ECLI:NL:GHSHE:2017:3228, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2017, 16/00007
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Art. 29, lid 1 Wet OB 1968 (oud). Tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 16/00007   
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 november 2015, nummer BRE 14/6490 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen verzoek om teruggaaf.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft op 5 mei 2014 een verzoek om teruggaaf omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) voor een bedrag van € 256.043 (hierna: het verzoek (om teruggaaf)) gedaan, welk bedrag betrekking heeft op de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013. De Inspecteur heeft dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking van 18 juli 2014 afgewezen. 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 oktober 2014 de beschikking gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en een teruggaaf verleend van € 61.269, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 734 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 328 vergoedt. 
      
    
    
      1.4.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503,00. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord. Vervolgens heeft de Inspecteur het incidenteel hoger beroep ingetrokken.
      
    
    
      1.6.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.7.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 april 2017 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, haar gemachtigde de heer [B] , tot zijn bijstand vergezeld door de heer [C] van [D] Belastingadviseurs te [plaats] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [E] en de heer [F] . 
      
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
      
    
    
      1.9.
      Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
    
      1.11.
      Na de sluiting van het onderzoek aan het einde van de zitting heeft belanghebbende een fax, gedagtekend 20 april 2017, met kenmerk [kenmerk] aan het Hof gezonden. Het Hof laat deze fax op de onder 4.1 vermelde grond buiten beschouwing.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      
        [G] (hierna: [G] ) was tot 19 december 2012 100%-aandeelhouder in belanghebbende. Vanaf die datum zijn de stichtingen [L] , [M] , [N] en [O] ieder voor 25% aandeelhouder. [G] heeft een pandrecht op de aandelen.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende was eigenaar van [A] (hierna: de onroerende zaak). Belanghebbende heeft de onroerende zaak bij overeenkomst van 3 januari 2007 aan de vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) met ingang van 26 november 2005 verhuurd voor een bedrag van € 104.125 per kwartaal. De inboedel wordt bij overeenkomst van 24 juni 2010 aan [bedrijf 1] verhuurd met ingang van 1 juli 2010 voor € 10.500 per kwartaal. De onroerende zaak fungeerde als hoofdkantoor van het conglomeraat van het [bedrijf 2] .
      
    
    
      2.3.
      De certificaten van de aandelen [bedrijf 1] worden gehouden door [H] , de vader van [G] . [bedrijf 1] fungeerde als servicevennootschap voor het [bedrijf 2] .
      
    
    
      2.4.
      
        [bedrijf 1] heeft vanaf het tweede kwartaal van 2010 geen huur meer betaald aan belanghebbende. 
      
    
    
      2.5.
      Op 26 april 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: Vaststellingsovereenkomst) gesloten waarin afspraken worden gemaakt over de afwikkeling van de tussen partijen op dat moment openstaande huurvordering van € 1.002.665 (inclusief € 160.086 omzetbelasting). In deze overeenkomst, is onder andere, het volgende opgenomen (waarbij belanghebbende is aangeduid als [belanghebbende] ):
      
      
        ‘A. 	Op 3 januari 2007 is tussen partijen een huurovereenkomst gesloten.
        B. 	Op 13 december 2011 is tussen partijen een Vaststellingsovereenkomst gesloten.
        C. 	In deze vaststellingsovereenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt over de afwikkeling van tussen partijen openstaande nota’s.
        D. 	[bedrijf 1] heeft aangegeven dat de huurlasten te zwaar drukken op haar bedrijfsexploitatie.
        E. 	Partijen hebben nader overleg gevoerd over de nog steeds openstaande nota’s en de huur en hebben daarover overeenstemming bereikt. Partijen wensen de bereikte overeenstemming in de onderhavige overeenkomst (‘Overeenkomst’) vast te leggen.
      
      
      
        
          EN KOMEN OVEREEN:
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 1.     OPENSTAANDE POSTEN
        
      
      
    
    
      1.1.
      Partijen stellen vast, dat [bedrijf 1] uit hoofde van achterstallige huren per heden een bedrag van EUR 1.002.665,-- schuldig is aan [belanghebbende] .
      
    
    
      1.2.
      Partijen stellen vast en komen overeen, dat deze openstaande posten worden voldaan middels omzetten in een rekening courant. [belanghebbende] erkent hierbij dat [bedrijf 1] de openstaande nota’s heeft voldaan middels opboeking in rekening courant en [bedrijf 1] erkent hierbij een bedrag groot EUR 1.002.665,-- schuldig te zijn aan [belanghebbende] .
      
    
    
      1.3.
      
        [bedrijf 1] zal zich inspannen om de rekening courant versneld doch uiterlijk voor het einde van de huurovereenkomst af te lossen en zal minimaal EUR 10.000,-- per maand voldoen.
      
    
    
      1.4.
      
        [bedrijf 1] is over hetgeen zij verschuldigd is en/of wordt aan [belanghebbende] een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve rente-over-rente).
      
    
    
      1.5.
      
        [bedrijf 1] verbindt zich hierbij jegens [belanghebbende] om op eerste verzoek van [belanghebbende] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.
      
      
        
          ARTIKEL 2.      TOEKOMSTIGE HUURVERPLICHTINGEN
        
      
      
    
    
      2.1.
      Partijen stellen vast dat de huurverplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst d.d. 3 januari 2007 zwaar op de bedrijfsexploitatie van [bedrijf 1] drukken. [bedrijf 1] heeft [belanghebbende] verzocht om de huurprijs te verlagen. [belanghebbende] heeft aangegeven enkel bereid te zijn gedeeltelijke betaling van de huur in rekening courant te accepteren.
      
    
    
      2.2.
      Partijen stellen vast en komen overeen, dat 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan middels opboeking in rekening courant onder de voorwaarde dat de overige 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan in cash middels bijboeking op de bankrekening van [belanghebbende] .
      
    
    
      2.3.
      Partijen stellen vast en komen overeen, dat voormelde rekening courant volledig afgelost dient te zijn voor het einde van de huurovereenkomst, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst met 5 jaar wordt verlengd en de hierboven onder 2.2 opgenomen betalingsregeling vervalt.
      
    
    
      2.4.
      
        [bedrijf 1] is over hetgeen zij uit hoofde van de hiervoor onder 2.2. vermelde betaling in rekening courant verschuldigd is en/of wordt aan [belanghebbende] geen rente verschuldigd tenzij de cash betaling van enige te verschijnen huurtermijn niet tijdig plaatsvindt. In dat geval vervalt voormelde afspraak en is over de te vormen rekening courant een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd zijn geworden en worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve: rente-over-rente).
      
    
    
      2.5.
      
        [bedrijf 1] verbindt zich hierbij jegens [belanghebbende] om op eerste verzoek van [belanghebbende] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.’.
      
    
    
      2.6.
      In 2012 zou er geen derde te vinden zijn geweest die bereid zou zijn geweest om (in dezelfde situatie en onder dezelfde voorwaarden) een lening aan [bedrijf 1] te verstrekken. Ten tijde van het sluiten van de in 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst in 2012 stond al vast dat het concern, waaronder [bedrijf 1] , materieel failliet was. De transformering van de huurvordering in een rekening-courant vordering was een papieren exercitie om jegens de buitenwereld de schijn op te houden dat het allemaal goed ging. Deze handelswijzen waren terug te zien in het gehele [bedrijf 2] . Vanaf het begin was duidelijk dat in rekening-courant nooit een tegenvordering zou worden geboekt en dat er nooit een verrekening in rekening-courant zou plaatsvinden. In 2012 was duidelijk dat de reeds vervallen en ook de toekomstige termijnen van de vorderingen van belanghebbende op [bedrijf 1] niet betaald zouden worden.
      
    
    
      2.7.
      Op 10 september 2013 hebben belanghebbende en [bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013. Het totaal aan niet betaalde bedragen aan huur bedraagt op dat moment € 1.612.911. Hiervan is € 1.259.886 in rekening-courant geboekt en staat € 353.025 als huurschuld geboekt. De omzetbelasting over beide bedragen bedraagt € 264.228. Tussen partijen is niet in geschil dat het in € 353.025 begrepen bedrag aan omzetbelasting € 61.269 (21/121 x € 353.025) bedraagt.
      
    
    
      2.8.
      Op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2013 met [bedrijf 1] had [bedrijf 1] haar ondernemingsactiviteiten al (om niet) overgedragen aan [bedrijf 3] B.V.. De enige inkomstenbron van [bedrijf 1] was dus op dat moment al opgedroogd. Op dat moment stond al vast dat [bedrijf 1] haar schulden (waaronder die aan belanghebbende) niet zou kunnen voldoen.
      
    
    
      2.9.
      Aan belanghebbende is surseance van betaling verleend op 1 april 2014. Belanghebbende is op [datum 1] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [P] .
      
    
    
      2.10.
      Uit de beperkte balans van [bedrijf 1] blijkt dat zij eind 2012 een negatief eigen vermogen heeft van ruim € 2,4 miljoen. Tevens blijkt uit de beperkte balans dat [bedrijf 1] eind 2012 € 3.399.247 aan vorderingen heeft op vennootschappen die onderdeel waren van het zogenoemde [bedrijf 2] . Op één van de vorderingen rust een eerste pandrecht dat is gevestigd door [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en een tweede pandrecht dat is gevestigd door [bedrijf 5] B.V.. Op de overige vorderingen rust een eerste pandrecht gevestigd door [bedrijf 5] B.V.. De enige inkomstenbron van [bedrijf 1] bestond uit dienstverleningscontracten tussen [bedrijf 1] en vennootschappen die onderdeel waren van het [bedrijf 2] . De dienstverleningscontracten zijn eind 2013 samen met het gehele personeel overgeheveld naar [bedrijf 3] B.V. van [Q] . Aan [bedrijf 1] is surseance van betaling verleend op 28 oktober 2014. [bedrijf 1] is op [datum 2] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [P] . 
      
    
    
      2.11.
      
        [bedrijf 4] is op [datum 3] 2015 failliet verklaard. Haar curatoren zijn mrs. [R] en [S] . In bijlage 23 van de pleitnota bij de Rechtbank zit een brief van 16 september 2015 van één van de curatoren van [bedrijf 4] waarin hij in zijn hoedanigheid van curator verklaart, dat de buitengerechtelijke vernietiging van 4 juni 2014 van de curator van belanghebbende, waarbij hij onder andere de verpanding van de huurvordering aan [bedrijf 4] vernietigt, terecht is uitgebracht, doel treft en dus rechtsgeldig is.
      
    
    
      2.12.
      Ter zitting bij de Rechtbank heeft belanghebbende een pleitnota voorgelezen. In deze pleitnota staat, onder andere, het volgende:
      
      
        ‘Mocht uw rechtbank evenwel gevoelig zijn voor de redenering van de Inspecteur, dan vernietigt de curator bij deze buitengerechtelijk met een beroep op de actio pauliana (artt. 42, 43 en 45 Fw) de beweerdelijke ‘novatie’ in de vaststellingsovereenkomst. In zijn hoedanigheid van curator van [bedrijf 1] , berust hij alsdan nadrukkelijk in die vernietiging. Door de werking van de vernietiging wordt de beweerdelijke novatie aangetast (het tenietgaan gevolgd door schuldigerkenning, worden geacht nooit te hebben plaats gevonden).’.
      
      
    
    
      2.13.
      Tijdens de zitting bij de Rechtbank heeft de curator van belanghebbende het volgende verklaard: ‘Ik ben ook curator van [bedrijf 1] BV: er zijn gewoon geen middelen om de schuld aan belanghebbende te voldoen.’.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende op basis van het verzoek van 5 mei 2014 recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting die zij gefactureerd heeft aan [bedrijf 1] als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB 1968. 
      
      
        Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. De door de Rechtbank verleende teruggaaf van € 61.269 heeft de Inspecteur na de uitspraak van de Rechtbank ambtshalve verleend.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en primair tot een teruggaaf van € 264.228 en subsidiair tot een teruggaaf van € 105.911. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      Zoals vermeld onder 1.11 heeft belanghebbende, na de sluiting van het onderzoek op 19 april 2017 aan het einde van de zitting, op 20 april 2017 een fax aan het Hof gezonden. Het Hof is van oordeel dat deze fax niet strekt tot heropening van het onderzoek als bedoeld in artikel 8:68 van de Awb. Deze fax zal niet tot de gedingstukken worden gerekend en door het Hof verder buiten beschouwing worden gelaten.
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB (tekst 2014) wordt op verzoek teruggaaf verleend van de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. 
      
    
    
      4.3.
      Bedoeld recht op teruggaaf ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat een ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven, maar de teruggaaf van omzetbelasting dient uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd (zie: HR 16 oktober 2009, 08/00062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274).
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft in haar motivering van het hoger beroepschrift, p. 6, – in reactie op het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank - het volgende opgenomen:
      
      
        ‘7. 	Het hele [bedrijf 2] is materieel failliet. 
      
      8. Er staan wel vorderingen op de balans bij [bedrijf 1] , maar zoals gezegd zijn die vorderingen oninbaar. 
      11. Op het moment van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst [Hof: op 10 september 2013] met [bedrijf 1] had [bedrijf 1] haar ondernemingsactiviteiten al (om niet) overgedragen aan een nieuw vennootschap van [Q] ( [bedrijf 3] B.V.). De enige inkomstenbron van [bedrijf 1] was dus op dat moment al opgedroogd. Toen [Hof: op 10 september 2013] stond dus al vast dat [bedrijf 1] haar schulden (waaronder die aan [belanghebbende] [Hof: belanghebbende]) niet zou kunnen voldoen. 
      12. Dat [bedrijf 1] niet kan betalen blijkt reeds uit het feit dat zij vanaf 2010 haar huurverplichtingen aan [belanghebbende] niet meer betaalde’. 
      
    
    
      4.6.
      In de onder 1.6 vermelde stukken is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
      
      
        ‘12. 	Feitelijk heeft [belanghebbende] geen enkele betaling van [bedrijf 1] ontvangen. De in de [Hof: onder 2.5 vermelde] overeenkomst afgesproken (afbetalings)voorwaarden waren niet marktconform, en evenmin “at-arms-length”.6 De situatie die zich hier voordoet is dat partijen hebben geprobeerd een fictieve en slechts boekhoudkundige betaling te creëren door in de vaststellingsovereenkomst af te spreken dat achterstallige huurfacturen werden “voldaan” door opboeking in rekening-courant. Er gebeurde niet meer en niet minder dan dat de vordering van [belanghebbende] op [bedrijf 1] van de grootboekrekening “debiteuren” werd overgeboekt naar de grootboekrekening “rekening courant [bedrijf 1]”. Dát is géén betaling (ondanks de bewoording in de overeenkomst). De vordering op [bedrijf 1] bleef bestaan, die vordering is ontstaan door verhuur en is qua karakter ook altijd een huurvordering gebleven. Aangezien [bedrijf 1] de enige afnemer van [belanghebbende] was, en [belanghebbende] wél de rente- en aflossingsverplichtingen jegens ABN Amro Bank moest kunnen blijven voldoen, leidde de vaststellingsovereenkomst de facto tot een voorzienbare en onmiddellijke liquiditeitscrisis bij [belanghebbende] en een in snel tempo verslechterende solvabiliteit bij [belanghebbende] . Daarvan waren [belanghebbende] en [bedrijf 1] op de hoogte. 
        13. 	(…) Deze vaststellingsovereenkomst is exemplarisch voor het handelen van de bestuurders binnen het [bedrijf 2] , die gericht was op het zo lang mogelijk uitstellen van faillissementen van insolvabele vennootschappen om verhaal nadien door crediteuren (of een te benoemen curator) zo lastig mogelijk te maken.’.
      
      
    
    
      4.7.
      De in het onder 4.6 vermelde citaat opgenomen voetnoot 6 luidt als volgt:
      
      
        ‘6 Geen enkele willekeurige derde zou in niet-gelieerde verhoudingen een dergelijke overeenkomst zijn aangegaan. Slechts het feit dat [K] bij [belanghebbende] en [bedrijf 1] doorslaggevende zeggenschap kon uitoefenen maakte dat [belanghebbende] deze overeenkomst sloot.’
      
      
    
    
      4.8.
      In de pleitnota van belanghebbende is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
      
      
        ‘18. 	In de onderhavige zaak is om te beginnen echter geen lening door de verhuurder ( [belanghebbende] ) aan de huurder ( [bedrijf 1] ) verstrekt, maar is de openstaande huurvordering “opgeboekt in rekening‑courant”. Bovendien zal er geen derde te vinden zijn die bereid zou zijn geweest om (in dezelfde situatie en onder dezelfde voorwaarden) een lening aan [bedrijf 1] te verstrekken. Als de redenering van de inspecteur (die hij ontleent aan het Muys en De Winter arrest) juist zou zijn, dan leidt dat juist tot de conclusie dat de VSO niet als schuldvernieuwing kan worden beschouwd. De huurschuld is immers niet omgezet in een leenschuld.’.
      
      
    
    
      4.9.
      Tijdens het onderzoek ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende daaraan het volgende toegevoegd. Er is met de in 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst (in 2012) geen lening door belanghebbende aan [bedrijf 1] is verstrekt, maar een openstaande huurvordering is ‘opgeboekt in rekening-courant’. Voorts heeft belanghebbende, onweersproken door de Inspecteur en in de lijn met hetgeen onder 4.7 en 4.8 is geciteerd, gesteld dat er geen derde te vinden zou zijn geweest die bereid zou zijn geweest om (in dezelfde situatie en onder dezelfde voorwaarden) een lening aan [bedrijf 1] te verstrekken. Zij heeft voorts, onweersproken door de Inspecteur, gesteld dat in ieder geval ten tijde van het sluiten van de in 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst (in 2012) al vast stond dat het concern, waaronder [bedrijf 1] , al materieel failliet was, en dat de transformering van de huurvordering in een rekening-courant vordering een papieren exercitie was om jegens de buitenwereld de schijn op te houden dat het allemaal goed ging. De curator heeft tevens, eveneens onweersproken door de Inspecteur, opgemerkt vergelijkbare handelswijzen terug te zien in het gehele [bedrijf 2] . Belanghebbende heeft voorts, onweersproken door de Inspecteur, gesteld dat vanaf het begin duidelijk was dat in rekening‑courant nooit een tegenvordering zou worden geboekt en dat er nooit een verrekening in rekening-courant zou plaatsvinden. Belanghebbende heeft tot slot, onweersproken door de Inspecteur, gesteld dat in 2012 duidelijk was dat de reeds vervallen en ook de toekomstige termijnen van belanghebbende op [bedrijf 1] niet betaald zouden worden. 
      
    
    
      4.10.
      Het Hof neemt in overweging dat belanghebbende weliswaar enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven, maar het is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven vaststaande feiten volgt dat reeds ruim voor 2014 is komen vast te staan dat de vorderingen van belanghebbende op [bedrijf 1] (niet waren betaald en ook) niet betaald zouden worden, zodat met het eerst in 2014 indienen van het verzoek belanghebbende haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Het verzoek om teruggaaf dat door belanghebbende werd ingediend is, indien het moet worden opgevat als een verzoek om teruggaaf over de tijdvakken (kwartalen) in de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013 te laat ingediend en derhalve niet-ontvankelijk. Indien het verzoek om teruggaaf moet worden opgevat als een verzoek om een teruggaaf in het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 is dit verzoek terecht door de Inspecteur afgewezen, omdat het recht op teruggaaf niet in dit tijdvak is ontstaan. In dit verband wijst het Hof op artikel 31 van de Wet OB.
      
    
    
      4.11.
      Met betrekking tot de door belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting geopperde klacht (zie het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting), dat het Hof ten onrechte de vraag of het verzoek te laat is ingediend in ogenschouw nam, terwijl de Inspecteur, die ervan uitging dat het verzoek te vroeg was ingediend, tot op dat moment niet had gesteld dat het verzoek te laat was ingediend, overweegt het Hof als volgt. De rechtsstrijd tussen partijen betreft de vraag of belanghebbende op grond van het op 5 mei 2014 gedane verzoek recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting. Zoals boven overwogen volgt uit de door belanghebbende gestelde, en door de Inspecteur onweersproken gelaten, feiten dat belanghebbende haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden en dat het op die datum gedane verzoek te laat respectievelijk over het verkeerde tijdvak (eerste kwartaal 2014) is gedaan. De omstandigheid dat partijen in het kader van het geschil zich – kort samengevat  hebben geconcentreerd op de vraag of met de boeking in rekening-courant op basis van de onder 2.5 vermelde overeenkomst belanghebbende een vergoeding heeft ontvangen brengt niet met zich dat het Hof zich tot beantwoording van deze vraag moet beperken, als uit de vaststaande feiten volgt dat deze (rechts)vraag voor de beslissing van het geschil niet relevant of doorslaggevend is. 
      
    
    
      4.12.
      De stelling van belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting dat haar curator niet eerder dan na zijn benoeming het verzoek om teruggaaf heeft kunnen indienen doet aan het vorenstaande niet af. De omstandigheid dat ruim voor 2014 reeds vaststond dat de vorderingen niet waren en niet zouden worden ontvangen verandert niet doordat belanghebbende (ruim) na het moment waarop reeds vaststond dat de vorderingen niet waren en niet zouden worden ontvangen in staat van faillissement komt te verkeren en een curator wordt benoemd. Anders geschreven: niet kan worden toegestaan dat belanghebbenden, die in staat van faillissement komen te verkeren, kunnen kiezen voor een willekeurig moment om teruggaaf te verzoeken, terwijl belanghebbenden, die niet in staat van faillissement zijn komen te verkeren, worden gehouden aan het moment waarop reeds vaststond dat de vorderingen niet waren en niet zouden worden ontvangen.
      
    
    
      4.13.
      Nu de Inspecteur het tegen de uitspraak van de Rechtbank ingestelde incidenteel hoger beroep heeft ingetrokken, en derhalve concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, komt het Hof niet toe aan de vraag of de door de Rechtbank verleende teruggaaf van € 61.269 terecht is. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, daargelaten de door de Rechtbank gebezigde gronden, dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht 
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 13 juli 2017 door M. Harthoorn, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.