ECLI:NL:HR:2018:201, Hoge Raad, 16-02-2018, 17/01664
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 11, lid 1, letter l, Wet OB; art. 13, B, letter f, Zesde richtlijn; art. 135, lid 1, letter i, BTW-richtlijn 2006; art. 2, lid 1, letter a, Wet op de kansspelbelasting (tekst tot 30 juni 2008); het wettelijke onderscheid tussen speelautomaten en tafelspelen is niet in strijd met het neutraliteitsbeginsel; vervolg BNB 2016/165.

16 februari 2018
    nr. 17/01664
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2017, nr. 16/00405, betreffende door Fiscale eenheid [X1] B.V., [X2] B.V. c.s. te [Z] (hierna: belanghebbende) over de tijdvakken vanaf 1 mei 2005 tot en met 30 juni 2008 op aangifte voldane bedragen aan omzetbelasting alsmede ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen inzake teruggaaf van omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      1Het eerste geding in cassatie 
    	Bij arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016, nr. 14/04113, ECLI:NL:HR:2016:476, BNB 2016/165, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (nr. 12/00834), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
  
  
    
      2Het tweede geding in cassatie
    
      De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        3.1.1.
        Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). In de periode 1 mei 2005 tot en met 30 juni 2008 bood de tot belanghebbende behorende vennootschap [X2] B.V. (hierna: [X2]) in eigen casino’s, gokhallen en horecagelegenheden bezoekers de gelegenheid kansspelen te beoefenen door middel van mechanische en elektronische toestellen (hierna: de speelautomaten). 
      
      
        3.1.2.
        Op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet OB zijn de kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst tot en met 30 juni 2008; hierna: de Wet KSB) vrijgesteld van omzetbelasting. Omdat de door belanghebbende met behulp van de speelautomaten aangeboden spelen op grond van genoemde bepaling in de Wet KSB niet worden aangemerkt als een kansspel, is de hiervoor omschreven wettelijke vrijstelling van omzetbelasting niet van toepassing.
      
      
        3.1.3.
        In haar aangiften en teruggaafverzoeken is belanghebbende ervan uitgegaan dat de vrijstelling niet van toepassing is op de met de speelautomaten behaalde omzet. Tegen de op aangifte voldane bedragen en de teruggaafbeschikkingen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de heffing van omzetbelasting over haar omzet uit de speelautomaten tot 1 januari 2007 in strijd is met artikel 13, B, aanhef en letter f, van de Zesde richtlijn en vanaf die datum met artikel 135, aanhef en letter i, van BTW‑richtlijn 2006 vanwege schending van het aan die btw‑richtlijnen ten grondslag liggende neutraliteitsbeginsel. De Nederlandse wetgeving maakt volgens belanghebbende voor de heffing van omzetbelasting een in het licht van dat beginsel ongeoorloofd onderscheid tussen met behulp van speelautomaten beoefende kansspelen en andere kansspelen, met name de kansspelen die aan een tafel onder leiding van een croupier worden beoefend (hierna: tafelspelen). Opbrengsten van tafelspelen – die zijn aan te merken als kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet KSB – zijn vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet OB. Naar de mening van belanghebbende zijn tafelspelen in wezen dezelfde spelen als de spelen die bij [X2] onder dezelfde naam op een speelautomaat kunnen worden beoefend.
      
      
        3.1.4.
        Alleen Holland Casino heeft een vergunning om in Nederland tafelspelen aan te bieden.
      
      
        3.2.1.
        Het Hof heeft zich op basis van het verwijzingsarrest van 25 maart 2016, nr. 14/04113, ECLI:NL:HR:2016:476, BNB 2016/165 (hierna: het verwijzingsarrest) - tot taak gesteld te beoordelen of de categorieën kansspelen (tafelspelen en speelautomaten) verwisselbaar zijn vanuit het gezichtspunt van de consument, waarbij bepalend is welke invloed op de aantrekkelijkheid van de spelbeoefening voor de consument uitgaat van het al dan niet door de speler op een toestel in werking stellen van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat.
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft geconcludeerd dat de categorieën kansspelen in de onderhavige tijdvakken verwisselbaar waren in de zojuist bedoelde zin. Het Hof heeft deze conclusie gebaseerd op door belanghebbende overgelegde foto’s, waarop te zien is hoe de diverse kansspelen bij belanghebbende en bij Holland Casino worden gespeeld, en hetgeen partijen verder over de gang van zaken bij belanghebbende en Holland Casino hebben verklaard. Aan die conclusie heeft het Hof ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat voor de gemiddelde consument (zijnde de consument die een gezellige avond wil beleven en die bereid is een bepaald bedrag te vergokken) van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat – zoals het geval is bij speelautomaten – een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die maakt dat speelautomaten niet verwisselbaar zouden zijn met andere kansspelen.
      
    
    
      3.3.
      Het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven conclusie van het Hof en de overwegingen die het Hof daaraan ten grondslag heeft gelegd. Het middel voert aan dat het Hof de verwijzingsopdracht niet juist heeft uitgevoerd. Het middel betoogt daartoe onder meer dat aan een conclusie van de rechter dat de nationale wetgever in strijd is gekomen met het in acht te nemen neutraliteitsbeginsel, mede gezien de vrijheid die de lidstaten is gelaten in (thans) artikel 135, lid 1, letter i, van BTW-richtlijn 2006, hoge eisen moeten worden gesteld in die zin dat het een dwingende en onvoorwaardelijke conclusie moet zijn waaraan niet valt te ontkomen. Het middel voert aan dat het Hof op grond van hetgeen daartoe is aangevoerd niet een zodanige conclusie heeft kunnen trekken. In dit verband wordt met name erover geklaagd dat de aan het Hof overgelegde foto’s niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat speelautomaten en tafelspelen verwisselbaar zijn omdat uit die foto’s niet blijkt dat dezelfde personen zowel op speelautomaten als op tafelspelen actief zijn. Voorts wijst het middel op één van de in het geding gebrachte onderzoeksrapporten waarin is geconcludeerd dat 19 percent (met een marge van 15 tot 23 percent) van de bezoekers van Holland Casino zowel speelautomatenspelen als tafelspelen speelt, hetgeen volgens het middel niet anders kan betekenen dan dat speelautomaten en tafelspelen voor slechts één op de vijf bezoekers van Holland Casino verwisselbaar zijn. 
      
        3.4.1.
        Zoals in het verwijzingsarrest tot uitdrukking is gebracht, diende, om tot strijd met het neutraliteitsbeginsel te kunnen concluderen, in positieve zin te worden vastgesteld dat het voor de gemiddelde consument geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Het Hof heeft echter niet deze toets aangelegd, doch heeft een negatieve benadering gehanteerd en heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die ertoe leidt dat de categorieën kansspelen niet verwisselbaar zijn. De hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof geven daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 
      
      
        3.4.2.
        Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 
      
    
    
      3.5.
      Hetgeen in de procedure is aangevoerd, kan geen grond geven voor de vaststelling dat het voor de gemiddelde consument bij het maken van een keuze tussen de twee onderscheiden categorieën kansspelen geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Daarom kan niet worden aangenomen dat het neutraliteitsbeginsel is geschonden en het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen de beide categorieën kansspelen daarom ongeoorloofd zou zijn. Dit betekent dat de uitspraak van de Rechtbank Breda moet worden bevestigd.
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad: 
      verklaart het beroep in cassatie gegrond, 
      vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2018.