ECLI:NL:RBGEL:2020:4012, Rechtbank Gelderland, 11-08-2020, ARN 20/84 en ARN 20/87
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Vergrijpboeten. Een projectontwikkelaar heeft de btw op de verbouwing van een pand in aftrek gebracht. Tijdens de verbouwing sluit de projectontwikkelaar een huurovereenkomst met een zorginstelling voor de vrijgestelde verhuur van het pand. De inspecteur legt naheffingsaanslagen met  vergrijpboeten op. In beroep zijn uitsluitend de boeten in geschil. Dat een belastingplichtige een derde, zoals een personeelslid of externe kracht (bijvoorbeeld een adviseur) heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. 
        De vraag is of het door de projectontwikkelaar ingeschakelde administratiekantoor heeft geadviseerd over de aftrek van btw en of de projectontwikkelaar de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd bij de keuze van en samenwerking met het administratiekantoor. Verweerder maakt niet aannemelijk dat de projectontwikkelaar tekort is geschoten in de van hem te verlangen zorg. Beroep gegrond.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 20/84, AWB 20/87
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van 
    
    
      in de zaken tussen
    
    
    
      [eiseres] B.V., te [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Enschede, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij uitspraak van 28 november 2019 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de gelijktijdig met de naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2016 en 2017 opgelegde boetebeschikkingen ongegrond verklaard.
    
    
    
      Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is een besloten vennootschap die zich bezig houdt met de verwerving, vervreemding, exploitatie en beheer van onroerende zaken. De aandeelhouders van eiseres zijn de besloten vennootschappen [bedrijf A] B.V. en [bedrijf B] B.V. die tevens bestuurder zijn van eiseres. Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf A] B.V. is [persoon C] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf B] B.V. is [persoon D]
    
    2. Op 29 december 2011 heeft eiseres een pand gekocht. In de periode vanaf het derde kwartaal 2016 tot en met het tweede kwartaal 2018 heeft eiseres kosten gemaakt voor de verbouwing van het pand. De in rekening gebrachte omzetbelasting heeft eiseres op de aangiften in aftrek gebracht. Het gaat om een bedrag van € 5.749 (2016), € 128.216 (2017) en € 457.075 (2018). 
    
    3. Op 9 februari 2017 heeft eiseres een huurovereenkomst gesloten met een zorginstelling. Eiseres en de zorginstelling hebben niet gekozen voor een belaste verhuur.
    
    4. Verweerder heeft bij eiseres onderzoek gedaan naar de in aftrek gebrachte omzetbelasting in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 maart 2018. Op 10 januari 2019 heeft het onderzoek plaatsgevonden op het bedrijfsadres van de adviseur van eiseres, mevrouw [persoon E] van [bedrijf F] (de adviseur). Namens eiseres was niemand bij het boekenonderzoek aanwezig. Van het boekenonderzoek is een controlerapport opgemaakt.
    
    5. Naar aanleiding van het controlerapport heeft verweerder voor de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 en voor het jaar 2017 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Verweerder heeft de verzoeken om teruggaaf voor het jaar 2018 geweigerd. Verweerder heeft gelijktijdig met de naheffingsaanslagen vergrijpboeten opgelegd van 25 procent, zijnde respectievelijk € 1.443 (2016) en € 32.053 (2017).
    
    
      
        Geschil
      
    
    6. In geschil is of verweerder de boetebeschikkingen terecht heeft opgelegd. In het bijzonder is in geschil of eiseres grove schuld kan worden verweten.
    
    7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [persoon C] , bestuurder van eiseres, grove schuld kan worden verweten en dat dit aan eiseres kan worden toegerekend. Verweerder voert daarvoor het volgende aan:
    - De bestuurder van eiseres is voortdurend op de hoogte en rechtstreeks betrokken bij alle beslismomenten voor de realisering van het project.
    - De fiscaliteit neemt vanwege de financiële belangen een prominente plaats in.
    - Het bestemmingsplan is gewijzigd om het zorgproject te realiseren.
    - De huurovereenkomst is door de bestuurder van eiseres ondertekend en in de huurovereenkomst is opgenomen dat geen omzetbelasting wordt berekend over de huur.
    - De facturen zijn door de bestuurder van eiseres gefiatteerd ter voorbereiding van de aangiften omzetbelasting.
    - De aandeelhouder is doorlopend geïnformeerd over de stand van zaken van de aangiften.
    - Door eiseres en door de adviseur is geen fiscaal advies ingewonnen.
    - Uit de verklaring van de adviseur kan worden opgemaakt dat is geprobeerd om een teruggaaf te verkrijgen in afwachting van een controle van de Belastingdienst.
    - De aangiften zijn met de inloggegevens van eiseres ingediend.
    - Het advies van de adviseur is niet degelijk onderbouwd en de adviseur geeft aan dat, als eiseres niet voor aftrek in aanmerking zou komen, dit zou blijken uit de controle van de Belastingdienst, onder deze omstandigheden had de bestuurder van eiseres geen akkoord mogen geven.
    - De bestuurder was, gelet op zijn (algemene) kennis en ervaring met projectontwikkeling ervan op de hoogte dat geen recht op aftrek bestond.
    - De omstandigheid dat de adviseur van eiseres betrokken is bij het administratieve proces van eiseres doet hier niet aan af.
    
    8. Eiseres stelt zich op het standpunt dat niet is bewezen dat haar grove schuld kan worden verweten. Eiseres heeft zich laten bijstaan door een adviseur die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen. De adviseur heeft eiseres niet slechts ondersteund, maar geadviseerd. De adviseur, en niet eiseres, meende dat recht op aftrek van voorbelasting bestond die door toepassing van de herzieningsregeling zou worden terugbetaald. De adviseur heeft met de inloggegevens van eiseres de aangifte ook daadwerkelijk ingediend. 
    
    
      
        Beoordeling
      
    
    9. Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) heeft verweerder een vergrijpboete aan eiseres opgelegd van 25 procent van de nageheven belasting. Volgens verweerder is het aan grove schuld van eiseres te wijten dat een te hoog bedrag aan teruggaaf van belasting is verleend.
    
    10. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen bestuurlijke boeten worden opgelegd aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen. De vraag of een gedraging van een medewerker of externe kracht van een rechtspersoon moet worden toegerekend aan die rechtspersoon moet worden onderscheiden van de vraag of de ten aanzien van die medewerker of externe kracht aangenomen grove onzorgvuldigheid tot het oordeel leidt dat ook de rechtspersoon grove schuld kan worden verweten.
    
    11. Eiseres heeft aangiften ingediend of laten indienen waarop bedragen aan omzetbelasting in aftrek zijn gebracht waar zij geen recht op had. In het midden kan worden gelaten wie de aangiften feitelijk digitaal heeft ingediend, omdat deze gedraging zonder meer aan eiseres kan worden toegerekend. Het gaat om omzetbelasting die aan eiseres in rekening is gebracht en op haar aangifte als aftrekbare voorbelasting was opgenomen.
    
    12. De enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een derde, zoals een personeelslid of externe kracht (bijvoorbeeld een adviseur) heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. De omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bijvoorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring over de relevante fiscale en andere aspecten. Verweerder heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast. Als een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (de deskundige adviseur), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept.
    
    13. Verweerder heeft gesteld dat de adviseur slechts ondersteunende werkzaamheden heeft verricht. Verweerder beroept zich in zijn verweerschrift onder meer op de verklaring van de adviseur, zoals opgenomen in een brief van 22 augustus 2019 van de toenmalige gemachtigde van eiseres aan verweerder. In deze brief is op pagina 3 onder meer opgenomen de verklaring van de adviseur dat zij eiseres heeft geadviseerd de omzetbelasting van de verbouwing terug te vragen en vervolgens in tien jaar tijd te herzien en terug te betalen. Hieruit kan, naar het oordeel van de rechtbank, geen andere conclusie getrokken worden dan dat de adviseur eiseres heeft geadviseerd over het in aftrek brengen van de omzetbelasting met betrekking tot de verbouwing. Deze verklaring stemt ook overeen met de verklaring van de adviseur die in de bezwaarfase tijdens het hoorgesprek is gegeven.
    
    14. Het ligt vervolgens op de weg van verweerder om feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat eiseres niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd bij de keuze van de adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. 
    
    15. Eiseres heeft onder verwijzing naar de opleiding, werkervaring en de ervaring met het indienen van aangiften omzetbelasting van de adviseur gesteld dat zij de adviseur voor voldoende deskundig mocht houden en zij niet aan de zorgvuldige taakuitoefening behoefde te twijfelen. Omdat verweerder dit niet of onvoldoende heeft weersproken gaat de rechtbank uit van de juistheid hiervan.
    
    16. Voor zover in het verweerschrift al de stelling van verweerder kan worden gelezen dat eiseres in de samenwerking met haar adviseur niet de redelijkerwijs van haar gevergde zorg heeft betracht, faalt deze stelling om het navolgende.
    
    17. De door verweerder aangevoerde handelingen die de bestuurder van eiseres heeft verricht ter uitvoering van het project zelf, zoals het ondertekenen van de huurovereenkomst en de wijziging van het bestemmingsplan, kunnen niet bijdragen aan het bewijs dat eiseres in de samenwerking met de adviseur niet de nodige zorg heeft betracht. Deze handelingen zien op de werkzaamheden van eiseres als projectontwikkelaar als zodanig en niet op de  toepassing van de fiscale regelgeving ten aanzien van die werkzaamheden. Dit kan ook niet worden opgemaakt uit de omstandigheid dat de bestuurder van eiseres facturen heeft gefiatteerd, omdat de fiattering blijkens de verklaring van de adviseur tijdens het hoorgesprek zag op de betalingen en de verwerking en niet zozeer op het naar aanleiding van de gefiatteerde facturen opstellen van de aangifte. De adviseur van eiseres heeft juist bij het opstellen van de aangiften het advies gegeven de omzetbelasting op aangifte in aftrek te brengen.
    
    18. Volgens verweerder is het advies van de adviseur onvoldoende onderbouwd. Wat daar ook van zij, dit brengt niet met zich dat eiseres te kort is geschoten in de van haar te verlangen zorg. Verweerder heeft, gelet op de betwisting door eiseres, niet aannemelijk gemaakt dat de bestuurders van eiseres kennis en ervaring hebben over de relevante fiscale aspecten, in het bijzonder het recht op aftrek van omzetbelasting en de daarop van toepassing zijnde herzieningsregels. Het advies is ook niet gebaseerd op een interpretatie van feiten, maar op een interpretatie van regelgeving. Verweerder heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de bestuurders het advies en de onderbouwing ervan op waarde konden schatten en daarnaar konden handelen. Dat de adviseur in het advies aangeeft dat, als de aangifte onjuist is, de Belastingdienst dat bij een controle wel aangeeft en daarom de omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, leidt mogelijk tot nalatigheid aan de zijde van de adviseur. Maar het gaat om de vraag of eiseres in de samenwerking met haar adviseur onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft niets gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de bestuurders van eiseres door het opvolgen van dit advies niet de zorg hebben betracht die redelijkerwijs van hen kon worden gevergd bij de samenwerking met de adviseur.
    
    19. Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet bewezen dat eiseres grove schuld kan worden verweten. De boeten zijn daarom ten onrechte opgelegd.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    20. De beroepen zullen gegrond worden verklaard.
    
    21. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van de integrale proceskosten. De rechtbank wijst het verzoek af. Eiseres heeft geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld of de boetebeschikkingen tegen beter weten in heeft opgelegd.
    
    22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.047 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting met een waarde per punt van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    23. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vernietigt de boetebeschikkingen;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.047;
    - draagt verweerder op om het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, rechter, in tegenwoordigheid van mr. L. Ketner, griffier.
              Deze beslissing is in het openbaar uitgesproken op
              
              
            
          
          
            
              De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen 
              
            
            
              
            
            
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.
            
          
        
      
    
    
  
  
     Vgl. Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1360.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586.