ECLI:NL:RBGEL:2018:5263, Rechtbank Gelderland, 10-12-2018, AWB - 17 _ 3270
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Door eiser afgegeven zekerheid is aan te merken als hoofdelijke mede-aansprakelijkheid en niet als borgstelling. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat de door eiser afgegeven hoofdelijke mede-aansprakelijkheid onzakelijk is.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 17/3270
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 10 december 2018
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] , te [Z] , eiser
    (gemachtigde: drs. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2014 conform aangifte een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar verzamelinkomen van € 2.547 negatief. Tevens is een verliesvaststellingsbeschikking genomen voor dit bedrag en is bij beschikking € 84 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 mei 2017 de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiser heeft daartegen bij brief van 20 juni 2017, ontvangen door de rechtbank op 22 juni 2017, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018.
    
    
    
      Eiser is verschenen vergezeld van zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [A] . 
    
    
    
      Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Tevens heeft eiser een brief van 12 maart 2018 met bijlagen overgelegd. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de brief met bijlagen.
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    Feiten
    
    
      
        Op [2001] heeft eiser [B] BV (hierna: [B] BV) opgericht. Bij oprichting heeft eiser alle aandelen verkregen in [B] BV. [B] BV op haar beurt had alle aandelen in [C] BV en [D] BV in handen.
        
          
        
      
      
        De activiteiten van de vennootschappen bestonden uit bouwkundige advieswerkzaamheden en energielabeling voor woningen. 
      
    
    
    3. Per [2004] zijn de aandelen in [B] BV gecertificeerd en ondergebracht bij Stichting [F] .
    
    4. Op 23 juni 2006 heeft [C] BV een rekening-courantkrediet afgesloten bij de ABN-Amro. De omvang van het krediet bedroeg € 125.000 en de rentevergoeding 8,6%. Onder zekerheden en verklaringen in de kredietovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: 	“ - Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van  	[X] ”
    
      
    
    5. Op 15 december 2006 is eiser een borgvergoedingsovereenkomst aangegaan met [C] B.V. De borgvergoeding bedraagt 1% van het per ultimo van het boekjaar opgenomen bedrag uit het rekening-courantkrediet bij ABN-Amro.
    
      
    
    6. Tot 2010 heeft [C] BV geen gebruik gemaakt van het krediet. Vanaf het moment van eerste opname op 4 januari 2010 is het krediet opgelopen. 
    
    7. Eiser heeft op 3 september 2012 zijn aandelen in [B] BV voor € 1 verkocht aan [E] BV. Ten tijde van de verkoop van de aandelen in [B] BV bedroeg het rekening-courantkrediet € 147.000. Na verkoop is het krediet verder opgelopen. 
    
    8. In 2013 is [C] BV failliet verklaard.
    
    9. ABN-Amro heeft eiser op 12 april 2013 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 172.011,64, omdat [C] BV in gebreke is gebleven de schuld die voortvloeit uit het overeengekomen rekening-courantkrediet in te lossen. 
    
    
      
        Geschil
      
    
    
      10. In geschil is of eiser in 2014 een voorziening mag vormen ter zake van de aansprakelijkstelling door de ABN-Amro. Meer specifiek is in geschil:
      a. of in de kredietovereenkomst van 23 juni 2006 sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid of van een borgstelling;
      b. of sprake is van een zakelijke, dan wel zakelijk te maken, hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling op het moment van aangaan van het rekening-courantkrediet;c. of op het moment van opnemen van bedragen in januari 2010 uit de rekening-courantfaciliteit de hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling onzakelijk is geworden en
    
    d. of, indien sprake is van een zakelijke hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling, een voorziening kan worden gevormd ter zake van het aan ABN-Amro verschuldigde bedrag. 
    
    11. Eiser is van mening dat geen sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid maar  van een borgstelling. Hij stelt zich voorts op het standpunt dat deze borgstelling bij het aangaan van het rekening-courantkrediet zakelijk was en in 2010 niet onzakelijk is geworden. Omdat hij door de ABN-Amro aansprakelijk is gesteld is eiser van mening dat hij alsnog een voorziening kan vormen in 2014. 
    
    12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van borgstelling, maar van een hoofdelijke aansprakelijkheid. Voorts is hij van mening dat de door eiser verstrekte hoofdelijke aansprakelijkheid bij het aangaan van het rekening-courantkrediet onzakelijk was, dan wel onzakelijk is geworden in 2010 toen eiser het krediet is gaan benutten.  Bovendien wordt volgens verweerder niet voldaan aan de voorwaarden om een voorziening te vormen.
    
    13. Tussen partijen is niet in geschil dat ter zake van de aansprakelijkstelling sprake is van een nagekomen bedrijfslast, zodat, indien sprake is van een zakelijke hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling en een voorziening mag worden gevormd, eiser terecht een last heeft genomen in het jaar 2014.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
      
      
        Hoofdelijke aansprakelijkheid of borgstelling? 
      
    
    
      14. Op grond van artikel 7:850, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is sprake van borgtocht als iemand, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
      
        
      
      15.  Eiser verwijst in dit verband naar een uitspraak van rechtbank Leeuwarden van 26 september 2012 (ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9990). In onderdeel 4.2. van deze uitspraak overweegt de rechtbank als volgt. 	“Voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is niet de verhouding tussen de 	borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het  	aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de  	schuldeiser verbindt zijn daarbij niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te  	verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de  	overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de  	overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht.”
    
    Op grond van deze uitspraak stelt eiser dat de door eiser verstrekte hoofdelijke mede-aansprakelijkheid in feite een overeenkomst van borgtocht is.
    
      16. Vast staat dat eiser, gelet op de op 23 juni 2006 getekende kredietovereenkomst hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor het krediet verstrekt door ABN-Amro aan  [C] BV. Op grond van de uitspraak van rechtbank Leeuwarden waar eiser naar verwijst kwalificeert een hoofdelijke aansprakelijkheid als een borgtocht indien de schuldeiser, in dit geval ABN-Amro, wist, dan wel geacht kan worden te hebben geweten, dat het krediet eiser niet aanging en dat hij niet draagplichtig was. Hierover heeft eiser niets gesteld. Dit had, gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder, wel op zijn weg gelegen. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling dat de casus die aan de orde was in de uitspraak van rechtbank Leeuwarden kan worden geprojecteerd op het geval van eiser is daarvoor onvoldoende. Anders dan eiser is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen sprake is van een borgstelling, maar van een hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van eiser. De op 15 december 2006 getekende borgvergoedingsovereenkomst maakt dit niet anders, omdat het hier een overeenkomst betreft tussen eiser en [C] BV waarbij ABN-Amro geen partij was.
      
        
        Zakelijk of onzakelijk?
      
      17. Indien, zoals in het onderhavige geval, een aanmerkelijk belanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van deze hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984).
       
      18. Verweerder stelt (in dit verband) dat de aansprakelijkstelling zich in dit geval afspeelt in de kapitaalsfeer. Hoofdelijke aansprakelijkheid heeft volgens verweerder een hoog risico. Alleen geld uitlenen zonder zekerheden heeft een groter risico. Dit hogere risico wenste ABN-Amro, een derde, niet te nemen. Om die reden heeft zij zekerheden bedongen, waaronder de hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser. Daar komt bij dat de winsten van [C] BV in 2005 en 2006 onvoldoende waren om de borgstellingsvergoeding te voldoen. Voorts was het belangrijkste activum van [C] BV een vordering op eiser. Gelet op het negatieve vermogen blijkens de aangifte IB/PVV van eiser is dit volgens verweerder een risicovolle lening. Verder had eiser geen mogelijkheid om de onderhavige hoofdelijke aansprakelijkheid te wijzigen of op te zeggen. Gelet op het voorgaande is verweerder dan ook van mening dat een dergelijke hoofdelijke aansprakelijkheid zonder verdere zekerheden nimmer door een derde zou worden verstrekt, hoe hoog de (winstonafhankelijke) vergoeding ook zou zijn geweest.
      
        
      
      19. Eiser is van mening dat de afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid zakelijk is. Hij voert hiervoor het volgende aan. ABN-Amro heeft slechts het pandrecht over zaken van [C] BV die zij in beheer had. Er bleven derhalve activa ter uitwinning over, aldus eiser. Daarnaast zou eiser in voorkomend geval het recht van regres op grond van de borgvergoedingsovereenkomst verkrijgen. Verder is hij van mening dat niet de resultaten van [C] BV bepalend zijn, maar de solvabiliteit. Deze was goed. Voorts verwijst eiser nog naar de hoge debiteurenpositie van [C] BV eind 2004 en 2005. Ter zitting heeft eiser tevens nog verklaard dat de hoofdelijke aansprakelijkheid is afgegeven als waarborg voor klanten van [C] BV, omdat betalingstermijnen opliepen. Het afgeven van deze zekerheid was noodzakelijk om opdrachten van grotere klanten te verwerven, aldus eiser.
       
      20.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat er geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid als door eiser aangegaan te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hiertoe acht de rechtbank met name van belang dat eiser geen enkele mogelijkheid had om de hoofdelijke aansprakelijkheid te wijzigen, op te zeggen of te beperken. Dat de afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid verstrekkend was, blijkt uit de omstandigheid dat eiser in 2013 wordt aangesproken voor de opgenomen gelden op grond van het rekening-courantkrediet. Op dat moment was eiser zelf geen (middellijk) aandeelhouder meer. Bovendien is hij aansprakelijk gesteld voor een hoger bedrag dan de omvang van het rekening-courantkrediet ten tijde van de overdracht van de aandelen in [C] BV. Eiser heeft zich derhalve hoofdelijk verbonden voor een schuld zonder dat hij hierop ook nog maar enige invloed had. Hetgeen eiser heeft aangevoerd maakt dit niet anders. Immers, dat er ten tijde van het verstrekken van de zekerheid door eiser wellicht nog activa waren die konden worden uitgewonnen, in voorkomend geval recht op regres bestond, de solvabiliteit op orde was en er een hoge debiteurenpositie was laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat er geen vergoeding valt vast te stellen waaronder een derde bereid zou zijn geweest een dergelijke vergaande zekerheid verstrekken. De omstandigheid dat de hoofdelijke aansprakelijkheid is afgeven als zekerheid voor klanten van [C] BV leidt evenmin tot een ander oordeel. Integendeel, hierin ligt naar het oordeel van de rechtbank eerder een ondernemingsmotief en daarmee een aandeelhoudersbelang besloten.
         
      21. Gelet op het voorgaande is de door eiser afgegeven hoofdelijke aansprakelijkheid onzakelijk. De overige beroepsgronden behoeven geen behandeling. Verweerder heeft terecht de onderhavige correcties aangebracht. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
      
        
      
      22. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.
       
      23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. B.J. Zippelius en mr. J.J. Westerbaan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Roosma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 10 december 2018
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.