ECLI:NL:GHDHA:2018:1972, Gerechtshof Den Haag, 01-08-2018, BK-18-00538 tm BK18-00540
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, exploiteerde samen met zijn broer sedert 2011 een eetcafé. Hij heeft de exploitatie ultimo 2017 gestaakt. In de periode van exploitatie heeft belanghebbende daaruit nimmer positieve resultaten genoten. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een bron van inkomen. Hij heeft voor de jaren 2012 en 2013 navorderingaanslagen en voor het jaar 2014 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd. Rechtbank en Hof volgen de Inspecteur in zijn standpunt.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-18/00538 tot en met 18/00540
  
  
    Uitspraak van 1 augustus 2018
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] ,wonende te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    (vertegenwoordigers: J.P. Bloos en K.H. Kippersluis)
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 20 februari 2018, nummers SGR 17/4747, SGR 17/4748 en SGR 17/4749, betreffende navermelde aanslagen en de daarmee samenhangende beschikkingen belastingrente.
    
    
  
  
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft belanghebbende voor de jaren 2012 en 2013 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en voor het jaar 2014 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd. Gelijktijdig met het opleggen van de aanslagen is bij beschikkingen belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 126. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
        .2.	De mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep heeft plaatsgehad ter zitting van 29 juni 2018, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Op 15 november 2011 is vennootschap onder firma [Y] (de vof) opgericht. De activiteiten van de vof bestaan uit de exploitatie van een eetcafé. Het winstaandeel van belanghebbende bedraagt 50 percent. Belanghebbende was voorts gedurende de jaren 2012, 2013 en 2014 in loondienst werkzaam, voor 20 uur per week, bij de Stichting [A] .
      
    
    
      3.2.
      In de periode van 2011 tot en met 2014 heeft de vof uitsluitend negatieve resultaten behaald.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende heeft voor de jaren 2012, 2013 en 2014 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 1.898, € 19.544 en € 11.777. Naast loon uit dienstbetrekking ten bedrage van respectievelijk € 38.888, € 35.614 en € 37.120 heeft belanghebbende voorts telkenjare een verlies uit onderneming aangegeven.
      
    
    
      3.4.
      De definitieve aanslagen IB/PVV voor de jaren 2012 en 2013 zijn zonder inhoudelijke beoordeling conform de aangiften opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 1.898 en € 19.544. Bij de aanslagregeling voor het jaar 2014 is de Inspecteur van de aangifte afgeweken. Hij heeft de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling en het verlies uit onderneming niet geaccepteerd. De Inspecteur heeft daarop de definitieve aanslag IB/PVV 2014 vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 37.120 (de aanslag). De Inspecteur heeft voorts ook voor de jaren 2012 en 2013 de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling en het verlies uit onderneming niet geaccepteerd en voor die jaren navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.888 respectievelijk € 35.614 (de navorderingsaanslagen).
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende heeft de exploitatie van het eetcafé per 1 januari 2018 gestaakt. 
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      Evenals in de procedure in eerste aanleg is in geschil of voor wat betreft de navoeringsaanslagen over de jaren 2012 en 2013 sprake is van een nieuw feit. Voorts is voor alle jaren in geschil of sprake is van een bron van inkomen alsmede of belanghebbende aan de voorwaarden voor toepassing van de ondernemersfaciliteiten voldoet.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de andere bevestigend. De Inspecteur betoogt het tegendeel.
      
    
    
      4.3.
      Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die op bezwaar en tot vermindering van de (navorderings)aanslagen.
      
    
    
      5.2.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    
      De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe, voor zover thans van belang, overwogen:
    
    
    
      ”Nieuw feit
    
    
    8. Ingevolge artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) kan - voor zover hier van belang - de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
    
    9. De rechtbank overweegt dat [de Inspecteur] bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen.
    
    10. In het onderhavige geval heeft [de Inspecteur] aan de navorderingen ten grondslag gelegd dat bij de aanslagregeling voor het jaar 2014 is gebleken dat sprake was van een structurele verliessituatie. [De Inspecteur] hoefde bij een normale, zorgvuldige kennisname van de inhoud van de over de jaren 2012 en 2013 ingediende aangiften niet te twijfelen aan de juistheid van de daarin opgenomen gegevens met betrekking tot de winst uit onderneming, en in het bijzonder van het aan die gegevens ten grondslag liggende uitgangspunt dat [Y] een bron van inkomen vormde, omdat een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangifte op dit punt juist was. Het nalaten van een nader onderzoek naar de vraag of een bron aanwezig was, kan onder die omstandigheden niet als ambtelijk verzuim worden aangemerkt.
    
    11. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat [de Inspecteur] beschikte over een voor navordering vereist nieuw feit.
    
    
      Bron van inkomen
    
    
    12. Ingevolge vaste jurisprudentie (vergelijk Hoge Raad 1 februari 2002, nr. 36.238, ECLI:NL:HR:2002:AD8763) worden in beginsel de volgende cumulatieve voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economisch verkeer, het subjectieve oogmerk om voordeel te behalen en de objectieve verwachting dat het voordeel redelijkerwijs (in de toekomst) kan worden behaald.
    
    13. De vraag of in enig jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (vergelijk Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707 en Hoge Raad 15 juni 2012, nr. 11/003392, ECLI:NL:HR:2012:BW8348).
    
    14. Vast staat dat de ondernemersactiviteiten van [belanghebbende] in het startjaar 2011 en in de jaren 2012 tot en met 2014 steeds tot negatieve resultaten hebben geleid. Gebleken is voorts dat ook in 2015 sprake is van een verlies uit onderneming. Nu sprake is van een jarenlang negatief resultaat brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat [belanghebbende] feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. De rechtbank gaat dus ervan uit dat wel is voldaan aan de voorwaarden dat sprake is van deelname aan het economisch verkeer en dat [belanghebbende] het subjectieve oogmerk heeft gehad om voordeel te behalen.
    
    15. Ter zitting heeft [belanghebbende] aangevoerd dat hij in november 2011 is gestart met een verbouwing van het pand waarin voordien een café werd geëxploiteerd. In het voorjaar van 2012 is echter een lekkage opgetreden als gevolg waarvan de keuken niet kon worden gerealiseerd. [Belanghebbende] heeft daarop de bar geopend maar zijn klantenkring bestond slechts uit de bezoekers van het voormalige café. [Belanghebbende] wilde echter een ander publiek, maar die klanten bezochten zijn zaak niet. De omzetten over 2012 en 2013 van € 1.130 en € 2.168 waren minimaal, waarop [belanghebbende] de zaak in 2013 heeft gesloten. In 2014 heeft [belanghebbende] de keuken verder verbouwd, maar na voltooiing daarvan heeft [belanghebbende] ernstige hinder ondervonden van de herstructurering van het gebied [B] en ondervond hij in 2015 voorts problemen om een terrasvergunning te verkrijgen. De zaak is in februari 2016 weer opengegaan en in de zomer van 2016 kon ook van het terras gebruik worden gemaakt. Ook in 2017 was de zaak geopend maar vanwege een lekkage bij de bovenbuurman heeft [belanghebbende] zijn keuken niet kunnen gebruiken.
    
    16. Hoewel bij een onderneming als die van [belanghebbende] de hier gevoerde discussie tussen partijen zich doorgaans niet snel voordoet en geconstateerd kan worden dat [belanghebbende] het eetcafé in de loop van de jaren fraai heeft verbouwd, heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank met al hetgeen hij heeft aangevoerd bezien vanuit onderhavige jaren niet aannemelijk gemaakt dat hij met zijn activiteiten redelijkerwijs en aldus objectief beschouwd een positieve opbrengst kan verwachten. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Ter zitting heeft [belanghebbende] toegelicht dat hij het eetcafé is gestart met de bedoeling een ander klantenpotentieel aan te trekken dan voorheen het café bezocht. Al snel bleek dat hij zich daarvoor met het eetcafé feitelijk op de verkeerde locatie had gevestigd. Oude klanten wensten het eetcafé niet meer te bezoeken en nieuwe klanten kwamen niet. In weerwil daarvan is [belanghebbende] jarenlang doorgegaan met de verbouwing en heeft hij op die manier grote sommen privégelden in het eetcafé gestoken. Ondertussen is het eetcafé in al die jaren slechts mondjesmaat open geweest, terwijl [belanghebbende] de rechtbank - behoudens in het geval van lekkages - toch niet goed duidelijk heeft kunnen maken waarom dat was. [De Inspecteur] heeft in dat verband nog aangevoerd dat bij alle bezoeken die hij in 2017 heeft gebracht aan het eetcafé deze gesloten bleek. De rechtbank kent echter doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat [belanghebbende] ook in de perioden dat de zaak wel geopend was en hij daarbij ook van de keuken gebruik kon maken nauwelijks omzet heeft geboekt. Ter zitting heeft [de Inspecteur] onweersproken gesteld dat ook nog in 2016 slechts een omzet van € 1.038 is gerealiseerd (3e en 4e kwartaal van € 485 respectievelijk € 553), alsmede dat voor het jaar 2017 blijkens de aangiften OB tot nu toe sprake is van een omzet van in totaal € 1.471. Dat betekent dat vanaf 2011 niet alleen geen winst is gemaakt, maar zelfs de omzet vrijwel te verwaarlozen is geweest. De door [belanghebbende] genoemde omstandigheden als herstructurering van de omgeving, doorlopend verkeerd geplaatste fietsen voor de ingang van zijn eetcafé en het moeizaam verkrijgen van een terrasvergunning zijn onvoldoende om de jarenlange beperkte opening van het eetcafé en de geringe omzet te verklaren.
    Alle goede bedoelingen van [belanghebbende] ten spijt richt hij zich kennelijk op een klantenpotentieel dat in de wijk waarin het eetcafé is gevestigd niet aanwezig is, maar ook niet van elders daarnaar komt en daarbij mede in aanmerking genomen de jarenlange beperkte opening en omzet kan niet worden gesproken van een objectieve voordeelsverwachting. Hetgeen betekent dat de activiteiten van [belanghebbende] niet als bron van inkomen kunnen worden aangemerkt. Het standpunt van [belanghebbende] dat de onderneming is gestaakt en alsdan het genoten verlies moet worden vastgesteld dan wel direct ten laste van de winst kan worden gebracht, zoals [belanghebbende] ook nog heeft aangevoerd, kan de rechtbank mede gelet op het voorgaande niet volgen. De onderneming is immers niet zozeer gestaakt als wel nooit een bron van inkomen geworden.
    
    17. De rechtbank merkt ter voorlichting aan [belanghebbende] nog op dat indien in de komende jaren positieve resultaten worden behaald [belanghebbende] zich met betrekking tot de vraag of alsdan sprake is van een bron van inkomen tot [de Inspecteur] kan wenden, bij bevestigend antwoord waarvan [belanghebbende] mogelijk een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 3.10 Wet IB 2001.
    
    
      Belastingrente
    
    
    18.	[ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikkingen. Niet is gebleken is dat de rente niet in overeenstemming met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is berekend.
    
    19. Gelet op wat hiervoor is overwogen dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
      Proceskosten
    
    
    20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
      (…)”
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      Belanghebbende heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die in eerste aanleg nog niet zijn aangevoerd en evenmin argumenten gebezigd die een zodanig nieuw licht op het onderhavige geschil werpen, dat op grond daarvan de conclusie kan worden getrokken dat de beslissing van de Rechtbank onjuist is. Ook de zienswijze van de Rechtbank en de gronden waarop deze zienswijze berust, zijn juist. Zulks leidt tot het oordeel dat de Rechtbank terecht en op goede gronden tot haar oordelen is gekomen.
      
      
        7.2.1.
        Belanghebbende heeft verzocht om zijn fiscale positie niet enkel naar de letter van de wet te beoordelen, maar tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij en zijn vriendin onevenredig hard worden getroffen, terwijl zij juist allebei een bijdrage leveren aan de samenleving door hard te werken. 
        
      
      
        7.2.2.
        Bij de boordeling van dat verzoek staat voorop dat de onderhavige (navorderings)aanslagen terecht zijn opgelegd en naar het juiste bedrag zijn berekend. Het behoort tot de taak van de wetgever regelgeving uit te vaardigen, te wijzigen en in te trekken. De rechter heeft hierin geen bevoegdheid. De in dit geval toepasselijke fiscale regelgeving laat de rechter geen ruimte om rekening te houden met de door de belanghebbende aangevoerde omstandigheden. De rechter is niet bevoegd om op grond van de redelijkheid en billijkheid een juiste fiscale wetstoepassing achterwege te laten of de redelijkheid en billijkheid van de wet te beoordelen.
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      7.3.
      Gelet op het vorenoverwogene treft het hoger beroep geen doel.
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Er zijn geen termen voor een veroordeling van de Inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door P.J.J. Vonk, E.M. Vrouwenvelder en G.J. van Leijenhorst in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 1 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -   - de naam en het adres van de indiener;
    -   - de dagtekening;
    -   - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -   - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.