ECLI:NL:GHSHE:2020:4047, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-12-2020, 19/00160
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 36 IW. Aansprakelijkstelling bestuurder. Verdedigingsbeginsel. 
        Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden. Belanghebbende had een inbreng kunnen leveren dat tot een andere afloop had kunnen leiden. Het hof acht een proportionele vermindering gerechtvaardigd. Strafrechtelijk sepot leidt niet tot vernietiging van beschikking aansprakelijkstelling. Niet aannemelijk is dat aan belanghebbende eerder ontslag is verleend als bestuurder dan de datum vermeld in het handelsregister van de KvK. Gelet op het grote aantal facturen die niet in de aangiften zijn verwerkt, is sprake van grove schuld van de BV. Geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht mogelijk en aansprakelijkstelling is terecht. De ontvanger kan in het geval van een ontbonden rechtspersoon niet worden tegengeworpen dat de aanslag niet overeenkomstig art. 8, lid 1, IW bekend is gemaakt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 19/00160
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonend in [woonplaats] (België),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 13 februari 2019, nummer BRE 17/5074, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de ontvanger van de Belastingdienst,
      
      hierna: de ontvanger.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking als bestuurder van [S BV] (hierna: [S BV] ) aansprakelijk gesteld voor een onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008 en de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De ontvanger heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Partijen hebben vóór de zitting van 16 januari 2020 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
      
    
    
      1.6.
      
        Op 16 januari 2020 heeft een regiezitting plaatsgevonden in ’s-Hertogenbosch. Voor de op deze zitting verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal.
        Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken met nummers 19/00160 tot en met 19/00169.
      
      
    
    
      1.7.
      Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of stukken in te zenden. Partijen hebben aan dit verzoek voldaan.
      
    
    
      1.8.
      Op 19 augustus 2020 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden in ’s-Hertogenbosch. Voor de op deze zitting verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal. Het getuigenverhoor heeft betrekking op de zaken met nummers 19/00160 tot en met 19/00169.
      
    
    
      1.9.
      Partijen hebben vóór de nadere zitting van 17 september 2020 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
      
    
    
      1.10.
      
        De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2020 in ’s-Hertogenbosch. Voor de op deze zitting verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal.
        Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken met nummers 19/00160 tot en met 19/00169.
      
      
    
    
      1.11.
      Beide partijen hebben tijdens de nadere zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bijlage behorend bij de pleitnota van de ontvanger. [B] heeft tijdens deze zitting een verklaring voorgelezen en een exemplaar daarvan overgelegd. Deze is gehecht aan het proces-verbaal. 
      
    
    
      1.12.
      Het hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.13.
      Van de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van de zitting van 17 september 2020 wordt gelijktijdig met de uitspraak aan partijen verzonden. De processen-verbaal van de zittingen van 16 januari 2020 en 19 augustus 2020 zijn reeds eerder aan partijen verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Volgens de gegevens bij de Kamer van Koophandel was belanghebbende samen met zijn broer [B] (hierna: de broer) in de periode van 6 januari 2005 tot 1 december 2008 bestuurder van [S BV] en was [de vader] (hierna: de vader) vanaf 1 december 2008 tot 23 april 2010 de enige bestuurder van deze vennootschap. Belanghebbende en de broer zijn tot 23 april 2010 ieder voor 50% aandeelhouder geweest van [S BV] . Vanaf 23 april 2010 was [T] zowel bestuurder als aandeelhouder van [S BV] . Op 23 januari 2012 is [S BV] ontbonden. De statuten van [S BV] zijn voor het laatst gewijzigd op 21 augustus 2008.
      
    
    
      2.2.
      
        [S BV] exploiteerde in 2008 een uitzendbureau en heeft uitzendkrachten ter beschikking gesteld aan opdrachtgevers. De uitzendkrachten waren hoofdzakelijk werkzaam in de infrastructuur en bij metaalbedrijven.
      
    
    
      2.3.
      In een brief van 28 april 2008 bericht [U] aan haar klanten:
      
      
        “Tot op heden was u gewend om van [U BV] een factuur te ontvangen voor de werkzaamheden, welke door de detacheringskrachten bij u verricht werden. 
        Met ingang van week 17 gaat dit echter veranderen, wegens gezondheidsklachten van de heer [de vader] . 
        De facturatie voor de werkzaamheden, verricht door [U] , zal overgenomen worden door [S BV] (eigendom van de zonen van de heer [de vader] ).
        Een en ander betekent dat [U] het personeel blijft detacheren, maar dat u voortaan de
        faktuur zult ontvangen van [S BV] te [plaats 3] .”
      
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende was als procuratiehouder gerechtigd tot de bankrekening van [S BV] .
      
    
    
      2.5.
      Namens de inspecteur van de Belastingdienst is bij [S BV] een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2008 en 2009. Dat onderzoek was uitsluitend gericht op de aan de opdrachtgevers in rekening gebrachte omzetbelasting. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 21 juni 2013. Daarin staat voor zover van belang:
      
      
        “2.6 Verloop onderzoek
        In de jaren 2010 en 2011 is er door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld bij de diverse bedrijven van de [familie B] . Tijdens dit onderzoek is onder andere gebleken dat er door [S BV] onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend.
        Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is geconstateerd dat er van [S BV] nagenoeg geen administratie bewaard is gebleven. Tijdens de doorzoeking zijn er uitsluitend een aantal digitale bestanden aangetroffen. Een deel van deze bestanden betreffen Excel-spreadsheets met de loonbetalingen (…).
        (…)
        Omdat er buiten de genoemde spreadsheets geen administratie meer te achterhalen is zijn bij alle bekende opdrachtgevers van [S BV] de uitgeschreven verkoopfacturen, inclusief de onderliggende urenregistratie, opgevraagd. Bij die opdrachtgevers waarvan bekend is dat ze inmiddels failliet zijn, zijn deze gegevens niet opgevraagd. De ontvangen facturen zijn in een spreadsheet ingevoerd (…).
        (…)
        Het is niet gelukt alle opdrachtgevers te achterhalen. Aan de hand van de gegevens die wel ontvangen zijn blijkt dat door [S BV] onjuiste aangiften toonheffingen en omzetbelasting zijn ingediend.
        Door het Openbaar Ministerie is toestemming verleend om stukken en bescheiden uit het strafrechtelijke onderzoek te gebruiken voor het bepalen van de verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen door [S BV] .
        (…)
        
          4. Omzetbelasting
        
        Over het derde en vierde kwartaal van het jaar 2008 heeft [S BV] een bedrag van € 35.588 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven.
        Uit de van de opdrachtgevers ontvangen facturen blijkt dat er in totaliteit een bedrag van € 201.676,84 aan omzetbelasting bij de diverse opdrachtgevers in rekening is gebracht.
        Dit betekent dat onderstaand bedrag aan gefactureerde omzetbelasting te weinig is aangegeven:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  2008
                
              
            
            
              
                Gefactureerde omzetbelasting
              
              
                € 201.676
              
            
            
              
                Af: verschuldigde omzetbelasting 3e kwartaal
              
              
                -/- €     9.916
              
            
            
              
                Af: verschuldigde omzetbelasting 4e kwartaal
              
              
                -/- €   25.672
              
            
            
              
                Te weinig aangegeven omzetbelasting
              
              
                € 166.080
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      De inspecteur heeft naar aanleiding van voormeld onderzoek met dagtekening 31 juli 2013 aan [S BV] een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 opgelegd van € 166.080 (hierna: de naheffingsaanslag) en daarbij gelijktijdig heffingsrente in rekening gebracht van € 20.801.
      
    
    
      2.7.
      De ontvanger heeft een onderzoek in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ingesteld in verband met diverse openstaande belastingschulden van diverse vennootschappen, waaronder de belastingschuld van [S BV] als gevolg van de in 2.6 vermelde naheffingsaanslag. Het (interne) rapport daarvan is op 10 februari 2014 vastgesteld. De ontvanger heeft belanghebbende en de broer vervolgens beide aansprakelijk gesteld voor de door [S BV] verschuldigde omzetbelasting en de daarmee samenhangende heffingsrente op de naheffingsaanslag, zij het beperkt tot de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008. Het bedrag van de aansprakelijkstelling van € 171.800 is als volgt bepaald:
      
        
          
          
          
            
              
                Gefactureerde omzetbelasting tot 1 december 2008
              
              
                € 188.266
              
            
            
              
                Af: aangegeven omzetbelasting 3e kwartaal
              
              
                -/- €     9.916
              
            
            
              
                Af: aangegeven omzetbelasting 4e kwartaal
              
              
                -/- €   25.672
              
            
            
              
                Totaal te weinig aangegeven omzetbelasting tot 1 december 2008
              
              
                € 152.678
              
            
            
              
                Heffingsrente tot 1 december 2008
              
              
                €   19.122
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [U] heeft bij facturen van 28 april 2008 en 26 mei 2008 aan [S BV] omzetbelasting in rekening gebracht van in totaal € 60.895.
      
    
    
      2.9.
      Tegen belanghebbende, andere familieleden en [S BV] is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Bij brief van 2 juni 2014 heeft de officier van justitie (hierna: OvJ) bericht dat belanghebbende niet strafrechtelijk zal worden vervolgd, omdat er volgens hem onvoldoende of niet overtuigend bewijs is van hetgeen waarvan belanghebbende werd verdacht.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      
        Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
        I. is het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel geschonden en leidt dit tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling?
        II. heeft het strafrechtelijke sepot gevolgen voor de aansprakelijkstelling?
        III. was belanghebbende bestuurder in het derde en vierde kwartaal van 2008?
        IV. kon [S BV] nog rechtsgeldig betalingsonmacht melden?
        IV. is de beschikking aansprakelijkstelling prematuur opgelegd, omdat [S BV] pas daarna op de hoogte is geraakt van het bestaan van de naheffingsaanslag?
        V. dient de aansprakelijkstelling met € 60.895 te worden verminderd in verband met ten onrechte niet in aanmerking genomen voorbelasting?
      
      
      
        Op de zitting heeft belanghebbende verklaard dat schending van artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht niet langer een geschilpunt is.
      
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de beschikking aansprakelijkstelling. De ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        I. Unierechtelijk verdedigingsbeginsel
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen staat vast dat belanghebbende voorafgaand aan het vaststellen van de beschikking aansprakelijkstelling niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het voorgenomen besluit en dat daarmee het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden. De vraag is wat voor gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Belanghebbende stelt dat het besluitvormingsproces met betrekking tot het opleggen van de naheffingsaanslag zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop had kunnen hebben. Wanneer hij in de gelegenheid was gesteld om te reageren op het voornemen tot het vaststellen van de beschikking aansprakelijkstelling, had hij inbreng kunnen leveren over het bestuurderschap en de hoogte van de naheffingsaanslag.
      
    
    
      4.2.
      
        Het hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende destijds beschikte over stukken inzake het bestuurderschap, zoals de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2008. Belanghebbende heeft immers verklaard dat de gehele administratie van [S BV] is overgegaan naar de nieuwe eigenaar en deze heeft eind november 2012 verklaard niet over de administratie te beschikken. Het hof acht ook niet aannemelijk dat belanghebbende anderszins destijds over de notulen beschikte. Partijen voeren immers vanaf het moment van het opleggen van de beschikking aansprakelijkstelling een discussie of belanghebbende feitelijk bestuurder was van [S BV] . In bezwaar en aanvankelijk ook in beroep is nimmer naar voren gebracht dat er sprake was van een aandeelhoudersvergadering waarin besloten zou zijn dat belanghebbende niet langer bestuurder was van [S BV] . Pas op 7 juni 2018 (nadere motivering van het beroep) wordt voor het eerst hiervan melding gemaakt en wordt een afschrift van die notulen bijgevoegd. Wat betreft de statutenwijziging is op de nadere zitting bevestigd dat belanghebbende niet over stukken inzake een statutenwijziging van 21 augustus 2008 beschikt. Het hof is dan ook van oordeel dat de door belanghebbende aangedragen stelling nader bewijs behoefde om destijds een andere afloop te kunnen bewerkstelligen. Het hof leidt uit het handelen van belanghebbende, met name het pas in de beroepsfase overleggen van notulen van een aandeelhoudersvergadering waarvan de herkomst onduidelijk is, af dat belanghebbende de benodigde bewijsmiddelen voor die stelling niet kon verkrijgen of aandragen binnen een als redelijk aan te merken termijn voorafgaand aan het vaststellen van de beschikking aansprakelijkstelling.
        Anders ligt het ten aanzien van de inbreng van gegevens inzake de hoogte van de naheffingsaanslag. Belanghebbende had ten aanzien van de omvang van de voorbelasting inbreng kunnen leveren die mogelijk tot een andere beslissing van de inspecteur had kunnen leiden. Het gaat daarbij specifiek om de aan [S BV] in rekening gebrachte omzetbelasting van in totaal € 60.895 op de door belanghebbende overgelegde facturen van [U] van 28 april 2008 en 26 mei 2008. Deze informatie was ook al beschikbaar ten tijde van het nemen van de beschikking aansprakelijkstelling. Ten aanzien van de rest van de naheffingsaanslag acht het hof niet aannemelijk dat belanghebbende inbreng had kunnen leveren die mogelijk tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden. De naheffingsaanslag is immers gebaseerd op de bij afnemers aanwezige facturen afkomstig van [S BV] met daarop vermelde omzetbelasting en belanghebbende heeft de juistheid daarvan op geen enkele wijze bestreden. 
      
      
    
    
      4.3.
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord welke gevolgen moeten worden verbonden aan dat wat onder 4.2. is geoordeeld. Naar het oordeel van het hof brengt de toepassing van het verdedigingsbeginsel niet mee, dat wanneer belanghebbende op een bepaald onderdeel inbreng had kunnen leveren die mogelijk tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden, dat daarmee de gehele beschikking aansprakelijkstelling moet worden vernietigd. Een meer proportionele benadering, die in overeenstemming is met het beginselkarakter van de rechten van verdediging, kan zijn om onder omstandigheden de beschikking gedeeltelijk te verminderen. Het hof acht in dit geval gerechtvaardigd om over te gaan tot een proportionele vermindering van de beschikking aansprakelijkstelling.
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande betekent dat de beschikking in ieder geval moet worden verminderd met een bedrag van € 60.895.
      
      
        
          II. Gevolgen van het strafrechtelijk sepot
        
      
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de beschikking aansprakelijkstelling moet worden vernietigd, omdat de strafzaak tegen hem heeft geresulteerd in een sepot. Belanghebbende stelt in dat kader dat de beschikking aansprakelijkstelling is gebaseerd op een onderzoek van de Belastingdienst dat weer mede is gebaseerd op stukken en bescheiden uit het strafrechtelijk onderzoek. Er is dus een link tussen beide onderzoeken en dat zou volgens belanghebbende mee moeten brengen dat het strafrechtelijke sepot ook gevolgen heeft voor de aansprakelijkstelling.
      
    
    
      4.6.
      Het hof kan belanghebbendes conclusie niet volgen. Het enkele feit dat de strafvervolging tegen belanghebbende is geseponeerd wegens onvoldoende bewijs van dat wat belanghebbende ten laste is gelegd, betekent nog niet dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd dan wel dat belanghebbende ten onrechte als bestuurder aansprakelijk is gesteld.
      
    
    
      4.7.
      
        De onderhavige procedure heeft onmiskenbaar een voldoende band (‘link’) met de strafzaak aangezien de sepotbeslissing ziet op het ten laste gelegde feit van het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting over het 2e, 3e en 4e kwartaal 2008 op naam van [S BV] . Daarom strekt, gelet op het arrest van het EHRM van 23 oktober 2014 in de zaak van Melo Tadeu, het uit de sepotbeslissing voortvloeiende vermoeden van onschuld als bedoeld in artikel 6, lid 2, EVRM, zich in zoverre ook uit tot de procedure over de aansprakelijkstelling. Dit staat weliswaar niet eraan in de weg dat in laatstgenoemde procedure in het licht van een andere (lichtere) bewijslast en/of bewijslastverdeling en/of aanvullend bewijs andere feiten komen vast te staan dan in de strafzaak. mits de rechterlijke autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van een vrijspraak of sepotbeslissing van hetgeen de verdachte in de strafzaak werd verweten.
        De sepotbeslissing betekent dus niet dat automatisch de aansprakelijkstelling zou moeten worden vernietigd. Voor de vraag of een persoon terecht als bestuurder aansprakelijk is gesteld, is voldoende dat de ontvanger aannemelijk maakt dat die persoon feitelijk bestuurder was van de vennootschap. In een strafprocedure dient in een geval als het onderhavige het bewijs van feitelijk leiding geven (artikel 69, lid 2, Wetboek van strafrecht) wettig en overtuigend te zijn om tot strafbaarheid te kunnen concluderen. In dit geval heeft de OvJ besloten om niet tot strafvervolging over te gaan omdat er onvoldoende of niet overtuigend bewijs was van dat waarvan belanghebbende werd verdacht. Omdat, zoals gezegd, voor de belastingprocedure van belang is of de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bestuurder van [S BV] was, zal het hof onderzoeken of de ontvanger in die minder vergaande vorm van bewijs is geslaagd. Een bevestigende beantwoording van die vraag leidt dan ook niet tot het in twijfel trekken van de juistheid van de sepotbeslissing door de OvJ.
      
      
      
        
          III. Bestuurderschap
        
      
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank heeft ten aanzien van het bestuurderschap het volgende overwogen:
      
      
        “4.3.1. Voor het eerst bij brief van 7 juni 2018 hebben belanghebbenden aangevoerd dat zij met ingang van 28 maart 2008 niet meer zijn aan te merken als bestuurders in de zin van artikel 36 IW. Vast staat dat volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel belanghebbenden tot 1 december 2008 bestuurders waren van [S BV] . Echter, belanghebbenden hebben gesteld dat aan hen op 28 maart 2008 ontslag is verleend als directeur van [S BV] , dat op dezelfde datum de vader als directeur is aangesteld en dat door een miscommunicatie met de notaris de directiewisseling eerst per 1 december 2008 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven. Belanghebbenden hebben ter ondersteuning van dit standpunt bij brief van 7 juni 2018 een afschrift van ‘Notulen van de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van [S BV] ’ overgelegd.
      
      
      
        4.3.2.
        De ontvanger betwist dat sprake is geweest van een bestuurderswissel op 28 maart 2008 en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Namens belanghebbenden is eerder verklaard dat er van [S BV] nagenoeg geen administratie bewaard is gebleven en dat de gehele administratie aan de koper van [S BV] is overgedragen. Het is opmerkelijk dat belanghebbenden de overgelegde notulen niet eerder tijdens de procedure als onderbouwing hebben aangevoerd. Uit de notulen blijkt niet wanneer die zijn opgemaakt en wanneer die zijn ondertekend. Voorts blijkt uit de inhoud van een brief van 28 april 2008 gericht aan klanten van [U BV] dat vanwege gezondheidsklachten van de vader, de facturatie van werkzaamheden verricht door [U] door [S BV] wordt overgenomen. Die brief is ook door [B] namens [S BV] ondertekend. Deze brief duidt erop dat [B] destijds nog bestuurder was. Bovendien is het gelet op de gezondheidsklachten van de vader onaannemelijk dat de door belanghebbenden gestelde bestuurderswisseling heeft plaatsgevonden. Verder waren belanghebbenden heel 2008 algeheel bevoegd tot de bankrekening van [S BV] . Belanghebbenden hebben niet bewezen dat zij reeds op 28 maart 2008 als bestuurders zijn afgetreden, aldus nog steeds de ontvanger.
        
      
      
        4.3.3.
        De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast wat betreft de periode waarin belanghebbenden de werkelijke bestuurders van [S BV] waren, rust op de ontvanger. De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger in de bewijslast is geslaagd dat belanghebbenden de werkelijke bestuurders tot 1 december 2008 waren. De rechtbank acht dit aannemelijk op basis van de gegevens in het KvK-register. Weliswaar zijn dergelijke gegevens als zodanig niet zonder meer beslissend (vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5467), maar die gegevens zijn wel een objectieve aanwijzing en de rechtbank acht dat wat belanghebbenden hebben aangevoerd ongeloofwaardig. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. In de beschikkingen aansprakelijkstelling van 30 april 2014 staat reeds vermeld dat belanghebbenden tot 1 december 2008 bestuurders waren. Belanghebbenden hebben pas op 7 juni 2018 het standpunt ingenomen dat op 28 maart 2008 een bestuurderswissel heeft plaatsgevonden. Dat standpunt is bovendien slechts onderbouwd met ongedateerde notulen, waarvan bovendien onduidelijk is waar die vandaan komen gelet op de eerdere verklaringen dat geen administratie meer beschikbaar was. Verder wordt de twijfel aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van belanghebbenden over de bestuurderswissel gevoed door de door de ontvanger gestelde omstandigheden (ondertekening brief, gezondheidsklachten en bevoegdheid tot bankrekening). De omstandigheid dat, zoals belanghebbenden hebben aangevoerd, de Belastingdienst in zijn administratie kan nagaan dat belanghebbenden in 2008 geen salaris hebben genoten uit [S BV] leidt niet tot een ander oordeel nu een zodanig ontbreken van salaris aan het bestuurderschap niet in de weg staat.”
        
      
    
    
      4.9.
      
        Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en maakt dit oordeel tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat belanghebbende in hoger beroep nog heeft verdedigd dat in augustus 2008 de statuten zijn gewijzigd en dat daarin is opgenomen dat belanghebbende niet langer bestuurder was. De ontvanger heeft dit gemotiveerd bestreden en daarbij gesteld dat de inhoud van de statutenwijziging niet bekend is.
        Het hof acht belanghebbende niet geslaagd in het aannemelijk maken dat bij een statutenwijziging in augustus 2008 een bestuurswisseling is vastgelegd. Weliswaar kan uit het register van de KvK worden afgeleid dat er een statutenwijziging heeft plaatsgevonden, maar over de inhoud van deze wijziging is niets bekend. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om zijn standpunt nader te onderbouwen met bewijsstukken, zoals de akte van statutenwijziging. 
        Voorts merkt het hof op dat het enkele feit dat de vader van belanghebbende tevens feitelijk bestuurder was, niet uitsluit dat belanghebbende eveneens bestuurder van [S BV] was. Het hof is dan ook van oordeel dat de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bestuurder was van [S BV] tot 1 december 2008 en dat hetgeen belanghebbende daarover heeft aangevoerd er niet toe leidt dat dit redelijkerwijs moet worden betwijfeld.
        Ten slotte is nog gesteld dat belanghebbende niet als bestuurder kan worden aangemerkt vanwege het feit dat hij zich bezighield met de paardensport en geen tijd had voor het besturen van [S BV] . Het hof acht die stelling niet aannemelijk. Belanghebbende is evenals de broer formeel bestuurder en ontvangt daarvoor een beloning. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de conclusie zou kunnen worden getrokken dat een en ander niet op de realiteit was gebaseerd.
      
      
      
        
          IV. Mogelijkheid van rechtsgeldige melding?
        
      
      
    
    
      4.10.
      In het geval dat sprake is van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.
      
    
    
      4.11.
      Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden of het lichaam opzet of grove schuld valt te verwijten dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan die welke volgens de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank heeft daarover het volgende overwogen:
      
      
        “4.4.3. Ter zake van een naheffingsaanslag die het gevolg is van de omstandigheid dat meer omzetbelasting is verschuldigd dan is aangegeven en voldaan, is – blijkens het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR7038, BNB 2012/50 – bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, tweede lid, van het UB IW van toepassing, die kort gezegd erop neerkomt dat een melding die het rechtsgevolg van artikel 36, derde lid, van de IW heeft niet kan worden gedaan indien de belastingschuldige (hier de vennootschap) opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast dat de vennootschap opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan, op de ontvanger rust. Indien de ontvanger in deze bewijslast slaagt, komt het voor de toepassing van artikel 36, vierde lid, laatste volzin, van de IW aan op de vraag of het aan belanghebbenden is te wijten dat [S BV] niet rechtsgeldig kon melden doordat zij opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan (Hoge Raad 8 augustus 2014, ECLI:HR:2014:2149, BNB 2014/215 en Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:480, BNB 2016/112).
      
      
      
        4.4.4.
        De ontvanger heeft verwezen naar de bevindingen uit het rapport van 21 juni 2013 van het bij [S BV] uitgevoerde boekenonderzoek (zie 2.3) en naar de facturen die bij de opdrachtgevers zijn opgevraagd. Hij heeft op een CD-Rom de facturen uit 14 ordners overgelegd. Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de facturen die bij de opdrachtgevers zijn aangetroffen wel aanwezig waren in de administratie van [S BV] , Zij hebben het door de ontvanger becijferde gefactureerde bedrag als zodanig niet bestreden en evenmin de in 2.5 vermelde bedragen die in de aangiften als verschuldigd zijn aangegeven. De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat [S BV] met het niet in de aangiften verwerken van een zeer grote hoeveelheid facturen op zijn minst de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat tot te lage bedragen omzetbelasting zou worden voldaan. Ook als die facturen inderdaad wel in de administratie aanwezig waren van [S BV] , dan nog doet dat niet af aan het geconstateerde verschil tussen het aangegeven voldane bedrag aan omzetbelasting en de gefactureerde omzetbelasting. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de nageheven omzetbelasting minst genomen sprake is van grove schuld door [S BV] . Daardoor kan geen melding van betalingsonmacht worden gedaan nu artikel 7, tweede lid van het UB IW in zo’n geval melding nadat de naheffingsaanslag is opgelegd niet toestaat en deze bepaling exclusief van toepassing is.”
        
      
    
    
      4.13.
      Het hof acht dit oordeel juist en maakt het tot de zijne. In hoger beroep heeft belanghebbende geen nieuwe argumenten aangevoerd.
      
    
    
      4.14.
      
        Het voorgaande betekent dat de bestuurder overeenkomstig artikel 36, lid 4, eerste volzin, IW, aansprakelijk is en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan hem is te wijten, tenzij hij overeenkomstig de tweede volzin van die bepaling aannemelijk maakt dat het niet tijdig melden niet aan hem is te wijten. In een dergelijk geval wil dat zeggen dat de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden, doordat het opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan.
        Belanghebbende heeft dit laatste niet aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat hij niet zelf de gegevens voor de aangifte aanleverde en de aangifte niet heeft ingediend, doet daar niet aan af. Belanghebbende was bestuurder en had medeverantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering. Daaronder valt ook het zorgdragen voor voldoende toezicht op het voldoen aan de fiscale verplichtingen. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat hij op dit punt zijn verantwoordelijkheid heeft genomen en alles heeft gedaan om te voorkomen dat dergelijke onjuiste aangiftes zouden worden ingediend waardoor hem geen verwijt kan worden gemaakt. 
        Belanghebbende is terecht aansprakelijk gesteld voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008 voor zover die onbetaald is gebleven en de daarmee verband houdende in rekening gebrachte heffingsrente. Het hof verwerpt het beroep van belanghebbende op het arrest van 2 december 2016. Vermoedelijk doelt belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2019. Die zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak. In die zaak had het hof geoordeeld dat het niet aan opzet of grove schuld van het lichaam was te wijten dat de naheffingsaanslag was opgelegd. Op grond daarvan kon het enkele feit dat te weinig belasting op aangifte was voldaan geen grond opleveren voor kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder. Zoals hiervoor is geoordeeld, is het hof van oordeel dat in dit geval wel sprake is van (minimaal) grove schuld van het lichaam.
      
      
      
        
          V. Beschikkingen prematuur opgelegd?
        
      
      
    
    
      4.15.
      Belanghebbende heeft voorts in hoger beroep voor het eerst gesteld dat de beschikking aansprakelijkstelling prematuur is opgelegd, omdat [S BV] op dat moment nog niet in gebreke was. Het hof begrijpt belanghebbendes stelling aldus, dat hij stelt dat de naheffingsaanslag niet op de juiste wijze bekend is gemaakt en dat bij juiste bekendmaking bezwaar had kunnen worden gemaakt en daarmee uitstel van betaling zou zijn verkregen.
      
    
    
      4.16.
      
        Het hof verwerpt het standpunt van belanghebbende. [S BV] is op 23 januari 2012 ontbonden. De naheffingsaanslag is opgelegd op 31 juli 2013. De regel, dat een belastingschuldige eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld, heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, geen goede zin in een geval als het onderhavige. De belastingaanslag is binnen de daartoe in de Algemene wet inzake rijksbelastingen gestelde termijn vastgesteld ten name van een rechtspersoon wier faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig artikel 2:19, leden 1 en 4, BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan, en nadien blijkt niet van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c, lid 1, BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven. In de hiervoor geschetste omstandigheden staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld, de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op de voet van artikel 36 IW aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de (door de inspecteur vastgestelde) aanslag niet overeenkomstig artikel 8, lid 1, IW bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de IW gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid. 
        Dat belanghebbende zelf pas bekend is geworden met het bestaan van de naheffingsaanslag op het moment van de ontvangst van de beschikking aansprakelijkstelling, maakt een en ander niet anders.
      
      
      
        
          VI. Hoogte van de aansprakelijkstelling
        
      
      
    
    
      4.17.
      Aangezien de aansprakelijkstelling reeds vanwege de schending van het verdedigingsbeginsel wordt verminderd met € 60.895, behoeft de stelling van belanghebbende dat recht zou bestaan op aftrek van voorbelasting tot dat bedrag geen inhoudelijke behandeling.
      
    
    
      4.18.
      Belanghebbende stelt voorts dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd ten aanzien van de invorderingsrente, omdat de naheffingsaanslag gedagtekend is op 31 juli 2013 in plaats van 24 juli 2013. Aansprakelijkstelling voor verschuldigde invorderingsrente kan pas geschieden nadat bij voor bezwaar vatbare beschikking invorderingsrente in rekening is gebracht. In de aansprakelijkstelling is geen bedrag in verband met invorderingsrente begrepen. De klacht faalt.
      
    
    
      4.19.
      De aansprakelijkstelling omvat ook een bedrag van € 19.122 heffingsrente. In verband met de vermindering van € 60.895, dient ook het bedrag aan heffingsrente waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld te worden verminderd.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.20.
      De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.21.
      De ontvanger dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het hof betaalde griffierecht van € 46 respectievelijk € 128 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het hof veroordeelt de ontvanger tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, het beroep bij de rechtbank gegrond is en het bezwaar gegrond is.
      
    
    
      4.23.
      Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbende respectievelijk zijn broer geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaak ten name van belanghebbende, nummer 19/00160 en de zaak ten name van [B] , nummer 19/00165.
      
      
        
          Bezwaarprocedure
        
      
    
    
      4.24.
      De ontvanger heeft in de uitspraak op bezwaar het verzoek om vergoeding van de kosten van dat bezwaar afgewezen. De kosten van bezwaar dienen alleen te worden vergoed als het bestreden besluit wordt herroepen wegens een onrechtmatigheid die aan het bestuursorgaan te wijten is. Daarvan is in dit geval sprake. Het hof veroordeelt daarom de ontvanger in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      4.25.
      Het hof stelt de kosten van bezwaar op 3 (punten) x € 261 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 783.
      
      
        
          Procedure bij de rechtbank
        
      
    
    
      4.26.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming voor de procedure bij de rechtbank op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is in totaal € 1.050. 
      
      
        
          Procedure bij het hof
        
      
    
    
      4.27.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming voor de procedure bij het hof op 4 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is in totaal € 2.100. 
      
    
    
      4.28.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
      
    
    
      4.29.
      Het hof zal in deze zaak en in de zaak met nummer 19/00165 een totale vergoeding van (proces)kostenvergoeding toekennen van € 1.966,50 per zaak.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vermindert de beschikking aansprakelijkstelling voor zover zij de omzetbelasting betreft tot een bedrag van € 91.783 en voor zover zij de heffingsrente betreft dienovereenkomstig;
      
      
        bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof van, in totaal, € 174 vergoedt;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de kosten van bezwaar, het geding bij de rechtbank en het hof van € 1.966,50.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van S.J. Willems-Ruesink, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020 en afschriften van de uitspraak zijn aangetekend aan partijen verzonden op 7 januari 2021.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Vgl. Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:873,
  
  
     Zie Hoge Raad 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2161, onderdeel 2.7.4.
  
  
     EHRM 23 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD002778510.
  
  
     Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:958.
  
  
     Hoge Raad 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2149.
  
  
     Hoge Raad 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:284.
  
  
     Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:2019:284.
  
  
     Brief van 30 maart 2020, blz. 27.
  
  
     Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, r.o. 4.2.3.
  
  
     1 punt voor bezwaarschrift, 2 punten voor het verschijnen op de (nadere) hoorzittingen, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
     1 punt voor beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
     1 punt voor beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen op de (nadere) zittingen, 0,5 punt voor het verstrekken van nadere stukken na de zitting van 16 januari 2020 en 0,5 punt voor de reactie van 30 maart 2020 op het stuk van de inspecteur, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.