ECLI:NL:GHARL:2017:8756, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-10-2017, 17/00132
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invordering. Aansprakelijkstelling ex art. 33 Invorderingswet 1990. Bewijs. Zwart loon.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    Belastingkamer
    locatie Arnhem
    nummers 17/00132
    uitspraakdatum: 11 oktober 2017
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf, kantoor Utrecht (hierna: de Ontvanger)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 december 2016, nummer ARN 16/263, in het geding tussen de Ontvanger en
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 5 maart 2015 aansprakelijk gesteld voor een onbetaald gebleven naheffingsaanslag in de loonheffingen van [A] VOF voor een bedrag van € 83.053. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Ontvanger en de beschikking tot aansprakelijkstelling vernietigd.
      
    
    
      1.4.
      De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.  
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende en [B] (door het Hof verder aangeduid als: [B] ) waren volgens de Kamer van Koophandel tot 1 januari 2010 vennoten van de vennootschap onder firma [A] (hierna: de VOF).
      
    
    
      2.2.
      In een vonnis in kort geding van 10 september 2009, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gewezen tussen belanghebbende enerzijds en de VOF en [B] anderzijds, staat onder meer het volgende:
      
      
        
          „2.4. Van [B] is vanaf oktober 2008 tot en met 20 mei 2009 arbeidsongeschikt geweest en in deze periode is de verhouding tussen de vennoten verslechterd.
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          Nadat partijen hebben gecorrespondeerd over de mogelijke overname van [A] door [X] heeft [B] hij brief van 15 april 2009 aan [X] te kennen gegeven dat zij de VOF alleen wenst voort te zetten en dat zij de samenwerking wenst te beëindigen.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      2.10.
      
        
          Op 20 mei 2009 heeft Van [B] haar werkzaamheden in de slagerij hervat en heeft [X] zijn werkzaamheden in de slagerij gestaakt. (...).
        
        
          (...)
        
      
    
    
      2.13.
      
        
          Bij brief van 24 juni 2009 (...) heeft [B] de vennootschapsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd (...).
        
        
          (...)
        
      
    
    
      4.4.
      
        Het voorgaande betekent dat [X] , hoewel ter zitting is gebleken dat partijen geen vertrouwen meer hebben in een vruchtbare samenwerking, voorshands nog steeds te beschouwen is als vennoot van Delice aangezien de opzegging op grond van artikel 3-3 van de vennootschapsovereenkomst pas effectief wordt tegen het einde van het boekjaar.”
      
      
    
    
      2.3.
      De VOF is blijkens het proces-verbaal van de zitting op 17 maart 2010 bij de voorzieningenrechter bij de rechtbank Amsterdam bij wijze van compromis, met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 ontbonden en door de medevennoot voortgezet als eenmanszaak.
      
    
    
      2.4.
      De FIOD heeft een strafrechtelijk onderzoek gedaan naar de VOF en de beide vennoten wegens het plegen van valsheid in geschrift en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften in de omzetbelasting en de loonheffingen in de jaren 2006 tot en met 2011. Blijkens het in hoger beroep door de Ontvanger in het geding gebrachte overzichtsprocesverbaal van de FIOD bevonden zich in de administratie van de VOF schriften waarin naast de verantwoorde omzet bedragen zijn vermeld met de omschrijving 'zw' of 'zwart', alsmede Excel-bestanden waarin onder het kopje 'overuren' dezelfde bedragen zijn vermeld als de in de schriften als zwart aangeduide bedragen.
      
    
    
      2.5.
      In evenvermeld proces-verbaal is voorts een weergave opgenomen van een op het jaar 2011 betrekking hebbend werkblad, waarin valt te lezen dat in dat jaar sprake was van een prognose van een omzet van € 450.000 en van € 31.200 aan zwart geld, waarvan € 18.200 betrekking had op 'zwarte uren' en € 13.000 op 'zwart [B] extra', welk bedrag [B] in wekelijkse bedragen van € 250 uit de kassa kon nemen.
      
    
    
      2.6.
      Voorts zijn in het proces-verbaal van de FIOD verklaringen opgenomen van getuigen. De getuige [C] , die in de slagerij van de VOF heeft gewerkt, heeft verklaard dat de overuren die hij heeft gemaakt contant werden uitbetaald en niet op de loonstrook stonden.
      
    
    
      2.7.
      De getuige [D] , die de administratie voor de VOF heeft verwerkt, heeft onder meer verklaard:
      
      
        
          „ [B] keek eerst in het “zwarte” kasboek van het jaar daarvoor hoe veel de omzet van het jaar daarvoor was in de betreffende periode zodat ze kon zien welk deel van de gedraaide omzet ze zwart kon maken. Dus aan de hand van een dergelijk geschreven kasboek bepaalde [B] waar er wel wat geld van de gedraaide omzet kon worden afgeroomd om de zwart aan loon betaalde bedragen af te dekken. Op deze manier zou het niemand opvallen, er waren immers geen opvallende verschillen met het jaar ervoor. Eerst leerde [B] mij hoe ze dit zelf altijd deed, in een latere periode begreep ik hoe dit werkte en bepaalde ik zelf van welke dagen ik de omzet kon verlagen om de zwart betaalde lonen te verhullen.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Naar aanleiding van het onderzoek door de FIOD is aan de VOF met dagtekening 11 december 2014 voor het jaar 2009 een naheffingsaanslag in de loonheffingen van € 83.015 opgelegd.
      
    
    
      2.9.
      De naheffingsaanslag is aangekondigd bij brief van 6 november 2014 waarin de volgende onderbouwing wordt gegeven:
      
      
        
          „Door de FIOD wordt over de periode 1 augustus 2006 tot 1 april 2010 bij [A] V.O.F. een strafrechtelijk onderzoek ingesteld.
        
        
          De FIOD heeft mij vervolgens de gegevens waarover zij beschikt ter beschikking gesteld.
        
        
          Uit deze gegevens is gebleken, dat stelselmatig (wekelijks) omvangrijke bedragen uit de contante omzet zijn gehaald. Een groot deel hiervan is gebruikt om betalingen te verrichten die niet in de salarisadministratie zijn verantwoord (zwart loon).
        
        
          (...)
        
        
          Er is niet te herleiden welke bedragen per persoon zijn uitbetaald.
        
        
          Het uitbetaalde zwarte loon is met behulp van een loonberekeningsprogramma omgerekend (gebruteerd) naar (...) (samen genaamd loonheffingen). (...) Voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen is het tarief voor anonieme werknemers (52%) gehanteerd.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      De naheffingsaanslag is onbetaald gebleven. De Ontvanger heeft vervolgens belanghebbende aansprakelijk gesteld voor het belastingbedrag van € 83.015 en de daarover vanaf 16 april 2015 eventueel te belopen invorderingsrente.
      
    
    
      2.11.
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 belanghebbende als bestuurder van de VOF in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de belastingschulden van de VOF, maar dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat onderhavige naheffingsaanslag niet is betaald. Redengevend daarvoor is dat belanghebbende vanaf mei 2009 niet meer in het bedrijf is geweest en dat het voor belanghebbende in die periode feitelijk onmogelijk is geweest zich te vergewissen van de juistheid van de belastingafdrachten en daarop zonodig invloed uit te oefenen. De Rechtbank heeft de beschikking aansprakelijkstelling daarom vernietigd.   
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de in de naheffingsaanslag vervatte belasting- en premieschuld van de VOF, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Ontvanger bevestigend wordt beantwoord.
      
    
    
      3.2.
      De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat het aan belanghebbende te wijten is dat in 2009 door de VOF te weinig loonbelasting en premies zijn voldaan. De Ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij geen weet had van de wijze waarop zijn medevennoot de administratie voerde en van betaling van zwarte lonen en om die reden niet aansprakelijk is voor de te lage inhouding en afdracht van loonheffing. Voorts is hij van mening dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd. Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 33, eerste lid, onderdeel a van de Invorderingswet 1990 is ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid hoofdelijk aansprakelijk voor de rijksbelastingen, verschuldigd door dat lichaam.
      
    
    
      4.2.
      Uit het door de Ontvanger in hoger beroep overgelegde proces-verbaal van de FIOD blijkt dat door de VOF in 2009 bedragen aan loon zijn uitbetaald zonder inhouding en afdracht van loonheffing. De Ontvanger heeft belanghebbende derhalve in zoverre terecht aansprakelijk gesteld voor de in de naheffingsaanslag opgenomen belastingschuld.
      
    
    
      4.3.
      Het vierde lid van evenvermeld artikel bepaalt dat degene die op grond van het eerste lid, onderdelen a en b, aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende stelt dat hij zich in de onderneming uitsluitend bezig hield met zijn werk als slager en dat hij de administratie volledig aan zijn medevennoot overliet. Hij oefende daar geen toezicht op uit. Hij wist wel dat in de onderneming een wekelijkse omzet van circa € 11.000 werd behaald, maar had, behoudens de maandelijkse voorschotten van circa € 1.600 die hij zelf ontving, geen idee van de besteding van die gelden. Aldus heeft hij naar het oordeel van het Hof niet de verantwoordelijkheid genomen die van hem in zijn hoedanigheid van bestuurder verwacht mocht worden, hetgeen hem door de Ontvanger terecht wordt verweten. Belanghebbende was niet minder dan zijn medevennoot verplicht ervoor te zorgen dat de VOF haar fiscale verplichtingen nakwam. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die als disculpatie kunnen dienen. De omstandigheid dat belanghebbende na 20 mei 2009 niet meer in de slagerij kon komen, kan niet als zodanig dienen, aangezien hij voor die datum reeds was tekortgeschoten in zijn verplichtingen als bestuurder en zowel voor als na die datum niets heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de VOF haar fiscale verplichtingen zou nakomen. Dit brengt mee dat belanghebbende het van hem verlangde bewijs niet geleverd heeft.
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting is komen vast te staan dat tegen de naheffingsaanslag niet binnen de bezwaartermijn bezwaar is gemaakt. Daarmee is de aanslag onherroepelijk komen vast te staan. Belanghebbende kan echter, naast de aansprakelijkstelling als zodanig, ook de hoogte van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld in de onderhavige procedure aanvechten, hetgeen hij ook heeft gedaan.
      
    
    
      4.6.
      In geval van betaling van zwart loon kan worden uitgegaan van het bewijsvermoeden dat het gehele bedrag aan niet verantwoorde omzet als zwart loon is uitbetaald. In het onderhavige geval wordt dat vermoeden ontzenuwd door de in het proces-verbaal van de FIOD, p. 6/28, opgenomen weergave van het op het jaar 2011 betrekking hebbende werkblad, waarin de prognose van omzet, zwarte lonen en de onttrekkingen aan de kassa door [B] is vermeld, waarbij € 18.200 betrekking had op 'zwarte uren' en € 13.000 op de onttrekkingen door [B] . Voorts heeft belanghebbende aangevoerd dat, gelet op het aantal van twee part-time en twee full-time in de onderneming werkzame personeelsleden, een bedrag van € 48.118 aan zwart loon zou betekenen dat de lonen geheel of nagenoeg geheel zwart zouden zijn betaald.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof acht niet aannemelijk dat [B] er eerst in 2011 toe is overgegaan ten eigen behoeve gelden aan de kassa te onttrekken. Ter zitting heeft de Ontvanger erkend dat ervan kan worden uitgegaan dat dat ook in 2009 reeds het geval was, zij het dat de omvang ervan niet meer te bepalen is.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de in het proces-verbaal van de FIOD opgenomen getuigenverklaringen en de in dat proces-verbaal weergegeven inhoud van de schriften en Excel-bestanden met gegevens over de zwarte omzetten en lonen, acht het Hof aannemelijk dat door de VOF in 2009 een bedrag van € 24.000 aan zwart loon is uitbetaald. Het bruto equivalent daarvan bedraagt € 58.395. Voor de loonheffing is hierop het anoniementarief van 52 percent van toepassing. De na te heffen loonheffing bedraagt alsdan € 30.365 en het bedrag aan sociale lasten € 11.060. Het bedrag van de aansprakelijkstelling dient nader te worden vastgesteld op € 41.425.
      
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht,
      – vernietigt de uitspraak van de Ontvanger,
      – vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 41.425.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. baron van Knobelsdorff, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts  als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 11 oktober 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
      (J.L.M. Egberts )	(J.W. van Knobelsdorff)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 oktober 2017
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.