ECLI:NL:GHSHE:2017:4291, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-10-2017, 16/03754
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Door overlijden van erflaatsters is sprake van een fictieve vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen. De inspecteur beschikt over een nieuw feit voor navordering. Toepassing doorschuifregeling van artikel 4.17a Wet IB 2001. Bepaling ondernemingsvermogen, waarvoor doorschuiving van aanmerkelijkbelangclaim kan plaatsvinden. Hof stelt vast welke middelen nodig zijn voor afdekking risico’s van de pensioenverplichting en welke middelen als overtollige liquide middelen (beleggingsvermogen) zijn.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 16/03754
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      
        en het incidenteel hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de erven van [belanghebbende] ,
      
      domicilie kiezende te [plaats] ,
      hierna: belanghebbenden,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 juli 2016, nummer BRE 15/7017, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbenden,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
      
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde navorderingsaanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Aan belanghebbenden is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.07 over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 262.162. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 8.644.
        Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de navorderingsaanslag en –naar het Hof verstaat- de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        Belanghebbenden zijn van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbenden een griffierecht geheven van € 45.
        De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 66.028, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbenden ten bedrage van € 990 en de Inspecteur gelast het door belanghebbenden betaalde griffierecht van € 45 aan hen te vergoeden.
      
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbenden hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
      
    
    
      1.5.
      De zitting heeft plaatsgehad op 24 augustus 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , namens de belanghebbenden, bijgestaan door de gemachtigde de heer [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] , [D] en [E] .
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbenden hebben vóór de zitting een pleitnota met bijlage toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
      
    
    
      1.7.
      De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      
    
    
      1.8.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.9.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Wijlen [belanghebbende] (hierna: erflaatster), geboren [geboortedatum] 1959 en overleden op [datum] 2010, was onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met de heer [A] (hierna: de echtgenoot). Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, in 1991 en in 1995.
      
    
    
      2.2.
      De huwelijkse voorwaarden zijn op 8 november 1985 opgemaakt. Deze voorwaarden hielden in dat tussen de echtelieden een wettelijke algehele gemeenschap van goederen bestond met uitzondering van bepaalde zaken die tijdens het huwelijk werden verkregen.
      
    
    
      2.3.
      Tot de gemeenschap van goederen behoorden alle aandelen in [bedrijf] B.V. (hierna: de BV). De echtgenoot heeft in 2005 zijn onderneming ingebracht in de BV. De BV heeft de echtgenoot een pensioen toegezegd. De daarmee corresponderende verplichting is door de BV in eigen beheer gehouden. De verkrijgingsprijs van voormelde aandelen is door de Inspecteur bij beschikking van 20 september 2006 vastgesteld op € 64.000.
      
    
    
      2.4.
      Op 4 februari 2011 is door de belanghebbenden, namens erflaatster, de aangifte IB/PVV 2010 ingediend middels een zogenoemd F-biljet. In de aangifte is geen inkomen aangegeven. In de aangifte is geopteerd voor fiscaal partnerschap tussen erflaatster en de echtgenoot gedurende heel 2010. De definitieve aanslag IB/PVV 2010 is conform de ingediende aangifte met dagtekening 14 juni 2013 vastgesteld.
    
    
      2.5.
      Bij brief van 15 januari 2015 heeft de Inspecteur vragen gesteld over het niet aangeven van een resultaat uit aanmerkelijk belang in verband met een (fictieve) vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen ten gevolge van het overlijden van erflaatster. Daarop hebben belanghebbenden bij brief van 30 januari 2015 gereageerd. Tevens hebben belanghebbenden aan de Inspecteur verzocht om op grond van artikel 4.17a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) de overgang krachtens erfrecht onder algemene titel niet als een vervreemding aan te merken.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 4 februari 2015 heeft de Inspecteur zijn voornemen om een navorderingsaanslag IB/PVV 2010 op te leggen aan belanghebbenden kenbaar gemaakt. Belanghebbenden hebben daarop bij brief van 19 februari 2015 gereageerd en onder meer gesteld dat de Inspecteur niet over een nieuw feit beschikt dat navordering rechtvaardigt.
      
    
    
      2.7.
      Met dagtekening 25 april 2015 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag aan belanghebbenden opgelegd.
      
    
    
      2.8.
      
        Belanghebbenden hebben de jaarcijfers van de BV, zoals die luidden op 1 januari 2010 en 31 december 2010, overgelegd:
        
          Activa (1-1) Passiva (1-1)
        
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Materiële vaste activa
              
              
                €
              
              
                21.225
              
              
                Aandelenkapitaal
              
              
                €
              
              
                18.000
              
            
            
              
                Kapitaal maatschap
              
              
                €
              
              
                54.525
              
              
                Agio
              
              
                €
              
              
                190.000
              
            
            
              
                Vorderingen op directie
              
              
                €
              
              
                469.341
              
              
                Algemene reserves
              
              
                €
              
              
                525.190
              
            
            
              
                Liquide middelen
              
              
                €
              
              
                240.599
              
              
                Pensioenvoorziening
              
              
                €
              
              
                23.032
              
            
            
              
                Overige vorderingen
              
              
                €
              
              
                1.934
              
              
                Kortlopende schulden
              
              
                €
              
              
                31.402
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                787.624
              
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                787.624
              
            
          
        
      
      
        Activa (31-12) Passiva (31-12)
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Materiële vaste activa
              
              
                €
              
              
                15.758
              
              
                Aandelenkapitaal
              
              
                €
              
              
                18.000
              
            
            
              
                Kapitaal maatschap
              
              
                €
              
              
                91.263
              
              
                Agio
              
              
                €
              
              
                190.000
              
            
            
              
                Vorderingen op directie
              
              
                €
              
              
                502.618
              
              
                Algemene reserves
              
              
                €
              
              
                674.214
              
            
            
              
                Effecten
              
              
                €
              
              
                96.310
              
              
                Pensioenvoorziening
              
              
                €
              
              
                27.108
              
            
            
              
                Liquide middelen
              
              
                €
              
              
                238.833
              
              
                Kortlopende schulden
              
              
                €
              
              
                36.735
              
            
            
              
                Overige vorderingen
              
              
                €
              
              
                1.275
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                946.057
              
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                946.057
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Tot de gedingstukken behoort een niet ondertekende pensioenbrief, waarin de pensioenafspraken zijn vastgelegd, die zijn gesloten tussen de BV en de echtgenoot. De pensioeningangsdatum is de eerste dag van de maand, waarin de echtgenoot de 65-jarige leeftijd bereikt. De pensioenaanspraken bestaan uit een ouderdomspensioen dat ingaat op de pensioeningangsdatum, een nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner dat ingaat direct na het overlijden van de echtgenoot en dat wordt uitgekeerd tot de datum van overlijden van de partner, een wezenpensioen ten behoeve van de kinderen tot de 30ste verjaardag van het kind of eerder overlijden van het kind, een nabestaandenoverbruggingspensioen, een voortgezette pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid en een arbeidsongeschiktheidspensioen indien de echtgenoot langer dan twee jaar voor meer dan 35% arbeidsongeschikt is. 
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
      1. Mag de Inspecteur navorderen op grond van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen?
      2. Heeft de Inspecteur het vervreemdingsvoordeel, na toepassing van artikel 4.17a van de Wet IB 2001, juist vastgesteld?
      
      
        Belanghebbenden zijn van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
        Ter zitting heeft de Inspecteur de stelling dat navordering gerechtvaardigd is, omdat belanghebbenden te kwader trouw zijn, ingetrokken.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
        Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbenden concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken van de Inspecteur en de navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 150.197.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Overwegingen vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      
        De Inspecteur heeft ter zitting een nieuw standpunt verdedigd ten aanzien van de berekening van het ondernemingsvermogen van de BV als bedoeld in artikel 4.17a van de Wet IB 2001. Het Hof is van oordeel dat dit standpunt niet als zijnde tarief ter zijde moet worden gesteld. De Inspecteur heeft geen nieuwe feitelijke gegevens ingebracht, maar slechts de berekeningsmethodiek zoals die zijns inziens volgt uit artikel 4.17a van de Wet IB 2001 nader verdedigd. Het Hof gaat hierop nader in onder 4.16 hierna.
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
      
        
          Nieuw feit/ambtelijk verzuim
        
      
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de Inspecteur niet over een nieuw feit beschikte, dan wel een ambtelijk verzuim heeft begaan, omdat hij de aanslag IB/PVV 2010 zonder nader onderzoek van de aangifte heeft opgelegd.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof stelt voorop dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag in de IB/PVV mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, nr. 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181). Voorts heeft te gelden dat de inspecteur bij het regelen van een aanslag in de IB/PVV van een belastingplichtige in het algemeen kan volstaan met het raadplegen van het dossier, bevattende de aangiften en andere gegevens voor de IB/PVV van die belastingplichtige, dat met name voor de inspecteur niet de verplichting bestaat tot het raadplegen van al dan niet op zijn eenheid aanwezige dossiers, die zijn aangelegd voor andere belastingplichtigen of andere belastingen, ook al zouden daarin mogelijkerwijs gegevens kunnen worden aangetroffen, die voor het regelen van de bedoelde aanslag in de IB/PVV van belang zijn, en dat de inspecteur slechts dan tot een onderzoek buiten het bedoelde dossier is gehouden, indien de daarin aanwezige gegevens daartoe redelijkerwijs aanleiding geven (vgl. Hoge Raad 17 februari 2017, nr. 16/01006, ECLI:NL:HR:2017:29, BNB 2017/81 en Hoge Raad 12 juni 2015, nr. 14/04015, ECLI:NL:HR:2015:1515, BNB 2015/166).
      
    
    
      4.4.
      
        Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur – gelet op de tot het dossier van erflaatster behorende aangiften over eerdere jaren - weliswaar bekend was met het feit dat erflaatster aanmerkelijkbelanghouder was in de BV en voorts dat zij was overleden in het onderhavige jaar, maar dat er geen reden bestond om te twijfelen aan de juistheid van de aangifte. De niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond, dat er geen sprake was van inkomen uit aanmerkelijk belang, bijvoorbeeld omdat de waarde in het economische verkeer niet hoger was dan de verkrijgingsprijs, of dat een eventueel inkomen uit aanmerkelijk belang in de aangifte van de echtgenoot zou zijn opgenomen.
        Voorts is het Hof van oordeel dat – gelet op de onder 4.3 vermelde uitgangspunten – de Inspecteur niet verplicht was om de aangifte van de echtgenoot te raadplegen en ook niet verplicht was om het dossier van erflaatster bij de inspecteur belast met de heffing van de erfbelasting te raadplegen.
      
      
    
    
      4.5.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Inspecteur geen ambtelijk verzuim heeft begaan en na ontvangst van de brief van 30 januari 2015 voor het eerst kennis nam van de meerwaarde van de aandelen en het daaruit voortvloeiende gevolg dat er mogelijk sprake was van inkomen uit aanmerkelijk belang.
      
      
        
          Inkomen uit aanmerkelijk belang
        
      
      
    
    
      4.6.
      Aangezien de aandelen in de BV in de huwelijksgemeenschap vielen, had erflaatster een aanmerkelijk belang in de BV (Hoge Raad 10 maart 2006, nr. 38 044, ECLI:NL:HR:2006:AU2004, BNB 2007/15).
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel e, van de Wet IB 2001 (tekst 2010), wordt de overgang onder algemene titel dan wel de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als een fictieve vervreemding aangemerkt.
      
    
    
      4.8.
      
        Artikel 4.17a, eerste lid, van de Wet IB 2001, maakt een uitzondering op de onder 4.7 vermelde fictieve vervreemding: op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden wordt de overgang krachtens erfrecht onder algemene titel of onder bijzondere titel niet als vervreemding aangemerkt. Het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap, blijft buiten beschouwing (tweede lid van artikel 4.17a, van de Wet IB 2001). In het zesde lid is bepaald dat voor de toepassing van dat artikel als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt:
        1º. de bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan de onderneming, vermeerderd met:
        2º. het beleggingsvermogen tot ten hoogste vijf percent van de waarde in het economische verkeer van de onder 1º bedoelde bezittingen en schulden.
      
      
    
    
      4.9.
      Erflaatster is op [datum] 2010 overleden. Dit betekent dat op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel e, van de Wet IB 2001, sprake is van een fictieve vervreemding van 50% van de aandelen van de BV. De overdrachtsprijs wordt op grond van artikel 4.22 van de Wet IB 2001 gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen op dat tijdstip. Aangezien er geen balansgegevens op dat tijdstip bekend zijn, heeft de Rechtbank geoordeeld dat van een tijdsevenredige benadering moet worden uitgegaan, waarbij de waarde per 1 januari 2010 een gewicht heeft van 2/3 en de waarde per 31 december 2010 een gewicht van 1/3. Partijen hebben zich in hoger beroep daaraan geconformeerd en het Hof acht deze benadering redelijk.
      
    
    
      4.10.
      Partijen zijn voorts eenparig van oordeel dat uitgegaan kan worden van de balansgegevens zoals opgenomen onder 2.8, waarbij partijen slechts verschil van mening hebben over de waarde van de pensioenverplichting, dan wel van mening verschillen over de vraag in hoeverre de liquide middelen, effecten en vorderingen op de directie tot het ondernemingsvermogen mogen worden gerekend. Partijen zijn het erover eens dat de pensioenverplichting en de daar tegenover staande bezittingen tot het ondernemingsvermogen behoren.
      
    
    
      4.11.
      
        Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de commerciële waarde van de pensioenverplichting aanzienlijk hoger is, dan de waarde van de pensioenverplichting zoals deze is opgenomen in de onder 2.8 vermelde balansen. De Inspecteur gaat – om pragmatische redenen - daar in zoverre in mee, dat hij de waarde van de pensioenverplichting (inclusief weduwen- en wezenpensioen) voor beide balansdata stelt op € 57.833 en dat op de balanswaardering een correctie van € 34.245 kan worden aangebracht.
        Belanghebbenden stellen dat voormelde waarde van € 57.833 uitsluitend betrekking heeft op het ouderdomspensioen en dat geen rekening is gehouden (i) met de kans, dat de echtgenoot vóór de reguliere pensioeningangsdatum overlijdt en er vanaf dat moment een weduwen en/of wezenpensioen moet worden uitgekeerd, en (ii) met de kans op arbeidsongeschiktheid van de echtgenoot, vanaf welk moment een arbeidsongeschiktheidspensioen ingevolge artikel 2, onderdeel f, van de pensioenbrief moet worden uitbetaald en de pensioenopbouw moet worden voortgezet op grond van artikel 2, onderdeel e, van de pensioenbrief.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Het Hof is van oordeel dat belanghebbenden – op wie de bewijslast rust – niet aannemelijk hebben gemaakt in hoeverre deze elementen – mede gelet op alle onzekerheden die daaraan kleven – tot een hogere waarde van de pensioenverplichting leiden dan de onder 4.11 vermelde waarde. De door belanghebbenden overgelegde berekeningen zijn liquiditeitsberekeningen voor het slechtst denkbare scenario dat zich kan voordoen en bovendien bevatten deze berekeningen – zoals de Inspecteur terecht stelt – dubbeltellingen tezamen met de berekening van de waarde van het ouderdomspensioen. In de liquiditeitsberekeningen wordt immers uitgegaan van weduwenpensioenuitkeringen ook na de reguliere pensioeningangsdatum, terwijl in de berekening van de waarde van het ouderdomspensioen ook al rekening wordt gehouden met deze uitkeringen. Daarbij komt dat onvoldoende duidelijk is in hoeverre in de berekening van het ouderdomspensioen op een waarde van € 57.833 reeds het risico van vooroverlijden van de echtgenoot – en daarmee het eerder doen uitkeren van een weduwenpensioen en eventueel wezenpensioen – is begrepen. 
        Wat betreft het arbeidsongeschiktheidspensioen, hebben belanghebbenden eveneens berekeningen overgelegd van het slechtst denkbare scenario, namelijk dat de echtgenoot reeds op 14 mei 2010 arbeidsongeschikt is en tot de pensioeningangsdatum een arbeidsongeschiktheidsuitkering zou moeten worden uitgekeerd, alsmede dat gedurende de arbeidsongeschiktheid de pensioenopbouw door zou gaan. Belanghebbenden miskennen echter dat tegenover het moeten uitkeren van een arbeidsongeschiktheidsuitkering staat, dat niet langer salaris wordt uitgekeerd en dat de inkomsten van de BV afhankelijk zijn van hetgeen in de maatschap is geregeld ingeval een partner arbeidsongeschikt wordt. Daaromtrent is echter onvoldoende informatie bekend. Het Hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende duidelijk is gemaakt in hoeverre aan deze verplichting – mede in aanmerking genomen de onzekerheid omtrent de kans dat de echtgenoot arbeidsongeschikt zal worden en de mate waarin – een waarde moet worden toegekend.
        Dit betekent dat de overdrachtsprijs dient te worden gesteld op (€ 733.190 -/- € 34.245) x 2/3 + (€ 882.214 -/- € 34.245) x 1/3 = € 748.619.
      
      
    
    
      4.13.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV, aangezien dat deel op grond van artikel 4.17a, tweede lid, van de Wet IB 2001, niet als vervreemding wordt aangemerkt. Voor de vraag wat ondernemingsvermogen is en wat beleggingsvermogen, kunnen naar het oordeel van het Hof de regels van de vermogensetikettering analoog worden toegepast. Het gaat daarbij om de vraag in hoeverre de ondernemer de grenzen der redelijkheid overschrijdt bij het aanmerken van de liquide middelen, beleggingen en de vorderingen op de directie tot het ondernemingsvermogen. Het Hof is – anders dan de Inspecteur – van oordeel dat een ondernemer rekening mag houden met risico’s binnen de onderneming en daarbij dus ook rekening mag houden met enige buffer voor het geval een slecht scenario zich zal manifesteren. Dit betekent echter niet dat een redelijk handelende ondernemer daarbij van het slechtst denkbare scenario mag uitgaan, zoals belanghebbenden in feite doen. Waar het uiteindelijk om gaat is of er sprake is van duurzaam overtollige liquiditeiten. 
      
    
    
      4.14.
      Ten aanzien van de vorderingen op de directie heeft het volgende te gelden. Voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer verstrekte lening al dan niet tot diens ondernemingsvermogen moet worden gerekend, is beslissend of hij die lening al dan niet heeft verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming. Binnen bedoeld kader valt niet de verstrekking van een lening uit liquide middelen van de onderneming voor doeleinden, welke aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van de belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (vgl. Hoge Raad 3 april 1985, nr. 22 864, BNB 1986/352). Hiervan is geen sprake in geval van risicovolle beleggingen. De aan dergelijke beleggingen verbonden risico’s zijn een gevolg van een buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze (vgl. Hoge Raad 23 november 2012, nr. 12/00741, ECLI:NL:HR:2012:BY3897, BNB 2013/65).
      
    
    
      4.15.
      
        De vorderingen op de directie bestaan uit een lening in verband met de eigen woning van de echtgenoot ter grootte van € 59.803 (1 januari 2010) respectievelijk € 149.652 (31 december 2010). Gelet op de aard van deze lening en het feit dat op de eigen woning een totale financiering rust van ruim 92% van zijn waarde, zijn deze gelden duurzaam aan het ondernemingsgebeuren onttrokken en de verstrekking van deze lening is ook vreemd aan de onderneming van de BV. Daarnaast is er sprake van een rekening-courantvordering die op 1 januari 2010 € 409.538 bedroeg en op 31 december 2010 € 352.966. Daarvoor heeft te gelden dat – mede gelet op het privévermogen van de echtgenoot (zie hierna) – van een groot deel van deze vordering niet gezegd kan worden, dat deze gelden tijdig weer beschikbaar zullen zijn in de onderneming. Het Hof schat dit bedrag, zowel aan het begin van het jaar als aan het einde van het jaar, gelet op het door de echtgenoot aangegeven vermogen in Box III, op € 110.000. Aldus moet worden vastgesteld dat voor een bedrag van € 110.000 + € 59.803 = € 169.803 (1 januari 2010) respectievelijk € 110.000 + € 149.652 = € 259.652 (31 december 2010) gelden duurzaam aan de onderneming zijn onttrokken en derhalve niet tot het ondernemingsvermogen zijn te rekenen.
        Voor het restant van de rekening-courantvordering alsmede de liquide middelen respectievelijk de belegging in effecten, is het Hof van oordeel dat gelet op de mogelijke risico’s, die zijn verbonden aan de pensioenverplichting, een onderneming de grenzen der redelijkheid niet zou overschrijden door deze gelden tot het ondernemingsvermogen te rekenen.
      
      
    
    
      4.16.
      Ten aanzien van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs moet worden toegerekend aan het beleggingsvermogen, zijn partijen en in navolging daarvan ook de Rechtbank, aanvankelijk uitgegaan van een pro-rata toerekening via een breuk beleggingsvermogen/balanstotaal x waarde in het economische verkeer van de aandelen. Ter zitting voor het Hof heeft de Inspecteur een andere benadering verdedigd. Deze komt er in feite op neer, dat de voormelde pro-rata berekening niet moet plaatsvinden. Het Hof deelt de opvatting van de Inspecteur. Het ondernemingsvermogen respectievelijk het beleggingsvermogen is het saldo van bezittingen en schulden en het past dan niet om een pro-rata toerekening te maken op basis van het balanstotaal, dat in feite de activa omvat zonder rekening te houden met de passiva. Het vorenstaande betekent dat het beleggingsvermogen per 14 mei 2010 kan worden vastgesteld op (2 x € 169.803 + 1 x € 259.652)/3 = € 199.752. 
      
    
    
      4.17.
      De bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan de onderneming als bedoeld in artikel 4.17a, zesde lid, onder 1º, van de Wet IB 2001, bedragen derhalve € 748.619 -/- € 199.752 = € 548.867. Op grond van artikel 4.17a, zesde lid, onder 2º, van de Wet IB 2001 mag de waarde van deze bezittingen en schulden worden verhoogd met 5 percent. Het totale ondernemingsvermogen bedraagt derhalve € 548.867 x 1,05 = € 576.311 (afgerond). Van de overdrachtsprijs wordt dit deel niet als vervreemding aangemerkt, zodat een overdrachtsprijs resteert van 748.619 -/- € 576.311) = € 172.308.
      
    
    
      4.18.
      Het voordeel uit aanmerkelijk belang dient dan als volgt te worden vastgesteld: 50% x (€ 172.308 -/- € 64.000) = € 54.154. Zoals de Rechtbank terecht heeft geoordeeld, dient op grond van artikel 2.17, derde lid, van de Wet IB 2001, de helft daarvan bij erflaatster in aanmerking te worden genomen. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van erflaatster bedraagt € 27.077.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.19.
      De slotsom is dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is en het incidenteel hoger beroep van belanghebbenden gegrond.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.20.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank niet wordt vernietigd op grond van het hoger beroep van de Inspecteur, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 503.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.21.
      Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is en het door belanghebbenden ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbenden in verband met de behandeling van het (incidenteel) hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
      
    
    
      4.22.
      Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 990.
      
    
    
      4.23.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbenden overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht hebben gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        verklaart het incidentele hoger beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
      
      
        verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
      
      
        vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 27.077;
      
      
        vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
      
      
        bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 503, en
      
      
        veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbenden, vastgesteld op € 990.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 6 oktober 2017 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, J. Swinkels en M.B.A. van Hout, in tegenwoordigheid van  R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.