ECLI:NL:HR:2019:548, Hoge Raad, 17-05-2019, 18/00176
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kansspelbelasting. Art. 1, lid 1, letter d, en art. 3, lid 1, letter c,  Wet KSB. Art. 56 VWEU. HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:356. HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:472. Saldering per tijdvak van resultaten internetkansspelen binnen de EU.

17 mei 2019
    18/00176
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 1 december 2017, nr. BK‑17/00345, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 15/7719) betreffende het door [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) over de maand februari 2014 op aangifte voldane bedrag aan kansspelbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      	De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
      	De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
      	Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
      	De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 3 september 2018 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:925).
      	Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        2.1.1.
        Belanghebbende is ingezetene van Nederland en heeft in februari 2014 vanuit Nederland gepokerd via websites van buitenlandse aanbieders, waaronder Pokerstars.eu en Fulltilt.eu. Van het totale – positieve – resultaat (het verschil tussen de inzetten en de gewonnen bedragen) heeft hij 29 procent aan kansspelbelasting op aangifte voldaan.
      
      
        2.1.2.
        Pokerstars en Full Tilt Poker zijn handelsmerken van de op het Isle of Man gevestigde Rational Group. Tot dezelfde groep als Rational Group behoren onder meer Rational Gaming Europe Ltd, Rational FT Enterprises Ltd, Rational Networks Ltd en REEL Malta Ltd.
      
    
    
      2.2.
      Bij het Hof was in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag kansspelbelasting heeft voldaan. Het geschil spitste zich ten eerste toe op de vraag of kansspelbelasting verschuldigd is over de met de pokerspelen Pokerstars en Full Tilt Poker behaalde winsten, en ten tweede op de vraag of belanghebbende de verliezen op zijn deelname aan een deel van de pokerspelen van binnen de Europese Unie gevestigde aanbieders kan verrekenen met de opbrengsten van zijn deelname aan pokerspelen van buiten de Europese Unie gevestigde aanbieders. 
      
        2.3.1.
        Het Hof heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord. Daarbij heeft het Hof van belang geacht i) dat Rational Gaming Europe Ltd, Rational Networks Ltd, Rational FT Enterprises Ltd en REEL Malta Ltd de aanbieders zijn van de internetpokerdiensten die aan spelers zoals belanghebbende zijn verleend, ii) dat deze rechtspersonen daadwerkelijk een op Malta verrichte economische activiteit vormen, voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging aldaar, en iii) dat de aanbieders dus gevestigd zijn in een lidstaat van de Europese Unie. Het Hof heeft geoordeeld dat heffing van kansspelbelasting over het positieve resultaat behaald bij de hiervoor genoemde aanbieders achterwege moet blijven.
      
      
        2.3.2.
        
          Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. In het, na de uitspraak van het Hof uitgesproken, arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:356, is geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een binnenlands of buitenlands kansspel niet van belang is waar degene die gelegenheid geeft tot deelname aan het kansspel is gevestigd, maar dat beslissend is waar de houder van dat spel is gevestigd. 
          In de bestreden uitspraak is niet vastgesteld wie in de desbetreffende periode als de houder van de pokerspelen Pokerstars en Full Tilt Poker was aan te merken en waar die houder was gevestigd. Het Hof heeft doorslaggevend belang toegekend aan (de vestigingsplaats van) degene die als aanbieder van de pokerspelen heeft gefungeerd. 
          De bestreden uitspraak geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
        
      
      
        2.4.1.
        Met betrekking tot het tweede geschilpunt, de vraag op welke wijze verliezen met opbrengsten verrekend dienen te worden, heeft het Hof overwogen dat voor een binnenlandse deelnemer aan een buitenlands internetkansspel de regeling in artikel 3, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) betekent dat het positieve verschil tussen de binnen het desbetreffende tijdvak behaalde prijzen en gedane inzetten wordt belast. Uitgaande van die regeling en het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:472 (hierna: het arrest van 27 februari 2015) waarin is beslist dat over positieve resultaten van binnen de Europese Unie gevestigde aanbieders van pokerspelen geen kansspelbelasting mag worden geheven, betekent dat voor resultaten die zijn behaald met spelen van binnen de Europese Unie gevestigde aanbieders dat positieve resultaten buiten de heffing moeten blijven en dat negatieve resultaten kunnen worden verrekend met positieve resultaten van spelen van aanbieders die niet binnen de Europese Unie zijn gevestigd, aldus het Hof. 
      
      
        2.4.2.
        Tegen dit oordeel komt het middel op met het betoog dat de door het Hof voorgestane methode van verrekening in strijd is met het arrest van 27 februari 2015, omdat deze methode ertoe leidt dat negatieve resultaten behaald bij enkele aanbieders binnen de Europese Unie volledig kunnen worden afgetrokken van het positieve resultaat behaald bij aanbieders buiten de Europese Unie, zonder rekening te houden met een eventueel positief resultaat bij andere aanbieders binnen de Europese Unie. Uit het arrest van 27 februari 2015 volgt dat alleen een positief saldo behaald bij aanbieders van pokerspelen binnen de Europese Unie buiten de heffing van kansspelbelasting moet blijven, aldus het middel.
      
      
        2.4.3.
        In het arrest van 27 februari 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 1, lid 1, aanhef en letter e, Wet KSB (tekst 2009, thans artikel 1, lid 1, aanhef en letter d, ten tweede, Wet KSB) buiten toepassing moet blijven met betrekking tot de heffing over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde aanbieders in verband met de toepassing van artikel 56 VWEU. Ingeval een belastingplichtige op deze bepaling een beroep doet, dienen voor de in artikel 3, lid 1, letter c, Wet KSB voorziene saldering alle in een tijdvak door de belanghebbende behaalde resultaten van via internet gespeelde kansspelen van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde houders van die kansspelen, buiten beschouwing te worden gelaten. Het Hof heeft dat miskend.
      
    
    
      2.5.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
    
  
  
    
      3Proceskosten
    	De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      	vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      	verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2019.