ECLI:NL:GHARL:2020:2111, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-03-2020, 19/00602
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Geen aftrek voorbelasting huur kantoorruimte omdat niet is voldaan aan voorwaarden belaste verhuur. Aanvullend recht op aftrek voorbelasting voor aanleg parkeerplaatsen en tuin omdat groter deel toerekenbaar is aan belaste handelingen. Vergrijpboete.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 19/00602
    uitspraakdatum: 10 maart 2020
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 maart 2019, nummer AWB 17/3182, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en is een vergrijpboete opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag verminderd. De Inspecteur heeft de belastingrente en de vergrijpboete overeenkomstig verminderd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en de boete ambtshalve verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. De zaak is gelijktijdig behandeld met het hoger beroep van de fiscale eenheid [A] B.V. en [B] B.V. (nummers 19/00600 en 19/00601).
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [A] B.V. (hierna: Beheer) houdt 100% van de aandelen in [B] B.V. (hierna: Diensten) en in belanghebbende. Beheer houdt zich bezig met het management van haar deelnemingen. Diensten adviseert en bemiddelt bij hypotheken en verzekeringen. Belanghebbende is ook ondernemer voor de omzetbelasting.
      
    
    
      2.2.
      
        [C] (hierna: [C] ) houdt 100% van de aandelen in Beheer. Hij is direct dan wel indirect bestuurder van Beheer, Diensten en belanghebbende.
      
    
    
      2.3.
      
        [C] is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [D] (hierna: de echtgenote). [C] en de echtgenote hebben in 2010 een woning laten bouwen op een perceel waarvan zij beiden eigenaar zijn. In de woning zijn kantoorruimten ingericht. Op het perceel zijn voorts een tuin en vier parkeerplaatsen aangelegd.
      
    
    
      2.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de kantoorruimten en de parkeerplaatsen in gebruik zijn bij de onder 2.1. genoemde vennootschappen. De kantoorruimten zijn in maart 2011 in gebruik genomen. [C] en de echtgenote hebben het woongedeelte in juli 2011 betrokken. De tuin en de parkeerplaatsen zijn in 2012 gereed gekomen.
      
    
    
      2.5.
      Tot de gedingstukken behoren kopieën van vier facturen van [E] geadresseerd aan “Fam. [C] ”. De facturen zijn uitgereikt tussen 12 juli 2011 en 28 september 2011. De derde factuur is een creditfactuur voor teveel geleverde planten. De omschrijvingen op deze facturen luiden als volgt:
      - Betreft aanleg tuin volgens afspraak (factuur 1);
      
        o Arbeid en materiaal volgens offerte;
        o Graszoden;
      
      - Betreft geleverde planten (factuur 2);
      o Plantmateriaal volgens afspraak;
      - Betreft teveel planten berekend (factuur 3);
      o Plantmateriaal;
      - Betreft extra werk volgens afspraak (factuur 4)
      o Volgens afspraak.
      
      
        Tot de gedingstukken behoort eveneens een schets van het perceel, met inbegrip van de tuin.
      
      
    
    
      2.6.
      Beheer heeft op 27 april 2012 € 28.180 en € 18.000 overgemaakt op een derdengeldrekening met de omschrijving “ [C] / [E] ”.
      
    
    
      2.7.
      Tot de gedingstukken behoort een kopie van een factuur van [E] aan belanghebbende van 21 september 2012 met de omschrijvingen: “Betreft aanleg verlichting en parkeerpl” en “DIVERSE Volgens afspraak”. Op de factuur is € 6.527,06 aan omzetbelasting vermeld.
      
    
    
      2.8.
      De Inspecteur heeft in 2013 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport is uitgebracht op 26 maart 2015. De naheffingsaanslag is naar aanleiding van het boekenonderzoek opgelegd.
      
    
    
      2.9.
      
        De Inspecteur heeft op 18 november 2014 een derdenonderzoek aangekondigd bij [E] v.o.f. Tot de gedingstukken behoort een handgeschreven verslag van het bezoek van 19 november 2014. Dit verslag luidt, voor zover van belang, als volgt:
        “Blijft niet anders dan [E] te vragen naar [X] BV Deze naam zegt hem niets. De naam [C] zoveel te meer. Daar heeft hij de nodige gegevens van. [E] wil het liefste de naam [C] uit zijn systeem wissen. Hij heeft heel veel problemen gehad met [C] . [C] was heel tevreden over het werk/tuinaanleg. Hij wilde echter niet betalen. Iedere keer had hij volgens [E] een smoes om de betaling op te houden. (…) Uiteindelijk heeft [E] zijn vordering uit handen gegeven aan een advocaat. Deze heeft beslag laten leggen op bezittingen van [C] .
        Uiteindelijk heeft [C] betaald.
        De offerte en facturen die [E] heeft opgesteld n.a.v. zijn werkzaamheden zijn op naam gesteld van fam. [C] .
        Ook de correspondentie van de advocaat staan op naam [C] .
        Tijdstip werkzaamheden febr/mrt 2011.
        Volgens dhr. [E] woonde [C] nog niet eens in [Z] t.t.v. het uitvoeren v.d. werkzaamheden.
        De werkzaamheden die zijn gefactureerd betreffen het uitvoeren v.d. aanleg v.d. volledige tuin en niet alleen de parkeerplaats.
        Facturen 	28/09/2011	€	14000 incl.
        	16/08/2011		920 incl.
        			28.180 incl.”
      
      
    
    
      2.10.
      
        De voormalig adviseur van Beheer en haar deelnemingen, [F] (hierna: [F] ), heeft op 12 december 2014 aan [C] een verslag gestuurd van het gesprek met [G] van de Belastingdienst (hierna: [G] ). In dit verslag is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “Op vrijdag 16 augustus 2013 hebben wij gezamenlijk overleg gehad met de heer [G] van de belastingdienst in verband met de belastingcontrole omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Deze bespreking vond plaats op jouw kantoor aan de [a-straat 1] in [Z] . De heer [G] heeft dus de situatie van de kantoor- en parkeerruimte ter plekke waargenomen. In de bespreking heeft hij aangegeven, dat de kantoor- en parkeerruimte fiscaal zakelijk konden worden aangemerkt. Hij heeft tijdens die bespreking nog een toelichting gegeven op de 10 jarige herzieningsregeling voor investeringsgoederen en een berekening gemaakt op basis van de btw over het geïnvesteerde bedrag zijnde € 23.000, waarbij pro rato van de belaste en vrijgestelde prestaties de btw in 10 jaar teruggevorderd kan worden. (..)”
      
      
    
    
      2.11.
      
        [H] Makelaars heeft op 26 november 2015 een waardeverklaring afgegeven voor de kantoorruimte (€ 100.000 exclusief btw), de grond (circa € 46.000 exclusief btw), de tuin inclusief beplanting, straatwerk en verlichting (€ 15.000 exclusief btw) en de parkeerplaatsen (€ 12.500 exclusief btw). De huurwaarde van de grond onder het kantoor is berekend op € 3.000 exclusief btw en de huurwaarde van de grond onder het parkeerterrein op € 2.500 exclusief btw.
      
    
    
      2.12.
      Belanghebbende heeft op 16 oktober 2013 voor het jaar 2011 om een teruggaaf van € 6.358 verzocht. Deze teruggaaf is niet verleend.
      
    
    
      2.13.
      
        Tot de stukken van het geding behoort een brief van 31 januari 2017 van [I] (hierna: [I] ) van de Belastingdienst aan belanghebbende over de afwikkeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012. In de brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “(…) De navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012 met aanslagnummer [00000] .V.27.0112 wordt gedeeltelijk verminderd.
        De investering in tuin en parkeerplaatsen die voor rekening van de BV komt bedraagt, zoals blijkt uit het taxatierapport van [H] makelaars van 26 november 2015 € 27.500 in plaats van € 34.353.
        De huurwaarde van de aan de BV ter beschikking gestelde grond bedraagt € 2.500 exclusief omzetbelasting.
        Er zal alsnog een vaststellingsovereenkomst, te vergelijken met een recht van erfpacht, opgemaakt dienen te worden tussen [X] BV en de heer [C] en mevrouw M.A.L. [C] -Vonno. (...)”
      
      
    
    
      2.14.
      
        Tot de gedingstukken behoort een vaststellingsovereenkomst, gesloten tussen belanghebbende en [C] en de echtgenote. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen:
        “Overwegingen:
      
      a. a) 	Dat Dhr. [C] en Mevr. [D] eigenaars zijn van het perceel (parkeerplaatsen en tuin) dat gevestigd is op de [a-straat 1] , [Z] .
      b) 	Dhr. [C] en Mevr. [D] verlenen het recht van opstal aan [X] B.V.
      c) 	Dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de huur vergoeding door , [X] B.V., aan Dhr. en Mevr. [C] voor het gebruik van de ondergrond.
      d) 	De jaarlijkse huur vergoeding door [X] B.V., is vastgesteld op jaarlijks € 2.500,- excl. B.T.W.
      e) 	Bij beëindiging van de B.V. of de verkoop van de parkeerplaatsen en tuingedeelte door [X] B.V.(inpandig kantoorgedeelte) zal er een vergoeding betaald en worden overgedragen de heer [C] en Mevr [D] , die opdat moment in overeenstemming is met de dan geldende economische waarde bepaling van het inpandige kantoorpand gedeelte
      f) 	Dat partijen daarom deze overeenkomst ( de"overeenkomst ") sluiten.”
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. In dit verband beroept belanghebbende zich ook op gewekt vertrouwen. Ook is de vergrijpboete in geschil.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      In de naheffingsaanslag zijn twee correcties begrepen die belanghebbende in hoger beroep bestrijdt. De eerste correctie is de weigering van de aftrek van voorbelasting op de huur van kantoorruimte van Beheer en de tweede correctie is de weigering van de aftrek van voorbelasting op de aanleg van de tuin en de parkeerplaatsen. In de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog aftrek verleend voor de parkeerplaatsen. Het Hof zal beide correcties hierna bespreken.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende heeft in 2012 € 470 in aftrek gebracht op facturen die Beheer aan haar heeft uitgereikt voor de huur van kantoorruimte. Het Hof stelt vast dat de huurovereenkomst die tussen Beheer en belanghebbende is gesloten niet aan de voorwaarden voldoet die zijn gesteld in artikel 6a, tweede lid, onderdeel b, Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Er is niet rechtsgeldig geopteerd voor heffing van omzetbelasting, zodat de hoofdregel (vrijstelling van omzetbelasting) van toepassing is. In dit verband merkt het Hof op dat de Inspecteur bovendien heeft bestreden dat belanghebbende voldoet aan de voorwaarde dat zij een geheel of nagenoeg geheel recht op aftrek van voorbelasting heeft. Met de cijfers die het Hof ter beschikking heeft, is niet te beoordelen wie op dit punt gelijk heeft. Aangezien de huurovereenkomst niet aan de formele voorwaarden voldoet, laat het Hof de precieze omvang van het aftrekrecht van belanghebbende op deze plaats onbesproken. De Inspecteur heeft de correctie van € 470 terecht aangebracht. Ten overvloede merkt het Hof op dat de correctie ook bij Beheer (in het voordeel van Beheer) is aangebracht, zodat Beheer en belanghebbende per saldo in zoverre geen nadeel lijden.
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft in 2012 € 6.528 in aftrek gebracht wegens de aanleg van de parkeerplaatsen en de tuin. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog aftrek verleend van € 2.375 (19% x € 12.500) voor de parkeerplaatsen. Ter zitting van het Hof is geconcludeerd dat belanghebbende een aanvullende aftrek van € 2.850 (19% x € 15.000) bepleit, op basis van de door [H] Makelaars gegeven waarde aan het zakelijk gebruikte deel van de tuin. Het Hof stelt vast dat belanghebbende over een factuur beschikt voor de aanleg van de tuin en de parkeerplaatsen. Op deze factuur is omzetbelasting in rekening gebracht, en belanghebbende heeft deze in aftrek gebracht. In beginsel mag belanghebbende de omzetbelasting aftrekken voor zover deze toerekenbaar is aan belaste handelingen. Het Hof stelt aan de hand van de gegevens in het dossier (de schets van het perceel) en de uitleg van [C] vast dat een deel van de tuin ook toegang geeft tot de ingang naar de kantoorruimten en dat daar toegang bestaat tot de parkeerplaatsen. Dit deel wordt gebruikt voor verschillende doeleinden, namelijk voor Beheer, voor Diensten, voor belanghebbende en ook voor privé. Het voorste deel kan ook worden gebruikt om de voordeur van de woning te bereiken. Belanghebbende heeft verklaard dat voor het gebruik van de tuin en de parkeerplaatsen geen vergoeding wordt berekend. Het gebruik anders dan door belanghebbende en haar cliënten vindt dus plaats zonder vergoeding, wat betekent dat in zoverre geen recht op aftrek bestaat. Dat belanghebbende deels recht op aftrek heeft, acht het Hof evenwel aannemelijk, ook omdat Diensten een vergoeding betaalt voor het gebruik van de auto. De omvang van dat aftrekrecht is op basis van de stukken van het geding niet eenduidig vast te stellen, mede gelet op de betwisting door de Inspecteur dat belanghebbende een volledig recht op aftrek heeft. Het Hof zal, alle omstandigheden afwegend, belanghebbende een aanvullende aftrek verlenen van een derde deel van de omzetbelasting, dus € 950. Het Hof zal de naheffingsaanslag verder verminderen met € 950 tot € 3.673.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende beroept zich op gewekt vertrouwen. [C] heeft in gezelschap van [F] en [G] gesproken over de investering van belanghebbende in de tuin en de parkeerplaatsen. Uit hetgeen is besproken, leidt belanghebbende af dat de voorbelasting aftrekbaar is en zou worden teruggegeven. [C] heeft ter zitting erkend dat [G] heeft aangegeven dat de aftrek afhankelijk zou zijn van de pro rata en de herziening en dat hem geen volledig recht op aftrek was toegezegd. Uit de verklaring van [F] en de e-mailcorrespondentie met [G] over de jaarrekeningen leidt het Hof af dat [G] in algemene lijnen de omzetbelastingconsequenties heeft geschetst, uitgaande van zakelijk gebruik van de kantoorruimte en de parkeerplaatsen. Niet is gebleken dat [G] de relevante documenten en gegevens heeft gezien, zoals de eigendomsakte. Het gesprek van 16 augustus 2013 is dan ook te kenschetsen als een inleidend en informatief gesprek en niet als een analyse van de werkelijke situatie, laat staan dat een concrete toezegging zou zijn gedaan. De discussie over de vennootschapsbelasting heeft uitsluitend betrekking gehad op de laatstgenoemde belasting. Uit de brief van [I] (zie 2.13.) blijkt niet dat afspraken zijn gemaakt of toezeggingen zijn gedaan over de omzetbelasting. Belanghebbende heeft in wezen erkend dat geen concrete toezegging is gedaan, met de uitlating van [C] dat hem nooit is toegezegd dat alle omzetbelasting zou worden teruggegeven. Over een concreet terug te geven bedrag is niet gesproken.
      
    
    
      4.5.
      De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan de zijde van belanghebbende sprake is van (voorwaardelijk) opzet. [E] heeft het werk verricht en tussen partijen is niet in geschil dat een deel van de tuin en de parkeerplaatsen zakelijk worden gebruikt. Uit niets blijkt dat [C] [E] heeft gevraagd of gedwongen om de factuur op naam van belanghebbende te zetten. [C] heeft bovendien verklaard dat belanghebbende in 2012 een auto heeft aangeschaft, zodat het niet geheel van de werkelijkheid is losgezongen dat het zakelijke deel van de kosten bij belanghebbende in rekening is gebracht. Belanghebbende belast een deel van de autokosten door aan Diensten, met omzetbelasting. De verklaring van [E] geeft alleen de visie van laatstgenoemde op de situatie weer, en moet worden gelezen in het licht van een dreigende civiele procedure tussen [E] en [C] . Over en weer zijn al dan niet terecht verwijten gemaakt en [E] is wellicht nog steeds ongelukkig met de afloop. Het Hof is na de zitting niet overtuigd dat [C] opzettelijk of de kans op de koop toenemend een factuur heeft laten opmaken alleen om een belastingvoordeel te krijgen waarop belanghebbende geen recht had. Dat belanghebbende het totale bedrag op de factuur in aftrek heeft gebracht is wellicht als onbezonnen en lichtzinnig aan te merken, maar het Hof vindt dit een te licht verwijt om een vergrijpboete wegens (voorwaardelijk) opzet te rechtvaardigen. Het Hof zal de vergrijpboete vernietigen.
      
    
    
      4.6.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de naheffingsaanslag betreft.
      
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    
    
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 525 voor de kosten in eerste aanleg (1 punt (bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 525) en € 525 voor de kosten in hoger beroep (1 punt (bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 525), ofwel in totaal op € 1.050 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 40 aan reiskosten voor het bijwonen van beide zittingen (Rechtbank en Hof).
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
      – vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
      – vermindert de naheffingsaanslag tot € 3.673,
      – vermindert de belastingrente dienovereenkomstig,
      – vernietigt de boete,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.090,
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 333 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 519 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. F.W. van Willigenburg, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
    
      De beslissing is op 10 maart 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
      (S. Darwinkel)	(A. van Dongen)
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 maart 2020.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.