ECLI:NL:GHARL:2019:11015, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2019, 18/01099 en 18/01100
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Verdrag Nederland-Zwitserland. Regeling voor directeursbeloningen. Verdeling van heffingsrechten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummers: 18/01099 en 18/01100
    uitspraakdatum: 24 december 2019
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (Zwitserland) (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 oktober 2018, nummers AWB 17/5071 en AWB 17/5073, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Doetinchem (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 870.704. Bij beschikking is belastingrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2015 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 473.083. Bij beschikking is belastingrente berekend.
      
    
    
      1.3.
      Met instemming van de Inspecteur is belanghebbende tegen de aanslagen rechtstreeks in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de aanslag IB/PVV 2014 gehandhaafd, de aanslag IB/PVV 2015 verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 466.783, en de beschikkingen belastingrente verminderd tot nihil. Tot slot heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en hem opgedragen het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2019. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast die voor de behandeling van het hoger beroep nog van belang zijn.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is tot 30 april 2012 in dienstbetrekking werkzaam geweest als lid van de raad van bestuur van een in Nederland gevestigde beursgenoteerde vennootschap (hierna: de werkgever). In die functie was belanghebbende belast met de algemene leiding van een gespecialiseerde tak van de onderneming van de werkgever.
      
    
    
      2.3.
      Door de werkgever is de beloningsstructuur voor de leden van de raad van bestuur – onder meer – zodanig vormgegeven dat – zakelijk en samengevat weergegeven – na vergelijking met de beloningen in de zogenoemde peer group de omvang van de beloning wordt vastgesteld. Een deel van de vastgestelde beloning wordt als periodiek salaris uitbetaald. Een ander deel van de vastgestelde beloning wordt aan het lid van de raad van bestuur beschikbaar gesteld onder het zogenoemde ‘Performance share plan’ voor de ‘Board of Management’ (hierna: de regeling). De regeling houdt in – kort gezegd – dat wanneer aan het einde van een ‘performance period’ (in de regel drie aaneengesloten kalenderjaren) de vooraf vastgestelde doelen zijn gehaald, het onder de regeling gebrachte deel van de vastgestelde beloning wordt uitgedrukt in een aantal aandelen in de werkgever dat alsdan definitief aan het lid van de raad van bestuur wordt toegekend (vesting). Of en in hoeverre het onder de regeling gebrachte deel wordt uitgekeerd in de vorm van aandelen is afhankelijk van de mate waarin de doelen zijn gehaald. De toekenning varieert van 0 percent (in het geval de werkgever lager geklasseerd is dan de tiende positie in de vastgestelde peer group) tot 150 percent indien de werkgever in die groep de eerste positie inneemt. Het aantal toegekende aandelen wordt vastgesteld door de onder de regeling gebrachte beschikbare som van de beloning tot het ‘verdiende’ percentage te delen door de koerswaarde van het aandeel op dat moment. De aldus verkregen aandelen staan niet vrijelijk aan het lid van de raad van bestuur ter beschikking maar zijn onderhevig aan een lock up van twee jaar. De aandelen die op enig moment definitief zijn toegekend aan de leden van de raad van bestuur (en andere leden van het management die eveneens aan de regeling kunnen deelnemen) worden door de werkgever uitgegeven dan wel op de vrije markt gekocht. De aandelen worden gedurende de lock-upperiode aan een derde partij in bewaring gegeven.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft in de jaren 2009, 2010 en 2011 aan de regeling deelgenomen. Aan hem zijn na ommekomst van de desbetreffende performance perioden aandelen toegekend.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende is per 1 november 2013 met zijn gezin naar Zwitserland geëmigreerd en daar vanaf die datum fulltime in dienst getreden bij een Zwitsers bedrijf.
      
    
    
      2.6.
      Na afloop van de lock-upperiode heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de mogelijkheid niet de aandelen in bezit te krijgen maar de daar tegenover staande marktwaarde. De tegenwaarde is door de werkgever aan belanghebbende uitgekeerd. Aldus ontving belanghebbende in 2014 bruto € 859.259,36 aan inkomsten en in 2015 € 417.561 (hierna: de inkomsten). De werkgever heeft op de inkomsten loonbelasting ingehouden. Ook in 2013 heeft belanghebbende een bedrag ontvangen welk bedrag hij, omdat hij toen nog binnenlandse belastingplichtige was, voor het volledige bedrag in zijn aangifte voor dat jaar heeft opgenomen.
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende heeft in Nederland aangifte IB/PVV voor 2014 en 2015 gedaan. In deze aangiftes heeft belanghebbende de helft van de inkomsten opgegeven.
      
      
    
    
      2.8.
      De Inspecteur heeft de aangiftes gecorrigeerd en de inkomsten volledig in de heffingsgrondslag betrokken.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de aanslagen IB/PVV 2014 en 2015 tot te hoge bedragen zijn opgelegd. In hoger beroep is nog slechts in geschil of de door belanghebbende ontvangen inkomsten geheel of voor 50 percent tot zijn binnenlandse belastbare inkomen moeten worden gerekend.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar artikel 16, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat tot het vermijden van dubbele belastingen met betrekking tot belastingen naar inkomen, gesloten op 26 februari 2010 en in werking vanaf 9 november 2011 (hierna: het Verdrag), dat de bedoelde inkomsten voor de helft tot zijn binnenlandse belastbare inkomen moeten worden gerekend.
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur is van mening dat niet het derde lid, maar het tweede lid van genoemd artikel van het Verdrag van toepassing is. Op grond daarvan moeten de bedoelde inkomsten in volle omvang tot het binnenlandse belastbare inkomen van belanghebbende worden gerekend.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het Verdrag, luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “Artikel 3
      
      
      1. (…)
      
      2. Voor de toepassing van het Verdrag door een Verdragsluitende Staat op enig moment heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking op dat moment heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is, waarbij elke betekenis volgens de toepasselijke belastingwetgeving van die Staat prevaleert boven een betekenis die volgens andere wetgeving van die Staat aan die uitdrukking wordt gegeven.
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 16
        
      
      
      1. (…)
      
      2. Directeursbeloningen, presentiegelden, vaste beloningen en andere vergoedingen door bestuurders of commissarissen in die hoedanigheid ontvangen van een lichaam dat inwoner is van Nederland, mogen in Nederland worden belast.
      
      
      3. Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, zijn lonen en salarissen betaald door een lichaam dat inwoner is van Nederland aan zijn bestuurders die inwoner zijn van Zwitserland voor de helft onderworpen aan belasting in Nederland en voor de andere helft aan belasting in Zwitserland. Indien dergelijke lonen en salarissen worden ontvangen door bestuurders vanwege de uitoefening van hun werkzaamheden in die hoedanigheid bij een in Zwitserland gevestigde vaste inrichting van een lichaam dat inwoner is van Nederland en ten laste komen van de vaste inrichting, mogen deze in Zwitserland worden belast.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      4.2.
      In de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet van het Verdrag (Kamerstukken II 2010/11, 32 536, nr. 3) is over artikel 16 onder meer het volgende opgemerkt:
      
      
        
          “Directeursbeloningen (artikel 16)
        
      
      
      
        Op verzoek van Zwitserland is het artikel voor directeursbeloningen, dat is opgenomen in het huidige belastingverdrag, met de nodige aanpassingen gehandhaafd. In het artikel wordt onderscheid gemaakt tussen beloningen van in Zwitserland gevestigde lichamen en beloningen van in Nederland gevestigde lichamen. Dit onderscheid hangt samen met de verschillen tussen het Nederlandse en het Zwitserse vennootschapsrecht. In het Zwitserse vennootschapsrecht is de figuur van bestuurder van een vennootschap anders ingevuld dan in het Nederlandse vennootschapsrecht. Leden van de raad van bestuur (beheer) van een in Zwitserland gevestigde vennootschap delegeren in de regel een belangrijk deel van hun bevoegdheden aan een niet-statutaire directie, die belast is met de dagelijkse leiding van de vennootschap en die geen deel uitmaakt van de raad van bestuur. De taak van de raad van bestuur ziet daarentegen met name op het toezicht houden op het beleid en de werkwijze van de niet-statutaire directie en het goedkeuren daarvan. Benoeming van een raad van toezicht (raad van commissarissen) blijft daardoor veelal achterwege bij in Zwitserland gevestigde vennootschappen. De leden van de raad van bestuur zijn niet in dienstbetrekking bij de vennootschap en ontvangen dan ook geen salaris maar een vergoeding voor hun (toezichthoudende) werkzaamheden. De niet-statutaire directieleden zijn daarentegen wel in dienstbetrekking bij de vennootschap en worden als werknemer beschouwd.
      
      
      
        Een en ander betekent dat op grond van het eerste lid van artikel 16 de vergoedingen van de leden van de raad van bestuur van een Zwitserse vennootschap, die belast zijn met het toezicht, mogen worden belast in Zwitserland, ongeacht de woonplaats van deze leden en ongeacht waar zij hun werkzaamheden verrichten. Artikel 15 is daarentegen van toepassing op het salaris van de niet-statutaire directieleden van een Zwitserse vennootschap, die belast zijn met de dagelijkse leiding. Onder omstandigheden zal derhalve Nederland dat salaris, als er sprake is van in Nederland verrichte arbeid, mogen belasten op grond van artikel 15 (het directielid woont en werkt in Nederland of woont in Zwitserland en werkt meer dan 183 dagen in Nederland). Als een directielid van een Zwitserse vennootschap ook lid van de raad van bestuur zou zijn, is op zijn salaris als directielid artikel 15 van toepassing en op zijn vergoedingen als lid van de raad van bestuur artikel 16.
      
      
      
      
        Vanwege deze voor Zwitserland nadelige fiscale gevolgen van het verschil in vennootschapsrecht is, om een evenwichtigere verdeling van heffingsrechten te verkrijgen, in het derde lid van artikel 16 geregeld dat het salaris van de leden van het bestuur van een Nederlandse vennootschap voor de ene helft ter belastingheffing toekomt aan Zwitserland en voor de andere helft aan Nederland. Deze verdeling geldt echter alleen voor zover de bestuursleden van de Nederlandse vennootschap in Zwitserland wonen. Alle overige vergoedingen in deze situatie mogen in Nederland worden belast. Woont het bestuurslid in Nederland, dan zijn alle vergoedingen, dus met inbegrip van het salaris, belastbaar in Nederland.”
      
      
    
    
      4.3.
      In de nota naar aanleiding van het nader verslag (Kamerstukken II 2010/11, 32 536, nr. 6) is – onder meer – opgenomen:
      
      
        “Verder houdt voor in Zwitserland wonende bestuurders van in Nederland gevestigde lichamen de regeling in kwestie in dat (alleen) het salaris van deze bestuurders niet volledig in Nederland mag worden belast, maar voor de ene helft ter belastingheffing toekomt aan Zwitserland en voor de andere helft aan Nederland. Alle overige vergoedingen die zij als bestuurder ontvangen (tantièmes, presentiegelden enz.), mogen in deze situatie wel volledig in Nederland worden belast en worden dus niet gesplitst in twee helften. 
        (…)
        Hoewel ik kan begrijpen dat de regeling als ingewikkeld kan worden ervaren, is de regeling slechts een voortzetting van de regeling onder het bestaande belastingverdrag (afgezien van het gebruik van de algemene term «lichaam» en afgezien van de aanvullende bepaling voor de situatie dat een Nederlandse vennootschap een vaste inrichting heeft in Zwitserland), en wordt de bestaande regeling reeds sinds 1967 toegepast na een wijziging van het bestuurdersartikel in 1966. 
        (…)
        Aangezien het Zwitserse vennootschapsrecht, als het gaat om de positie van de leden van de raad van bestuur van Zwitserse vennootschappen, niet is gewijzigd en het Nederlandse verdragsbeleid gericht is op opname van de vaste bestuurderssalarissen van Nederlandse vennootschapen onder het directeurenartikel in afwijking van het OESO-modelverdrag, lag het in de rede om de regeling voor bestuurders van Nederlandse lichamen onder het bestaande belastingverdrag, ook al is deze ingewikkeld, over te nemen in het Verdrag.”
      
      
    
    
      4.4.
      Artikel 16, tweede lid, van het Verdrag bevat een algemene regeling voor directeursbeloningen voor leden van de raad van bestuur van een lichaam, zoals ook is opgenomen in artikel 16 van het OESO-modelverdrag. Anders dan belanghebbende verdedigt valt uit de tekst van artikel 16, tweede lid, van het Verdrag, noch uit daarop gegeven toelichtingen, af te leiden dat het tweede lid van artikel 16 van het Verdrag slechts het oog zou hebben op beloningen van (interim)directeuren die hun werkzaamheden zelfstandig en al dan niet door middel van een management-BV verrichten. 
      
    
    
      4.5.
      In de hiervoor geciteerde delen van de geschiedenis van de totstandkoming van de goedkeuringswet is beschreven waarom in het Verdrag bijzondere bepalingen met betrekking tot directeursbeloningen zijn opgenomen. Gelet op de inhoud van het tweede en het derde lid van artikel 16 van het Verdrag bevat het derde lid een bijzondere regeling die, wat directeursbeloningen betreft, afwijkt van de regeling in de OESO-modelovereenkomst welke bijzondere regeling zijn grond vindt in het Zwitserse vennootschapsrecht. Lonen en salarissen, betaald door een lichaam dat inwoner is van Nederland aan een bestuurder die inwoner is van Zwitserland, zijn bij helfte onderworpen aan belasting in Nederland en in Zwitserland.
      
    
    
      4.6.
      Uit de beschrijvingen in de Regeling en de daarop door belanghebbende ter zitting gegeven toelichting volgt naar het oordeel van het Hof dat de aan belanghebbende uitbetaalde tegenwaarde van de hem toegekende aandelen moet worden aangemerkt als uitgesteld loon dat voorafgaand aan een periode waarin tevoren bepaalde doelen moesten worden gehaald is toegekend, en dat, afhankelijk van het antwoord op de vraag of, en in hoeverre, die doelen werden gerealiseerd, in hoogte kon variëren. Hoewel de vooraf vastgestelde, doch uitgestelde, beloning uiteindelijk werd uitgedrukt in aandelen in de werkgever is naar het oordeel van het Hof, anders dan waarvan partijen zijn uitgegaan, in een dergelijk geval geen sprake van een aandelenoptieregeling in de gebruikelijke zin. Er is belanghebbende immers niet de mogelijkheid gegeven om een bepaald aantal aandelen in de werkgever te verwerven tegen een vooraf vastgestelde prijs. Het is omgekeerd: aan de hand van de Regeling werd het variabele deel van het salaris berekend, en aan de hiervoor in aanmerking komende leden van de raad van bestuur werd het aantal aandelen toegekend dat het resultaat was van de deling van de beurskoers op dat moment op deze variabele beloning.
      
    
    
      4.7.
      Belanghebbende heeft verklaard dat de feitelijke uitvoering van de betaling aldus geschiedde, dat de derde die de aandelen bewaarde, die aandelen te gelde heeft gemaakt en het vrijkomende bedrag beschikbaar heeft gesteld aan de werkgever. Daarop volgend heeft de werkgever het bedrag, onder inhouding van loonbelasting, aan hem uitbetaald.
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van het Hof is dan sprake van uitgesteld loon in geld, betaald door een lichaam dat inwoner is van Nederland, zoals bedoeld in het derde lid van artikel 16 van het Verdrag. Het gelijk is aan belanghebbende.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      De vastgestelde belastbare inkomens moeten worden verminderd. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien het gelijk aan belanghebbende is, het belastbare inkomen voor 2014 nader moet worden vastgesteld op € 441.074 en het belastbare inkomen voor 2015 op € 258.002. 
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden. 
    
    
    
      De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.002. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.
    
    
    
      Het Hof stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van het hoger beroep vast op 2 punten maal € 512 maal de factor 1 voor het gewicht van de zaak, ofwel op € 1.024. De Inspecteur dient het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, doch slechts voor zover het betreft de aanslagen voor 2014 en 2015;
    - vermindert de aanslag voor 2014 tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van € 441.074;
    - vermindert de aanslag voor 2015 tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van € 258.002;
    - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.024; en
    - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door hem betaalde griffierecht van € 126.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 24 december 2019 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. Van Dongen,
    
    
    
    
    
    
      (S. Darwinkel)	(A. van Dongen)
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 december 2019.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.