ECLI:NL:GHSHE:2021:664, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2021, 20/00034
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 3.2 Wet IB 2001. De werkzaamheden van belanghebbende kwalificeren niet als winst uit onderneming. Er is geen sprake van debiteurenrisico van enige betekenis. Evenmin is gebleken van betekenisvol investeringsrisico. Bovendien is belanghebbende uitsluitend werkzaam geweest voor één opdrachtgever.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 20/00034
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 29 november 2019, nummer BRE 18/3678 in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2014 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      
        Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. 
        De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.5.
      De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2020 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
      
    
    
      1.7.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        Belanghebbende verricht werkzaamheden op het gebied van financiële
        (advies)dienstverlening. Hij heeft zich op 9 december 2013 ingeschreven in het
        handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarvoor was hij van 12 maart 2012 tot en
        met 12 december 2013 in loondienst werkzaam bij [A BV] (hierna: [A BV]
         ).
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op 12 november 2013 heeft belanghebbende een aanvraag voor een verklaring
        arbeidsrelatie (hierna: VAR) ingediend. Op basis van deze aanvraag heeft de inspecteur een
        VAR-beschikking afgegeven waarbij de voordelen uit de werkzaamheden zijn aangemerkt
        als winst uit onderneming (hierna: de VAR-WUO).
      
      
    
    
      2.3.
      
        Met ingang van 10 februari 2014 is belanghebbende werkzaam geweest bij [de bank]
         . Belanghebbende verrichtte de
        werkzaamheden niet rechtstreeks. Hij had daarvoor een (mantel)overeenkomst afgesloten
        met [B BV] , een aan [A BV] gelieerde onderneming, waarin was vastgelegd dat
        belanghebbende via [B BV] op basis van detachering opdrachten zou (kunnen) gaan
        verrichten. [B BV] sloot vervolgens een overeenkomst van opdracht
        (transactieovereenkomst) met [de bank] waarin [de bank] de opdrachtgever en [B BV]
         de opdrachtnemer werd genoemd. De overeenkomst liep tot 31 maart 2014 maar is
        een viertal keren met een aantal maanden verlengd tot uiteindelijk 30 juni 2015. In de
        overeenkomst werd aanvankelijk een tarief overeengekomen van € 65 (later € 60) en aan
        belanghebbende functiegroep 6 (Assistent Accountmanager Private Banking) gekoppeld.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Na afloop van de werkzaamheden bij [de bank]
        is belanghebbende in verschillende (advies)functies werkzaam geweest voor [de bank] te
        
          [plaats 1] (enkele maanden in 2015), [plaats 2] (in 2015 en 2016) en [plaats 3] (gedurende 2016). In
        2016 en 2017 is belanghebbende daarnaast werkzaam geweest voor [C BV] als adviseur met
        betrekking tot herstel van woekerpolissen. Verder heeft hij in 2017 een andere opdracht als
        financieel adviseur via een lokale tussenpersoon verkregen. Ten slotte heeft hij cliënten
        geadviseerd over testamenten en levenstestamenten en heeft hij werkzaamheden verricht
        inzak echtscheidingsbemiddeling.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag: kwalificeren de inkomsten uit de werkzaamheden van belanghebbende als winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001?
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.0.
      Na het sluiten van het onderzoek heeft belanghebbende bij brief van 3 februari 2021 nadere stukken ingediend. Het hof merkt dit aan als een verzoek om heropening van het onderzoek. In de ingediende stukken heeft het hof geen aanleiding gezien om tot heropening over te gaan. De brief van 3 februari 2021 met bijbehorende stukken laat het hof dan ook buiten beschouwing.
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de
        belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de
        ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling (artikel 3.2 Wet IB 2001). Onder onderneming wordt mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer de beoefenaar van een zelfstandig beroep (artikel 3.5 Wet IB 2001).
      
      
    
    
      4.2.
      
        Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep,
        indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening
        worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt.
      
      
    
    
      4.3.
      Bij de beoordeling van het ondernemersrisico is van belang of de belastingplichtige voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van klanten en of risico’s van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft via een tussenpersoon ( [B BV] ) werkzaamheden verricht voor [de bank] . Belanghebbende factureert zijn werkzaamheden aan [B BV] waarna [B BV] deze werkzaamheden factureert aan [de bank] . Belanghebbende heeft in de onderhavige periode uitsluitend werkzaamheden verricht voor [de bank] .
      
    
    
      4.5.
      
        Uit deze omstandigheden blijkt niet dat sprake is van een debiteurenrisico van enige betekenis. Het standpunt van belanghebbende dat indien [de bank] of [B BV] niet meer in staat is te betalen, belanghebbende geen inkomsten meer heeft, is geen debiteurenrisico van enige betekenis. De omstandigheid dat belanghebbende als het ware indirect een debiteurenrisico loopt (het niet betalen door [de bank] en/of [B BV] ) is niet voldoende om het tot ondernemingsrisico te bestempelen. Bovendien betreft dit een hypothetische situatie, die niet nader is onderbouwd.
        Ook de enkele omstandigheid dat belanghebbende de werkzaamheden bij [de bank] zelf heeft binnengehaald leidt er niet toe dat er sprake is van een ondernemersrisico. Het hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een ondernemersrisico. 
        Van het lopen van een enigszins betekenisvol investeringsrisico is evenmin gebleken. 
        Voorts duidt het feit dat belanghebbende (via [A BV] / [B BV] ) uitsluitend werkzaam is geweest voor één opdrachtgever ( [de bank] ), niet op de voor een ondernemer vereiste onafhankelijkheid en zelfstandigheid.
        Tot slot kunnen de door belanghebbende ten behoeve van [de bank] verrichte werkzaamheden naar het spraakgebruik niet als ondernemingsactiviteiten worden aangemerkt.
      
      
    
    
      4.6.
      Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat geen sprake van de uitoefening van een zelfstandig beroep (artikel 3.5 Wet IB 2001) en daarmee ook geen sprake van winst uit onderneming (artikel 3.2 Wet IB 2001).
      
      
        
          Tussenconclusie 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het hoger beroep is gegrond, de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        verklaart het beroep bij de rechtbank ongegrond.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door L.B.M. Klein Tank, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van L.H.C. Mengelers als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
    HR 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085 en HR 29 mei 2009, nr. 07/10538, ECLI:NL:HR:2009:BH0499.
  
  
    HR 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085.
  
  
     Het koppelen van de beloning aan functiegroep 6 (Assistent Accountmanager Private Banking) duidt ook niet bepaald op de uitoefening van het beroep als zelfstandig ondernemer.