ECLI:NL:GHSHE:2019:726, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2019, 17/00708
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzing HR 29 september 2017, nr. 15/04099, ECLI:NL:HR:2017:2461. Belanghebbende maakt na cassatie niet aannemelijk dat de kosten die aan haar door derden in rekening zijn gebracht rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een (niet vrijgestelde) prestatie aan D cs. Belaste commissionairsdienst is evenmin aannemelijk gemaakt. Het neutraliteitsbeginsel is niet geschonden. Geen analoge toepassing PPG-Holdingarrest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 17/00708
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 9 januari 2014, nummer AWB 13/3953 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te vermelden naheffingsaanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1
      Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het tijdvak 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 10.402 aan belasting. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank Gelderland. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.3.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493. Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden heeft de uitspraak van Rechtbank Gelderland, de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.203 en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar bij de Rechtbank en het Hof betaalde griffierecht vergoedt. 
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 29 september 2017, nr. 15/04099, ECLI:NL:HR:2017:2461, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende en de Inspecteur zijn door de griffier in de gelegenheid gesteld tot een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest. Belanghebbende heeft bij brief van 7 december 2017 een conclusie ingezonden. De Inspecteur heeft bij brief van 25 januari 2018 een reactie op het arrest en op de conclusie van belanghebbende ingezonden. 
      
    
    
      1.6.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 21 september 2018 te ‘s‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [A] , [B] en [C] , namens belanghebbende, en [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.9.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Voor de vaststaande feiten verwijst het Hof naar de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en naar de feitelijke uitgangspunten onder 2.1 tot en met 2.1.6 van het verwijzingsarrest, die alle als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.
    
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de door externe adviseurs aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting van € 102.694 door belanghebbende als voorbelasting in aanmerking kan worden genomen.
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor dat wat hieraan op de zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        Belaste prestatie?
      
    
    
    
      4.1.
      
        Na cassatie moet belanghebbende bewijzen dat de door de derden in rekening gebrachte kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een jegens een ander verrichte prestatie onder bezwarende titel die niet is vrijgesteld van omzetbelasting. Daarbij staat na cassatie vast dat belanghebbende met de vaststellingsovereenkomst niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij met [D] is overeengekomen een dienst te verrichten die bestaat in ‘het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van de collectieve waardeoverdracht 
        (rov. 2.3.1 van het verwijzingsarrest).
      
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende heeft gesteld dat zij na cassatie met de vaststellingsovereenkomst nog wel aannemelijk kan maken dat de prestatie bestaat uit (een verplichting om zich in te spannen voor) het tot stand brengen en uitvoeren van de overgang van de pensioenverplichtingen. Het tot stand brengen en uitvoeren van de overgang betreft naar het oordeel van het Hof geen (wezenlijke) andere activiteit dan het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van de collectieve waardeoverdracht en is, zoals de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting terecht heeft opgemerkt, een andere formulering voor hetzelfde. 
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende heeft niet gesteld dat uit de overeenkomsten andere verplichtingen voor haar voortvloeiden die mogelijk als een (belaste) prestatie aan [D] c.s. zijn aan te merken. Zij heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een jegens [D] c.s. verrichte prestatie onder bezwarende titel die niet is vrijgesteld van omzetbelasting. Gelet hierop bestaat op grond van het primaire standpunt van belanghebbende geen recht op aftrek van de voorbelasting die door externe adviseurs aan belanghebbende in rekening is gebracht. 
      
      
        
          PPG-Holdingarrest
        
      
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende beroept zich op analoge toepassing van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 januari 2012, PPG Holding, C‑26/12, ECLI:EU:C:2013:526. In dit arrest was het aftrekrecht van de vennootschap voor wiens werknemers de pensioenregeling werd uitgevoerd aan de orde, en niet, zoals hier, het aftrekrecht van de stichting waarbij de collectieve pensioenregeling is ondergebracht en wier activiteiten in beginsel vallen onder vrijstelling van artikel, 11, lid 1, aanhef en onder k, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Niet in geschil is dat belanghebbende de afnemer is van de prestaties die ten grondslag liggen aan de gefactureerde transitiekosten. Het Hof is van oordeel dat de problematiek van dit arrest zodanig verschilt van de onderhavige situatie dat geen plaats is voor analoge toepassing van de beslissing in voormeld arrest op onderhavige zaak. 
      
      
        
          Neutraliteitsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbende stelt dat het neutraliteitsbeginsel wordt geschonden indien haar aftrek van voorbelasting wordt ontzegd. Zij vergelijkt haar situatie met de situatie dat de externe adviseurs rechtstreeks aan [D] c.s. zouden hebben gepresteerd. Zij stelt dat [D] c.s. in dat geval wél in aanmerking zou komen voor aftrek van voorbelasting en dat aan haar die aftrek evenzeer moet worden verleend indien zij ten behoeve van prestaties aan [D] c.s. derden inschakelt. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat zij ten behoeve van prestaties aan [D] c.s. de externe adviseurs heeft ingeschakeld. In het onderhavige geval is de neutraliteit van de omzetbelasting bovendien feitelijk gewaarborgd omdat de omzetbelasting die door de externe adviseurs aan belanghebbende in rekening is gebracht door belanghebbende feitelijk (per saldo) niet in aftrek is gebracht. Belanghebbende heeft immers, wat betreft de transitiekosten, een bedrag van € 9.920.000 vermeerderd met € 1.884.800 aan omzetbelasting gefactureerd aan [D] c.s.. Deze omzetbelasting is door [D] c.s. – met instemming van de Inspecteur – in aftrek gebracht. 
      
      
        
          Commissionairsdienst
        
      
      
    
    
      4.6.
      Belanghebbende stelt nog dat sprake is van een belaste commissionairsdienst in de zin van artikel 4, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Hiervan is sprake als een dienst wordt verricht door tussenkomst van een belastingplichtige die op eigen naam, maar op order en voor rekening van een ander, handelt. De bewijslast hiervoor rust op belanghebbende. 
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende met de door haar overgelegde stukken niet aannemelijk dat sprake is van diensten die derden door tussenkomst van belanghebbende aan [D] c.s. verrichten en waarbij belanghebbende voor rekening van [D] c.s. heeft gehandeld. Uit de stukken volgt niet dat [D] c.s. met belanghebbende overeenstemming heeft bereikt over het verrichten van commissionairsdiensten als door belanghebbende bedoeld. Evenmin volgt uit de stukken op welke concrete activiteiten de doorberekening door belanghebbende aan [D] c.s. betrekking zou hebben en ook anderszins heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een commissionairsdienst. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het Hof is van oordeel dat geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 28 februari 2019 door P. Fortuin, voorzitter, P.C. van der Vegt en M.J.C. Pieterse, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.