ECLI:NL:GHARL:2019:6529, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2019, 19/00001
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uitspraak na verwijzing. Invordering. Aansprakelijkstelling bestuurder. Melding betalingsonmacht tijdig gedaan?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 19/00001
    uitspraakdatum: 13 augustus 2019
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] , [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 maart 2014, nummer AWB 13/2733, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Venlo (hierna: de Ontvanger)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende is door de Ontvanger als bestuurder van [A] B.V. te [B] aansprakelijk gesteld voor de van deze vennootschap nageheven loonheffingen en omzetbelasting en daarmee verband houdende bedragen aan rente en kosten. 
      
    
    
      1.2.
      Deze beschikking tot aansprakelijkstelling is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd door de Ontvanger.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Dit hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gedeeltelijk gegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Het tegen die uitspraak door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 14 december 2018, nr. 17/04058, ECLI:NL:HR:2018:2310 (hierna: het verwijzingsarrest) ten dele gegrond verklaard. Het door de Staatssecretaris van Financiën tegen die uitspraak ingestelde incidentele beroep in cassatie is door de Hoge Raad ongegrond verklaard. De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.
      
    
    
      1.6.
      Zowel belanghebbende als de Ontvanger heeft een conclusie na verwijzing ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden op 24 juli 2019 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en zijn gemachtigde mr. [C] , alsmede mr. [D] , [E] en [F] namens de Ontvanger.
      
    
    
      1.8.
      Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV). 
      
    
    
      2.2.
      De Inspecteur heeft op 10 februari 2005 bij de BV een boekenonderzoek ingesteld. Dit onderzoek richtte zich op de juistheid van de door de BV ingediende aangiften voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn aan de BV met dagtekening 28 december 2006 onderscheidenlijk 28 augustus 2007 twee naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004 opgelegd. Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. 
      
    
    
      2.3.
      De BV heeft loonheffingen over tijdvakken gelegen in de periode september 2007 tot en met november 2011, die op aangifte moesten worden afgedragen (in totaal € 69.962), niet betaald. De Inspecteur heeft daarom over de hier bedoelde tijdvakken conform de ingediende aangiften naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd. Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven.
      
    
    
      2.4.
      De BV heeft de bedragen die volgens de aangiften voor de omzetbelasting over het derde kwartaal 2007, het vierde kwartaal 2007, het eerste kwartaal 2008, het tweede kwartaal 2008, en de maanden juli 2008 en december 2008 waren verschuldigd (in totaal € 487.125), niet voldaan. De Inspecteur heeft daarom over deze tijdvakken conform de ingediende aangiften naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd. Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft namens de BV op 14 november 2007 een melding betalingsonmacht gedaan voor de te betalen loonheffingen over het tijdvak september 2007 en de te betalen omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007. De Ontvanger heeft deze melding op 16 november 2007 ontvangen. Bij deze melding was een brief als bijlage gevoegd. Deze brief behelst het volgende:
      
      
        
          
          
          
            
              
                AANNEMEN -TRANSPORT
                
                  [a-straat 1] - [G] . 
                TELEFOON [00000] * FAX [00001] . 
                BANK. FORTIS NR. [00002] . 
              
              
                IMPORT - EXPORT 
                
                  [b-straat 2] [G] . 
                NED. B.T.W. NR. NL. [00003] B 01. 
                HANDELSREGlSTER K.V.K. NR. [00004] . 
                
              
            
            
              
                31 OKTOBER 2007 
              
              
                Belastingdienst Limburg
                Kantoor Roermond 
                Postbus 925 
                6040 AX ROERMOND
                
              
            
          
        
      
      
      
        Betreft: Melding betalingsonmacht 
      
      
      
        Geachte, 
      
      
      
        Als motivering van de betalingsonmacht het volgende, 
        er hebben in dit kwartaal nagenoeg uitsluitend transactie's 
        met partijen plaatsgevonden die een vordering op 
        
          [A] BV hebben. 
      
      
      
        De factuurbedragen zijn verrekend met deze vordering (en). 
      
      
      
        Derhalve zijn er geen liquiditeiten binnengekomen. 
        Voor het overige zijn er onvoldoende liquiditeiten om 
        de belastingaangiften te voldoen. 
      
      
      
        Hopende U met bovenstaande naar behoren te hebben geïnformeerd, 
        verblijven wij, 
      
      
      
        	Hoogachtend
        	[A] BV 
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 28 november 2007 heeft de Ontvanger deze op 16 november 2007 ingekomen melding als niet rechtsgeldig aangemerkt, omdat de BV de melding niet tijdig heeft gedaan. 
      
    
    
      2.7.
      Op 7 januari 2008 heeft belanghebbende namens de BV een melding betalingsonmacht gedaan voor de verschuldigde loonheffingen over de maand november 2007. De Ontvanger heeft deze melding op 10 januari 2008 ontvangen en bij brief van 15 januari 2008 als rechtsgeldig aangemerkt, onder de voorwaarde dat de door de BV verstrekte informatie juist is. 
      
    
    
      2.8.
      Door zestien betalingen aan belanghebbende in de periode van 19 maart 2007 tot en met 31 december 2007 heeft de BV tot een bedrag van € 1.925.000 per bank aflossingen verricht op een schuld die zij in rekening-courant had aan belanghebbende. 
      
    
    
      2.9.
      Op 1 januari 2007 heeft belanghebbende aan de BV een geldlening verstrekt tot een bedrag van € 769.530. Door een tiental betalingen, per bank dan wel contant, in de periode van 10 maart 2008 tot en met 20 mei 2008 heeft de BV op deze lening aflossingen verricht tot een bedrag van € 670.000. Verder werd op deze lening een bedrag van € 102.213 afgelost door middel van overdracht door de BV aan belanghebbende van een vordering van de BV op een zusterbedrijf.
      
    
    
      2.10.
      In de periode van 17 december 2007 tot en met 12 januari 2009 heeft de BV aan een crediteur zes betalingen verricht tot een totaal bedrag van € 161.000. 
      
    
    
      2.11.
      De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 20 december 2012 op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 1.462.376,89 ter zake van door de BV niet betaalde naheffingsaanslagen in de loonheffingen en in de omzetbelasting, alsmede voor verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente en kosten. 
      
    
    
      2.12.
      Tegen deze aansprakelijkstelling heeft belanghebbende vergeefs bezwaar en beroep aangetekend.
      
    
    
      2.13.
      Naar aanleiding van het hoger beroep van belanghebbende heeft het hof te ’s-Hertogenbosch onder meer geoordeeld dat de BV niet tijdig een melding van betalingsonmacht heeft gedaan voor de hiervoor in 2.2 bedoelde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting alsmede voor de naheffingsaanslagen in de loonheffingen over september 2007 en in de omzetbelasting over het derde kwartaal van 2007, en dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor die naheffingsaanslagen.  
      
    
    
      2.14.
      Belanghebbende heeft (principaal) beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof te ’s-Hertogenbosch en de Staatssecretaris incidenteel beroep in cassatie. Het tweede en derde cassatiemiddel van belanghebbende waren gericht tegen het hiervoor in 2.13 weergegeven oordeel van het hof te ‘s-Hertogenbosch.
      
    
    
      2.15.
      In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld en beslist:
      
      
        ‘(…)
      
      
      
        
          3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen 
        
      
    
    
      3.1.
      Het tweede en het derde middel voeren terecht aan dat het Hof heeft verzuimd in te gaan op het betoog van belanghebbende dat met betrekking tot de hiervoor in 2.2 bedoelde naheffingsaanslagen geen sprake was van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. In een geval waarin de betalingsonmacht pas ontstaat meer dan twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting op grond van artikel 19 AWR behoorde te zijn afgedragen, moet de mededeling van betalingsonmacht onverwijld na het intreden ervan - in de regel binnen twee weken - geschieden (vgl. HR 4 maart 2016, nr. 14/00777, ECLI:NL:HR:2016:350) . Omdat het Hof niet heeft vastgesteld op welk moment de betalingsonmacht bij de BV is ontstaan, is het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel dat niet tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan, onvoldoende gemotiveerd. Het tweede en het derde middel slagen. 
    
    
      3.2.
      De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
      
      
        
          4. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen 
        
      
    
    
      4.1.
      Aangezien het eerste middel kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het eerste middel uit het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, behoeft het geen behandeling.
    
    
      4.2.
      Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
      
      
        5. Slotsom 
      
      Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 
      
      
        6. Proceskosten 
      
      Zowel wat betreft het principale cassatieberoep van belanghebbende als het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. 
      
      
        7. Beslissing 
      
      
        De Hoge Raad: 
        verklaart het principale beroep gegrond, 
        verklaart het incidentele beroep ongegrond, 
        vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, 
        verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, 
        gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 124, en 
        veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.006 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      In hoger beroep is na verwijzing door de Hoge Raad tussen partijen nog in geschil of belanghebbende met betrekking tot de van de BV nageheven omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004 (dagtekening naheffingsaanslag 28 december 2006 respectievelijk 28 augustus 2007) en over het derde kwartaal 2007 (dagtekening naheffingsaanslag 27 november 2007), en met betrekking tot de nageheven loonheffing over september 2007 (dagtekening 14 februari 2008) terecht als bestuurder van de BV aansprakelijk is gesteld. Het gaat, naar partijen ter zitting desgevraagd hebben bevestigd, om een totaalbedrag van € 279.596.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Na verwijzing door de Hoge Raad ziet de rechtsstrijd van partijen nog op de aansprakelijkstelling van belanghebbende met betrekking tot de in onderdeel 3 genoemde heffingen en wel tot de volgende bedragen:
      
      
        
          Naheffingsaanslag van 28 december 2006 (nummer [00003] .F014501 ) over de periode 2001 tot en met 2004: € 161.741 aan omzetbelasting,
        
        
          Naheffingsaanslag van 28 augustus 2007 (nummer [00003] .F014502 ) over 2004: € 3.105 aan omzetbelasting, € 838 aan heffingsrente en € 419 aan invorderingskosten,
        
        
          Naheffingsaanslag van 27 november 2007 over het derde kwartaal van 2007 (nummer [00003] .F017270 ): € 111.102 aan omzetbelasting,
        
        
          Naheffingsaanslag van 14 februari 2008 over september 2007 (nummer [00003] .A017090 ): € 2.391 aan loonheffingen.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad dient in deze verwijzingsprocedure te worden onderzocht op welk moment de betalingsonmacht bij de BV is ontstaan. Vaststaat, althans procedureel, dat bij de BV in ieder geval sprake was van betalingsonmacht vanaf 16 november 2007. 
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft kort gezegd gesteld dat er vóór 16 november 2007 geen sprake was van betalingsonmacht bij de BV maar van betalingsonwil. De Ontvanger heeft betoogd dat de betalingsonmacht bij de BV in ieder geval niet later is ontstaan dan op 31 oktober 2007, zodat de op 16 november 2007 ingekomen melding van betalingsonmacht niet tijdig is geschied.
      
    
    
      4.4.
      Dienaangaande stelt het Hof het volgende voorop. Van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 is niet slechts sprake bij het intreden van een blijvende toestand van niet tot betaling (van belasting) in staat zijn, maar eveneens bij het zich voordoen van een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin het lichaam nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat het aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van betalingsonmacht in de zin van genoemde wetsbepaling geen sprake is. Van betalingsonmacht is ook sprake indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden (zie HR 4 februari 2011, nr. 10/01660, ECI:NL:HR:2011:BP2998).
      
    
    
      4.5.
      Gelet op de hiervóór in onderdeel 2.5 weergegeven inhoud van de brief van 31 oktober 2007, die afkomstig is van de belastingschuldige zelf – de BV aan wie de belastingaanslagen zijn opgelegd –, acht het Hof aannemelijk dat in elk geval in de periode vóór 31 oktober 2007 sprake was van een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden bij de BV, zodat – gelet op het in overweging 4.4 genoemde arrest – sprake was van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, Invorderingswet 1990. Dat de BV in die periode wel verschillende betalingen aan belanghebbende heeft gedaan doet, gelet op het hiervóór genoemde arrest en anders dan belanghebbende betoogt, aan deze conclusie niet af.
      
    
    
      4.6.
      Na verwijzing staat vast dat de BV met betrekking tot de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over 2001 tot en met 2004 de betalingsonmacht in beginsel had moeten melden uiterlijk twee weken na 11 januari 2007 respectievelijk uiterlijk twee weken na 11 september 2007, tenzij op die tijdstippen geen sprake was van betalingsonmacht. Wanneer de betalingsonmacht nadien is ontstaan, was de BV gehouden de mededeling van betalingsonmacht onverwijld na het intreden ervan – in de regel binnen twee weken – te doen. Nu het Hof hiervoor heeft geoordeeld dat de betalingsonmacht bij de BV in elk geval uiterlijk op 31 oktober 2007 is ontstaan, had de BV de betalingsonmacht uiterlijk op 14 november 2007 bij de Ontvanger moeten melden. In aanmerking genomen dat in deze verwijzingsprocedure vast staat dat de melding van betalingsonmacht eerst op 16 november 2007 door de BV bij de Ontvanger is gedaan, moet – in aanmerking genomen dat door belanghebbende geen omstandigheden zijn gesteld die mogelijk een langere meldingstermijn dan twee weken zouden rechtvaardigen en nog daargelaten het antwoord op de vraag of deze melding ziet op de naheffingsaanslagen van 28 december 2006 respectievelijk 28 augustus 2007 – worden geconcludeerd dat geen tijdige, rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat het niet rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht door de BV niet aan hem is te wijten. Dit betekent dat belanghebbende, gelet op het bepaalde in artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschulden van de BV over 2001 tot en met 2004 ten bedrage van (thans nog) € 161.741 plus € 3.105 is € 164.846. Dat geldt evenzeer voor de heffingsrente van € 838 en de invorderingskosten van € 419, gelet op de overwegingen van Hof Den Bosch in overwegingen 4.50 en 4.56 van zijn uitspraak die in cassatie niet door belanghebbende zijn bestreden.
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot de aan de BV opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 en de naheffingsaanslag loonheffingen over september 2007 geldt, gelet op het bepaalde in artikel 19 van de AWR, de te dezen van toepassing zijnde in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990 opgenomen meldingsregeling en gelet op het hiervóór gegeven oordeel dat de betalingsonmacht bij de BV uiterlijk op 31 oktober 2007 was ontstaan, eveneens dat de melding van betalingsonmacht uiterlijk op 14 november had moeten zijn gedaan door de BV. Nu deze melding op 16 november 2007 bij de Ontvanger is gedaan, is – in aanmerking genomen dat door belanghebbende geen omstandigheden zijn gesteld die mogelijk een langere meldingstermijn dan twee weken zouden rechtvaardigen – deze melding van betalingsonmacht niet rechtsgeldig geschied. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat het niet rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht door de BV niet aan hem is te wijten. Dit betekent dat belanghebbende, gelet op het bepaalde in artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschuld van de BV over het derde kwartaal van 2007 ten bedrage van € 111.102 en de loonheffingen over september 2007 van € 2.391.
      
      
        
          Slotsom
        
        Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de in de verwijzingsprocedure behandelde grieven van belanghebbende geen doel treffen. Beslist dient te worden zoals door het hof te ’s-Hertogenbosch is beslist, behoudens diens beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht aangezien die beslissingen door de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest in stand zijn gelaten en derhalve reeds onherroepelijk zijn komen vast te staan.
      
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten ter zake van de verwijzingsprocedure.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond,
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger, en
      
      
        vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 753.788,89.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. A. van Dongen, raadsheren, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019
      De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      	(R. den Ouden)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 augustus 2019.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.