ECLI:NL:GHARL:2017:9640, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-11-2017, 16/01187
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Middellijk lucratief belang? Aandelenbezit en aandeelhoudersovereenkomst. Negatief ROW?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 16/01187
    uitspraakdatum: 7 november 2017
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2016, nummer AWB 15/3805, ECLI:NL:RBGEL:2016:4643, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is heffingsrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende bezit alle aandelen in [A] bv (hierna: [A] bv). De verkrijgingsprijs van deze aandelen als bedoeld in artikel 4.21 van de Wet IB 2001 (hierna: de Wet) bedraagt € 18.151. [A] bv bezit alle aandelen in [B] bv. 
    
    
      2.2.
      Uit de aangifte vennootschapsbelasting 2006 van [B] bv volgt dat zij in 2006 met de verkoop van een deelneming een voordeel heeft behaald van € 6.819.733 en een dividenduitkering van € 6.000.000 aan [A] bv heeft gedaan. [B] bv heeft vervolgens in 2006 voor € 5.803.000 een aandelenbelang van 10,47% in [C] bv (later: [C1] bv; hierna: [C] bv) gekocht, bestaande uit zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen.
    
    
      2.3.
      Omstreeks 5 september 2006 heeft belanghebbende een managementovereenkomst met [B] bv en [C] bv gesloten. Op hetzelfde tijdstip hebben belanghebbende, [B] bv, de andere aandeelhouders en [C] bv een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een zogenoemde ratchetbepaling was opgenomen (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De strekking van de ratchetbepaling is dat – indien en voor zover het rendement van [C] bv een bepaalde drempel overschrijdt – een deel van de winstreserves die op grond van de aandelenverhouding toekomen aan een andere aandeelhouder in [C] bv ( [D] bv) toegerekend wordt aan de gewone aandelen van de managementleden. 
    
    
      2.4.
      In een brief van 9 juni 2009 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van [C] bv medegedeeld, dat de aandelen in die vennootschap als gevolg van de, in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen, ratchetbepaling aangemerkt worden als een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b van de Wet voor de managementleden die (middellijk) aandelen in [C] bv houden. 
    
    
      2.5.
      In oktober 2010 is tussen belanghebbende, [B] bv en [C] bv een vaststellingsovereenkomst gesloten naar aanleiding van een gerezen onoverbrugbaar verschil van inzicht. In juni 2011 is een nadere vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierbij is onder meer afgesproken dat [B] bv haar aandelen in [C] bv om niet zal overdragen aan [C] bv middels inkoop van aandelen door [C] bv. De akte van inkoop is verleden op 2 september 2011. Hierna is de aandeelhoudersovereenkomst beëindigd.
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV verzocht om vaststelling van een verlies uit aanmerkelijk belang van € 5.803.000. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 334.730 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 76.900. Tevens heeft de Inspecteur - naar het Hof begrijpt - het verlies uit aanmerkelijk belang bij beschikking vastgesteld op nihil.
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende het verlies dat [B] bv heeft geleden op het door haar gehouden lucratief belang, op zijn belastbare inkomen uit werk en woning dan wel zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in mindering mag brengen.
    
    
      3.2.
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot een bij beschikking vast te stellen verlies uit werk en woning dan wel verlies uit aanmerkelijk belang.
    
    
      3.3.
      De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert – naar het Hof begrijpt – tot handhaving van de aanslag en de daarbij vastgestelde beschikking verlies uit aanmerkelijk belang van nihil.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het aandelenbezit in [C] bv als gevolg van de daarmee samenhangende aandeelhoudersovereenkomst aan te merken is als een middellijk lucratief belang in de zin van artikel 3.92b van de Wet. Dit belang is ontstaan in 2006.
    
    
      4.2.
      Vanaf 1 januari 2009 wordt een lucratief belang tot het resultaat uit overige werkzaamheden gerekend. Voor het bepalen van het resultaat uit een werkzaamheid, bedoeld in artikel 3.94 van de Wet, wordt een vermogensbestanddeel als bedoeld in artikel 3.92b, eerste lid, van de Wet dat door de inwerkingtreding van laatstgenoemd artikel per 1 januari 2009 is gaan behoren tot het vermogen van een werkzaamheid, op dat tijdstip te boek gesteld volgens de regeling van artikel 3.95b, eerste lid, van de Wet (artikel VI van de Wet Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen). Ingevolge artikel 3.95b, eerste lid, van de Wet wordt een vermogensbestanddeel op het tijdstip dat het tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b gaat behoren, te boek gesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van het bestanddeel vermeerderd met het bedrag waarover ter zake van de verkrijging van het bestanddeel inkomstenbelasting is geheven. In de Memorie van toelichting is over het opgeofferd bedrag opgemerkt, dat dit de historische kostprijs betreft, zijnde het bedrag dat de belastingplichtige ter zake van de verkrijging heeft opgeofferd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 459, nr. 3, blz. 16).
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft ter zake van de verkrijging van het middellijk gehouden lucratief belang niets opgeofferd. De boekwaarde van het middellijk gehouden lucratief belang op 1 januari 2009 is daarom voor belanghebbende nihil. Bij het tenietgaan van het lucratief belang in 2011 is de opbrengst daarvan nihil. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende tot het moment van tenietgaan bedragen heeft opgeofferd voor het middellijk gehouden lucratief belang. Het resultaat uit overige werkzaamheden is daarom nihil. 
    
    
      4.4.
      Het feit dat [B] bv een bedrag van € 5.803.000 heeft betaald ter verkrijging van het aanmerkelijk belang, brengt – anders dan belanghebbende veronderstelt – niet mee dat belanghebbende eenzelfde bedrag als boekwaarde in aanmerking mag nemen. Dit bedrag is immers niet door belanghebbende opgeofferd. Het in aanmerking nemen van dit door [B] bv opgeofferde bedrag bij zowel deze bv als belanghebbende zou – daargelaten de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij [B] bv – leiden tot een dubbele verliesneming. Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, leidt de wettelijke regeling met betrekking tot middellijk gehouden lucratieve belangen er niet toe dat de vennootschappen door middel waarvan die belangen worden gehouden (in casu [A] bv en [B] bv) fiscaal worden weggedacht. 
    
    
      4.5.
      Belanghebbende stelt dat door de toepassing van artikel 3.95b, tweede en vierde lid, van de Wet verliesneming ten onrechte bij hem is uitgesloten. Hij wijst er daarbij op dat hij voor de inkomstenbelasting nauwelijks tot geen rekening kan houden met het door [B] bv op het lucratief belang geleden verlies, omdat onzeker is of hij de aandelen [A] bv ooit zal vervreemden en, zo hij deze aandelen al zou vervreemden, het verlies uit aanmerkelijk belang niet hoger kan zijn dan de verkrijgingsprijs van € 18.151. Volgens belanghebbende is hierdoor sprake van schending van het recht op bescherming van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP)
    
    
      4.6.
      De Inspecteur is van mening dat van een benadeling van belanghebbende geen sprake is.
    
    
      4.7.
      In het tweede en vierde lid van artikel 3.95b van de Wet is bepaald, dat, ingeval een tot een werkzaamheid behorend lucratief belang middellijk wordt gehouden, het resultaat met betrekking tot deze werkzaamheid niet later wordt genoten dan ingeval dit vermogensbestanddeel onmiddellijk zou zijn gehouden. Indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang leidt tot een negatief bedrag, wordt dat negatieve bedrag niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend. 
    
    
      4.8.
      Zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen, is geen sprake van een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in 2011 bij belanghebbende. Het door [B] bv geleden verlies heeft, anders dan belanghebbende stelt, wel fiscale gevolgen voor belanghebbende gehad. Het Hof overweegt daartoe als volgt. In 2006 heeft [A] bv € 6.000.000 dividend ontvangen van haar dochter [B] bv. De verkrijgingsprijs van de bij belanghebbende tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen [A] bv bedraagt € 18.151, zodat belanghebbende in de toekomst aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd zal worden over de door [A] bv behaalde maar niet aan belanghebbende uitgekeerde winsten (hierna: de latente aanmerkelijkbelangheffing). Door het verlies dat in 2011 op het lucratief belang is geleden, is de waarde van de door belanghebbende gehouden aandelen in [A] bv aanzienlijk gedaald en is daarmee tevens de latente aanmerkelijkbelangheffing deels verdampt. Nu al door de vermindering van de latente aanmerkelijkbelangheffing het verlies op het lucratief belang bij belanghebbende tot uitdrukking komt, is er geen reden ook op andere wijze hiermee rekening te houden. Het beroep van belanghebbende op schending van artikel 1 EP is gebaseerd op de veronderstelling dat het verlies uit lucratief belang in het geheel niet in aanmerking wordt genomen. Nu daarvan geen sprake is, faalt het beroep op genoemd verdragsartikel.
    
    
      4.9.
      Belanghebbende is voorts van mening dat sprake is van een verboden ongelijke fiscale behandeling tussen winsten en verliezen uit middellijk gehouden lucratieve belangen. Daarbij heeft de wetgever volgens belanghebbende artikel 1 van het EP geschonden, omdat winsten door de toepassing van artikel 3.95b, tweede lid, van de Wet als inkomsten uit werk en woning direct belast worden tegen het progressieve tarief, terwijl verliezen hooguit in de toekomst als verlies uit aanmerkelijk belang tegen een proportioneel tarief aftrekbaar zijn. Nu belanghebbende geen negatief resultaat uit overige werkzaamheden heeft geleden (zie 4.3) kan de behandeling van zijn stellingen die ervan uitgaan dat hij wel een dergelijk verlies heeft geleden, niet tot een ander oordeel leiden. Het Hof zal deze dan ook niet behandelen.
    
    
      4.10.
      Er kan daarom geen negatief bedrag als resultaat uit overige werkzaamheden op het inkomen uit werk en woning in mindering worden gebracht.
    
    
      4.11.
      Belanghebbende heeft voor dat geval gesteld, dat het verlies uit het middellijk gehouden lucratief belang aangemerkt moet worden als een verlies uit aanmerkelijk belang. 
    
    
      4.12.
      Om een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking te kunnen nemen, dienen de aanmerkelijkbelangaandelen in [A] bv vervreemd te worden. Daarvan is geen sprake, zodat van een negatief vervreemdingsvoordeel evenmin sprake kan zijn. De omstandigheid dat belanghebbende een middellijk belang in [C] bv heeft gehouden en dit belang met de inkoop in 2011 is geëindigd, maakt dit niet anders. De Inspecteur heeft terecht geen verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.
    
    
      4.13.
      
         Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 7 november 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      (E.D. Postema)	(R.F.C. Spek)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 8 november 2017
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.