ECLI:NL:HR:2019:435, Hoge Raad, 26-03-2019, 17/02823
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Strafmotivering. Hof veroordeelt verdachte wegens opzettelijk in aangifte inkomstenbelasting te laag belastbaar bedrag opgeven (art. 69.2 AWR) tot o.m. geldboete van € 100.000,- en zoekt bij vaststelling hoogte geldboete aansluiting bij fiscale vergrijpboete die inspecteur i.c. zou hebben opgelegd. Heeft Hof, dat is uitgegaan van bedrag aan verzwegen inkomen van € 400.000,-, miskend dat vergrijpboete percentage bedraagt van bedrag aan ontdoken belasting en niet percentage van bedrag dat als belastbaar inkomen had moeten worden opgegeven? HR zet uiteen dat fiscale vergrijpboeten worden berekend als percentage van belasting over verzwegen en alsnog belast inkomen (art. 67d AWR), dat belasting op belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang 25% bedraagt (art. 2.12 Wet IB 2001), dat inspecteur bij opzet vergrijpboete van 50 % oplegt en dat bij strafverzwarende omstandigheden vergrijpboete kan worden verhoogd tot max. 100 % (par. 8 en 25 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst). ’s Hofs oordeel dat "verdachte 25 % van het ontdoken bedrag aan boete [zou] hebben moeten betalen bij een afdoening door de fiscus" en dat "een geldboete van € 100.000,- daarom passend" is, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Indien Hof is uitgegaan van 25 % van het verzwegen inkomen, heeft Hof miskend dat vaststelling fiscale vergrijpboete wordt berekend als percentage van bedrag van aanslag over verzwegen inkomen. Indien Hof dat niet heeft miskend en is uitgegaan van percentage van bedrag van aanslag, heeft Hof verzuimd te motiveren op welke gronden is uitgegaan van vergrijpboete van 100 %. Volgt vernietiging t.a.v. strafoplegging en terugwijzing. CAG: anders.

26 maart 2019
    Strafkamer
    nr. S 17/02823 
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 17 mei 2017, nummer 21/007159-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste, het tweede, het derde en het vierde middel
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het vijfde middel
    
      3.1.
      Het middel klaagt over de strafoplegging. Het voert daartoe aan dat het Hof heeft miskend dat een vergrijpboete een percentage bedraagt van het bedrag aan belasting dat is ontdoken en niet een percentage van het bedrag dat als belastbaar inkomen had moeten worden opgegeven.
      
      
        3.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "hij op 24 september 2009 in de gemeente Apeldoorn opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2008 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over genoemd jaar een te laag belastbaar bedrag, opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte onder meer veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,-, subsidiair 365 dagen hechtenis. Het heeft ten aanzien van de hoogte van de geldboete het volgende overwogen:
          "Het hof zoekt bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete aansluiting bij het door de belastingkamer van dit hof in de fiscale zaak onherroepelijk vastgesteld belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ter hoogte van € 400.000,-, over welk bedrag door verdachte ten onrechte geen inkomstenbelasting zou zijn betaald, indien dit strafbare feit niet zou zijn ontdekt. Indien van een dergelijk bedrag wordt uitgegaan, zou verdachte 25% van het ontdoken bedrag aan boete hebben moeten betalen bij een afdoening door de fiscus. Het hof acht een geldboete van € 100.000,- daarom passend naast een taakstraf.
          Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte."
        
        
      
    
    
      3.3.
      Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de volgende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging, van belang:
      - art. 2.12 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001):
      "De belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (...) bedraagt 25%."
      
      - art. 67d Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR):
      
        "1. Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete. 
        2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door: 
        a. het bedrag van de aanslag, dan wel 
        b. indien verliezen in aanmerking zijn of worden genomen, het bedrag waarop de aanslag zou zijn berekend zonder rekening te houden met die verliezen; 
        een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven."
      
      
      - Par. 25 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB):
      
        "Vergrijpboete algemeen
        1. Vergrijpboeten kunnen alleen worden opgelegd indien sprake is van grove schuld of opzet.
        (...)
        3. (...) In geval van opzet legt de inspecteur een vergrijpboete op van 50 procent.
        (...)
        11. Bij het opleggen van de vergrijpboete houdt de inspecteur rekening met eventuele bijzondere omstandigheden (zie § 6 tot en met 8)."
      
      
      - Par. 8 BBBB:
      
        "Strafverzwarende omstandigheden
        1. In bijzondere gevallen kan de op grond van § 25 tot en met § 28 bepaalde vergrijpboete worden verhoogd. (...)
        2. In daarvoor in aanmerking komende gevallen moet rekening worden gehouden met recidive. Van recidive is sprake indien aan belanghebbende voor hetzelfde belastingmiddel reeds eerder een vergrijpboete of een straf is opgelegd.
        (...)
        4. Bij recidive kan de vergrijpboete bij opzet maximaal worden verdubbeld tot 100 procent. (...)
        (...)
        6. Verhoging van de boete wegens recidive vindt uitsluitend plaats indien in de periode van vijf jaren voorafgaand aan de door de inspecteur op te leggen vergrijpboete reeds eerder een vergrijpboete is opgelegd, een transactie is voldaan, dan wel strafoplegging heeft plaatsgevonden.
        (...)
        8. De ernst van de te beboeten gedraging kan aanleiding geven de op de voet van dit besluit, op te leggen vergrijpboete te verhogen tot het wettelijk maximum. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Indien het gevolg van het te beboeten gedrag is dat de belasting die te weinig is of zou zijn geheven dan wel betaald verhoudingsgewijs omvangrijk is, kan de inspecteur de vergrijpboete eveneens tot het wettelijk maximum verhogen.
        9. Buiten de voorgaande leden kan er aanleiding zijn een vergrijpboete te verhogen, dan wel een vermindering van een vergrijpboete te beperken of na te laten op grond van de persoonlijke omstandigheden van belanghebbende of de wijze waarop, dan wel de omstandigheden waaronder, het feit heeft plaatsgevonden."
      
    
    
      3.4.
      Uit de onder 3.2.2. weergegeven overwegingen van het Hof volgt dat het Hof bij de vaststelling van de hoogte van de op te leggen geldboete aansluiting heeft gezocht bij de fiscale vergrijpboete die de inspecteur in dit geval zou hebben opgelegd. Uit art. 67d, eerste lid en tweede lid onder a, AWR volgt dat fiscale vergrijpboeten worden berekend als percentage van het bedrag van de aanslag. Dat "bedrag van de aanslag" is de belasting over het verzwegen en alsnog belaste inkomen. Volgens art. 2.12 Wet IB 2001 bedraagt de belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang 25 %. Het Hof is uitgegaan van een bedrag aan verzwegen inkomen van € 400.000,-. De belasting is in dit geval derhalve een bedrag van € 100.000,-. Volgens par. 25, derde lid, BBBB legt de inspecteur in geval van opzet een vergrijpboete op van 50 %. Volgens par. 8 BBBB kan in geval van strafverzwarende omstandigheden de vergrijpboete worden verhoogd tot ten hoogste 100 %.
      
    
    
      3.5.
      Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat de "verdachte 25 % van het ontdoken bedrag aan boete [zou] hebben moeten betalen bij een afdoening door de fiscus" en dat "een geldboete van € 100.000,- daarom passend" is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Indien het Hof is uitgegaan van 25 % van het verzwegen inkomen, heeft het miskend dat de vaststelling van een fiscale vergrijpboete wordt berekend als percentage van het bedrag van de aanslag over het verzwegen inkomen. Indien het Hof het voorgaande niet heeft miskend en is uitgegaan van een percentage van het bedrag van de aanslag, heeft het verzuimd te motiveren op welke gronden het is uitgegaan van een vergrijpboete van 100 %.
      
    
    
      3.6.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019.