ECLI:NL:OGEAC:2017:57, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 12-05-2017, KG 82467/2017
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2017-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, buitengerechtelijke ontbinding, nakoming, tekortschieten, vertrouwen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
    
      
        VONNIS IN KORT GEDING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap 
      
      
        LA MAYA BEACH RESORT BEHEER N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
    
    
    
      --tegen--
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap MARTENS VASTGOED HORST B.V.,
    2. de Stichting Particulier Fonds AGAMEMNON,
    3. de naamloze vennootschap RUSSEL PRIVATE FOUNDATION N.V.,
    4. [gedaagde],
    
      allen domicilie gekozen hebbende te Curaçao,
      gedaagden sub 1 tot en met sub 4),
      gemachtigde: mrs. S.H.M. Helder en P.S. Bakker.
    
    
    
      Partijen zullen hierna La Maya en de eigenaren, respectievelijk Martens, Agamemnon, Russel en [gedaagde]genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Verloop van de procedure
    
      1.1.
      La Maya heeft op 10 april 2017 een verzoekschrift met producties ingediend. Vervolgens heeft mr. Helder namens de eigenaren in twee verschillende e-mails op 24 april 2017 producties ingediend. Mr. Aardenburg heeft eveneens in twee verschillende e-mails op 26 april 2017 nadere producties toegezonden. De producties 9 tot en met 19, toegezonden in de eerste e-mail van mr. Aardenburg op 26 april 2017, zijn per gelijke datum ook in hardcopy bij het Gerecht ingediend. Mr. Bakker heeft in twee verschillende e-mails op 27 april 2017 nadere producties ingediend, welke producties per gelijke datum in een derde e-mail eveneens gezamenlijk zijn toegezonden. Op 28 april 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens La Maya is haar bestuurder, de heer [bestuurder], verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr. Aardenburg. Namens de eigenaren is de heer [gedaagde]verschenen, bijgestaan door mrs. Helder en Bakker. Partijen en hun gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      La Maya Beach Resort is een luxe resort aan het Spaanse Water en bestaat sinds 2011. Gedaagden zijn de eigenaren van een of meer appartementsrechten rechtgevende op het gebruik van appartementen gelegen in het resort. 
      
    
    
      2.2.
      De eigenaren zijn lid van de Vereniging van Eigenaren (VvE).
      
    
    
      2.3.
      Daarnaast zijn de eigenaren aangesloten bij een rental pool, inhoudende dat de appartementen van de eigenaren door een exploitant ter verhuur worden aangeboden. De opbrengsten uit de verhuur vloeien terug in de rental pool en worden, na aftrek van de lasten, uitgekeerd aan de eigenaren. 
      
    
    
      2.4.
      La Maya - (onder meer) een business economics and management consultancy – is benoemd als voorzitter van de VvE. Voorts is La Maya op basis van een beheerovereenkomst met de VvE d.d. 13 juli 2011 belast met het beheer van het volledige resort, waaronder het onderhoud van de gemeenschappelijke ruimtes zoals de tuin en het zwembad. 
      
    
    
      2.5.
      La Maya is op basis van afzonderlijke exploitatieovereenkomsten met de eigenaren ook belast met de exploitatie en de verhuur van de appartementen in de rental pool. Als tegenprestatie voor haar diensten ontvangt zij een percentage van de huuromzet. 
      
    
    
      2.6.
      In de exploitatieovereenkomst tussen La Maya en eigenaar Martens d.d. 22 april 2012 is, voor zover van belang, het volgende bepaald.
      
      
        
          Artikel 1 – exploitatie
        
      
    
    
      1.1.
      De eigenaar dient het appartement te (doen) gebruiken voor de (verhuur) exploitatie van La Maya Beach. De exploitant zal hiertoe La Maya Beach (doen) exploiteren en tevens promotie voor La Maya Beach (doen) maken op een zodanige wijze dat een goede bezettingsgraad gekoppeld aan een redelijke tariefstelling kan worden gerealiseerd.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      1.3.
      De eigenaar stelt het appartement gedurende tenminste 46 weken per jaar voor exploitatie beschikbaar aan de exploitant (…).
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 9 – vergoeding eigenaar
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      9.5.
      De exploitant zal de eigenaren binnen vier weken na afloop van ieder kwartaal schriftelijk informeren over de hoogte van de verhuuromzet. (…) Uitbetaling zal daags daarna plaatsvinden.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      9.7.
      De exploitant is verplicht uiterlijk binnen 4 maanden na afloop van elk kalenderjaar een afrekening op te stellen voor en toe te zenden aan de eigenaar waarin opgenomen een overzicht van de verhuuropbrengsten van de appartementen van het afgelopen kalenderjaar en de aan de eigenaar uit te betalen vergoeding (…).
      
    
    
      9.8.
      De exploitant is verplicht een duidelijk en kwalitatief goede (verhuur) administratie te onderhouden die op verzoek van de eigenaren binnen een maand na ingediend verzoek ingezien kan worden door het bestuur van de eigenaren. Hiervoor heeft de exploitant een transparant reserveringssysteem die door de eigenaren die deelnemen aan de rental pool ingezien kan worden. 
      
      
         (…)
      
      
      
      
        
          Artikel 11 – duur van deze overeenkomst
        
        Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode van 5 jaar vanaf het moment dat de eigenaar het appartement in eigendom heeft verkregen en deze geschikt is voor de verhuur. De eigenaar kan deze overeenkomst tegen het einde van de looptijd schriftelijk opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden. Indien geen opzegging plaatsvindt wordt het contract voor een periode van telkens 5 jaar verlengd. (…).
      
      
    
    
      2.7.
      Uit overgelegde correspondentie tussen partijen sedert 2014 volgt een toenemend verschil van inzicht over de mate waarin La Maya als voorzitter, als beheerder en als exploitant aan de eigenaren inzicht verschaft in en verantwoording aflegt over de wijze waarop zij uitvoering geeft aan de verschillende overeenkomsten. 
      
    
    
      2.8.
      Bij besluit van de VvE van 25 augustus 2016 wordt het voorzitterschap van La Maya van de VvE beëindigd. Bij brief van 30 september 2016 wordt voorts de beheerovereenkomst met La Maya door de VvE opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden. 
      
    
    
      2.9.
      Op 17 februari 2016 vindt er op een verzoek van de eigenaren daterend van 15 oktober 2015, een ledenvergadering van de deelnemers aan de rental pool plaats. Tijdens die vergadering verstrekt La Maya aan de eigenaren een overzicht van de totale jaarlijkse bezettingspercentages van de appartementen gezamenlijk vanaf 2011 tot en met 2015.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 2 mei 2016 schrijft [mede-eigenaar] (mede-eigenaar c.q. deelnemer aan de rental pool en accountant) aan La Maya, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          (…)
        
        
          “ Ik heb alleen gevraagd om n overzicht van de bezettingspercentages zoals was afgesproken en n externe controle. En dat heeft niets met twijfel over integriteit te maken maar alles met transparantie over datgene wat je met elkaar bent overeen gekomen. Uit de door jou in februari verstrekte overzichten bleek dat er inderdaad nog n afrekening moest komen omdat er hogere bezettingspercentages waren gerealiseerd.
        
        
          (…)
        
        
          De verhoging van de servicekosten (mede op mijn voorstel) was bedoeld om n reservefonds op te bouwen, echter het blijkt dat het grootste deel van dit geld is gebruikt om het negatieve exploitatieresultaat in de afgelopen jaren te financieren. Dit blijkt onvoldoende uit de cijfers omdat in de jaarrekening geen splitsing is gemaakt naar de exploitatie en het reserveringsfonds.
        
        
          (…)
        
        
          Kortom [voorzitter VvE], ik blijf ook na jouw reactie nog met veel vragen zitten. En constateer dat je alleen maar de verdediging zoekt omdat je je persoonlijk aangevallen voelt? Of vind jij de financiële positie van de VVE wel gezond? Dat moet jou als voorzitter van de VVE ook ter harte gaan?
        
        
          En juist omdat het van het allergrootste belang is dat LMB er goed uit blijft zien zijn er diverse fondsen nodig om dat te financieren. Een financieel plan hiervoor ontbreekt.” 
        
      
      
    
    
      2.11.
      Tijdens de ledenvergadering van de deelnemers aan de rental pool op 7 oktober 2016 presenteert La Maya een nieuw online marketingplan, met als doel een hogere bezettingsgraad van de appartementen. Daarbij verstrekt La Maya een gedetailleerd overzicht  van geprognosticeerde opbrengsten en kosten, gebaseerd op een bezettingspercentage van 70%.
      
    
    
      2.12.
      Op 7 december 2016 vindt er een vervolgvergadering van de deelnemers aan de rental pool plaats. Tijdens die vergadering presenteert La Maya een nieuw verdienmodel en verstrekt zij daarbij een aangepast overzicht van geprognosticeerde opbrengsten en kosten, gebaseerd op een bezettingspercentage van 78,5%. La Maya geeft daarbij aan dat de cijfers die zijn gepresenteerd tijdens de ledenvergadering in oktober 2016 door haar zijn gemanipuleerd om mevrouw [voormalige lid] (een voormalig lid van de rental pool) die voornemens was een eigen Vereniging van Verhuurders (rental pool) op te richten, te ontmoedigen. 
      
    
    
      2.13.
      In een tweetal e-mails van respectievelijk 14 en 22 december 2016 laat eigenaar Martens aan La Maya weten een voortzetting van de samenwerking met La Maya niet wenselijk te achten. Hij ontbindt de exploitatieovereenkomst met La Maya op basis van wanprestatie. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 26 januari 2017 worden de exploitatieovereenkomsten van de eigenaren Agamemnon, Russel, [gedaagde]en (nogmaals) Martens ontbonden en wordt La Maya namens de eigenaren in gebreke gesteld indien en voor zover vereist. Voorts wordt aangekondigd vanaf 1 januari 2017 de nieuwe Vereniging van Verhuurders te gaan benutten. Ten slotte is La Maya te kennen gegeven dat de eigenaren na 1 mei 2017 geen boekingen door of middels La Maya te zullen respecteren. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        La Maya vordert dat het Gerecht, oordelend in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. 	Gedaagden beveelt om de exploitatieovereenkomst na te komen en hun appartementen in het kader van de overeengekomen exploitatieovereenkomst onbelemmerd en exclusief aan la Maya ter beschikking te blijven stellen, alsook te hengen en gedogen dat La Maya de in de exploitatieovereenkomst overeengekomen exploitatie en verhuur van appartementen uitvoert of doet uitvoeren.
        II.	Gedaagden beveelt om het aanbod tot verhuur van hun appartementen door hen zelf of door de door hun ingeschakelde derden te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van NAf 2.500,- per dag met een maximum van NAf 5.000.000,-.
        III.	Gedaagden veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure, met bepaling dat wettelijke rente over de proceskosten moet worden betaald vanaf vijf (5) dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      La Maya legt aan haar vordering ten grondslag dat de eigenaren de exploitatieovereenkomsten niet rechtsgeldig hebben ontbonden, nu niet aan de vereisten van artikel 6:265 BW is voldaan. La Maya is nimmer in gebreke gesteld. Van verzuim is geen sprake. Voorts zijn de gestelde verwijten onjuist of volgen deze niet uit de exploitatieovereenkomsten, zijn ze niet onderbouwd, laat staan bewezen en kunnen ze de ontbinding niet dragen. Voorts zien de opgegeven redenen deels op de staat van het onderhoud van het resort en kunnen deze niet aan de gestelde wanprestatie onder de exploitatieovereenkomsten ten grondslag liggen, omdat de exploitatieovereenkomsten daarop geen betrekking hebben. Het beheer van het resort en de exploitatie van de rental pool zijn twee geheel verschillende zaken die los van elkaar staan. 
      
    
    
      3.3.
      De eigenaren hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen dat aan de buitengerechtelijke ontbinding van de exploitatieovereenkomsten een definitief verlies van vertrouwen in La Maya ten grondslag heeft gelegen. Dat verlies van vertrouwen is een gevolg van toerekenbaar tekortschieten zijdens La Maya zowel in de exploitatie van de rental pool als bij de uitvoering van het beheer van het resort, in combinatie met een groeiende weerstand tegen een ondoorzichtige exploitatiewijze en weinig transparante uitvoering van het beheerder- en voorzitterschap van de VvE, alsmede de gang van zaken tijdens de presentatie van 7 december 2016. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het door La Maya gestelde spoedeisend belang vloeit voort uit de aanzegging van de eigenaren dat, gelet op de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten, de door La Maya gemaakte boekingen na 1 mei 2017 niet meer zullen worden gerespecteerd. 
      
    
    
      4.2.
      Het voornaamste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de (alle)  exploitatieovereenkomsten met La Maya rechtsgeldig zijn ontbonden bij brief 26 januari 2017. In dat verband is niet van belang of alle eigenaren afzonderlijk een schriftelijke exploitatieovereenkomst met La Maya hebben gesloten, nu is gesteld noch is gebleken dat La Maya bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst, minder of andere verplichtingen had jegens de eigenaren, dan in geval van de aanwezigheid van een schriftelijke overeenkomst. 
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 6:265 lid 1 van het BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van de overeenkomst aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming – gezien de geringe aard of betekenis – deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.4.
      De overeenkomst die partijen hebben gesloten ziet op een voortdurende verplichting van La Maya om de verhuur van de appartementen binnen de rental pool te promoten en te exploiteren op een zodanige wijze dat een goede bezettingsgraad gekoppeld aan een redelijke tariefstelling kan worden gerealiseerd (art. 1.1. van de exploitatieovereenkomst). Indien La Maya tekort is geschoten in de nakoming van een dergelijke (voortdurende) verplichting, zoals de eigenaren hebben aangegeven, kan deze weliswaar in de toekomst nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk (HR 11 januari 2002 (AD4925) en HR 22 juni 2007 (BA4122)). In dat geval is verzuim en ingebrekestelling niet vereist alvorens de ontbinding van de overeenkomst wordt ingeroepen. De stelling van La Maya dat de exploitatieovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn ontbonden omdat geen sprake zou zijn van verzuim, wordt derhalve verworpen.  
      
    
    
      4.5.
      De eigenaren hebben een reeks aan tekortkomingen aangevoerd op basis waarvan sprake zou zijn van toerekenbaar tekortschieten zijdens La Maya. Een groot deel van de door de eigenaren aan La Maya gemaakte verwijten ziet op een gebrekkige financiële verantwoording van het gevoerde exploitatiebeleid. 
      
    
    
      4.6.
      Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken van een toenemend wantrouwen bij de eigenaren tegen La Maya in haar hoedanigheid van beheerder c.q. voorzitter, door toenemende beheerskosten, achterblijvend onderhoud, een gebrek aan inzicht in en verantwoording over de wijze van uitvoering van het voorzitterschap en beheerderschap door La Maya en de afwezigheid van een controlemechanismen middels een bestuur van eigenaren in de VvE (zie onder meer de producties 6B, 10, 12, 15A, 19, 20 en 21 zijdens de eigenaren). De kritiek van de eigenaren heeft geresulteerd in een ontslag van La Maya als voorzitter van de VvE en een beëindiging van de beheerdersovereenkomst met La Maya door de VvE. 
      
    
    
      4.9.
      Het wantrouwen van de eigenaren jegens La Maya in haar hoedanigheid van beheerder c.q. voorzitter heeft – anders dan La Maya stelt – ook gevolgen voor het vertrouwen van de eigenaren in La Maya als exploitant, nu, hoewel er sprake is van verschillende overeenkomsten met bijbehorende taken en verplichtingen, La Maya als organisatie uiteindelijk volledig is terug te voeren op een bestuurder, te weten de heer [bestuurder]. Het toenemende wantrouwen jegens La Maya heeft er toe geleid dat de eigenaren ook hebben verzocht om inzage in c.q. duidelijkheid over de financiële administratie van de rental pool (zie r.o. 2.9.).  
      
    
    
      4.10.
      
        Gelet op de inhoud van de exploitatieovereenkomsten, mede indachtig de verschillende “petten” die La Maya binnen het resort droeg en het toenemende wantrouwen jegens haar, mocht naar het oordeel van het Gerecht van La Maya worden verwacht dat zij bij een verzoek om inzage in de financiële administratie van de rental pool daarover op korte termijn inzicht en duidelijkheid zou verschaffen. La Maya heeft daar niet aan voldaan. 
        De exploitatieovereenkomst geeft La Maya, in het kader van de vaststelling van de aan de eigenaren toekomende vergoeding, in artikel 9.8 de algemene verplichting een kwalitatief goede (verhuur) administratie te onderhouden, welke administratie (op verzoek) kan worden ingezien door de eigenaren. Naar het oordeel van het Gerecht houdt die verplichting in het onderhavige geval tenminste in dat inzicht wordt verschaft in de individuele opbrengsten, de kosten en de bezettingsgraden om zo de verstrekte kwartaalcijfers (artikel 9.5) te kunnen toetsen en te bezien of er bij de jaarlijkse afrekening nog een verrekening dient plaats te vinden (artikel 9.7). Voorts bieden de bezettingsgraden inzicht in de koers en ontwikkeling van het resort. Een transparant reserveringssysteem is daarbij behulpzaam. De settlement statements zoals door La Maya per kwartaal aan de eigenaren werden verstrekt, verschaffen onvoldoende inzicht omdat de statements zich beperken tot de totale verhuuromzet per maand en de huishoudelijk gerelateerde kosten (zie producties 18 en 19 zijdens La Maya). Het door La Maya verstrekte overzicht van de totale jaarlijks gerealiseerde bezettingsgraden tijdens de vergadering van februari 2016, is naar het oordeel van het Gerecht evenmin afdoende. Dat geldt temeer nu nadien bij de eigenaren ook twijfels ontstonden over de gepresenteerde bezettingsgraden (productie 6C en 15B zijdens eigenaren) en daarover vragen zijn gerezen (productie 12 zijdens de eigenaren). Gesteld noch gebleken is dat La Maya daarna de verzochte duidelijkheid alsnog (afdoende) heeft verschaft. Naar het oordeel van het Gerecht kan op grond van het voorgaande voorshands worden aangenomen dat La Maya tekort is geschoten in haar verplichting een gedegen  financiële verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij uitvoering heeft gegeven aan de exploitatieovereenkomsten. Dat La Maya de indruk heeft dat een door mevrouw Den Heeten op te richten Vereniging van Verhuurders aan het verzoek om inzage in de administratie ten grondslag lag, doet aan het voorgaande niet af.  
      
      
    
    
      4.11.
      De tekortkoming rechtvaardigt naar het oordeel van het Gerecht ook de ontbinding van de overeenkomst, ondanks dat de eigenaren eerder bij La Maya aan de bel hadden moeten trekken en moeten vragen om inzage in de administratie. Het Gerecht acht daartoe van belang dat La Maya, ondanks het toegenomen wantrouwen jegens haar, tijdens de ledenvergadering in oktober 2016 een uitgebreid overzicht van geprognosticeerde opbrengsten, kosten, bezettingsprecentages en winst heeft verstrekt, waarvan tijdens een vervolgvergadering op 7 december 2016 bleek dat dit overzicht bewust door La Maya was gemanipuleerd om een nieuw op te richten Vereniging van Verhuurders door mevrouw [voormalige lid] op het verkeerde been te zetten (zie producties 15A en 31B zijdens eigenaren). Daardoor is het tussen partijen reeds bestaande conflict dat voortkomt uit een wantrouwen jegens La Maya in verband met een gebrek aan transparantie, eerst als beheerder c.q. voorzitter en vervolgens als exploitant,  geëscaleerd. Die bewuste manipulatie van de cijfers door La Maya draagt bij aan de rechtvaardiging van het wantrouwen. Dat gegeven is naar het oordeel van het Gerecht voldoende om te veronderstellen dat in de bodemprocedure met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geoordeeld zal worden dat de tekortkoming wordt gezien als voldoende ernstig om de ontbinding van de overeenkomst en de gevolgen daarvan te rechtvaardigen. 
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het hiervoor overwogene behoeven de overige gestelde tekortkomingen geen verdere bespreking. De eigenaren waren gerechtigd de exploitatieovereenkomsten te ontbinden. De primaire vordering van La Maya tot nakoming van de exploitatie-overeenkomsten, ligt daarmee voor afwijzing gereed.
      
    
    
      4.14.
      La Maya zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de eigenaren, gelet op de aard van de zaak, tot op heden begroot op NAf 3.000,- aan gemachtigdensalaris.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het Gerecht:
    
    
      Rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt La Maya in de proceskosten, aan de zijde van de eigenaren tot op heden begroot op NAf 3.000,- aan gemachtigdensalaris;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. S.M. Christiaan, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2017.