ECLI:NL:RBGEL:2018:5135, Rechtbank Gelderland, 30-11-2018, AWB - 17 _ 1694
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Drijft vennootschap een materiële onderneming? De aard van de werkzaamheden is niet anders dan bij normaal vermogensbeheer. De enkele omvang van de vastgoedportefeuille kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een materiële onderneming. Projectontwikkeling is binnen het geheel van activiteiten zodanig incidenteel dat niet gezegd kan worden dat dit binnen een materiële onderneming heeft plaatsgevonden. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het rendement hoger is dan bij normaal vermogensbeheer. De vergelijking die wordt gemaakt met de zogenoemde IPD Index is niet zuiver.
        Geen geruisloze terugkeer uit de BV en in de gelijktijdig behandelde zaak geen bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij schenking van de aandelen in de vennootschap.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 17/1694
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 30 november 2018
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [A] B.V., 
    
      
        
          [X] en 
        
          [Y]
        , eisers (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Doetinchem, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij beschikking heeft verweerder het verzoek van eisers om geruisloze terugkeer in de zin van artikel 14c van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) per 1 januari 2015 afgewezen. 
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 februari 2017 de beschikking gehandhaafd.
    
    
    
      Eisers hebben daartegen bij brief van 30 maart 2017, op dezelfde dag door de rechtbank ontvangen, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2018. Namens de gezamenlijke eisers zijn verschenen [X] en [Y] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [B] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [C] en mr. [D] .
    
    
    
      Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met de beroepsprocedures ten name van [E] (zaaknummer AWB 17/1693) en [F] (zaaknummer AWB 17/1692).
    
    
    
      Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
    
    
    
      Ter zitting hebben eisers nadere stukken overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze stukken.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. [G] B.V. (hierna: [G] ) verhuurt ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in 11 plaatsen in Oost-Nederland. De geschatte waarde van het door eiseres verhuurde vastgoed is € 10.000.000. Alle aandelen in eiseres zijn tot [2016] in handen van [X] en zijn echtgenote [Y] . 
    
    2. [X] staat bij [G] voor 30 uur per week op de loonlijst en [Y] voor 10 uur per week. De salariskosten voor de heer en mevrouw [X en Y] (gezamenlijk) bedragen € 108.000 per jaar. Ook de dochters van de heer en mevrouw [X en Y] zijn in loondienst bij [G] , [E] voor 10 uur per week en [F] voor 30 uur per week. [F] is voor 20 uur per week gedetacheerd bij [H] , waar zij zich bezig houdt met het beheren van de vastgoedportefeuille van [G] . 
    
    3. Bij brief van 15 december 2014 hebben eisers verzocht om geruisloze terugkeer als bedoeld in artikel 14c van de Wet Vpb. 
    
    4. Bij notariële akte van [2016] heeft [X] aandelen in [G] , ter waarde van € 61.143, geschonken aan ieder van zijn twee dochters, [E] en [F] .  
    
    5. Bij beschikking van 29 augustus 2016 is het verzoek om geruisloze terugkeer afgewezen. 
    
    
      
        Geschil
      
    
    6. In geschil is het antwoord op de vraag of eisers in aanmerking komen voor de regeling voor geruisloze terugkeer als bedoeld in artikel 14c van de Wet Vpb. Voor de beantwoording van deze vraag is tussen partijen alleen in geschil of [G] een materiële onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of haar activiteiten moeten worden aangemerkt als meer dan normaal actief vermogensbeheer, hetgeen eisers stellen en verweerder betwist.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    7. Volgens de gangbare definitie wordt een materiële onderneming omschreven als een
    
      duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijk verkeer winst te behalen. De vraag of de werkzaamheden als materiële onderneming kwalificeren, wordt objectief getoetst. De exploitatie van onroerende zaken vormt een materiële onderneming als, ten eerste, de aard en de omvang van de werkzaamheden meer omvatten dan bij normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk is en, ten tweede, de werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordeel dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vergelijk Hoge Raad 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, Hoge Raad 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481 en Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633).
    
    
    8. Op eisers rust de bewijslast dat zij voldoen aan de voorwaarden voor geruisloze terugkeer. Het is dus aan eisers om aannemelijk te maken dat de door [G] verrichte werkzaamheden naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.
    
    9. Ten aanzien van de aard en omvang van de werkzaamheden wijzen eisers op het volgende. De werkzaamheden betreffen onder andere administratief beheer (onder andere huurdersbeheer, manen van nalatige huurders en opstellen van huurovereenkomsten), technisch beheer (onder andere beoordelen van onderhoud en inzetten van aannemers en coördineren van ingrijpende verbouwingen) en commercieel beheer (onder andere onderhouden van contacten met aannemers, architecten en gemeenten en het adverteren via onder andere de eigen website, via marktplaats en (plaatselijke) (week)bladen). Dergelijke werkzaamheden zijn voor een normale vastgoedbelegger niet gebruikelijk en worden door een (vastgoed)belegger die zich bezighoudt met normaal vermogensbeheer veelal tegen een fee uitbesteed aan een externe vastgoedbeheerder. Ook is in de afgelopen jaren sprake geweest van ingrijpende verbouwingen met betrekking tot 12 objecten uit de vastgoedportefeuille. Eisers wijzen op de specifieke expertise die noodzakelijk is voor een vastgoedportefeuille als die van [G] . De heer [X] is 24 uur per dag beschikbaar voor calamiteiten en voor hem en zijn echtgenote vormt het beheer van de vastgoedportefeuille een duurzame hoofdactiviteit, aldus eisers. 
    
    10. Ten aanzien van het doel om voordeel te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, wijzen eisers erop dat de werkzaamheden zijn gericht op het verlagen van kosten. Alle werkzaamheden worden door [G] zelf gedaan, slechts een deel wordt uitbesteed aan [H] (en [I] ) tegen een vaste fee per gemuteerd object en een variabele fee over de huur. De kosten hiervoor bedragen in de jaren 2010 tot en met 2016 gemiddeld bijna € 30.000 per jaar. Indien alle werkzaamheden zouden worden uitbesteed zouden de kosten aanzienlijk hoger zijn en circa € 120.000 per jaar bedragen, aldus eisers. Verder wijzen zij erop dat [G] actief de huren int, waardoor er nagenoeg geen huurachterstand is. Door het actieve advertentiebeleid is er ook nagenoeg geen leegstand. Het directe rendement over de jaren 2010 tot en met 2016 heeft eiseres becijferd op respectievelijk 17,35%, 14,29%, 13,25%, 12,51%, 13,79%, 15,12% en 12,19%. Daarbij is het resultaat van [G] over de betreffende jaren verhoogd met de loonkosten van de heer en mevrouw [X en Y] . Dit gecorrigeerde resultaat is gedeeld door de aanschafwaarde van de vastgoedportefeuille in de betreffende jaren. Het gemiddelde directe rendement hebben eisers berekend op 14,07%. Uitgaande van een indirect rendement van 2,3% per jaar, bedraagt het totale rendement gemiddeld 16,37% volgens eisers. Dit is een overrendement van 10% ten opzichte van de IPD Nederlandse Vastgoed Index (hierna: IPD Index). 
    
    11. Verweerder betwist dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer omvatten dan bij normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk is. Volgens verweerder zijn de door eisers genoemde werkzaamheden inherent aan het beheren van een vastgoedportefeuille. Verhuur van de garageboxen vindt plaats via bemiddeling en met behulp van [H] en [I] . Verder betwist verweerder dat sprake is geweest van projectontwikkeling. Ook hier geldt volgens verweerder dat het laten uitvoeren van verbouwingen gebruikelijk is bij het beheren van een vastgoedportefeuille. 
    
    12. Ten aanzien van het doel om voordeel te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, stelt verweerder dat het behaalde rendement niet hoger ligt dan bij normaal vermogensbeheer. Verweerder betwist de juistheid van door eisers becijferde rendementen. In de eerste plaats stelt verweerder dat de salariskosten niet uit de resultaten van [G] moeten worden geëlimineerd, omdat zij deze kosten nu eenmaal moet maken om het rendement te behalen. Bovendien moet het rendement niet worden gerelateerd aan de aanschafwaarde van de onroerende zaken, maar aan de actuele waarde. Alleen op die manier is een vergelijking met de IPD index mogelijk, aldus verweerder. Uitgaande van een netto resultaat € 270.000 en een waarde van het vastgoed van €10.000.000 bedraagt het rendement 2,7%. Dit gaat het voordeel bij normaal vermogensbeheer niet te boven.
    
    13. De rechtbank overweegt dat de portefeuille van [G] aanzienlijk is. De verhuur van 1.100 garageboxen genereert ontegenzeggelijk meer werk dan de verhuur van slechts een of enkele garageboxen. Echter de rechtbank is niet gebleken dat de aard van de werkzaamheden in het geval van [G] substantieel anders is, dan bij de verhuur van slechts enkele garageboxen. Het blijft gaan om het adverteren, het opmaken van huurovereenkomsten, het onderhouden van contacten met huurders, het innen van huren en het (doen) uitvoeren van onderhoud. Dit zijn activiteiten die tot een normaal vermogensbeheer behoren. De enkele omvang van de vastgoedportefeuille kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een materiële onderneming.
    Naast de garageboxen heeft [G] ook een aantal bedrijfsruimten. Een deel daarvan is in de voorbije jaren opgesplitst in kleinere verhuurbare units, bijvoorbeeld aan de [A-straat 1] in [Z] in 1997. Naar het oordeel van de rechtbank speelt [G] daarmee in op de behoefte in de markt, echter daarmee is nog geen sprake van projectontwikkeling en meer dan normaal vermogensbeheer. Voor zover in de afgelopen jaren wel sprake zou zijn van projectontwikkeling (bijvoorbeeld aan de [A-straat 2] te [Z] ) overweegt de rechtbank dat projectontwikkeling binnen het geheel van activiteiten zodanig incidenteel is dat niet gezegd kan worden dat deze activiteit binnen een materiële onderneming heeft plaatsgevonden. Bovendien is de [A-straat 2] te [Z] pas gerealiseerd in 2017/2018 en dus geruime tijd na het afgeven van de bestreden beschikking.
    
    14. Bovendien hebben eisers naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [G] met haar activiteiten ten doel heeft een hoger rendement te behalen dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd. Eisers stellen dat [G] circa € 90.000 per jaar aan kosten bespaart door niet het gehele property management aan [H] uit te besteden. Zij gaan er echter aan voorbij dat [G] wel degelijk kosten moet maken voor de uitvoering van deze werkzaamheden in de vorm van salariskosten. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers in de berekening van het rendement van [G] ten onrechte haar resultaat gecorrigeerd met de salariskosten van de heer en mevrouw [X en Y] . Bovendien relateren eisers dit rendement aan de historische aanschafwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan geen zuivere vergelijking worden gemaakt met de IPD index, omdat daarin niet wordt vergeleken met historische aanschafwaarden, althans eisers maken niet aannemelijk dat dit zo is. De door eisers berekende percentages kunnen daarom niet tot de conclusie leiden dat het directe rendement hoger is dan bij normaal vermogensbeheer.  De rechtbank is, met partijen, van oordeel dat ook het indirecte rendement in aanmerking moet worden genomen. Dit zal immers ook door de belegger worden genoten. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat zij door haar specifieke expertise een waardestijging kan realiseren die uitgaat boven de markt. Zij heeft echter deze specifieke expertise niet nader geconcretiseerd, noch heeft zij cijfermatig kunnen onderbouwen dat zij een extra waardestijging weet te realiseren. Eiseres heeft bovendien verklaard nog nooit een object te hebben verkocht. Al met al heeft eiseres het door haar gestelde overrendement niet aannemelijk gemaakt.
    
    15. Bovenvermelde omstandigheden duiden op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd op werkzaamheden die onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende voordeel te boven gaat.
    Verweerder heeft daarom het verzoek om geruisloze terugkeer terecht afgewezen. Het beroep is ongegrond.
    
    16. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, mr. P.J. Tikken en mr. drs. S.J. Willems-Ruesink, rechters, in tegenwoordigheid van de griffier.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 30 november 2018
              
            
          
          
            
              
              
              De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak mede te ondertekenen
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.