ECLI:NL:GHAMS:2018:318, Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2018, 200.218.895/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst (vijf opvolgende contracten rayonmanager)? Maatstaf: wat stond partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen en hoe hebben partijen feitelijk daaraan uitvoering gegeven (HR 14 november 1997 (Groen/Schoevers))? Het hof beschouwt het rechtsvermoeden dat appellant de arbeid krachtens arbeidsovereenkomst heeft verricht, als weerlegd. Geen arbeidsovereenkomst.
        Art. 7:610a BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.218.895/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5669014 EA VERZ 17-53 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. C.L. Kock te Heemstede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING KWALITEITS-CONTROLE-BUREAU,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.S.M. van den Enden te Naaldwijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en KCB genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 7 juli 2017, onder aanvoering van drie grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 11 mei 2017 heeft gegeven. Het hoger beroep strekt (na eiswijziging), zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en:
      
        primair
      
    
    
      I. zal bepalen dat KCB binnen zeven dagen na de te wijzen beschikking de arbeidsovereenkomst met [X] per 1 december 2016 dient te herstellen door [X] per die datum een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de oude arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    
      II. KCB zal veroordelen tot betaling van het loon van [X] van € 66.083,- per jaar, te vermeerderen met de jaarlijkse indexering vanaf 1 januari 2013 en te verhogen met de werkgeverslasten zoals gespecificeerd in de brief van 19 november 2012 van KCB aan [X] , een en ander gebaseerd op het maximum bruto salaris van een rayonmanager;
    
    
      III. KCB zal verplichten om [X] na herstel van de arbeidsovereenkomst toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    
      
        IV. in het geval tot een latere hersteldatum van de arbeidsovereenkomst wordt beslist, zal bepalen dat KCB binnen zeven dagen na de te wijzen beschikking op grond van artikel 7:684 lid 4 BW in samenhang met artikel 7:682 lid 6 BW voorzieningen dient te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst met dien verstande dat KCB de inkomensschade voor [X] vanaf 1 december 2016 tot de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst compenseert met een gelijk bedrag aan het loon dat [X] bij het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst zou hebben genoten dan wel een andere voorziening zal treffen;
        
          subsidiair
        
      
    
    
      
        V. ten laste van KCB aan [X] een billijke vergoeding van € 199.000,- bruto of enig ander bedrag zal toekennen, met veroordeling van KCB dat bedrag binnen veertien dagen na de te wijzen beschikking aan [X] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde veertien dagen tot de dag van algehele voldoening;
        
          primair en subsidiair 
        
      
    
    
      
        VI. KCB zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, 
        alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Op 25 augustus 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlagen in hoger beroep van KCB ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de verzoeken van [X] af te wijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
        20 december 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [X] mr. Kock voornoemd het woord gevoerd en namens KCB mr. Van den Enden voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. [X] is verschenen alsmede [A] (directeur), [B] (hoofd buitendienst) en [C] (hoofd personeelszaken) namens KCB. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.
      
      
      
        Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.13. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [X] heeft aangevoerd dat deze feiten eenzijdig dan wel onvolledig zijn vastgesteld, waartegen grief 1 zich onder meer richt. Met dit bezwaar zal het hof, voor zover van belang, hierna rekening houden. In deze zaak gaat het om het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      Sinds 1 oktober 1999 heeft [X] de eenmanszaak [X] Consult, een organisatie-adviesbureau dat zich volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezighoudt met organisatie-advies, interim management en trainingen op het gebied van ondernemen.
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 6 november 2012 heeft KCB [X] een aanbod gedaan om op basis van een interim opdracht in de functie van rayonmanager werkzaamheden voor KCB te verrichten. Daarnaast heeft KCB [X] de mogelijkheid geboden om bij KCB in dienst te treden. In de brief zijn de voorwaarden voor beide opties uiteengezet.
      
    
    
      2.3.
      
        [X] heeft vervolgens op basis van een vijftal overeenkomsten (verder: de overeenkomsten) aansluitend werkzaamheden voor KCB verricht. De eerste overeenkomst betreft de periode 1 december 2012 tot en met 30 november 2013. De tweede overeenkomst betreft de periode 1 december 2013 tot en met 30 november 2014. De derde overeenkomst is aangegaan voor de periode 1 december 2014 tot en met 30 november 2015. De vierde overeenkomst betreft de periode 1 december 2015 tot en met 31 mei 2016 en de vijfde overeenkomst is aangegaan voor de periode 1 juni 2016 tot en met 30 november 2016. 
      
    
    
      2.4.
      In de overeenkomsten staat dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Verder is in de overeenkomsten het een en ander opgenomen met betrekking tot het overeengekomen tarief en de facturering. Bepaald is dat [X] per jaar 202 dagen dan wel per half jaar 101 dagen voor KCB zal werken, waarbij [X] de mogelijkheid heeft vakantiedagen op te nemen, werkzaamheden voor derden uit te voeren en eventueel ziektedagen niet te werken, zolang de norm van 202 dagen dan wel 101 dagen wordt gehaald. Verder zou verrekening van dagen plaatsvinden wanneer door het opnemen van vakantiedagen, door ziekte of door werkzaamheden voor derden de genoemde norm niet werd behaald. Daarnaast is overeengekomen dat in geval de overeenkomsten voortijdig zouden worden beëindigd, zou worden afgerekend op basis van werkelijk gewerkte dagen met recht van [X] op vergoeding van 17 extra dagen en dat per maand een vast bedrag exclusief btw zou worden gefactureerd. Aangegeven is dat [X] het KCB een geldige (kopie) VAR-verklaring zal doen toekomen.
      
    
    
      2.5.
      In de laatste tussen partijen gesloten overeenkomst (betreffende de periode 1 juni 2016 tot en met 30 november 2016) staat dat partijen met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht en dat zij uitdrukkelijk niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Verder is bepaald dat bij een succesvolle uitvoering van de interim-opdracht zal worden overwogen om in november 2016 de interim-opdracht om te zetten in een vaste aanstelling.
      
    
    
      2.6.
      In het verslag van een gesprek dat op 14 februari 2013 tussen [X] en zijn toenmalig leidinggevende, [B] voornoemd, heeft plaatsgevonden staat dat de nevenactiviteiten van [X] bekend zijn bij KCB en zijn vastgelegd en dat [X] die nevenactiviteiten uitvoert op tijden die voor beide partijen geen nadelige effecten hebben.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 2 september 2013 heeft de Belastingdienst een Verklaring arbeidsrelatie Winst uit onderneming (VAR-Wuo) aan [X] verstrekt. De VAR-Wuo werd automatisch verstrekt - net als de voorafgaande drie jaren - voor de volgende VAR-werkzaamheden: organisatieadvies, coaching, training en interim en was geldig van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014.
      
    
    
      2.8.
      
        In het verslag van een gesprek dat op 9 april 2014 tussen [X] en [B] heeft plaatsgevonden staat het volgende:
        “[X] (hof: [X] ) wil met klem wijzen op het feit dat hij als ZZP-er zijn eigen pensioen moet bekostigen. Op dit moment zit daar nog een (te) groot gat om een ander traject te kiezen. Rolf vraagt [X] of het de bedoeling is dat het KCB dit gat dicht. [X] heeft (het hof begrijpt: geeft) aan als het komt tot een gesprek over continuering van de interim-opdracht, dit wel onderwerp van gesprek wordt. [X] denkt bijvoorbeeld aan het voorstel om zich nog 3 jaar als ZZP-er aan het KCB te verbinden, daarna kan er gesproken worden over een vast contract.”
        
          [X] heeft dit document mede ondertekend.
      
      
    
    
      2.9.
      In het document ‘Rapportage en taakopdracht i.v.m. interim opdracht [X]  ’ van 26 oktober 2015 staat dat KCB om verschillende redenen het contract van [X] voor slechts een half jaar wenste voort te zetten en dat in die periode naar een andere kandidaat zou worden gezocht. Nadat [X] had gevraagd om een kans zich te kunnen verbeteren, heeft KCB besloten hiermee akkoord te gaan onder voorwaarde van het volgen van een traject met een taakopdracht, een tijdspad en een gevolgtrekking. Alleen bij het op juiste wijze van uitvoeren van de taakopdracht zou in mei 2016 het contract met [X] (met een half jaar) worden verlengd. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 9 november 2015 heeft [X] aan KCB zijn aanvullingen op de door KCB geformuleerde taakopdracht doen toekomen. [X] heeft hierbij laten weten met de taakopdracht in combinatie met zijn aanvullingen akkoord te zijn. Een van de aanvullingen van [X] luidt als volgt: “De verrassing bij [X] was ook ingegeven doordat in beide voorgaande contract besprekingen (zowel in 2013 als 2014), het voorstel door het KCB werd gedaan om in vaste dienst te komen. Er is toen, om enkel fiscale redenen, daarvan afgezien.”
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 23 december 2015 heeft [X] aan [C] voornoemd gevraagd of de 1,9% flextoeslag die voor KCB medewerkers van toepassing was ook in zijn tarief was verwerkt.
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 28 november 2016 heeft KCB aan [X] meegedeeld dat de op 
        1 juni 2016 aangegane interim opdracht van rechtswege per 30 november 2016 zou eindigen.
      
      
    
    
      2.13.
      Hierop heeft [X] bij e-mail van 28 november 2016 aan KCB laten weten dat hij van mening was dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond die niet op deze wijze kon worden beëindigd. [X] heeft zich beschikbaar gehouden voor werk. Bij brief van 6 december 2016 heeft de advocaat van [X] dit nogmaals aan KCB laten weten en meegedeeld dat [X] aanspraak maakte op doorbetaling van zijn loon alsmede zijn werkzaamheden wenste te hervatten.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [X] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - verzocht om:
        
          bij wijze van voorlopige voorziening
        
        A. KCB te veroordelen tot betaling aan [X] van zijn loon ad € 8.312,50 per maand, exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, per 
        1 januari 2017 te verhogen met de toepasselijke indexering over het loon dan wel hetgeen per 1 januari 2017 in de CAO met betrekking tot het loon is geregeld;
        B. gedurende deze periode [X] in staat te stellen om de overeengekomen arbeid te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van KCB in de kosten;
        
          bij wijze van hoofdvordering 
        
        C. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door KCB te vernietigen;
        D. KCB te verplichten [X] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden tot het moment  waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        E. KCB te veroordelen tot betaling van het loon van [X] van € 8.312,50 per maand, exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, per 
        1 januari 2017 te verhogen met de toepasselijke indexering over het loon dan wel hetgeen per 1 januari 2017 in de CAO met betrekking tot het loon is geregeld;
        F. KCB te veroordelen tot betaling aan [X] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening; en
        G. KCB te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      KCB heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [X] , met veroordeling van [X] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat van het bestaan van een arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest. De verzoeken van [X] zijn afgewezen en [X] is veroordeeld in de proceskosten, waaronder het nasalaris.  
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met zijn drie grieven op. 
      
    
    
      3.5.
      Grieven 1 en 2 houden (verder) in, samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte en op deels onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat KCB het rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610a BW heeft weerlegd. Met grief 3 komt [X] op tegen de proceskostenveroordeling. Het hof zal de eerste twee grieven vanwege de onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen.
    
    
      3.6.
      
        [X] heeft, zakelijk weergegeven, zijn grieven als volgt onderbouwd. De kantonrechter heeft ten onrechte de zwaartekracht van haar toetsing gelegd op de partijbedoeling bij het aangaan van de eerste overeenkomst. Met de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst(en) is onvoldoende rekening gehouden. Dit is in strijd met de geldende jurisprudentie. Van begin af aan was het de wens en de bedoeling van partijen dat [X] bij KCB in loondienst zou komen. Een probleem was de door [X] in zijn eenmanszaak opgebouwde fiscale oudedagsreserve (FOR-reserve). Als [X] zijn eenmanszaak zou staken, zou hij over de FOR-reserve fiscaal moeten afrekenen. Om deze reden zijn partijen overeengekomen dat [X] niet in loondienst zou komen, maar dat hij - op papier - als ZZP-er werkzaam zou zijn. [X] zou fulltime voor KCB gaan werken. Het uurtarief van [X] en daarmee zijn beloning was gebaseerd op de salarisschaal van de overige rayonmanagers, dus niet marktconform. Ook de overige arbeidsvoorwaarden zoals het gebruik van laptop en telefoon, (opnemen van) vakantiedagen en onkostenvergoedingen waren gelijk aan de overige rayonmanagers. Voor [X] golden dezelfde regels bij ziekte en het loon van [X] werd tijdens ziekte doorbetaald. [X] verrichtte zijn werkzaamheden op de bedrijfslocatie van KCB, op zijn visitekaartje stond ‘rayonmanager’ en op de website van KCB stond [X] ook als zodanig vermeld. Behoudens enkele kleine opdrachten in 2013 - die reeds in 2012 door [X] waren aangenomen en waarmee KCB akkoord was gegaan - heeft [X] alleen werkzaamheden voor KCB verricht. Het was [X] overigens niet geoorloofd om naar eigen inzicht nevenactiviteiten te verrichten. Bij de uitvoering van zijn werkzaamheden had [X] zich te houden aan de eenzijdige en dwingende instructies van zijn leidinggevende en ieder jaar had [X] een functioneringsgesprek. De terminologie van de verslagen van deze functioneringsgesprekken duidt op een werkgevers/werknemersverhouding. In oktober 2015 hebben partijen een verbetertraject afgesproken met een duidelijke verwijzing naar het vereiste dat verbetertrajecten SMART geformuleerd dienen te worden. Eind oktober 2015 heeft [X] op verzoek van KCB net als de andere rayonmanagers meegedaan aan een ontwikkelgericht assessment voor de functie van rayonmanager. Vanaf 1 december 2015 had [X] geen andere keus dan akkoord te gaan met de ZZP-constructie. KCB had immers eerder dat jaar laten weten de relatie met [X] te willen beëindigen. Op dat moment was [X] economisch volledig afhankelijk van KCB. Onder meer uit de vijfde overeenkomst blijkt dat partijen het erover hebben gehad de ZZP-constructie om te zetten in een vaste aanstelling. [X] stelt zich aldus op het standpunt dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst is aan te merken.   
      
    
    
      3.7.
      KCB heeft hier, samengevat weergegeven, het volgende tegenovergesteld.
      - Aan [X] is destijds de keuze geboden tussen een ZZP-overeenkomst en een arbeidsovereenkomst. [X] heeft de eerste optie gekozen om te voorkomen dat hij over de FOR-reserve zou moeten afrekenen.
      - [X] is een professionele ZZP-er die als zodanig jarenlang (13 jaar) ervaring had en heeft met interim opdrachten.
      - [X] is hoogopgeleid (universitaire studie bedrijfskunde) en verkeert niet in een van KCB afhankelijke positie.
      - [X] heeft jaarlijks onderhandeld over de contractsvoorwaarden, hetgeen zijn maatschappelijke positie en onafhankelijkheid onderstreept.
      - Het stond [X] contractueel vrij om naast zijn werkzaamheden voor KCB werkzaamheden voor derden te verrichten, hetgeen [X] ook deed.
      - [X] werd betaald op basis van door hem aan KCB verzonden facturen, waarbij btw in rekening werd gebracht.
      - Aanwijzingen worden ook bij een overeenkomst van opdracht gegeven.
      - [X] heeft in 2014 aan zijn leidinggevende gevraagd om de jaarlijkse gesprekken geen functioneringsgesprekken maar voortgangsgesprekken te noemen, omdat hij naar eigen zeggen een andere arbeidsverhouding met KCB had.
      - In april 2014 heeft [X] zelf voorgesteld om nog drie jaar als ZZP-er aan KCB verbonden te blijven alvorens over een vast contract zou worden gesproken.
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers)).
        Met inachtneming van deze toetsingscriteria zal het hof hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.
      
      
    
    
      3.9.
      Vaststaat dat KCB [X] in ieder geval tot in 2014 telkens de keuze heeft gegeven om zijn werkzaamheden voor KCB in loondienst dan wel als zelfstandige te gaan verrichten. Evenmin is in geschil dat [X] heeft gekozen om per 1 december 2012 als ZZP-er voor KCB aan de slag te gaan. [X] heeft de eerste overeenkomst namens zijn eenmanszaak, [X] Consult, ondertekend. Partijen zijn een duur van een jaar overeengekomen en KCB is ermee akkoord gegaan dat [X] in 2013 ook voor derden werkzaamheden zou gaan verrichten. Gelet op deze feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat partijen bij het aangaan van de eerste overeenkomst de bedoeling hebben gehad om de verhouding tussen partijen in de vorm van een opdrachtovereenkomst en niet een arbeidsovereenkomst te gieten. Dat deze door [X] gekozen constructie is gehanteerd om te voorkomen dat hij over de in zijn eenmanszaak opgebouwde FOR-reserve fiscaal zou moeten afrekenen, doet aan het voorgaande niet af.  
      
    
    
      3.10.
      Partijen hebben als volgt uitvoering gegeven aan de overeenkomsten. [X] heeft maandelijks vanuit zijn eenmanszaak een factuur aan KCB gezonden voor de door hem verrichte werkzaamheden. Hierbij werd telkens een vast bedrag, verhoogd met btw, in rekening gebracht. Dit is een relevant verschil met de situatie in het door [X] aangehaalde arrest PGGM/Stichting Thuiszorg Rotterdam van de Hoge Raad van 13 juli 2007. Verder heeft de Belastingdienst [X] in elk geval over de jaren 2013 en 2014 aangemerkt als zelfstandige en aan hem een VAR-Wuo verstrekt. Ter zitting in hoger beroep heeft [X] desgevraagd verklaard dat hij een btw-administratie heeft gevoerd, dat hij zich naar de Belastingdienst toe als ondernemer heeft gepresenteerd en dat hij gebruik heeft gemaakt van de fiscale vrijstellingen die gelden voor ondernemers. Deze feiten en omstandigheden wijzen ondubbelzinnig in de richting van het ondernemerschap. [X] heeft aangevoerd dat de voorwaarden waaronder hij zijn werkzaamheden verrichtte gelijk waren aan de voorwaarden die golden voor ander rayonmanagers. Uit de overeenkomsten in combinatie met de toelichting die KCB ter zitting heeft gegeven, blijkt evenwel dat voor [X] een urennorm gold per (half) jaar waaraan de overeengekomen geldelijke vergoeding was verbonden en waarbij reeds rekening was gehouden met vakantie- en ziektedagen. Dat [X] werd doorbetaald bij vakantie en ziekte, zoals hij heeft aangevoerd, is dus onjuist. Een afspraak over verrekening bij het niet halen van de urennorm per (half) jaar alsook bij het voortijdig beëindigen van de overeenkomst is eveneens een van een normale arbeidsovereenkomst afwijkende regeling. Verder heeft [X] bij e-mail van 23 december 2015 (zie 2.11.) bij [C] nagevraagd of de voor de werknemers van KCB geldende ‘flextoeslag’ ook voor hem gold. Hieruit blijkt dat de tussen partijen overeengekomen voorwaarden op verschillende punten verschilden met dat wat KCB met andere rayonmanagers was overeengekomen. Dat partijen steeds de bedoeling hebben gehad dan wel tussentijds ervoor hebben gekozen een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is uit de stukken niet af te leiden. Integendeel, uit diverse in het geding overgelegde stukken volgt eerder het tegenovergestelde. Zie onder meer het door KCB opgestelde verslag van het gesprek van 9 april 2014 tussen partijen (zie 2.8.), ondertekend door [X] , waarin staat: ‘ [X] (hof: [X] ) denkt bijvoorbeeld aan het voorstel om zich nog 3 jaar als ZZP-er aan het KCB te verbinden, daarna kan er gesproken worden over een vast contract.’ Voorts de reactie van [X] op het rapport van 26 oktober 2015 (zie 2.10.): ‘De verrassing bij [X] was ook ingegeven doordat in beide voorgaande contract besprekingen (zowel in 2013 als 2014), het voorstel door het KCB werd gedaan om in vaste dienst te komen. Er is toen, om fiscale redenen, daarvan afgezien.’ Alsmede de bepaling in de laatste tussen partijen gesloten overeenkomst dat bij een succesvolle uitvoering van de interim-opdracht zal worden overwogen om in november 2016 de interim-opdracht om te zetten in een vaste aanstelling. In dit licht is ook de stelling van [X] dat hij eind 2015 akkoord is gegaan met de ZZP-constructie omdat hij volledig economisch afhankelijk van KCB was, onaannemelijk. Het feit dat KCB ieder jaar functioneringsgesprekken met [X] heeft gevoerd en dat KCB instructies aan [X] heeft gegeven, is niet van doorslaggevend belang omdat dit bij een overeenkomst van opdracht ook aan de orde kan zijn. Hetzelfde heeft te gelden voor de overige door [X] aangevoerde omstandigheden zoals de vermelding van zijn functie op de website van KCB en op zijn visitekaartje, het feit dat hij na 2013 uitsluitend voor KCB heeft gewerkt en dat [X] zijn vakantiedagen aan zijn leidinggevende moest doorgeven. Dit laatste is logisch omdat KCB hiermee rekening diende te houden bij het maken van de roosters. 
      
    
    
      3.11.
      Concluderend is het hof van oordeel dat op grond van alle hiervoor behandelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, het rechtsvermoeden dat [X] de arbeid voor KCB krachtens arbeidsovereenkomst heeft verricht - nu hij vier jaar achtereen voor KCB werkzaamheden heeft verricht - als weerlegd dient te worden beschouwd. De rechtsverhouding tussen [X] en KCB kan niet als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, gelijk ook de kantonrechter heeft geoordeeld. Dit brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen. De verzoeken van [X] liggen hiermee voor afwijzing gereed.
      
    
    
      3.12.
      
        [X] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Dit betekent dat grief 3 die zich keert tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg geen doel treft. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van KCB gevallen op € 716,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, C.M. Aarts en I.A. Haanappel-Van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.