ECLI:NL:GHARL:2020:2102, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-03-2020, 18/00414
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Wfsv. Sectorindeling. Franchisenemer bouwmarktformule. Sector 17, Detailhandel en ambachten, of sector 19, Grootwinkelbedrijf? Toepassing concernregeling? Beoordelingsvrijheid Inspecteur.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem 
    nummer 18/00414
    uitspraakdatum: 10 maart 2020
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    op het beroep van
    
       [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    tegen de beschikking van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur) van 22 december 2017 op een verzoek van belanghebbende betreffende de sectorindeling
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht haar met toepassing van de concernregeling (artikel 5.4 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)) met ingang van 1 januari 2015 in te delen in sector 19, Grootwinkelbedrijf. De Inspecteur heeft dat verzoek bij de bestreden beschikking afgewezen. 
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de beschikking een bezwaarschrift ingediend.
    
    
      1.3.
      Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur het bezwaarschrift als beroepschrift doorgezonden aan het Hof (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht).
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft bij brief van 13 januari 2020 nadere stukken ingezonden.
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Belanghebbende is franchisenemer van de [A] -formule. Zij exploiteert als zodanig een bouwmarkt te [Z] . Zij is op grond van artikel 95 van de Wfsv ingedeeld in sector 17, Detailhandel en ambachten (hierna: Detailhandel).
    
    
      2.2.
      Haar premieplichtige loon ligt beneden de grens voor indeling in sector 19, Grootwinkelbedrijf (het Hof zal deze grens hierna aanduiden als ‘de grens’).
    
    
      2.3.
      De franchisegever van belanghebbende vormt samen met belanghebbende en de overige franchisenemers een economische of organisatorische eenheid als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Wfsv. Deze eenheid zal hierna ook wel worden aangeduid als ‘de groep’.
    
    
      2.4.
      Tot de groep behoren werkgevers met een premieplichtig loon boven de grens, maar ook werkgevers met een premieplichtig loon beneden de grens. Het totale premieplichtige loon van de werkgevers van de groep ligt boven de grens. Het grootste gedeelte van dit loon wordt betaald door werkgevers met een premieplichtig loon beneden de grens.
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft verzocht met ingang van 1 januari 2015 te worden ingedeeld in sector 19, Grootwinkelbedrijf. Bij brief van 29 december 2016 heeft zij verzocht de concernregeling niet meer op haar toe te passen en haar met ingang van 1 januari 2017 in te delen in sector 17, Detailhandel.
    
    
      2.6.
      De premiepercentages voor de WW zijn voor deze sectoren als volgt:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2015
              
              
                2016
              
              
                2017
              
            
            
              
                Sector 17
              
              
                3,29%
              
              
                2,31%
              
              
                2,06%
              
            
            
              
                Sector 19
              
              
                1,84%
              
              
                1,55%
              
              
                2,47%
              
            
          
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 17, Detailhandel.
    
    
      3.2.
      Belanghebbende verdedigt dat zij met toepassing van de concernregeling moet worden ingedeeld in sector 19, Grootwinkelbedrijf. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 17, Detailhandel.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      
        De concernregeling waarop belanghebbende zich beroept, is neergelegd in artikel 5.4, eerste lid, van de Regeling Wfsv. Deze bepaling luidt:
        “De inspecteur kan op aanvraag van twee of meer werkgevers, wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, doch tot een economische of organisatorische eenheid behoren bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat deze werkgevers aangesloten zijn bij dezelfde sector. Deze werkgevers worden aangesloten in de sector waaronder de werkzaamheden ressorteren voor welke door de gezamenlijke werkgevers het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald, tenzij de inspecteur in verband met de maatschappelijke functie van het geheel van deze bedrijven of instellingen anders beslist.”
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende wijst erop dat de Inspecteur op grond van de slotzinsnede van artikel 5.4, eerste lid, Regeling Wfsv in verband met de maatschappelijke functie van het geheel van bedrijven kan beslissen dat de tot het geheel behorende werkgevers worden ingedeeld in een andere sector. Zij stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur in dit geval de werkgevers moet indelen in sector 19, Grootwinkelbedrijf, omdat het geheel van bedrijven de maatschappelijke functie van grootwinkelbedrijf heeft. De totale loonsom van de werkgevers tezamen bedraagt immers meer dan de grens. Vanuit het perspectief van de consument bestaat er geen verschil tussen winkels die worden geëxploiteerd door franchisenemers en winkels die de eigenaar van het merk zelf exploiteert. De maatschappelijke functie van de ‘ [A] ’-organisatie verschilt niet van die van andere franchise-organisaties, waar het grootste gedeelte van de loonsom wordt betaald door een of meer werkgevers die een loonsom hebben boven de grens. Het kenmerkende verschil tussen sector 17 en sector 19 ligt niet in de aard van verrichte werkzaamheden, maar in de omvang van de organisatie. Daarom ligt het volgens belanghebbende voor de hand te kijken naar de totale loonsom van de gehele organisatie. Bij de indeling op basis van de concernregeling moet niet worden gekeken naar de afzonderlijke ondernemingen, maar naar het geheel. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur de hem toekomende beoordelingsvrijheid zou overschrijden door concernaansluiting in sector 19 achterwege te laten.
    
    
      4.3.
      De Inspecteur wijst erop dat ondernemingen altijd worden beoordeeld naar hun eigen functie. Hij stelt zich op het standpunt dat hij bij de toepassing van de concernregeling een discretionaire bevoegdheid heeft. De toepassing van de uitzondering van de laatste zinsnede van artikel 5.4, eerste lid, (‘tenzij de inspecteur …’) is beperkt tot gevallen waarin ondernemingen die niet kenmerkend zijn voor de functie van een groep het grootste bedrag aan premieloon betalen. In een dergelijk geval wordt de groep beschouwd als één fictieve onderneming en worden de leden van de groep ingedeeld bij de sector waaronder de fictieve onderneming functioneel ressorteert. De Inspecteur verwijst naar de (ook in de toelichting op de Regeling Wfsv vermelde) circulaire van de SVR van 30 mei 1989. De maatschappelijke functie van detailhandel verschilt niet wezenlijk van die van het grootwinkelbedrijf. In het onderhavige geval is de functie van de groep die van detailhandel. Voor zover belanghebbende zich beroept op het gelijkheidsbeginsel, is de Inspecteur van mening dat dat beginsel niet is geschonden. De groep waartoe belanghebbende behoort bestaat immers grotendeels uit werkgevers met een loonsom beneden de grens, anders dan de groepen waarmee belanghebbende zich vergelijkt, aldus de Inspecteur. 
    
    
      4.4.
      Volgens artikel 5.4 van de Regeling Wfsv “kan” de inspecteur op aanvraag beslissen dat twee of meer werkgevers aangesloten zijn bij dezelfde sector. Het woord “kan” duidt erop dat de regelgever de inspecteur beoordelingsvrijheid heeft gegund bij de behandeling van een aanvraag om een zodanige beslissing. Noch aan de context van deze bepalingen, noch aan de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, kan worden ontleend dat de regelgever de inspecteur deze beoordelingsvrijheid heeft willen onthouden (HR 9 januari 2015, nr. 14/00986, ECLI:NL:HR:2015:33, en nr. 14/00987, ECLI:NL:HR:2015:34).
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van het Hof geldt dat de Inspecteur evenzeer beoordelingsvrijheid heeft bij zijn bevoegdheid te beslissen dat twee of meer werkgevers in verband met de maatschappelijke functie van het geheel worden aangesloten bij een andere sector dan die van het grootste bedrag aan premieplichtig loon.
    
    
      4.6.
      Voor de wijze waarop de Inspecteur zijn beoordelingsvrijheid in dit laatste geval invult, is geen beleidsregel vastgesteld. Wel is, zo verklaart de Inspecteur, sprake van een consistente uitvoeringswijze. Deze houdt in dat indeling met toepassing van de concernregeling steeds plaatsvindt op basis van de grootste loonsom. Een afwijking wordt slechts in uitzonderingsgevallen toegepast, te weten wanneer binnen een groep de grootste loonsom betrekking heeft op een hulpwerkzaamheid die niet kenmerkend is voor (de maatschappelijke functie van) de groep als geheel, aldus de Inspecteur.
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van het Hof vult de Inspecteur daarmee zijn beoordelingsvrijheid op redelijke wijze in. Voorts onderschrijft het Hof de conclusie van de Inspecteur dat toepassing van zijn consistente uitvoeringswijze meebrengt dat belanghebbende wordt ingedeeld in sector 17, detailhandel. Het is niet zo dat de werkzaamheden van de detailhandel niet kenmerkend zijn voor die van de groep als geheel.
    
    
      4.8.
      
        Belanghebbende beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Zij vergelijkt zich met een werkgever die evenals zij een loonsom heeft beneden de grens, maar die deel uitmaakt van een groep waarbinnen de grootste loonsom wordt betaald door werkgevers met een loonsom boven de grens. Naar het oordeel van het Hof moet in dit geval, waar het gaat om toepassing van de concernregeling, de vraag of sprake is van gelijke gevallen worden beoordeeld op het niveau van de groep. Op dat niveau beoordeeld is geen sprake van gelijke gevallen, omdat in de situatie van belanghebbende de grootste loonsom wordt betaald door werkgevers met een loon beneden de grens en in de situatie waarmee zij zich vergelijkt wordt de grootste loonsom betaald door werkgevers met een loon boven de grens. Dit is een rechtens relevant verschil, omdat het verschil tussen sector 17 en sector 19 juist ligt in de hoogte van de loonsom. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
        
          Slotsom
        
        Op grond van het vorenstaande is het beroep ongegrond. 
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      6Beslissing
    
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
      De beslissing is op 10 maart 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier,
              
            
            
              De voorzitter,
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              (J.H. Riethorst)
            
            
              (J. van de Merwe)
            
          
        
      
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 maart 2020.
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.