ECLI:NL:GHAMS:2018:164, Gerechtshof Amsterdam, 16-01-2018, 17/00103
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting; belanghebbende kan worden aangemerkt als partij bij de ‘Nieuwe Precario-overeenkomst’ en de gemeente is bevoegd – dat is in die overeenkomst bepaald – om de hier betwiste precariobelasting in te voeren

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 17/00103
    
    
      16 januari 2018 
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. (voorheen: N.V. [xxx] ), belanghebbende,
      gemachtigde: mr. [naam bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist in dienst van belanghebbende, 
    
    
    
      tegen de uitspraak van 15 september 2016 in de zaak met kenmerk UTR 15/228 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van de gemeente Eemnes, de heffingsambtenaar. 
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 28 februari 2014 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 juli tot en met 31 december 2013 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 390.500.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak van 22 december 2014 de aanslag gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep bij de uitspraak van 15 september 2016 ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 10 oktober 2016. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hoger beroep bij beslissing van 21 februari 2017 voor verdere behandeling verwezen naar het Hof. 
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft bij brief van 15 november 2017 een nader stuk ingediend. 
      
      
      
      
      
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Het hoger beroep van belanghebbende is gelijktijdig behandeld met haar hoger beroep betreffende de aanslag precariobelasting 2014 van de gemeente Renswoude, kenmerk 17/00102, en het hoger beroep van [Y] B.V. betreffende de aanslag precariobelasting 2014 van de gemeente Renswoude, kenmerk 17/00103. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is juridisch eigenaar van de in de gemeente Eemnes gelegen netwerken voor het transport van elektriciteit en gas. Economisch eigenaar en netbeheerder is [Y] B.V.
      
    
    
      2.2.
      
        Tussen de gemeente Eemnes (hierna: de gemeente) en de [A] N.V. is op 20 februari 1990 het volgende overeengekomen:
        
          “KABELLEGREGELING(…)Artikel 11.1. De gemeente zal met inachtneming van het bepaalde in de volgende artikelen aan [A] op haar verzoek schriftelijk goedkeuring verlenen om in, aan, op of boven gemeentelijke eigendommen, al dan niet met een openbare bestemming, en eigendommen van [A] of anderen, voor zover deze laatsten een openbare bestemming hebben en daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift aan de gemeente vergunning of ontheffing moet worden gevraagd, om niet werken aan te brengen, te hebben, houden, gebruiken, onderhouden, wijzigen en verwijderen.1.2. De gemeente zal ook in de toekomst geen recognities, retributies of vergoedingen vorderen voor aktiviteiten van [A] ten behoeve van haar elektriciteits- en telekommunikatienet en de elektriciteitsvoorziening.(…)Artikel 9
      
    
    
      9.1.
      Deze regeling wordt geacht in werking te zijn getreden op 1 januari 1990 en zal na 20 jaar eindigen, terwijl zij daarna telkens voor 10 jaar op dezelfde voorwaarden wordt gekontinueerd, tenzij een der partijen haar uiterlijk drie maanden voor de expiratiedatum schriftelijk heeft opgezegd. De bij het einde van deze regeling ingevolge de eerste drie artikelen bestaande rechten van [A] zullen – in afwachting van nadere afspraken tussen partijen – door de gemeente worden geëerbiedigd.(…)9.5. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege, indien de Rijksconcessie van [A] geheel of gedeeltelijk wordt ingetrokken of vervallen wordt verklaard op grond van de in de concessie genoemde redenen. (…).”
      
        
      
      
      
      
    
    
      2.3.
      
        Tussen de gemeente en N.V. [B] is op 20 december 1989 het volgende overeengekomen:
        
          “Exploitatie-overeenkomst(…)Artikel 11. De gemeente verleent met uitsluiting van ieder ander aan het [B] het recht om op het grondgebied van de gemeente werkzaam te zijn, terzake van de gasvoorziening (…).(…)Artikel 3De gemeente verbindt zich van het [B] geen retributies te heffen voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en geen recognities te vorderen voor zodanig gebruik van eigendommen van de gemeente.Artikel 4De gemeente verleent aan het [B], met uitsluiting van anderen dan de N.V. [C], vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van voor de gasvoorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en water.
        (…)”
      
    
    
      2.4.
      
        In een overeenkomst tussen de gemeente, N.V. [D] handelend onder de naam “[D]” of één van haar ‘Vennootschappen’, en N.V. [E] van maart 2003 (hierna: de precario-overeenkomst) is onder meer het volgende vermeld:
        
          “OVERWEGENDE(A) de Gemeente houdt 30 aandelen in (…) “N.V. [B]”, (…) hierna te noemen “Houdster [B]”(B) Houdster [B] houdt 30% van alle aandelen (de “Aandelen”) in het kapitaal van [D] en (…) “N.V. [D] Houdstermaatschappij”, (…) hierna te noemen “Houdster [D]” en tezamen met Houdster [B], de “Verkopers” (…) houdt 70% van de Aandelen;(C) Op 18 december 2002 zijn de Verkopers met de Koper [Hof: N.V. [E]] een overeenkomst aangegaan (de “Overeenkomst”) waarbij de Koper alle aandelen in het kapitaal van [D] heeft gekocht van de Verkopers;(…)Artikel 1 Definities1.1 Begrippen en termen in deze Precario Overeenkomst die met een hoofdletter zijn aangeduid en niet anders zijn gedefinieerd, zullen de betekenis hebben als hieronder omschreven. Leveringsdatum:       10 maart 2003Netwerk:                    Het gas-, licht-, elektriciteits-, warmte-, en glasvezelnetwerk                                    dat door één of meer van de Vennootschappen geëxploiteerd                                   wordt en dat (voor wat betreft het gas- en elektriciteitsnet                                   werk) rechtsgeldig wordt beheerd door één of meer van de
                             Vennootschappen in de zin van artikel 2 lid 1 Gaswet respectievelijk
                             artikel 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998. Precario:                    De door de Gemeente geheven precario belasting zoals bedoeld in                                    artikel 228 van de Gemeentewet terzake van de aanwezigheid en het                                    gebruik van (delen van het) Netwerk voorzover dit zich bevindt in, op                                    of boven gronden van de Gemeente.    
      
      
      
        (…)Vennootschappen:     [D], Dochtermaatschappijen en Stichtingen, zoals                                    gedefinieerd in de Overeenkomst of hun rechtsopvolgers.(…) Artikel 2 Precarioverhoging/Nieuwe Precario2.1 Gedurende een periode van 10 (tien) jaar na de Leveringsdatum zal de Gemeente niet overgaan tot een Precarioverhoging of het opleggen van een Nieuwe Precario, met uitzondering van Precarioverhogingen en/of Nieuwe Precario die voorgeschreven zijn door de centrale overheid of landelijk op de sector van toepassing worden verklaard.
      
      
    
    
      2.2.
      Na afloop van de genoemde periode van 10 (tien) jaar, zal Gemeente gedurende de daarop volgende periode van 10 (tien) jaar niet overgaan tot een Precarioverhoging of het opleggen van een Nieuwe Precario indien en voorzover een dergelijke verhoging niet of niet volledig kan worden doorberekend in de transport- en aansluitingstarieven van één of meer van de Vennootschappen ingevolge een daartoe door de bevoegde autoriteiten genomen besluit, met uitzondering van Precarioverhogingen en/of Nieuwe Precario die voorgeschreven zijn door de centrale overheid of landelijk op de sector van toepassing worden verklaard.(…).”
    
    
      2.5.
      
        De ‘Verordening precariobelasting Kabels en Leidingen 2013’, vastgesteld door de raad van de  gemeente op 24 juni 2013 (hierna: de Verordening), luidt onder meer als volgt:
        
          “Artikel 2   Belastbaar feitOnder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.Artikel 3     Belastingplicht1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder de [voor] openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene  ten behoeve van wie dat voorwerp of dien voorwerpen onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. (…)Artikel 4 VrijstellingenDe precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:(…)c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift of anderszins rechtens moeten worden gedoogd; (…)Artikel 7 BelastingtijdvakHet belastingtijdvak is gelijk aan het tijdvak 1 juli 2013 tot en met 31 december 2013.
        (…)”    
      
      
        
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of de belastingaanslag precariobelasting terecht is opgelegd.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Beslissing rechtbank
        4.1. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij als volgt overwogen en beslist (belanghebbende is aangeduid als eiseres en de heffingsambtenaar als verweerder).
    
    
    
      “6. Gelet op [art. 2, 3, eerste lid, en 4, aanhef en onder c] van de Verordening stelt de rechtbank allereerst vast dat door verweerder in beginsel van eiseres precariobelasting mag worden geheven voor het gas- en elektriciteitsnetwerk dat is gelegen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
    
    
    
      7. De vraag die vervolgens voorligt is of er sprake is van contractuele afspraken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat die aan de heffing van precariobelasting in de weg staan.
      8. In artikel 1.1 van de Kabellegregeling is, kort samengevat, bepaald dat de gemeente goedkeuring verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden die een openbare bestemming hebben, voor zover daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning moet worden gevraagd. In de Exploitatieovereenkomst staat een soortgelijke bepaling.
    
    
    
      9. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres na diverse fusies en naamswijzigingen (…) kan worden aangemerkt als rechtsopvolger van [A] en [B] met betrekking tot de beide overeenkomsten. 
    
    
    
      10. In een arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar oudere jurisprudentie gewezen op het onderscheid tussen publiekrechtelijk toelaten dan wel privaatrechtelijk gedogen. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Een publiekrechtelijk toelaten moet aldus worden gezien dat toestemming voor gebruik van gemeentegrond wordt verleend krachtens de publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente ten aanzien van voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de gas- en/of elektriciteitsleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. 
    
    
    
      11. Dat betekent dat de vraag of verweerder precariobelasting mag heffen, uiteindelijk staat of valt bij de vraag of in de Kabellegregeling en de Exploitatieovereenkomst sprake is van een publiekrechtelijk toelaten dan wel privaatrechtelijk gedogen. Zoals onder 8. overwogen staat in de Kabellegregeling dat de gemeente “goedkeuring verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden die een openbare bestemming hebben, voor zover daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning moet worden gevraagd” en bevat de Exploitatieovereenkomst een soortgelijke bepaling. 12. Uit de hiervoor bedoelde teksten blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat hier sprake is van een gedoogplicht. Er is hier sprake van een goedkeuren, er wordt geen afbreuk gedaan aan het eigendomsrecht van de gemeente. Niet is gebleken van een verplicht gedogen. Dat betekent dat het heffen van precariobelasting door de overeenkomsten in zoverre niet wordt verhinderd. 
      
        13. Voor zover in de Kabellegregeling en de Exploitatieovereenkomst is overeengekomen dat geen recognities, retributies of vergoedingen zullen worden gevorderd en daarmee bedoeld is dat ook geen precariobelasting zal worden geheven, speelt het volgende een rol. Met de in maart 2003 tussen verweerder en de N.V. [E] gesloten precario-overeenkomst zijn nadere afspraken gemaakt op grond waarvan vanaf maart 2013 precarioheffing (weer) mogelijk is. Voor de stelling van eiseres dat de eerdere overeenkomsten op dit punt onverminderd van kracht zouden zijn gebleven, ziet de rechtbank geen enkel aanknopingspunt. Indien partijen met het sluiten van de precario-overeenkomst niet zouden hebben beoogd de eerdere overeenkomsten op dit punt opzij te zetten, dan was het sluiten van deze precario-overeenkomst volstrekt zinledig. 
      
        14. Uit het voorgaande volgt dat de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomsten geen belemmering vormen om precariobelasting te heffen. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
      
        Standpunt belanghebbende
        4.2.1. De precario-overeenkomst doet niet af aan het recht van belanghebbende om niet aan de heffing van precariobelasting te worden onderworpen. Zij ontleent dit recht aan de Kabellegregeling en de Exploitatie-overeenkomst (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten). De rechtbank heeft – anders dan in r.o. 13 van de uitspraak is overwogen – niet kunnen vaststellen wat de partijen die de precario-overeenkomst zijn overeengekomen daarmee hebben beoogd. Voor de uitleg van de precario-overeenkomst is uitsluitend de tekst daarvan beschikbaar, terwijl niet is weersproken dat de onderhandelaars die bij de totstandkoming van die overeenkomst betrokken waren niet op de hoogte waren van de overeenkomsten. Nu in de precario-overeenkomst niet (expliciet) is vermeld dat eerdere overeenkomsten zijn vervallen en ook overigens niet van een dergelijke afspraak is gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat de overeenkomsten hun gelding hebben behouden. 
    
    
    
      4.2.2. Subsidiair stelt belanghebbende dat indien al de precario-overeenkomst de werking van de overeenkomsten beperkt, dit niet geldt voor de Kabellegregeling, omdat de gemeente de precario-overeenkomst heeft gesloten als verkopende aandeelhouder vanuit wat belanghebbende noemt de ‘gashoek’.   Standpunt heffingsambtenaar4.3.1. Volgens de heffingsambtenaar heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat uit de overeenkomsten geen gedoogplicht volgt als bedoeld in het arrest HR 24 juni 2016, ECLI: NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210 (r.o. 2.5.4).  
    
    
    
    
    
      
        4.3.2. Volgens de heffingsambtenaar is het heffen van precariobelasting op grond van artikel 2.2 van de precario-overeenkomst vanaf maart 2013 mogelijk. De heffingsambtenaar acht het in dat verband van belang dat [E] N.V. de rechtsopvolger is van [A]. Uit een en ander leidt de heffingsambtenaar af dat alle partijen die bij de overeenkomsten betrokken waren, dan wel rechtsopvolgers daarvan, ook partij zijn bij de precario-overeenkomst. Daaruit volgt tevens dat deze overeenkomst zich  ook uitstrekt tot de Kabellegregeling.Oordeel Hof4.4.1.  Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank aan hetgeen is bepaald in artikel 1.2 van de Kabellegregeling en artikel 3 van de Exploitatie-overeenkomst niet een juiste conclusie verbonden, door de overeenkomsten te beoordelen in het kader van hetgeen in (onder meer) het arrest BNB 2016/210 (r.o. 2.5.4) is overwogen omtrent de aanwezigheid van een gedoogplicht. Uit de hiervoor vermelde bepalingen volgt naar het oordeel van het Hof genoegzaam dat de gemeente zich voor de duur van de overeenkomsten ertoe heeft verbonden ten aanzien van netwerken van [A] respectievelijk [B] dan wel een rechtsopvolger van deze vennootschappen, geen precariobelasting te heffen. In een dergelijk geval komt het Hof verder niet toe aan de vraag of op de gemeente een gedoogplicht rust als bedoeld in r.o. 2.5.4 van het arrest BNB 2016/210. 
    
    
    
      4.4.2. Nu van een opzegging van de overeenkomsten voorafgaand aan het jaar 2013 niet is gebleken – over intrekken of vervallen verklaren van de aan [A] verleende Rijksconcessie is niets gesteld (zie artikel 9, vijfde lid, Kabellegregeling) –, zal het Hof hierna ervan uitgaan dat de overeenkomsten in het onderhavige jaar nog gelding hebben.
    
    
    
      4.4.3. De vraag rijst dan of het door belanghebbende aan de overeenkomsten te ontlenen recht om ter zake van het hebben van de netwerken niet te worden onderworpen aan de heffing van precariobelasting, nog gelding heeft na totstandkoming van de precario-overeenkomst van maart 2003. Daarbij zal het Hof ervan uitgaan dat de in artikel 2 van de precario-overeenkomst bedoelde Nieuwe Precario volledig kan worden doorberekend in de tarieven van belanghebbende, nu dit namens belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof is verklaard. 
    
    
    
      4.4.4. Bij de beoordeling van de verhouding tussen de overeenkomsten en de precario-overeenkomst gaat het Hof voorts en gelet op hetgeen partijen hierover hebben verklaard (hogerberoepschrift onder 3.2), ervan uit dat N.V. [E] één van de partijen is die de precario-overeenkomst is overeengekomen en dat N.V. [E] na de verwerving door haar van [D], de rechtsopvolger is geworden van zowel [A] als [B]. Gelet op deze omstandigheid moet redelijkerwijs ervan worden uitgegaan dat zowel de gemeente als N.V. [E] bij de totstandkoming van de precario-overeenkomst bekend waren met de inhoud van de overeenkomsten.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      4.4.5. Voorts staat vast dat belanghebbende als juridisch eigenaar van de netwerken die ten tijde van de overeenkomsten aan [A] en aan [B] toebehoorden een rechtsopvolger is van [D] (waarin immers [A] en [B] waren opgegaan). Dit houdt onder meer in dat belanghebbende, gelet ook op artikel 1 van de precario-overeenkomst, één van de ‘Vennootschappen’ is als bedoeld in die overeenkomst. 
    
    
    
      4.4.6. Gezien hetgeen is overwogen onder 4.4.4 en 4.4.5 ziet het Hof geen grond om de werking van de precario-overeenkomst te beperken tot wat belanghebbende ‘de gashoek’ heeft genoemd. Het Hof ziet deze uitleg bevestigd in hetgeen in de precario-overeenkomst omtrent de begrippen ‘precario’ en ‘netwerk’ is bepaald.
    
    
    
      4.4.7. Naar het oordeel van het Hof kan de precario-overeenkomst niet anders worden gelezen dan als een overeenkomst die ertoe strekt om aan de in artikel 228 Gemeentewet aan gemeenten toegekende bevoegdheid om precariobelasting te heffen, privaatrechtelijk nader – naar het Hof aanneemt mede tegen de achtergrond van hetgeen omtrent precario was overeengekomen in de overeenkomsten – invulling te geven. Gelet op artikel 2.2 van de precario-overeenkomst houdt dit onder meer in dat de gemeente vanaf maart 2013 mag overgaan tot het opleggen van een nieuwe precariobelasting, nu deze – zoals is overwogen onder 4.4.3 – kan worden doorberekend op de in voormeld artikel 2.2 bedoelde wijze. Dit betekent dat de gemeente bevoegd was om met ingang van een tijdvak dat aanvangt na 30 maart 2013 – in casu, gelet op artikel 7 van de Verordening, vanaf 1 juli 2013 – de betwiste precariobelasting in te voeren. 
    
    
    
      
        Slotsom
        4.5. De slotsom is derhalve dat de aanslag terecht is opgelegd, dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank – met verbetering van gronden – wordt bevestigd. 
    
    
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
  
  
    
      6
      6. Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      
        De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 16 januari 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.