ECLI:NL:GHARL:2020:2110, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-03-2020, 19/00600 t/m 19/00601
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Tijdigheid verzoek om teruggaaf. Geen aftrek van voorbelasting wegens ontbreken facturen.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummers 19/00600 en 19/00601
    uitspraakdatum: 10 maart 2020
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        Fiscale eenheid [X] B.V. en [Y] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 maart 2019, nummers AWB 17/3004 en 17/3006, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft in juni 2013 om een teruggaaf omzetbelasting verzocht over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011.
      
    
    
      1.2.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Bij beschikking is heffingsrente berekend.
      
    
    
      1.3.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 april 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar het verzoek om teruggaaf niet-ontvankelijk verklaard en de naheffingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente en belastingrente gehandhaafd.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. De zaken zijn gelijktijdig behandeld met het hoger beroep van [A] B.V. (nummer 19/00602).
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting en bestaat uit [X] B.V. (hierna: Beheer) en haar 100%-deelneming [Y] B.V. (hierna: Diensten). Beheer houdt voorts 100% van de aandelen in [A] B.V. (hierna: [A] ). Beheer houdt zich bezig met het management van haar deelnemingen. Diensten adviseert en bemiddelt bij hypotheken en verzekeringen.
      
    
    
      2.2.
      
        [B] (hierna: [B] ) houdt 100% van de aandelen in Beheer. Hij is direct dan wel indirect bestuurder van Beheer, Diensten en [A] .
      
    
    
      2.3.
      
        [B] is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [C] (hierna: de echtgenote). [B] en de echtgenote hebben in 2010 een woning laten bouwen op een perceel waarvan zij beiden eigenaar zijn. In de woning zijn kantoorruimten ingericht. Op het perceel zijn voorts een tuin en vier parkeerplaatsen aangelegd.
      
    
    
      2.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de kantoorruimten en de parkeerplaatsen in gebruik zijn bij de onder 2.1. genoemde vennootschappen. De kantoorruimten zijn in maart 2011 in gebruik genomen. [B] en de echtgenote hebben het woongedeelte in juli 2011 betrokken. De tuin en de parkeerplaatsen zijn in 2012 gereed gekomen.
      
    
    
      2.5.
      
        Tot de gedingstukken behoort een e-mail van de aannemer, [D] B.V., van 10 februari 2011. De e-mail luidt voor zover van belang als volgt:
        “Bijgaand treft u de facturen aan betreffende de bouw van uw woning alsmede de facturen voor de beveiligingsinstallatie.
        De facturen worden vandaag per post naar u verzonden.
        De factuur 11020012 zal ik later nog splitsen, waarvan € 119.000,-- op [X] B.V gaat komen, dit is inclusief € 19.000,- BTW”
      
      
    
    
      2.6.
      Tot de gedingstukken behoren kopieën van vier facturen van [E] geadresseerd aan “Fam. [B] ”. De facturen zijn uitgereikt tussen 12 juli 2011 en 28 september 2011. De derde factuur is een creditfactuur voor teveel geleverde planten. De omschrijvingen op deze facturen luiden als volgt:
      - Betreft aanleg tuin volgens afspraak (factuur 1);
      
        o Arbeid en materiaal volgens offerte;
        o Graszoden;
      
      - Betreft geleverde planten (factuur 2);
      o Plantmateriaal volgens afspraak;
      - Betreft teveel planten berekend (factuur 3);
      o Plantmateriaal;
      - Betreft extra werk volgens afspraak (factuur 4)
      o Volgens afspraak.
      
      
        Tot de gedingstukken behoort eveneens een schets van een tuin.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Een e-mail van 29 juli 2013 van de curator in het faillissement van de onder 2.5. genoemde aannemer luidt, voor zover van belang, als volgt:
        “Hierdoor deel ik u naar aanleiding van onze telefonische onderhouden en uw onderstaande e-mails het volgende mee.
        Dat [D] B.V. per datum faillissement niets meer van u te vorderen heeft, kan ik mee instemmen. De debiteurenlijst zoals die in ons bezit is, is hier dan ook op aangepast.
        Voorts heeft u mij verzocht om een factuur op naam van uw B.V. Een kopie van die factuur heb ik bij failliet niet aangetroffen en kan ik dan ook niet aan u overleggen.”
      
      
    
    
      2.8.
      De Inspecteur heeft in 2013 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport is uitgebracht op 25 maart 2015. De naheffingsaanslagen zijn naar aanleiding van het boekenonderzoek opgelegd, omdat belanghebbende geen omzetbelasting had voldaan over managementvergoedingen.
      
    
    
      2.9.
      
        De voormalig adviseur van belanghebbende, [F] (hierna: [F] ), heeft op 12 december 2014 aan [B] een verslag gestuurd van het gesprek met [G] van de Belastingdienst (hierna: [G] ). In dit verslag is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “Op vrijdag 16 augustus 2013 hebben wij gezamenlijk overleg gehad met de heer [G] van de belastingdienst in verband met de belastingcontrole omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Deze bespreking vond plaats op jouw kantoor aan de [a-straat 1] in [Z] . De heer [G] heeft dus de situatie van de kantoor- en parkeerruimte ter plekke waargenomen. In de bespreking heeft hij aangegeven, dat de kantoor- en parkeerruimte fiscaal zakelijk konden worden aangemerkt. Hij heeft tijdens die bespreking nog een toelichting gegeven op de 10 jarige herzieningsregeling voor investeringsgoederen en een berekening gemaakt op basis van de btw over het geïnvesteerde bedrag zijnde € 23.000, waarbij pro rato van de belaste en vrijgestelde prestaties de btw in 10 jaar teruggevorderd kan worden. (..)”
      
      
    
    
      2.10.
      
        [H] Makelaars heeft op 26 november 2015 een waardeverklaring afgegeven voor de kantoorruimte (€ 100.000 exclusief btw), de grond (circa € 46.000 exclusief btw), de tuin inclusief beplanting, straatwerk en verlichting (€ 15.000 exclusief btw) en de parkeerplaatsen (€ 12.500 exclusief btw). De huurwaarde van de grond onder het kantoor is berekend op € 3.000 exclusief btw en de huurwaarde van de grond onder het parkeerterrein op € 2.500 exclusief btw.
      
    
    
      2.11.
      
        Tot de stukken van het geding behoort een brief van 31 januari 2017 van [I] (hierna: [I] ) van de Belastingdienst aan [A] over de afwikkeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012. In de brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “(…) De navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012 met aanslagnummer [00000] .V.27.0112 wordt gedeeltelijk verminderd.
        De investering in tuin en parkeerplaatsen die voor rekening van de BV komt bedraagt, zoals blijkt uit het taxatierapport van [H] makelaars van 26 november 2015 € 27.500 in plaats van € 34.353.
        De huurwaarde van de aan de BV ter beschikking gestelde grond bedraagt € 2.500 exclusief omzetbelasting.
        Er zal alsnog een vaststellingsovereenkomst, te vergelijken met een recht van erfpacht, opgemaakt dienen te worden tussen [A] BV en de heer [B] en mevrouw [C] . (...)”
      
      
    
    
      2.12.
      Tot de gedingstukken behoren kopieën van huurovereenkomsten betreffende bedrijfsruimte tussen Beheer en [A] en tussen Beheer en Diensten. Deze overeenkomsten hebben betrekking op de kantoorruimten.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      In geschil is of belanghebbende een aanvullend recht op aftrek van voorbelasting heeft. In dit verband is ook in geschil of belanghebbende het teruggaafverzoek voor 2011 tijdig heeft gedaan en of bij belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Verzoek om teruggaaf
      
    
    
    
      4.1.
      Het Hof zal eerst beoordelen of het voor het jaar 2011 ingediende teruggaafverzoek tijdig is ingediend. De Inspecteur heeft het verzoek aangemerkt als bezwaar tegen de voldoening op aangifte over (het vierde kwartaal van) het jaar 2011 en bij uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat het te laat zou zijn ingediend. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende het verzoek om teruggaaf pas in juni 2013, derhalve buiten de daarvoor geldende termijnen, heeft ingediend. Op belanghebbende rust daarom de last aannemelijk te maken dat de te late indiening haar niet kan worden verweten. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende daar niet in geslaagd. Dat [B] in januari 2011 in het ziekenhuis was opgenomen, betekent niet dat belanghebbende het verzoek niet eerder dan juni 2013 kon indienen. Ook de verklaring van [B] dat de ziekte chronisch was en dat hij in de jaren 2011, 2012 en 2013 daarom regelmatig in het ziekenhuis is opgenomen, rechtvaardigt niet de conclusie dat het teruggaafverzoek niet eerder kon worden ingediend. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat [B] in 2011 en 2012 wel de ondernemingen van de onder 2.1. genoemde vennootschappen draaiende heeft gehouden, een nieuw kantoor en een nieuwe woning heeft laten inrichten en de aanleg van de tuin en de parkeerplaatsen heeft overzien. Omdat de ziekte chronisch is, is verder onverklaarbaar waarom het in juni 2013 wel mogelijk was het verzoek in te dienen. Belanghebbende had het verzoek eerder kunnen indienen, al dan niet met hulp van een adviseur. Dat [F] in die periode ook gezondheidsproblemen had, betekent ook niet dat het verzoek later kon worden gedaan. Belanghebbende had een andere adviseur kunnen inschakelen. Uit het dossier en de verklaring van [B] ter zitting blijkt dat belanghebbende ook van een andere adviseur ( [J] Belastingadvies B.V.) gebruik heeft gemaakt, bijvoorbeeld voor vragen over de fiscale eenheid omzetbelasting en het opstellen van de huurovereenkomsten. De Inspecteur heeft het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard.
      
      
        
          Naheffingsaanslagen
        
      
      
    
    
      4.2.
      Aan belanghebbende zijn twee naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Tussen partijen zijn de door de Inspecteur aangebrachte correcties niet in geschil. Uitsluitend is in geschil of de omzetbelasting die in 2011 aan belanghebbende in rekening is gebracht voor de bouw van de kantoorruimten in mindering kan worden gebracht op de over het jaar 2011 opgelegde naheffingsaanslag. De bewijslast rust op belanghebbende. 
      
    
    
      4.3.
      Het Hof stelt voorop dat zich in het dossier geen aan Beheer en/of Diensten geadresseerde facturen bevinden. Belanghebbende wenst aftrek van € 19.000 aan omzetbelasting op basis van de toezegging van de aannemer (zie 2.5.), maar deze toezegging is niet gelijk te stellen met een factuur. Uit de onder 2.7. geciteerde e-mail leidt het Hof af dat de factuur nooit is uitgereikt en nooit zal worden uitgereikt. De rest van het bedrag (€ 1.935) heeft belanghebbende desgevraagd niet kunnen specificeren of onderbouwen. Niet is vast te stellen of aan belanghebbende omzetbelasting in rekening is gebracht. Belanghebbende heeft al om deze reden geen recht op aftrek. Er bestaat geen aanleiding de over het jaar 2011 opgelegde naheffingsaanslag te verminderen.
      
    
    
      4.4.
      Ten overvloede merkt het Hof op dat indien belanghebbende wel over facturen had beschikt, de daarop vermelde voorbelasting slechts voor een klein deel in aftrek was toegelaten. Belanghebbende verricht zelf bijna uitsluitend vrijgestelde prestaties, afgezien van de managementdiensten die Beheer aan [A] verleent. Voor de verhuur van de kantoorruimte aan [A] had belanghebbende evenmin recht op aftrek van voorbelasting omdat de huurovereenkomst die Beheer met [A] heeft gesloten niet aan de voorwaarden voldoet die zijn gesteld in artikel 6a, tweede lid, onderdeel b, Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Er is niet rechtsgeldig geopteerd voor heffing van omzetbelasting, zodat de hoofdregel (vrijstelling van omzetbelasting zonder recht op aftrek) van toepassing is. In dit verband merkt het Hof op dat de Inspecteur bovendien heeft bestreden dat [A] voldoet aan de voorwaarde dat zij een geheel of nagenoeg geheel recht op aftrek van voorbelasting heeft. Met de cijfers die het Hof ter beschikking heeft, is niet te beoordelen wie op dit punt gelijk heeft. Aangezien de huurovereenkomst niet aan de formele voorwaarden voldoet, laat het Hof de omvang van het aftrekrecht van [A] verder onbesproken.
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende beroept zich op gewekt vertrouwen. [B] heeft in gezelschap van [F] en [G] gesproken over de investering van Beheer in de kantoorruimten. Uit hetgeen is besproken, leidt belanghebbende af dat de voorbelasting aftrekbaar is en zou worden teruggegeven. [B] heeft ter zitting erkend dat [G] heeft aangegeven dat de aftrek afhankelijk zou zijn van de pro rata en de herziening en dat hem geen volledig recht op aftrek was toegezegd. Uit de verklaring van [F] en de e-mailcorrespondentie met [G] over de jaarrekeningen leidt het Hof af dat [G] in algemene lijnen de omzetbelastingconsequenties heeft geschetst, uitgaande van zakelijk gebruik van de kantoorruimten en de parkeerplaatsen. Niet is gebleken dat [G] documenten en gegevens heeft gezien, zoals de eigendomsakte, de verhuurovereenkomsten en inkoopfacturen, of wist dat belanghebbende niet over dergelijke facturen beschikte. Het gesprek van 16 augustus 2013 is dan ook te kenschetsen als een inleidend en informatief gesprek en niet als een analyse van de werkelijke situatie, laat staan dat een concrete toezegging zou zijn gedaan. De discussie over de vennootschapsbelasting heeft uitsluitend betrekking gehad op de laatstgenoemde belasting. Uit de brief van [I] (zie 2.11.) blijkt niet dat afspraken zijn gemaakt of toezeggingen zijn gedaan over de omzetbelasting. Dat de Inspecteur voor de vennootschapsbelasting wel een zakelijke investering van € 100.000 voor de kantoorruimten heeft geaccepteerd, heeft evenmin gevolgen voor de omzetbelasting. Niet is gebleken dat op dit punt voor de huidige procedure relevante toezeggingen zijn gedaan. Belanghebbende heeft dit in wezen erkend, met de uitlating van [B] dat hem nooit is toegezegd dat alle omzetbelasting zou worden teruggegeven. Over een concreet terug te geven bedrag is niet gesproken.
      
    
    
      4.6.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. F.W. van Willigenburg, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 10 maart 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
      (S. Darwinkel)	(A. van Dongen)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 maart 2020.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.