidens, die daar vaak wel vanuit gaat, zoals hij ook vaak, al dan niet door selectief luisteren of lezen, meer uit brieven van bestuursorganen en uit uitlatingen van ambtenaren of wethouders afleidt dan daaruit kan worden afgeleid, want hij wil geen voorlichting, maar rechtszekerheid. Die brieven en uitlatingen luiden echter in stadhuistaal en zijn opgesteld vanuit een voor de burger vaak onbekend regeldenkraam. Het probleem kan verkleind worden door betere instructie van en betere communicatie door (dienaren van) bestuursorganen, maar ik vrees dat het niet opgelost kan worden, alleen al niet omdat de omgevingsrechtelijke wet- en regelgeving nu eenmaal onoverzichtelijk is, vaak zelfs voor het competente bestuursorgaan en zijn dienaren zelf. Ik ga het probleem hieronder dan ook zeker niet oplossen (tweede disclaimer). Ik stel alleen voor de risico’s en dus de gevolgen bij realisering van risico’s iets anders te verdelen en daardoor een mijns inziens beter evenwicht te bereiken dat bestuursorganen hopelijk stimuleert hun dienaren beter te instrueren en mandateren en beter met burgers te communiceren.
  
  
  
    3.6    Uw rechtspraak in het omgevings(handhavings)recht legt de lat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel hoog. Dat wordt in de literatuur vrij breed onbevredigend gevonden omdat het de gerechtvaardigd op zijn overheid vertrouwende burger in de kou zet. (zie noot 14) De hamvraag is die naar de meest evenwichtige verdeling van de gevolgen van discrepanties tussen (i) hoe een burger de strekking van uitlatingen/gedragingen van overheidsfunctionarissen redelijkerwijs mocht begrijpen (aankomstleer) en hoe die overheidsfunctionarissen hen mogelijk bedoelden (uitzendleer) en (ii) enerzijds de indruk van bevoegdheid die die overheidsfunctionarissen in het maatschappelijk verkeer wekken en anderzijds hun achteraf ingeroepen juridische onbevoegdheid.
  
  
  
    3.7    Huiselijk geformuleerd: wie krijgt de gebakken peren? In grote lijnen zijn er steeds drie kandidaten: de ene burger of het ene bedrijf, de andere burger of het andere bedrijf, en de belastingbetaler, namelijk:
  
  
  ( i) de burger die vertrouwde op achteraf onjuist en/of ongeautoriseerd blijkende uitlatingen van overheidsdienaren (niet-honorering: lex dura, sed lex),
  
  
    (ii) de derden die last hebben van honorering van het vertrouwen (nakoming), of
  
  
  
    (iii) de vertrouwen wekkende overheid (vergoeding van de schade van de fidens of van derden), dus de belastingbetaler.
  
  
  
    Niet-juristen vinden de keuze wellicht niet moeilijk: de instantie wiens functionarissen onkenbaar onbevoegdelijk dingen lijken toe te zeggen of te bevestigen, moet de gevolgen daarvan maar dragen. Dat is wellicht ook een goede benadering in een bilaterale burger-bestuur-verhouding bij financiële beschikkingen. Juristen en politici (maar ook niet-juristen die naast de fidens wonen) zullen echter tegenwerpen dat we dan in het multilaterale en fysieke omgevingsrecht de democratisch gepolderde wettelijke en politieke bevoegdheidsverdelingen, de belangen van derden en het gelijkheidsbeginsel wel kunnen vergeten. Derde-belanghebbenden die op handhaving mogen rekenen, zouden op hun beurt hun vertrouwen in de rechtsstaat en de overheid verliezen. En burgers zijn ook niet gebaat bij een overheid die uit angst voor gevolgen individueel contact met burgers mijdt en alleen verwijst naar algemene informatie op de website of alleen nog vanachter disclaimers communiceert.
  
  
  
    Drie stappen, dus drie regelknoppen
  
  
  
    3.8    Er moet dus een optimum gezocht worden dat het bestuur niet kopschuw maakt maar bestuursvaardig laat zoals door de wetgever bedoeld en dat noch de fidens, noch derde-belanghebbenden hun vertrouwen in de overheid doet verliezen. Dat is een opgaaf. Bij de beoordeling van een beroep op het algemene rechtsbeginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen zo mogelijk moet worden gehonoreerd worden op alle rechtsgebieden steeds drie stappen doorlopen:
  
  
  1. juridische kwalificatie van de uitlating/gedraging waarop de justitiabele zich beroept: komt die neer op een (toerekenbare schijn van een) toezegging?;
  
  2. was de uitlater/gedrager daartoe bevoegd of is diens schijn van bevoegdheid toerekenbaar aan de bevoegde persoon/instantie? en
  
  3. een afweging van belangen van de fidens, derden en de gemeenschap, mede inhoudende de compensatie voor de verliezer.
  
  
    De juridische mogelijkheden tot equilibreren zitten dus in het draaien aan drie knoppen:
  
  
  ( i) die van de criteria voor een vertrouwenwekkende ‘toezegging’;
  
  
    (ii) die van de criteria voor toerekening van schijn van bevoegdheid van overheidsfunctionarissen aan het bevoegde bestuursorgaan en
  
  
  
    (iii) die van de balans waarmee het belang van de fidens bij niet-handhaving en de belangen van derden en het algemene belang bij handhaving worden afgewogen.
  
  
  
    3.9    Als het omgevingsrecht vooral het afbakenen van de vrijheden en aanspraken van burgers en bedrijven onderling inhoudt en de rol van de overheid is die van arbiter tussen die vele individuele belangen onderling en in verhouding tot het algemene belang, dan komt het, ook bij de vraag of vertrouwen gehonoreerd moet worden, op een belangenafweging aan. Dan is het niet logisch om niet aan een belangafweging toe te komen door de eerste twee knoppen vrijwel dicht te draaien. De vrijheid van het bestuur om te besturen (en daarbij zijn best te doen, zodat er veel dingen mis gaan) en zijn plicht tot handhaving worden weliswaar effectief gediend door de eerste twee stappen onneembaar te maken, maar dat stuit op een muur van onbegrip bij justitiabelen. Het is bestuurlijk ongetwijfeld minder efficiënt om belangen te moeten afwegen en zelfs schade te moeten vergoeden veroorzaakt door eigen onjuiste en/of onbevoegdelijk gedane toezeggingen, maar de mate van noodzaak daartoe heeft het bestuur zelf in de hand. Hij kan zijn ambtenaren beter instrueren en hij kan beter communiceren met justitiabelen. Dat ook ambtenaren en wethouders de weg kwijt kunnen raken in vigerende regeldruk, ligt meer in de risicosfeer van de aan die regels voorbijgaande en daardoor vertrouwen wekkende overheid die die regeldruk produceert en die de desbetreffende ambtenaar of wethouder op het desbetreffende beleidsveld heeft aangesteld, dan voor rekening van de burger die zijn best gedaan heeft rechtszekerheid te verkrijgen bij degene van wie hij naar verkeersopvatting mocht aannemen dat die er over ging, mede gezien de ingrijpende gevolgen die bestuurlijke bevoegdhedenuitoefening, met name een herstelsanctie, kan hebben voor burgers en bedrijven.
  
  
  
    3.10    Momenteel strandt bijna elk vertrouwensberoep in het omgevings(handhavings)recht al (op de bewijsproblemen) in stap 1 of terstond daarna in stap 2, wellicht niet zelden omdat het redelijkerwijs niet voor honorering in aanmerking komt, maar ook als dat anders is, kan het bestuur - als de fidens al niet strandt op de genoemde bewijsproblemen - bijna elk vertrouwensberoep afwijzen door te wijzen op andere bedoelingen/formuleringen van zijn functionarissen dan de fidens begreep en vooral op de onbevoegdheid van zijn functionarissen, hoewel juist het bestuur bepaalt door welke persoon in welke functie een rechtszekerheid zoekende justitiabele via welke interface (loket, chatbox, telefoon, app, email, geschrift, webformulier, etc.) te woord wordt gestaan, of die functionaris al dan niet gemandateerd is en al dan niet voldoende geïnstrueerd is om te weten waar hij het over heeft, met name met betrekking tot zijn eigen (gebrek aan) bevoegdheid, en of die functionaris individueel of zijn bestuursorgaan in het algemeen (folders, website) de rechtszekerheidszoeker correct heeft voorgelicht over met name bevoegdheden en procedures.     
  
  
  
    3.11    Als ook u de lat voor een geslaagd vertrouwensberoep in het omgevings(handhavings)recht momenteel nogal hoog acht voor de fidens en een bevredigender risicoverdeling zoekt, zal het bestuur eerder aan een afweging van belangen moeten toekomen, want zolang de eerste twee stappen (toezegging? bevoegd?) niet zijn gezet, kan aan het vertrouwen van de fidens niet worden tegemoet gekomen. Dat impliceert dat u zodanig aan de eerste twee knoppen moet draaien dat eerder een ‘toezegging’ wordt aangenomen en dat eerder de schijn van bevoegdheid wordt toegerekend aan het bevoegde gezag. Zonder zo’n bijstelling komen bijna steeds alle gebakken peren bij de fidens terecht. Illegale situaties kunnen nu eenmaal zelden worden geduld, alleen al niet in verband met het gelijkheidsbeginsel. Pas bij de belangenafweging ontstaat de mogelijkheid om ook aan andere partijen gebakken peren toe te wijzen. De eerste twee stappen zijn immers binair (wel/niet). Pas de belangenafweging biedt toegang tot maatwerk in de vorm van (i) gehele of gedeeltelijke nakoming (gedogen), eventueel met gehele of gedeeltelijke vergoeding van schade van daardoor getroffen derden, (ii) niet-honorering van het weliswaar gerechtvaardigde vertrouwen in verband met de belangen van anderen, maar met gehele of gedeeltelijke vergoeding van de dispositieschade van de fidens, (iii) een overgangsregeling of overgangstermijn voor de fidens of voor betrokken derden, (iv) mediation tussen alle belanghebbenden, of anderszins.
  
  
  
    3.12    Die verschuiving naar de belangenafweging hoeft niet te betekenen dat het bestuur vaker dan nu zijn toezeggingen moet nakomen; dat hangt immers van die belangenafweging af. Het betekent wel dat het bestuur, als hij in strijd met door hem gewekt vertrouwen handhaaft of, andersom, zich genoopt voelt door hem gewekt vertrouwen te honoreren en daardoor derde-belangen schaadt, eerder dan nu schadevergoeding of andere maatoplossingen moet aanbieden en minder vaak zal kunnen volstaan met wijzen op de gebrekkige communicatie, ondeskundigheid en/of ondoorzichtige (on)bevoegdheid zijner dienaren. Mijn hoop is dat dit leidt tot beter bestuur doordat het bestuur zijn dienaren beter zal instrueren en mandateren en beter met justitiabelen zal communiceren, met name over bevoegdheden en procedures. Naarmate meer van de door toedoen van het bestuur gebakken peren aan dat bestuur worden gealloceerd, krijgt dat bestuur er immers meer belang bij om het risico op zulke peren te verkleinen. Hopelijk leidt dat tot beter bestuur, zodat de gemeentelijke belastingen niet omhoog hoeven om de - bij uitblijven van verbetering - door deze verschuiving oplopende schadevergoedingen te kunnen betalen.
  
  
  
    3.13    Cruciaal zijn daarmee de vragen (i) wanneer een overheidsfunctionaris een ‘toezegging’ heeft gedaan en (ii) wanneer de schijn van bevoegdheid van niet-bevoegd toezeggende overheidsdienaren kan worden toegerekend aan het bevoegde gezag.
  
  
  
    ‘Toezegging’
  
  
  
    3.14    Het heeft volgens mij weinig zin om vele categorieën gedragingen/uitlatingen te onderscheiden met meer of minder vertrouwenwekkende kracht, (zie noot 15) met alle afbakeningsproblemen tussen al die categoreën van dien. Mijns inziens kan volstaan worden met twee categorieën, namelijk ‘toezeggingen’ en alle andere uitlatingen/gedragingen. Het gaat immers om een binaire vraag: wel/niet gerechtvaardigd vertrouwen? In het fiscale bestuursrecht wordt een ‘toezegging’-begrip gebruikt dat mij ook op ander bestuursrechtelijk terrein goed gereedschap lijkt: gedragingen en/of uitlatingen van overheidsfunctionarissen die bij de justitiabele redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur ter zake van de (wijze van) (niet-)uitoefening van een bepaalde bestuursbevoegdheid in zijn geval, na kennisneming van de voor dat geval relevante gegevens, die niet zozeer strijdt met de regels dat redelijkerwijs niet op nakoming kan worden gerekend. (zie noot 16) Als ook de bevoegdheidsstap genomen kan worden (wat in het belastingrecht vergeleken bij het omgevingsrecht opvallend makkelijk lukt), bindt een toezegging in beginsel het bestuur, behoudens zwaarder wegende derde- of algemene belangen. Alles dat geen toezegging is, is niet-bindende voorlichting, die dus niet tot nakoming kan leiden, maar hoogstens in bijzondere gevallen van onrechtmatige voorlichting, goede trouw en dispositieschade tot schadevergoeding, al dan niet bij de burgerlijke rechter, zoals voor Frank Bolsius (zie ondereel 1.8 in bijlage 2).
  
  
  
    3.15     De gegeven omschrijving van een toezegging omvat de goede trouw van de fidens, maar men kan desgewenst naast stap 1a (de kwalificatie van de uitlating/gedraging) een stap 1b onderscheiden, bestaande uit de beoordeling of de fidens te goeder trouw is (gerechtvaardigd vertrouwt). In die stap 1b gaat het dan om de vraag of hij de benodigde gegevens (correct) heeft verstrekt en of hij al dan niet moest beseffen dat de uitlating niet strookte met de regels (onderzoeksplicht: men mag niet te gemakkelijk dwalen). Iemand die bijvoorbeeld probeert te profiteren van curruptie of vriendjespolitiek, is uiteraard niet te goeder trouw en kan dus redelijkerwijs niet op nakoming rekenen. Aan die knop 1b valt weinig te draaien: dat is een kwestie van pluis of niet pluis. (zie noot 17)
  
  
  
    3.16    Het effect van draaien aan de ‘toezegging’-knop is een zekere verschuiving van het bestuursperspectief naar het burgerperspectief door meer nadruk op de aankomstleer dan op de uitzendleer: wat het bestuur bedoelde met een uitlating of gedraging en wat de voor de burger juist onbekende (beleids)regel precies zei, is niet onbelangrijk, maar waar het vooral om gaat, is wat een redelijke justitiabele te goeder trouw objectief naar verkeersopvattingen mocht begrijpen, zolang hetgeen hij begreep niet buiten de (beleids)macht van het desbetreffende bestuurorgaan ligt, en uiteraard gesubjectiveerd naar diens eventuele bijzondere (on)deskundigheid of professionele marktdeelnemerschap.
  
  
  
    Bevoegdheid; een meer functionele (risico)toerekening
  
  
  
    3.17     Om eerder bij de belangenafweging aan te komen, is vooral ook bij de bevoegdheidsbeoordeling een zekere verschuiving nodig van het bestuurlijke naar het burgerperspectief door meer van verkeersopvattingen uit te gaan: minder nadruk op de - ook voor de toezeggende functionaris waarop de burger is aangewezen zelf wellicht niet heldere - precieze juridische bevoegdheidsverdeling, en meer op de vraag of de schijn van diens bevoegdheid naar verkeersopvatting voor rekening van het bevoegde orgaan komt. In het burgerlijke en het strafrecht is gedragstoerekening al verschoven van een toedoen-uitgangspunt naar een risico-uitgangspunt; in het belastingrecht lijkt de toerekening van gedragingen van ambtenaren van de belastingdienst aan de inspecteur of de ontvanger zelden een probleem, wellicht omdat zij adequaat gemandateerd zijn dan wel de belastingdienst (riscio)verantwoordelijkheid neemt voor zijn employees (wat hij ook makkelijker kan doen dan bestuursorganen in het omgevingsrecht, gegeven de afwezigheid van derde-belanghebbenden en het financiële karakter van zijn beschikkingen).
  
  
  
    3.18    Functionele risicotoerekening houdt in het burgerlijke recht in dat de aanstelling door een bedrijf van een persoon in een bepaalde functie en/of met een bepaalde externe taak de schijn kan wekken dat die persoon een toereikende volmacht heeft om de rechtshandelingen te verrichten die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van die functie of taak voortvloeien. (zie noot 18) Hetzelfde geldt als iemand een persoon met een officiële functie in de arm neemt, bijvoorbeeld een deurwaarder (zie noot 19) of een advocaat,  (zie noot 20) en die persoon documenten verstrekt; daarmee kan hij toerekenbaar de schijn wekken dat die persoon bevoegd is namens hem een betalingsregeling aan te bieden of effecten te verkopen, ook al was dat niet zijn bedoeling toen hij die ander inschakelde. Als een burger of ondernemer in de onjuiste veronderstelling verkeert dat een overheidsfunctionaris op een bepaald punt bevoegd is de overheid te binden, kan onder omstandigheden die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid komen, ook als de onjuiste veronderstelling niet is gewekt door het bevoegde overheidsorgaan zelf, maar ook door de positie van de optredende functionaris binnen die overheidsorganisatie, door diens gedragingen, door de ondoorzichtigheid van die organisatie of van de verdeling van bevoegdheden door onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, en door nalatigheid van de overheid om die burger/dat bedrijf tijdig op de onbevoegdheid van die functionaris te wijzen. (zie noot 21) Vertaald naar het omgevingsrecht: als een wethouder met een bepaalde portefeuille de indruk wekt dat zij de opvatting van het college vertolkt en op het terrein van die portefeuille toezeggingen doet, terwijl het voor de justitiabele niet eenvoudig kenbaar is dat zij niet bevoegd is en niemand hem daar op wijst, kan het college zich niet steeds op haar onbevoegdheid beroepen, ook al heeft het college als collectief niet de hand gehad in de schijn van bevoegdheid (geen toedoen); het risico dat een wethouder onkenbaar voor de burger zijn bevoegheid op zijn portefeuilleterrein overschrijdt, komt dan naar maatschappelijke opvatting niet voor rekening van de burger te goeder trouw die zijn best gedaan heeft, maar voor rekening van het college waarvan die wethouder deel uitmaakt en dat haar heeft belast met die portefeuille. Algemener: dat een ambtenaar of andere overheidsfunctionaris met een bepaalde vertrouwenwekkende functie of taak ten onrechte en niet eenvoudig kenbaar onjuiste bevoegdheidsindrukken en daarmee gerechtvaardigd vertrouwen wekt, komt eerder voor risico van het bestuursorgaan, dat immers gaat over de taakverdeling, opleiding, instructie, controle en mandatering van zijn functionarissen, dan voor risico van de justitiabele te goeder trouw die geen invloed heeft op die omstandigheden en van zijn overheid mag verwachten dat die haar eigen regels kent en naleeft. (zie noot 22)
  
  
  
    3.19    Functionele risicotoerekening uit zich in het strafrecht vooral in de leerstukken functioneel daderschap en daderschap van rechtspersonen. Als de gedraging zich afspeelde ‘in de sfeer’ van de rechtspersoon, kan zij in beginsel worden toegerekend aan die rechtspersoon. ‘In de sfeer’ van de rechtspersoon zit men met name, aldus het Drijfmestarrest van de strafkamer van de Hoge Raad, (zie noot 23) als (i) gehandeld wordt door iemand die als werknemer of anderszins voor de rechtspersoon werkt, (ii) diens gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en hem dienstig is in zijn bedrijf, en (iii) de rechtspersoon erover vermag te beschikken of de gedraging al dan niet plaatsvindt en wordt aanvaard of pleegt te worden aanvaard. Aanvaarden omvat mede het niet voorkomen van de gedraging waar dat in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden verlangd. Vertaald naar het omgevingsrecht betekent dit dat als een gemeentelijke inspecteur Bouw- en woningtoezicht zonder meer bevestigt dat uw achterpui vergunningvrij drie meter kan worden uitgebouwd, die bevestiging opgevat kan worden als vertolking van de opvatting van het college als dergelijke gemeente-ambtenaren geregeld dergelijke uitlatingen doen en het college dat pleegt te aanvaarden, althans zijn ambtenaren niet beter instrueert en ook overigens niet voorkomt dat zijn niet door hem gemandateerde ambtenaren met een vertrouwenwekkende functie het vertrouwen wekken dat zij de opvatting van het college vertolken.
  
  
  
    3.20    (Meer) toerekening van schijn van bevoegdheid lijkt mij echter minder aangewezen als de grens tussen de Executieve en de Legislatieve zou worden overschreden, mede gegeven dat de meeste burgers wel eens van de trias politica gehoord zullen hebben. De gemeenteraad heeft het niet (direct) in de hand of, hoe en in welke functie het college of een ander onderdeel van de Executieve zijn uitvoerende ambtenaren aanstelt, mandateert en instrueert. Als bijvoorbeeld een hoofd ruimtelijke ordening of een wethouder (of het college zelf) toezegt dat het bestemmingsplan aangepast zal worden of een andere exclusieve raadsbevoegdheid (niet) uitgeoefend zal worden, kan hun schijn van bevoegdheid mijns inziens niet toegerekend worden aan de raad als die niet van zins is het bestemmingsplan aan te passen. Honorering van gerechtvaardigd vertrouwen - het bestaan waarvan bij overschrijding van de grens tussen de trias politica dus wellicht minder snel aangenomen kan worden - kan dan mijns inziens - in verband met die trias politica - geen uitgangspunt zijn, maar alleen vergoeding van des fidens’ dispositieschade door de onbevoegde Executieve, zoals de burgerlijke rechter al oordeelde in de zaak Gelderland/Vitesse II. (zie noot 24)
  
  
  
    3.21    Samengevat: minder bestuurdersperspectief; meer verkeersopvatting; bij zowel stap 1 als stap 2. Die maatstaf (verkeersopvatting; risicoverdeling) is meer civielrechtelijk dan thans gebruikelijk. Men kan die maatstaf desgewenst dan ook als één beoordeling zien (zonder aparte stappen) die de situatie meer vanuit het burgerperspectief beschrijft: kon de justitiabele redelijkerwijze, gegeven alle feiten en omstandigheden van zijn geval, naar algemene verkeersopvatting op nakoming rekenen? Dat kan hij niet als hij niet de benodigde gegevens heeft verstrekt, als geen sprake is van een (toerekenbare schijn van een) toezegging, als geen sprake is van (toerekenbare schijn van) bevoegdheid of als hij de onjuistheid van de toezegging of de onbevoegdheid van de toezegger kende of had moeten beseffen. Bij overschrijding van de grens tussen de Executieve en de Legislatieve (daarom) in beginsel geen functionele (risico)toerekening, dus in beginsel geen nakoming (maar wel schadevergoeding).
  
  
  
    Belangenafweging; subsidiaire schadevergoeding
  
  
  
    3.21    Deze risicoverdeling hoeft, zoals opgemerkt, niet te betekenen dat vaker dan nu nagekomen moet worden als onbevoegdelijk gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Wel moeten eerder de betrokken belangen worden afgewogen. Hoewel daarbij mijns inziens nakoming het uitgangspunt moet zijn (honorering van het - immers gerechtvaardigde - vertrouwen: vernietiging van het handhavingsbesluit wegens schending van het vertrouwensbeginsel), zal die afweging er denkelijk in de praktijk veel vaker toe leiden dat de individuele belangen van derden en/of het algemene belang, waaronder het gelijkheidsbeginsel, daaraan in de weg staan. [wederpartij]’s geval is een denkelijk zeldzaam geval waarin dat niet zo lijkt te zijn. Staan zwaarder wegende belangen dan dat van honorering van gerechtvaardigd vertrouwen daaraan in de weg of heeft het bestuur geen bewegingsruimte (gebonden beschikkingen), dan moet mijns inziens subsidiair, als alternatief voor nakoming, de dispositieschade van de fidens vergoed worden door het ten onrechte vertrouwen wekkende en dus onrechtmatig vertrouwen schendende bestuur. Ik baseer dat op diverse precedenten in uw rechtspraak en in die van de CRvB en het CBb, op vergelijking met andere rechtsgebieden, met name het burgerlijke recht en het belastingrecht, op rechtspraak van het EHRM, met name de zaak Rysovskyy v. Ukraine, en op het handboek ‘The Administration and you’ (2018) van de RvE, gebaseerd op gezaghebbende aanbevelingen en resoluties van het Comité van Ministers van die Raad. U zie de bijlagen 1 en 2 bij deze conclusie.
  
  
  
    3.23    Bij de belangenafweging wegen mee, maar zijn op zichzelf niet beslissend, het legaliteitsbeginsel en de beginselplicht tot handhaving. Het ontstaan van een toestand in strijd met een publiekrechtelijk voorschrift is uiteraard onwenselijk, maar in het omgevingsrecht op zichzelf veelal niet prohibitief voor nakoming (gedogen) en te minder voor schadevergoeding. In het omgevingsrecht, met name bij handhaving, gaat het zelden om een gebonden competentie. Er is meestal wel een min of meer regelconforme mouw aan te passen en als dat echt niet kan, bijvoorbeeld omdat (ambtenaren van) de Executieve nu eenmaal de gekozen volksvertegenwoordiging niet kunnen binden (noch andersom) of als een wettelijk strikt gebonden competentie-uitoefening aan de orde is, is schadevergoeding aangewezen. Juist door die afweging van vele belangen onderscheidt het omgevingsrecht zich van de burgerlijke rechter in horizontale privaatrechtelijke verhoudingen en de belastingrechter, die vaak niet zichtbaar toekomen aan die belangenafweging. Met de kwalificatie ‘(toerekenbare schijn van) toezegging’ en de toerekenbaarheid van die toezegging aan de achterman/de fiscus is in beginsel ook de uitkomst van de belangenafweging gegeven omdat in beginsel alleen de belangen van de twee civiele partijen respectievelijk alleen die van de schatkist en de belastingplichtige in de schaal liggen. In het omgevingsrecht moet ter bescherming van de belangen van derden en het publieke belang in beginsel steeds gehandhaafd worden. Die beginselplicht tot handhaving lijkt mij overigens niet wezenlijk anders dan het fiscale legaliteitsbeginsel dat in het belastingrecht wordt afgewogen tegenover (onder meer) het vertrouwensbeginsel. Als die beginselplicht nagenoeg het enige belang is in de schaal tegenover die van het belang van honorering van gerechtvaardigd vertrouwen, kan dat onvoldoende zijn om gerechtvaardigd vertrouwen te schenden. De beginselplicht tot handhaving weegt in abstracto zwaar, net als het fiscale legaliteitsbeginsel, maar als er in concreto geen derde-belangen zijn en ook overigens nauwelijks of geen concrete bedreigde belangen aangewezen kunnen worden, lijkt mij het vertrouwensbeginsel vóór te moeten gaan. De beginselplicht bestaat pas als zodanig sinds 2004, (zie noot 25) terwijl het fiscale legaliteitsbeginsel, dat het niettemin structureel aflegt tegen het vertrouwensbeginsel, oudere rechten en zelfs Grondwettelijke status (artikel 104 Grondwet) heeft.
  
  
  
    3.24    Dat de fidens eerder en vaker dan nu toegang tot een belangenafweging en daarmee tot schadevergoeding krijgt, levert mijns inziens meer en betere mogelijkheden tot bestuurlijk maatwerk op en zou het bestuur kunnen stimuleren tot beter bestuur, met name betere organisatie en meer duidelijkheid - zowel voor zijn functionarissen als voor justitiabelen - over de aard van gedane uitlatingen, over bevoegdheden en over procedures, hetgeen de noodzaak tot schadevergoeding kan doen afnemen.
  
  
  
    De rechtsbasis voor schadevergoeding als subsidiair na belangenafweging
  
  
  
    3.25    Hiermee wordt een terrein van bepaald levendige juridische discussie betreden, waar de onrechtmatig in zijn vertrouwen geschokte fidens geen belangstelling voor zal hebben: die wil nakoming en als dat niet kan, schadevergoeding. Op welke juridische grondslag en langs welke procedurele weg; dat zal hem niet boeien. (Bestuurs)juristen daarentegen des te meer. Ik ga proberen het desondanks simpel te houden.
  
  
  
    3.26     Ik zie vijf mogelijke grondslagen voor vergoeding van de dispositieschade van de fidens of (bij nakoming) die van eventuele getroffen derden:
  
  
  ( i) het in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (l’égalité devant les charges publiques). Codificatie (zonder de huidige procedurele connexiteitseis) is voorzien in artikel 4:126 Awb (nog niet in werking getreden);
  
  
    (ii) art. 3:4, tweede lid, Awb (belangenafweging; evenredigheidsbeginsel);
  
  
  
    (iii) rechtstreeks werkend internationaal recht: het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) juncto het beginsel van good governance, zoals erkend door het EHRM (zie onderdel 53 en 54 van bijlage 1);
  
  
  
    (iv) het in het algemeen rechtsbewustzijn levende vertrouwensbeginsel, vrijstaand, dus los van art. 3:4 Awb, net zoals het égalitébeginsel, nu het vertrouwensbeginsel mijns inziens minstens even hevig in het algemeen rechtsgevoel leeft als dat égalitébeginsel; ik zie u deze weg echter niet snel inslaan en ik ga er daarom hieronder niet op in - hoewel mij niet duidelijk is waarom het égalitébeginsel wél kan wat het vertrouwensbeginsel niet zou kunnen - want ik haal ten slotte al genoeg overhoop;
  
  
  ( v) art. 6:162 BW en/of art. 8:88(1)(b) Awb: schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, hetzij bij de burgerlijke rechter (Frank Bolsius; (zie noot 26) Vitesse II (zie noot 27)), hetzij bij de bestuursrechter.
  
  
    3.27    Ik meen dat bij schending van gerechtvaardigde verwachtingen door de overheid de dispositieschade van de fidens moet worden vergoed omdat die schending mijns inziens een onrechtmatige overheidsdaad is. Volgens de burgerlijke rechter is het verstrekken van onjuiste informatie door de overheid onrechtmatig. Dan lijkt het égalitébeginsel als grondslag ongeschikt, omdat het uitgaat van een andere soort en in beginsel rechtmatig ontstaan nadeel (bijvoorbeeld door een toekomstige beleidswijziging, waar niets onrechtmatigs aan is) en daarom van een beperkte ‘nadeelcompensatie’, namelijk alleen ‘onevenredige’ schade, die bovendien moet uitstijgen boven een normaal, min of meer voorzienbaar maatschappelijk of bedrijfsrisico van beleidswijzigingen en dergelijke bestuurlijke ontwikkelingen. Bij schending door de overheid van door die overheid ten onrechte gewekt gerechtvaardigd vertrouwen gaat het echter om een concrete, individuele onrechtmatige overheidsdaad, het risico waarop mijns inziens (dus) niet maatschappelijk normaal geacht kan worden en waarbij niet valt in te zien waarom een deel van de door de overheid veroorzaakte schade (damnum emergens) niet vergoed zou hoeven worden. Leidt de belangenafweging ertoe dat het vertrouwen wordt gehonoreerd en lijden daardoor derden schade, dan lijkt mij ook die schade veroorzaakt door het onrechtmatige handelen van het bestuur. De rechtsgrondslag voor schadevergoeding aan de fidens (bij niet-nakoming) of eventueel aan derden (bij nakoming) lijkt mij dus artikel 6:162 BW en/of art. 8:88(1)(b) Awb (onrechtmatige overheidsdaad), voor de invulling van welke laatste bepaling de bestuursrechter aansluiting zoekt bij (de rechtspraak van de burgerlijke rechter over) de eerste bepaling. De onrechtmatigheid van het gewekte vertrouwen en de plicht tot vergoeding van dispositieschade kan zich bestuursrechtelijk ten eerste vertalen in strijd met het evenredigheidsbeginsel van het herstelbesluit. Op die route via het onzelfstandige schadebesluit ga ik hieronder eerst in. Daarna bezie ik de mogelijkheden van de schadeverzoekschriftprocedure.
  
  
  
    3.28    De onrechtmatigheid van de overheidsdaad kan volgens uw huidige schaarse rechtspraak zitten in schending van het vertrouwensbeginsel en daarmee van art. 3:4, tweede lid, Awb, doordat het bestuursorgaan niet zonder schending van die bepaling tot het bestreden besluit kon komen zonder de schade van de fidens te vergoeden, althans die minstens te onderzoeken en daar een mening over te hebben. (zie noot 28) U heeft ook al eens expliciet schending van het vertrouwensbeginsel genoemd zonder art. 3:4 Awb te noemen, om vervolgens te vernietigen wegens schending van art. 3:2 Awb (Cleaning Service Veghel). (zie noot 29) De literatuur acht art. 3:4 Awb minder geschikt als grondslag voor schadevergoeding omdat het geen criteria geeft behalve (weer) de inadequaat ogende onevenredigheid, en omdat het artikel leidt tot procedeerdwang: de laedens moet opkomen tegen een besluit, enkel om zijn recht op vergoeding zeker te stellen. Het gaat mijns inziens in wezen op dit punt aangeland echter niet meer om een belangenafweging. Die is al achter de rug en heeft er toe geleid dat het gerechtvaardigde vertrouwen van de fidens geschonden wordt omdat de belangen van derden en/of het algemene belang harder aanloeien dan het zijne, de weging waarvan in beginsel des bestuurs is. Daarna gaat het dus niet meer om een evenredigheidsbeoordeling, maar staat vast dat - jegens derden en in het algemeen belang weliswaar rechtmatig, maar jegens de fidens - onrechtmatig wordt gehandeld en gaat het alleen nog om causaliteit en schadebepaling. De onrechtmatigheid moet mijns inziens dus gebaseerd worden op schending van het vertrouwensbeginsel, al dan niet in combinatie met het rechtstreeks, werkende, volgens het EHRM uit het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste protocol EVRM voortvloeiende beginsel van good governance. Mijns inziens kan daarmee ook binnen de context art. 3:4, tweede lid, Awb de maatstaf voor de schadebeoordeling bepaald worden: de dispositieschade. Ik zie niet in waarom art. 3:4, tweede lid, Awb te vaag zou zijn om te impliceren dat als de (door de rechter inderdaad afstandelijk te beoordelen) belangenafweging ertoe leidt dat het gerechtvaardigde vertrouwen moet worden geschonden wegens zwaardere andere belangen, de dispositieschade van de fidens vergoed moet worden. De schending van art. 3:4, tweede lid, Awb bestaat immers uit de schending van het vertrouwensbeginsel en het besluit is pas rechtmatig als de gevolgen van die schending (de dispositieschade) ongedaan worden gemaakt. Dat de wettelijke norm open is, staat mijns inziens niet in de weg aan dispositieschadebepaling. Zo heel precies is art. 6:162 BW nu ook weer niet (en niets belet het bestuur en de bestuursrechter om zich te laten inspireren door die bepaling en de daarop gewezen civiele rechtepraak), om nog maar te zwijgen van vage termen zoals het fiscaal-wettelijke ‘goed koopmansgebruik’, waarop de rechter zonder verdere hulp van de wetgever een volledig stelsel van fiscale winstbepaling heeft moeten baseren, inclusief, bijvoorbeeld, (voorraad)waardering, afschrijving, hedge accounting, winstneming op onderhanden werk en transitorische posten.
  
  
  
    Welke procedure?
  
  
  
    3.29    Vervolgens rijst de vraag welke rechter, de burgerlijke of de bestuursrechter, bevoegd is of zou moeten zijn ter zake van die schadevergoeding. Ik hoop dat de discussie daarover vooral academisch blijft omdat het bestuur zijn verantwoordelijkheid neemt en de gerezen problemen in der minne oplost, al dan niet met behulp van mediation tussen de fidens, de derde-belanghebbenden en het bestuur zelve. Moet de rechter er aan te pas komen, dan lijkt mij de bestuursrechter de meest aangewezen rechter. In de eerste plaats vloeit dat logisch voort uit het boven weergegeven systeem, waarin schadevergoeding het subsidiaire alternatief is voor de principieel juistere, maar na belangenafweging veelal minder verdedigbare nakoming (c.q. bij - zeldzame - nakoming, voor benadeelde derden het alternatief voor handhaving), die hoe dan ook bij de bestuursrechter thuishoort, zodat logisch ook het subsidiaire thuishoort in de procedure waarin het primaire (de feiten, het toepasselijke omgevingsrecht, de toezegging, de bevoegdheid en de belangenafweging (wel of niet handhaven?)) wordt beoordeeld. In de tweede plaats is het voor iedereen efficiënter en goedkoper en voor de betrokken justitiabelen laagdrempeliger om het conflict zoveel mogelijk in één keer bij één rechter af te doen (ik vermijd de term ‘op te lossen’). Ik zie geen aanleiding voor de veronderstelling dat de bestuursrechter schade-afhandeling minder goed zou doen dan de burgerlijke rechter, al heeft hij nog niet veel ervaring als ‘echte’ schaderechter (ex art. 8:88 Awb) maar vooral ervaring als beoordelaar van bestuursbesluiten omtrent schade, zonder devolutieve werking van het beroep op hem. De wetgever zag die aanleiding in gevallen beneden de € 25.000 kennelijk evenmin. Complexe of meer in de papieren lopende gevallen moeten denkelijk hoe dan ook vaak ontkoppeld worden van de procedure over het (niet-)handhavingsbesluit. Of de burgerlijke rechter terugtreedt of nog aanvullende rechtsbescherming biedt, kan overigens aan die rechter overgelaten worden.
  
  
  
    3.30    Dan rijst ten slotte de vraag hoe de schadeactie bij de bestuursrechter aan de steel te steken zonder ook nog in een discussie over (de opportuniteit van) het besluitbegrip en de gestrengheid van de daaruit voortvloeiende connexiteitseis terecht te komen. Tegen feitelijke handelingen zoals het doen van onjuiste en/of onbevoegdelijke toezeggingen staat immers geen bezwaar en beroep open. Ik meen dat in de meeste gevallen de weg van het onzelfstandige schadebesluit de beste is. Gecombineerde behandeling in één procedure lijkt immers, zoals bleek, om meer redenen wenselijk, ook procedureel: primaire vordering: nakoming; subsidiaire vordering: schadevergoeding. Die benadering is ook al te bespeuren in uw rechtspraak op basis van artikel 3:4, tweede lid, Awb: al kan het gerechtvaardigde vertrouwen na belangenafweging of vanwege van gebondenheid van de beschikking rechtens niet leiden tot nakoming, het besluit is toch, zolang de dispositieschade van de fidens niet wordt vergoed, onrechtmatig wegens strijd met - in uw benadering tot nu toe (zie noot 30) - artikel 3:4, tweede lid, Awb; in mijn opvatting: wegens strijd met de vertrouwens- en good governance-beginselen. De klassieke weg over de Paul Krugerbrug I (zie noot 31) dus, maar dan mét vertrouwens- en good governance-beginsel. De bestuursrechter kan daarbij nu ook de bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb) inzetten: hij kan bij tussenuitspraak beslissen dat het (niet-)handhavingsbesluit zonder vergoeding van de dispositieschade van de fidens c.q. de schade van de derde(n) onrechtmatig is en het bestuur opdragen om binnen een termijn een beslissing te nemen over die schade.
  
  
  
    3.31    De weg van het onzelfstandige schadebesluit (dus langs art. 3:4, tweede lid, Awb, waarbij wat mij betreft ‘onevenredig’ uitgelegd wordt als mede omvattende niet-volledige vergoeding van dispositieschade die het gevolg is van handhaving met schending van ten onrechte gewekte gerechtvaardigde andersluidende verwachtingen) lijkt mij de meest burgertoegankelijke en efficiënte ook omdat de beperking tot € 25.000 daar niet geldt, anders dan in de verzoekschriftprocedure ex art. 8:88 Awb, en omdat bij de toets aan art. 3:4 Awb alle feiten en omstandigheden betrokken kunnen worden in de beoordeling of zich een onrechtmatige overheidsdaad voordoet, zonder dat men zich hoeft af te vragen of het om voorbereidingshandelingen gaat in de zin van art. 8:88 Awb. Wel is de toets aan art. 3:4 Awb gekunsteld: het besluit, dat op zichzelf eigenlijk rechtmatig is, is toch onrechtmatig door het niet-regelen van de gevolgen van iets dat eigenlijk buiten het besluit staat (ten onrechte gewekt vertrouwen) maar waarvan de gevolgen juist door dat besluit aan de dag treden. Bij toetsing aan art. 8:88 Awb gaat het rechtstreeks over de onrechtmatigheid van voorbesluitelijke gedragingen (maar heeft men toch nog steeds, net als bij het onzelfstandige schadebesluit, ook een onrechtmatig besluit nodig). Gekunsteldheid zal de fidens overigens buitengewoon weinig kunnen schelen. Wat hem wel kan uitmaken, is dat de weg langs art. 3:4 Awb betekent dat het bestuur de regie heeft en de rechter diens besluitvorming afstandelijk beoordeelt zonder devolutieve werking, zodat de kwestie naar het bestuur teruggestuurd kan blijven worden zolang het niet goed is, terwijl de art. 8:88 Awb-verzoekschriftprocedure niet de verdedigbaarheid van een schadebesluit van het bestuur tot voorwerp heeft, maar de schade van de burger, die meteen door de rechter vastgesteld wordt, zonder de besluitvorming of de beoordeling terug te sturen naar het bestuur.
  
  
  
    3.31    Het onzelfstandige schadebesluit (schending van art. 3:4, tweede lid, Awb of, wat mij betreft: rechtstreeks van het vertrouwensbeginsel) zal niet steeds de meest opportune weg zijn bij complexe besluiten met veel belanghebbenden waarvan de uitvoering in verband met algemene belangen niet kan wachten op complexe en langdurige schade-discussies, en evenmin als een belanghebbende zijn nuisance value probeert te verzilveren door het definitief worden van het besluit te hinderen hoewel alleen het (nog) niet-vergoeden van zijn schade het besluit onrechtmatig maakt. Dan is ontkoppeling en (dus) een zelfstandige schadeactie meer aangewezen. Als het égalitébeginsel kan worden opgerekt en aangepast aan vertrouwensschendingsgevallen zodat dispositieschade daadwerkelijk vergoed kan worden, kan dat over de klassieke Van Vlodrop-weg, (zie noot 32) maar dat ligt niet voor de hand omdat het égalitébeginsel is ontwikkeld voor andere gevallen (zoals rechtmatige beleidswijziging) dan onrechtmatige vertrouwensschending. Dan ligt de verzoekschriftprocedure ex art. 8:88(1)(b) Awb wellicht meer voor de hand. Voor ‘onrechtmatige handelingen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit’ stelt die bepaling niet langer de eis van processuele connexiteit, maar onrechtmatige toezeggingen kunnen alleen in de verzoekschriftprocedure worden beoordeeld als zij een ‘voorbereidingshandeling’ zijn én als daarmee een onrechtmatig besluit werd voorbereid. Daarmee keert de connexiteitseis materieel weer terug.
  
  
  
    3.32    Ik meen dat als het besluit zonder ontkoppeling onrechtmatig is zolang de schade niet is geregeld, het met ontkoppeling even onrechtmatig is, zij het dat over het onrechtmatige aspect separaat geprocedeerd kan worden. Er is onrechtmatig gehandeld (ten onrechte wekken van gerechtvaardigd vertrouwen) en dat heeft ook geleid tot een onrechtmatig besluit (dat immers de vertrouwens- en good governance-beginselen schendt, al zit nakoming of legalisering er niet in), waarvan het onrechtmatige aspect de verzoekschriftprocedure in gaat. Deze benadering kan procedureel ook meer klassiek geformaliseerd worden door vernietiging van het handhavingsbesluit met instandlating van diens rechtsgevolgen, zodat het uitgevoerd kan worden, en verwijzing van de gelaedeerde(n) naar de procedure van titel 8.4 Awb, die dan als een schadestaatprocedure fungeert zoals die ook bestaat in het burgerlijke recht nadat in de hoofdzaak is beslist dat er schade-aansprakelijkheid bestaat. Boven de € 25.000 zullen de gelaedeerden dan wel naar de civiele rechter moeten worden verwezen.
  
  
  4 Beantwoording van de vragen
  
  1. a) Kunnen uitlatingen jegens een individu in rechte te eerbiedigen vertrouwen wekken ten aanzien van het niet toepassen van herstelsancties in het omgevingsrecht?
  
  
    Ja, namelijk als een toezegging (zie 1b) is gedaan of toerekenbaar de schijn van een toezegging is gewekt door het bevoegde bestuursorgaan of door een ambtenaar of functionaris van wie de fidens, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, redelijkerwijs mocht aannemen dat deze de vigerende (beleids)opvatting van het bevoegde orgaan weergaf.
  
  
  
        Aldus wordt ten opzichte van de huidige rechtspraak de beoordeling enigszins verschoven van de eerste twee stappen (toezegging? bevoegd?) naar de derde stap (de belangenafweging), waardoor eerder toegang ontstaat tot de mogelijkheid van nakoming en, als het belang bij honorering van gerechtvaardigd vertrouwen het na belangenafweging aflegt tegen derde- of algemene belangen, eerder toegang ontstaat tot schadevergoeding voor degene wiens gerechtvaardigde vertrouwen wordt geschonden. Hopelijk worden bestuursorganen daardoor meer dan thans aangemoedigd om hun bevoegdhedenverdeling en procedures duidelijk te communiceren en hun organisatie op orde te hebben, met name hun ambtenaren en bestuurders goed te instrueren en mandateren, waardoor niet significant veel meer dan thans schade vergoed hoeft te worden.
  
  
  
        Toerekening overheen de grenzen van de trias politica moet mijns inziens echter beperkt blijven tot uitzonderlijke gevallen, omdat de gekozen volksverstegenwoordiging er niet over vermag te beschikken hoe de Executieve zijn taak uitvoert en communiceert aan het publiek, met name niet diens ambtenaren (rechtstreeks) kan instrueren, terwijl in de regel de scheiding der machten ook bij justitiabelen wel (enigszins) bekend verondersteld mag worden.
  
  
  ( b) In hoeverre speelt hierbij een rol de vraag of derden (bijvoorbeeld omwonenden) een concreet belang hebben bij het herstel?
  
  
    Dat belang speelt een zeer grote rol, maar wordt wat mij betreft nauwkeuriger gewogen dan tot nu toe gebruikelijk, zulks in verband met de bij antwoord 1 bedoelde verschuiving van de kwalificatie- en toerekeningsvragen naar de belangenafweging. Hun belang prevaleert niet automatisch, ook niet in het licht van een beginselplicht tot handhaving, maar alleen als het samen met algemene belangen zoals die plicht redelijkerwijs zwaarder moet wegen dan het belang dat de overheid door haar gewekte gerechtvaardigde verwachtingen honoreert en het individuele belang van de fidens bij nakoming. Ik verwacht niet dat het na de door mij bepleite beoordelings- en dus risicoverschuiving significant vaker tot nakoming en daarmee mogelijk tot schending van derde-belangen zal komen, nu hun concrete belangen en het algemene belang bij handhaving doorgaans nu eenmaal zwaar wegen, maar wel dat daardoor het bestuur vaker de schade van de fidens zal moeten vergoeden als het zijn communicatie niet op orde en zijn dienaren niet onder controle heeft.
  
  
  ( c) In hoeverre speelt hierbij een rol of het afzien van herstel leidt tot strijd met een publiekrechtelijk voorschrift?
  
  
    Dat is een omstandigheid die meegewogen moet worden in de belangenafweging (stap 3) en niet reeds bij de stappen 1 (toezegging) en 2 (toerekenbaarheid). Als (i) er geen contraire derde-belangen van betekenis aan in de weg staan, (ii) er geen ander algemeen belang in het geding is dan de abstracte beginselplicht tot handhaving zonder dat dat belang in het desbetreffende geval geconcretiseerd wordt, (iii) de fidens te goeder trouw gedisponeerd heeft (het gaat om handhavingszaken, dus hij heeft gedisponeerd, maar dat is mijns inziens niet in het algemeen een eis voor honorering; zie het belastingrecht) en handhaving daardoor tot significant nadeel voor hem leidt, en (iv) het bestuur bevoegd is om te gedogen, (zie noot 33) meen ik dat het vertrouwen gehonoreerd kan worden. Alleen als daarmee de grens van de trias politica zou worden overschreden (de wethouder of het college wekt het gerechtvaardigde vertrouwen dat het bestemmingsplan iets toelaat of aangepast zal worden, terwijl dat plan het niet toelaat en nakoming van de toezegging een afwijking vergt waartoe alleen de raad bevoegd is die zulks niet van plan is), is de default mijns inziens niet nakoming, maar in beginsel uitsluitend schadevergoeding. Ook als het onjuist toezeggende bestuur geen enkele bewegingsruimte heeft (gebonden beschikkingen) is het uitgangspunt mijns inziens niet nakoming (indien mogelijk, gegeven de af te wegen belangen), maar schadevergoeding.
  
  
  2. Zo de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, aan welke eisen moet een zodanige uitlating dan voldoen? Is daarbij van belang de mate van concreetheid van de beweerdelijke uitlatingen door - in dit geval - de bouwinspecteur of de inspecteur Bouw- en woningtoezicht?
  
  
    Ik zie geen noodzaak om vele categorieën gedragingen/uitlatingen te onderscheiden met meer of minder vertrouwenwekkende kracht. Mijns inziens kan volstaan worden met twee categorieën, namelijk ‘toezeggingen’ en alle andere uitlatingen/gedragingen. Als toezegging waren mijns inziens te beschouwen gedragingen en/of uitlatingen van overheidsfunctionarissen die bij de justitiabele de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het daartoe bevoegde bestuur ter zake van de (wijze van) (niet-)uitoefening van een bepaalde bestuursbevoegdheid in zijn geval, na kennisneming van de voor dat geval relevante gegevens, die niet zozeer strijdt met de regels dat redelijkerwijs niet op nakoming kan worden gerekend. Alles dat geen toezegging is, is niet-bindende voorlichting.    
  
  
  
        Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, met name of (i) de fidens de benodigde gegevens heeft verstrekt en er van uit kon gaan dat daarvan kennis was genomen door de toezegger, (ii) de (toerekenbare schijn van) toezegging niet zozeer kenbaar in strijd was met de regels dat de fidens redelijkerwijs niet op nakoming mocht rekenen, hetgeen mede afhangt van diens eventuele specifieke deskundigheid en professionaliteit (soms moet de justitiabele het inderdaad beter weten dan de zich vergissende overheid), (iii) het bevoegde bestuursorgaan het in zijn macht had en erover vermocht te beschikken of de toezeggende persoon zich aldus jegens justitiabelen uitliet, hetgeen kan blijken uit diens aanstelling in een bepaalde functie of opdragen van een bepaalde taak en uit het plegen te aanvaarden, althans niet voorkomen, van dergelijke uitlatingen door die persoon/ondergeschikte, (iv) de bevoegdheidsverdeling binnen het bevoegde orgaan voor rechtszekerheidzoekenden onduidelijk, onoverzichtelijk of zelfs ontoegankelijk is en (v) de rechtszekerheidzoekende een ingang had moeten kunnen vinden - zonder onredelijke inspanningen of excessieve lasten - bij het pas achteraf wél bevoegde blijkende orgaan c.q. een wél gemandateerde functionaris.
  
  
  3. Kan tijdsverloop tussen de overtreding en aankondiging van de herstelsanctie bijdragen aan de constatering dat een in rechte te eerbiedigen vertrouwen is gewekt? Is daarbij relevant de eventuele bekendheid van het bestuursorgaan met de overtreding, en — indien het bestuursorgaan daarvan op de hoogte was — welke actie het bestuursorgaan heeft ondernomen (wraking, aankondiging handhaving e.d)?
  
  
    Ja. De toerekenbare schijn van een toezegging moet dezelfde gevolgen hebben als een toezegging. Tijdverloop kan op zichzelf - dus als het bestuursorgaan niet weet van de overtreding - niet zodanige schijn wekken, maar de aan het college toerekenbare schijn van een welbewuste standpuntbepaling van niet-handhaving kan wel ontstaan door de combinatie van (in casu: zeer) langdurig stilzitten ondanks de raadpleging en aanwezigheid van de gemeentelijke bouwinspecteur en andere vertrouwenwekkende omstandigheden, zoals de toezegging van die ambtenaar dat hij zijn uitlatingen in een intern memo zou vervatten en archiveren, diens concrete mededeling dat er ‘geen laatje’ was voor een vergunningaanvraag, en de latere qua niet-handhaving vertrouwenwekkende en stellige uitlatingen van andere gemeenteambtenaren (‘dat is een oudje; daar doen wij niets aan’), deels in een telefoongesprek op initiatief van het bestuursorgaan, waaruit ook bleek dat het bestuursorgaan in al die zeer vele jaren steeds zeer wel op de hoogte was. Uit EHRM Rysovskyy v. Ukraine volgt dat langdurig tijdverloop gecombineerd met inconsistent bestuurshandelen na het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen het eigendomsrecht kan schenden. Ondanks geïnformeerd zijn zeer langdurig niets doen is bovendien in strijd met de door de Raad van Europa erkende principles of administrative law.
  
  
  4. Onder welke omstandigheden is het bestuursorgaan verplicht tot het aanbieden van schadevergoeding, dan wel draagt het aanbieden van schadevergoeding er aan bij dat een handhavingsbeslissing de toets aan het evenredigheidsbeginsel doorstaat? Daarbij kunnen twee posities worden onderscheiden:
  
  ( a) schadevergoeding voor degene bij wie het vertrouwen is opgewekt als het bestuursorgaan (alsnog) gebruik maakt van de bevoegdheid tot handhavend optreden (…), en
  
  ( b) schadevergoeding aan de derde indien het bestuursorgaan afziet van handhavend optreden in verband met het opgewekte vertrouwen (…).
  
  
    Ad a: ik meen dat het vertrouwensbeginsel zelf ten grondslag ligt aan de beginselplicht tot honorering van door het bestuur gewekt gerechtvaardigd vertrouwen waarvan schending immers een onrechtmatige overheidsdaad is. Als het belang bij honorering niet opweegt tegen andere belangen, dan leidt de onrechtmatigheid van de vertrouwensschending mijns inziens óók binnen het beoordelingskader van art. 3:4 Awb tot de plicht de dispositieschade van de fidens te vergoeden die deze dientengevolge lijdt, dus niet slechts een beperkte tegemoetkoming, nu het niet gaat om een maatschappelijk voorzienbare en rechtmatige bestuurs- of omgevingsontwikkeling, maar om een onrechtmatige daad. U kunt die plicht ook rechtstreeks op het vertrouwensbeginsel baseren (zonder art. 3:4 Awb als wettelijk anker te gebruiken, net zoals u de plicht tot nadeelcompensatie rechtstreeks heeft gebaseerd op het égalitébeginsel, maar nodig is dat niet, nu we gewoon over de klassieke Paul Krügerbrug kunnen wandelen.
  
  
  
    Ad b: In casu blijkt niet derde-belanghebbenden. Zouden derden wel significant nadeel lijden door nakoming (gedogen), dan zal doorgaans moeten worden gehandhaafd, ook als dat tot schending van het gerechtvaardigde vertrouwen van de fidens leidt, wiens schade alsdan vergoed moet worden (zie ad a). Is hun nadeel relatief beperkt, dan kan gedogen toelaatbaar zijn (aangenomen dat het niet om strikt gebonden beschikkingen gaat, noch om overschrijding van de trias politica-grens) en zullen zij ook niet snel een schadeactie beginnen, zeker niet als zij aan uw strenge causaliteitseis in de zaak Granico (zie noot 34) zouden moeten voldoen, maar die zaak ging over een overtreder die buiten toedoen van het bestuur zelf een illegale situatie had gecreëerd die uiteindelijk (tijdelijk) gedoogd werd omdat concreet zicht bestond op legalisatie. Bij [wederpartij] zou het om een gedoogsituatie gaan waarin de illegale toestand is ontstaan als gevolg van aan het bestuur toerekenbare gedragingen die gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt en die het bestuur juist in verband met zijn eigen aandeel in het ontstaan van die toestand aanleiding zouden geven tot gedogen. Alsdan lijkt de benadering in uw Noordwijk-uitspraak (zie noot 35) meer aangewezen: niet-vergoeden van derdennadeel bij gedogen wegens ten onrechte door het bestuur gewekt gerechtvaardigd vertrouwen kan onevenredig zijn, gegeven die medeverantwoordelijkheid van het bestuur. Verwijzing naar een dure civiele procedure tegen de gedoogde overtreder ligt dan niet voor de hand, omdat (i) het doorgaans om beperkte schade zal gaan, want een evenwichtige belangenafweging kan denkelijk niet leiden tot gedogen als derden daar significant nadeel van ondervinden en (ii) niet valt in te zien waarom de gedoogde overtreder het derdennadeel moet compenseren als het gedogen, zoals in casu, een gevolg is van het onterecht wekken van gerechtvaardigde verwachtingen door het bestuur.
  
  
  5 Toepassing op het aanhangige hoger beroep
  
  
    5.1    Dit is een meer opzichten een bijzondere zaak. In de eerste plaats kan de zaak, zoals boven (1.19-1.21) bleek, kennelijk simpel afgedaan worden met herroeping van de lasten omdat concreet zicht op legalisering bestaat. In de tweede plaats is er geen bewijsprobleem, nu het college de inhoud van de verklaring van [wederpartij]’s rechtsvoorgangers niet betwist. Dat zal denkelijk niet vaak voorkomen. Ten slotte is eventueel vertrouwen niet jegens [wederpartij] gewekt, maar jegens haar rechtsvoorgangers en kan men menen dat [wederpartij] of haar notaris meer onderzoek had moeten doen ten tijde van de aankoop van het bovenhuis. Dat wordt door het college echter niet gesteld en ik ga er daarom, gezien artikel 8:69 Awb, van uit dat u [wederpartij]’s positie voor wat betreft eventueel gerechtvaardigd vertrouwen gelijk stelt aan die van haar rechtsvoorgangers.
  
  
  
    5.2    Op de boven (1.2) geciteerde verklaring van [wederpartij]’s rechtsvoorgangers, die door het college niet wordt bestreden, kan niet worden gebaseerd dat bouwinspecteur Bos hen heeft toegezegd dat geen vergunning vereist was; hoogstens dat hij daar geen uitsluitsel over kon geven en dat hij niet wist bij wie zij hun aanvraag zouden moeten indienen (‘daar is geen laatje voor’). De enige toezegging die Bos gedaan heeft, is "een interne memo te schrijven, zodat in elk geval bekend zou zijn, dat dit terras met bemoeienis van Bouw- en Woningtoezicht tot stand gekomen was." Dat is echter geen toezegging dat geen vergunningsplicht bestond. Dat hij ‘er dan van gaat dat ze u ongemoeid zullen laten’ is evenmin een toezegging dat niet gehandhaafd zou worden. Ook de twee ambtenaren aan de telefoon hebben niets toegezegd over de vergunningsplicht en hun uitlatingen kunnen volgens uw huidige rechtspraak denkelijk ook op het punt van het afzien van handhaving niet als voldoende concrete, stellige en ondubbelzinnige toezeggingen worden beschouwd waaraan gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend.
  
  
  
    5.3     Op basis van de bestaande rechtspraak lijkt [wederpartij]’s beroep op het vertrouwensbeginsel dus al te falen bij de eerste stap: aan haar rechtsvoorgangers zijn geen toezeggingen gedaan, noch ter zake van de vergunningsplicht, noch ter zake van niet-handhaving.
  
  
  
    5.4    Zou dat wel aangenomen worden, dan ziet het er ook bij de tweede stap van de beoordeling (toerekening) volgens de huidige rechtspraak nog vrij somber uit voor [wederpartij], zij het iets minder somber dan vóór uw Paardenbak-uitspraak. Op de weergave van de feiten en omstandigheden in de verklaring van haar rechtsvoorgangers kan niet gebaseerd worden dat Bos of de ambtenaren aan de telefoon bevoegd waren om namens het college toezeggingen te doen. En ook ná Paardenbak moet betwijfeld worden of de uitlatingen van inspecteur Bos, van mevrouw Sap en van de andere telefoonambtenaar toegerekend kunnen worden aan het college c.q. het bestuur. Inspecteur Bos was weliswaar een gemeenteambtenaar met (woning)bouwtoezichttaken, maar er lijken bepaald minder ‘goede gronden’ vergelijkbaar met die in de Paardenbak-zaak voorhanden om erop te kunnen vertrouwen dat Bos of de ambtenaren aan de telefoon een opvatting van het college vertolkte. [wederpartij]’s rechtsvoorgangers zijn immers niet namens het college door het hoofd Bouw- woningtoezicht of een vergelijkbare functionaris (schriftelijk) benaderd voor een gesprek ten gemeentehuize over hun dakterras en er is geen geschrift van collegezijde, althans ambtelijke zijde dat vermeldt dat door de ambtenaren ten gemeentehuize "namens de gemeente" expliciet het standpunt is ingenomen dat geen vergunningsplicht bestond of dat gedoogd zou worden. Het memo dat Bos toezegde, is onvindbaar, al dan niet door archiefvernietiging, maar was hoe dan ook geen dergelijke expliciete standpuntbepaling. Weliswaar heeft de gemeente in [wederpartij]’s geval nog langer (circa 25 jaar) dan in de Paardenbak-zaak (15 jaar) niets gedaan ondanks wetenschap van het bouwwerk, maar anders dan in de Paardenbak-zaak, is niet gebleken dat de gemeente in ‘zeer veel andere gevallen’ evenmin optrad tegen andermans (dak)bouwsels zonder vergunning.
  
  
  
    5.5    Aan een belangenafweging komt men dan niet toe. Dat is dan ook het standpunt van het college in deze procedure.
  
  
  
    5.6    Dan komt het er op aan of [wederpartij] na de boven (onderdeel 3) bepleitte accent- en risicoverschuiving bij de beoordeling van vertrouwensberoepen wél door de eerste twee stappen van de beoordeling van vertrouwensberoepen heen komt, dus of haar rechtsvoorgangers, gegeven alle omstandigheden van het geval, met name de gedragingen en de functies van de desbetreffende ambtenaren, naar verkeersopvatting ervan uit mochten gaan dat het bevoegde gezag jegens hen welbewust een standpunt had ingenomen, dan wel diens vertegenwoordigers het vigerende beleid correct vertolkten, ter zake van ofwel (i) de vergunningsplicht, ofwel (ii) het gedogen van het dakterras.
  
  
  
    5.7    Uitgaande van het niet-betwiste relaas van [wederpartij]’s rechtsvoorgangers, meen ik dat zij niet redelijkerwijs - naar verkeersopvatting - ervan uit konden gaan dat betrokken ambenaren welbewust het standpunt hadden ingenomen dat geen vergunning vereist was voor hun dakterras, eerder integendeel: hun terras werd immers in 2006 ‘illegaal’ genoemd en zowel de toen door hen geraadpleegde ambtenaar als de latere telefonisch dakterrassen inventariserende ambtenaar stelde hen gerust met de mededeling dat aan ‘oudjes’ zonder vergunning ‘niets werd gedaan’ c.q. dat die ‘ongemoeid’ werden gelaten, hetgeen impliceert dat een vergunning was vereist. Uit hun relaas volgt slechts dat inspecteur Bos niet kon zeggen of een vergunning vereist was, en ook niet wist waar een aanvraag zou moeten worden ingediend, hetgeen mij geen goede beurt lijkt voor een bouwinspecteur. De uitlatingen van de twee ambtenaren aan de telefoon bevestigden eerder de vergunningsplicht dan dat zij de indruk wekten dat die niet zou bestaan. Bovendien: [wederpartij]’s rechtsvoorgangers hadden het dakterras kennelijk al neergezet voordat zij ook maar enige zekerheid hadden over vergunningsplicht. Iemand die eerst een bouwsel neerzet en daarna pas gaat uitzoeken of dat wel mocht zonder vergunning, kan zich niet op het vertrouwensbeginsel beroepen, want hij is gaan bouwen zonder vertrouwen. Ik meen dat het in casu dus alleen kan gaan over vertrouwen dat niet gehandhaafd zou worden, al dan niet wegens tijdverloop (een ‘oudje’).
  
  
  
    5.8    Het komt dus aan op de vraag of het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat niet gehandhaafd zou worden. Is op dat punt sprake van (de schijn van) een welbewuste standpuntbepaling en van aan het college toerekenbare schijn van bevoegdheid? Gegeven de niet-betwiste feiten, staat vast dat [wederpartij]’s rechtsvoorgangers alle relevante gegevens aan de heer Bos hebben verstrekt, die hen bovendien beloofd heeft die vast te leggen in een intern memo, het bestaan waarvan door het college niet wordt betwist. Als het college dat memo heeft weggegooid bij archiefopruiming, komt dat voor zijn rekening. Als de heer Bos het nooit heeft opgesteld, is dat niet relevant, want op dat punt heeft hij wel een toezegging gedaan, die niet aan het college hoeft te worden toegerekend, omdat de heer Bos als inspecteur Bouw- en woningtoezicht ongetwijfeld bevoegd was om een dergelijk ambtelijk memo op te stellen en te archiveren. Vaststaat mijns inziens eveneens dat [wederpartij]’s rechtsvoorgangers niet hoefden te twijfelen aan de juistheid van de hen gedane mededelingen dat aan hun concrete dakterras (een ‘oudje’) ‘niets gedaan werd’ c.q. dat het ‘ongemoeid gelaten zou worden’. Daarvoor belden zij immers juist ongerust met mevrouw Sap en specifiek dát vroegen zij ook aan de dakterrasseninventariserende ambtenaar die hen belde en die net als mevrouw Sap specifiek vroeg naar het bouwjaar. De mededelingen van de ambtenaren over niet-handhaving ter zake van hun specifieke dakterras waren bovendien in beide gevallen stellig, duidelijk, zonder voorbehoud en consistent met elkaar en met de eerdere vertrouwenwekkende geluiden van de heer Bos. Ik meen dat daarom [wederpartij]’s rechtsvoorgangers naar verkeersopvattingen mochten menen dat inzake hun dakterras welbewust een standpunt was ingenomen op basis van volledige informatie en dat zij eventuele onjuistheid niet hoefden te onderkennen.
  
  
  
    5.9    Dan rijst de vraag of [wederpartij]’s rechtsvoorgangers er redelijkerwijs - naar verkeersopvatting - vanuit mochten gaan dat de beide ambtenaren aan de telefoon de handhavingsbeleidsopvatting van het college ter zake van dakterrassen van vóór 1993 weergaf. Ik meen dat de combinatie van (i) het memo van inspecteur Bos met de relevante gegevens over het dakterras, dat meteen na de bouw in de relevante gemeentelijke archieven is opgenomen (althans daarvan gaan wij uit), (ii) de geruststellende mededeling van mevrouw Sap - tijdens het ongeruste telefoontje van [wederpartij]’s rechtsvoorgangers nadat hun dakterras ‘illegaal’ was genoemd - dat daarmee heel oude dakterassen werden bedoeld die ‘ongemoeid gelaten’ werden, (iii) het telefoontje van een kennelijk met dakterrassen doende andere gemeenteambtenaar die dakterrassen ‘inventariseerde’ en hen eveneens zonder voorbehoud stellig meedeelde dat aan hun dakterras, een ‘oudje’ van vóór 1993, ‘niets gedaan wordt’, (iv) de functies van deze ambtenaren, die kennelijk alle belast waren met toezicht op of gemeentelijk beleid inzake (handhaving ter zake van) dakterrassen, (v) het vredige verloop van 25 jaren waarin inderdaad ‘niets gedaan’ bleek te worden, niemand klaagde en het college ook niets heeft gedaan om de door zijn ambtenaren stellig gewekte schijn van gedogen van ‘oudjes’ weg te nemen, brengen mijns inziens mee dat [wederpartij] er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat diverse keren in die 25 jaren haar dakterras bij het desbetreffende gemeente-onderdeel onder de aandacht van een bevoegde persoon is geweest die inderdaad heeft besloten om daar ‘niets aan te doen,’ althans dat de twee ambtenaren aan de telefoon het vigerende ‘oudjes’-beleid (‘ongemoeid laten’) van het college vertolkten. Ik acht daarbij mede van belang dat [wederpartij]’s rechtsvoorgangers geenszins ongenegen waren om, indien vereist, een vergunning aan te vragen, die hen met zekerheid verleend zou zijn tot aan de dakrand. Dat blijkt uit het advies van de bezwaarschriftencommissie, dat immers vermeldt (zie 1.4 hierboven) dat zij een aanvraag hadden ingediend, maar weer hadden ingetrokken toen hen scheen dat geen vergunning vereist was. Daaruit volgt dat [wederpartij]’s rechtsvoorgangers met name door inspecteur Bos op het verkeerde been zijn gezet. Had die niet gezegd, eerst, dat onbekend was waar je een vergunning zou moeten aanvragen en dat je beter geen aanvraag kon indienen, en, later, niet de indruk had gewekt dat het wel in orde zou zijn, dan hadden zij een vergunning gevraagd (c.q. hun aanvraag niet ingetrokken) en verkregen zónder de 1,2 m.-voorwaarde, want dat beleid is pas in 2011 ingevoerd. Ik meen daarom dat, al deze omstandigheden en ambtelijke gedragingen tezamen genomen, naar verkeersopvattingen aan het college toerekenbaar de schijn is gewekt dat een bevoegde persoon had besloten ter zake van ‘oudjes’ zoals die van [wederpartij]’s rechtsvoorgangers niet te handhaven.
  
  
  
    5.10    Dan rijst de vraag naar nakoming (afzien van handhaving) of toch handhaven in verband met zwaarder wegende andere belangen. Van bezwaren van derden is niet gebleken en de partijen lijken het erover eens dat die er niet zijn of geen relevant gewicht hebben. Dan resteren alleen het welstandsbelang van het zicht vanaf de openbare weg en een in casu voor het overige abstracte beginselplicht tot handhaving. Ik ben voor het zicht vanaf de openbare weg zelf maar eens langs het desbetreffende pand gefietst (zo vaak krijg ik niet de kans om feitenrechter te spelen) en het mag dan wellicht de bedoeling zijn geweest, zoals [wederpartij] stelt, dat de grijs gegalvaniseerde balustrade zou wegvallen tegen de lucht, maar zij was toch wel goed zichtbaar. Niettemin lijkt een belangenafweging in het voordeel van [wederpartij] uit te vallen, gegeven (i) dat als [wederpartij]’s rechtsvoorgangers niet op het verkeerde been waren gezet, zij een vergunning gevraagd en verkregen zouden hebben tot aan de dakrand, nu het 1,2 meter-beleid pas in 2011 is ingevoerd, (ii) het vertrouwen, het woongenot en het financiële belang van [wederpartij], (iii) de afwezigheid van contraire derde-belangen, (iv) het niet ontstaan van enige strijd met het bestemmingsplan door alsnog vergunnen (v) het weinig gewichtig lijkende welstandsbelang van het zicht vanaf de openbare weg, (vi) het gegeven dat welstandbeleid niet gevoerd kan worden in afwijking van het bestemmingsplan, (vii) het ontbreken van precedentwerking van deze denkelijk unieke casus, zodat geen gelijkheidsbeginselproblemen ontstaan en (viii) het kennelijk verwaarloosbare belang dat het college 25 jaar lang aan handhaving hechtte ondanks al die jaren bij hem bestaande en op diverse tijdstippen ververste concrete wetenschap van het dakterras.
  
  
  
    5.11    Het college is niet aan afweging toegekomen omdat het heeft volstaan met wijzen op de onduidelijkheid en vooral de onbevoegdheid zijner ambtenaren. U kunt daarom overwegen om, al dan niet bij bestuurlijke lus (art. 8:51d Awb) het college op te dragen alsnog de betrokken belangen af te wegen, c.q. om legalisering te bezien. U kunt ook menen dat verwijzing geen zin heeft omdat het onwaarschijnlijk is dat er nog nieuwe relevante feiten of gezichtspunten rijzen en daarom ex art. 8:72 Awb zelf in de zaak voorzien door het hogere beroep ongegrond te verklaren en de opgelegde lasten te herroepen.
  
  
  
    5.12    Als u de zaak niet definitief afdoet, ware mijns inziens het college mee te geven dat als hij de belangen bij handhaving zwaarder acht dan die bij honorering van het door hem gewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat niet zou worden gehandhaafd (en hij om beleidsmatige redenen evenmin wenst te legaliseren, hoewel legalisering mijns inziens geëist kan worden door [wederpartij]), hij [wederpartij]’s schade als gevolg van zijn schending van gewekt vertrouwen op niet-handhaving moet vergoeden omdat handhaving daarzonder onrechtmatig is. Weliswaar heeft [wederpartij] ter zitting desgevraagd verklaard dat zij geen schadevergoeding, maar honorering van het gewekt vertrouwen wenst in die zin dat wat haar rechtsvoorgangers 28 jaar geleden hebben gebouwd, mag blijven staan, maar dat moet u mijns inziens niet opvatten als het afzien van een subsidiaire vordering, mede gegeven dat [wederpartij] de boven (onderdeel 3) voorgestelde benadering wellicht niet kon voorzien en het onwaarschijnlijk is dat zij van een subsidiaire vordering tot schadevergoeding wilde afzien als de door haar gewenste nakoming (niet-handhaving) of legalisatie er niet in zou zitten. Zij heeft ter zitting ook een concreet bedrag gesteld aan volgens haar optredende waardedaling van haar woning als zij haar dakterras zou moeten verkleinen.
  
  
  
    5.13    Over eventuele schadebepaling merk ik het volgende op: aannemelijk is, gegeven de vaststaande feiten, dat als [wederpartij]’s rechtsvoorgangers niet op het verkeerde been waren gezet en niet hadden vertrouwd op niet-handhaving, zij een vergunning zouden hebben aangevraagd én verkregen tot aan de dakrand, die voor onbepaalde tijd zou zijn blijven gelden, ook na beleidswijziging zoals in 2011. Die aanvraag hebben zij nagelaten op basis van hun aan het college toerekenbare gerechtvaardigde vertrouwen dat dat niet nodig was. De dispositieschade lijkt dus te bestaan uit het verschil tussen de waarde van een dakterras dat 1,2 m. terugwijkt en de waarde van het bestaande dakterras.
  
  
  6 Conclusie
  
  
    Ik geef u in overweging het college via een bestuurlijke lus de keus te geven tussen (i) (onderzoeken of) legalisering (mogelijk is), (ii) afzien van handhaven en (iii) handhaven, maar dan [wederpartij]’s schade vergoeden. Handhaving zonder schadevergoeding lijkt mij in casu niet verenigbaar met het recht.
  
  
  
    Bijlagen:
  
  
  
    1: Overzicht van en commentaar op de toepassing van het vertrouwensbeginsel in de omgevingsrechtspraak
  
  
  
    2: Vergelijking met het burgerlijke recht, het belastingrecht, het strafrecht en het EU-recht
  
  
  
    Voetnoten
  
  
  
    (1) Rechtbank Amsterdam 19 februari 2018, AMS 18/217 en AMS 17/7215, ECLI:NL:RBAMS:2018:7614.
  
  
  
    (2) ABRvS 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:428, AB 2018/238, m.nt. T.I. Oost.
  
  
  
    (3) ABRvS 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1277, AB 2016/23, m.nt. L.J.A. Damen.
  
  
  
    (4) ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, JM 2017/124, m.nt. E.J.H. Plambeck.
  
  
  
    (5) ABRvS 6 augustus 2003,ECLI:NL:RVS:2003:AI0801 (Brummen), AB 2003/355 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven en P.A. Willemsen.
  
  
  
    (6) HvJ EU 8 oktober 1987, 80/86, ECLI:EU:C:1987:431 (Kolpinghuis Nijmegen).
  
  
  
    (7) ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, AB 2017/425, m.nt. T.N. Sanders en JM 2017/124, m.nt. E.J.H. Plambeck.
  
  
  
    (8) Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1311.
  
  
  
    (9) ABRvS 6 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0801 (Brummen), AB 2003/355 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven en P.A. Willemsen.
  
  
  
    (10) HR 11 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2169, NJ 1997/165, m.nt. M. van der Scheltema (Leenders Levensmiddelen/Ubbergen).
  
  
  
    (11) Zie bijvoorbeeld: ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:623 en ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2675.
  
  
  
    (12) Vrij naar de trouwe bediende Joost, in: Marten Toonder, ‘De kwade inblazingen’, De Bezige Bij, 1996 ("Maar hoe gaat dat; men doet wat men kan en zodoende blijft er heel wat liggen").
  
  
  
    (13) In abstracto al in ABRvS 21 december 1989, Gst. 1990/6906.8, m.nt. L.J.A. Damen en bijvoorbeeld ABRvS 3 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5489, AB 2007/70, m.nt. F.R. Vermeer (woonbotencoördinator Emmen), maar pas voor het eerst met daadwerkelijk positief resultaat voor de fidens in de veelbesproken Paardenbak-uitspraak ABRvS 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, AB 2017/425, m.nt. T.N. Sanders.
  
  
  
    (14) Zie onder meer L.J.A. Damen, ‘Is de burger triple A: alert, argwanend, assertief of raakt hij lost in translation?’ en C.N.J. Kortmann, ‘Het vertrouwensdilemma. Hoe het recht kan bijdragen aan een betrouwbare overheid’, beiden in: Vertrouwen in de overheid, VAR-reeks 160, Den Haag: Boom Juridisch 2018, N. Verheij, Is het bestuursrecht te vertrouwen?, Bespreking VAR-preadviezen 2018, NTB 2018/24, F.R. Vermeer, ‘Vileine gedachten’, in: K.J. de Graaf e.a. (red.), Op tegenspraak (Damen-bundel), L.J.A. Damen: Felix/Aruba, AB Klassiek 2016/16, en de noot van N. Verheij bij ABRvS 1 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV2962, AB 2006/188.
  
  
  
    (15) P. Nicolaï, Beginselen, van behoorlijk bestuur (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1990 p. 365-366. Zie meest recent ook H.E. Bröring en K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht I, Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 395-396.
  
  
  
    (16) Zie onder meer HR 26 september 1979, BNB 1979/311 m.nt. J.P. Scheltens; HR 18 april 1984, BNB 1984/197, m.nt. P. Den Boer en HR 4 juni 1986, na conclusie Moltmaker, BNB 1986/248, m.nt. P. Den Boer.
  
  
  
    (17) Zoals een Heer dat meteen aanvoelt.
  
  
  
    (18) HR 19 februari 2010 (ING/Bera Holding), na conclusie Langemeijer, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115, JOR 2010/178 m.nt. J.W.A. Biemans.
  
  
  
    (19) Bijvoorbeeld HR 24 april 1992 (Kuyt/Meas), na conclusie Hartkamp, ECLI:NLHR:1992:ZC0584, NJ 1993/190, m.nt. H.J. Snijders.
  
  
  
    (20) HR 3 februari 2017, nr. 15.05174, na conclusie Langemeijer, ECLI:NL:HR:2017:142, NJ 2017/78 (Tamacht/Hodenius).
  
  
  
    (21) HR 27 november 1992, nr. 8.030, na conclusie Hartkamp, ECLI:NL:HR:1992:ZB1223, NJ 1993/287, m.nt. P. van Schilfgaarde (Felix/Aruba).
  
  
  
    (22) Vergelijk F.R. Vermeer, ‘Vileine gedachten’, in: K.J. de Graaf e.a. (red.), Op tegenspraak (Damen-bundel), Den Haag: BJu 2006, p. 167-176 en L.J.A. Damen, ‘Is de burger triple A: alert, argwanend, assertief of raakt hij lost in translation’ in: L.J.A. Damen, C.N.J. Kortmann & R.F.B. van Zutphen, Vertrouwen in de overheid, VAR-reeks 160, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 7-103.
  
  
  
    (23) HR 21 oktober 2003, na conclusie Wortel, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 m.nt. P. Mevis, JM 2004/72 m.nt. Koopmans.
  
  
  
    (24) HR 24 juni 2016, nr. 14.06313, na conclusie Wuisman, ECLI:NL:HR:2016:76, JOR 2016/295, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Gelderland/Vitesse II).
  
  
  
    (25) ABRvS 30 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP4683, JB 2004/293 m.nt C.L.G.F.H. Albers.
  
  
  
    (26) HR 2 februari 1990, NJ 1993/635 (Staat/Bolsius).
  
  
  
    (27) HR 24 juni 2016, JOR 2016/295 (Gelderland/Vitesse II).
  
  
  
    (28) Bijvoorbeeld ABRvS 1 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV2974.
  
  
  
    (29) ABRvS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3683, AB 2016/415 m.nt. M.K.G. Tjepkema (Cleaning Service of arbeidsmigranten Veghel).
  
  
  
    (30) Idem voetnoot 26, zie de bijlage voor meer voorbeelden.
  
  
  
    (31) ARRvS 12 januari 1982, ECLI:NL:RVS:1982:AM7845, AB 1982/299, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Paul Krugerbrug I).
  
  
  
    (32) ABRvS 6 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AA6762, AB 1997/229 m.nt. P.J.J. van Buuren (Van Vlodrop).
  
  
  
    (33) Of beter; om te legaliseren, want een gedoogverklaring mag niet voor onbepaalde tijd verleend worden; zie bijvoorbeeld ABRvS 16 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6401. Gedogen is in principe altijd tijdelijk, maar ach, dat geldt voor het hele leven.
  
  
  
    (34) ABRvS 8 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AP5628, Gst. 2000-7128, 8 m.nt. J.M.H.F. Teunissen.
  
  
  
    (35) ABRvS 16 juni 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AN4940, AB 1996/85 (Noordwijk). Zie ook ABRvS 23 november 1984, ECLI:NL:RVS:1984:AS9461, BR 1985/471 m.nt. N.S.J. Koeman; ABRvS 11 september 1991, ECLI:NL:RVS:1991:AS6792, BR 1992/ 926 m.nt. N.S.J. Koeman.