ECLI:NL:GHAMS:2021:273, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2021, 19/00729
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is werkzaam als actrice. Kwalificeren inkomsten als winst uit onderneming?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerk 19/00729
    
    
    
      9 februari 2021
    
    
    
      
        uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] , wonende te [Y] , belanghebbende,
      (gemachtigde: B. Schoenmaker)
    
    
    
      tegen de uitspraak van 5 april 2019 in de zaak met kenmerk HAA 18/3270 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd (hierna: IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.272. 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de hiervoor genoemde aanslag bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 juli 2018 de aanslag verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 19.300. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 april 2019 tegen de hiervoor vermelde uitspraak op bezwaar de door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.  
      
    
    
      1.4.
      Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 mei 2019. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Van de zijde van belanghebbende is op 27 oktober 2020 een nader stuk ingekomen dat in kopie aan de wederpartij is gezonden.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Tussen partijen vaststaande feiten 
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
      
      
        “1. Eiseres is werkzaam als actrice. Eiseres werkte in 2014 op basis van
        ‘arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’, alsmede op basis van contracten voor
        kortstondige werkzaamheden. De vergoedingen voor deze laatste werkzaamheden werden
        aan de opdrachtgever gefactureerd door en vervolgens door de opdrachtgever betaald aan de
        Stichting [A] , die de vergoeding daarna doorbetaalde aan eiseres.
      
      
      2. De krachtens de arbeidsovereenkomsten en contracten genoten inkomsten heeft
      eiseres in haar aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 opgenomen als winst uit onderneming.
      
      3. Verweerder heeft de gemachtigde bij brief van 4 oktober 2017 onder meer het
      volgende geschreven:
      
      
        “Om te bepalen of u de genoten inkomsten onder de juiste bron schaart, verzoek ik u
        afschriften van de arbeidsovereenkomsten/contracten van opdracht te overleggen van
        onderstaande werkgevers:
        • Stichting [B]
        • Stichting ‘ [C] ”
        • Stichting [A]
        • Stichting ‘ [D] ””.
      
      
      4. In reactie op het antwoord van de gemachtigde heeft verweerder bij brief van
      
        27 november 2017 hem bericht dat de door eiseres van Stichting [A] ontvangen
        inkomsten zullen worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden, waarop een
        aftrek is verleend van per saldo (€ 1.001-265) € 736. Daarbij heeft verweerder tevens
        bericht dat gezien hel geringe belang deze aftrek wordt geaccepteerd zonder hierover een
        oordeel te hebben geveld, zodat aan de aftrek geen vertrouwen kan worden ontleend.
        Voorts heeft verweerder bericht dat de overeenkomsten niet de Stichting [B] ,
        Stichting ‘ [C] en de Stichting ‘ [D] zullen worden
        aangemerkt als arbeidsovereenkomsten, zodat de daaruit genoten inkomsten worden
        aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. De aanslag is dienovereenkomstig opgelegd.
      
      
      5. In de bezwaarfase heeft verweerder eiser bij brief van 27 maart 2018 onder meer
      het volgende geschreven.
      
      
        “Uit mijn informatie zijn de volgende inkomsten gebleken:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                1.
              
              
                Stichting Theater Het [B] 
              
              
                €749
              
              
                € 1.639
              
            
            
              
                2.
              
              
                Stichting [C] 
              
              
                €1872 
              
              
                € 437
              
            
            
              
                3.
              
              
                Stichting [D] 
              
              
                € 2124 
              
              
                € 256
              
            
            
              
                
              
              
                totaal
              
              
                € 11.245
              
              
                € 2.332
              
            
            
              
                4.
              
              
                Stichting [A] 
              
              
                € 6.912
              
              
                € 2506
              
            
            
              
                5.
              
              
                Stichting [A] 
              
              
                € 364
              
              
                
              
            
            
              
                6.
              
              
                Stichting [A] 
              
              
                € 404
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                totaal 
              
              
                € 7680
              
              
                € 2506
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                7.
              
              
                UWV
              
              
                € 137
              
              
                € 26
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                8.
              
              
                
                  [V]
                
              
              
                € 1946
              
              
                € 17
              
            
          
        
      
      
      
      6. Bij brief van 5juni 2018 heeft verweerder eiser onder meer het volgende geschreven:
      
      
        “Ten slotte stuurt u mij in uw brief van 15 mei 2018, emails van cliënte aan Stichting [A] , specificaties van Stichting [A] en een nieuwe opgestelde urenstaat.
        (...) Aan de hand van deze emails, factureert Stichting [A] ( [A] ) vervolgens aan de opdrachtgever. Overigens stuurt u mij deze informatie pas onlangs toe terwijl hier ook al in de heffing naar gevraagd is.
        Op basis van deze informatie ben ik van mening dat de inkomsten van Stichting [A]
        ( [A] ) aangemerkt kunnen worden als winst uit onderneming. De overweging hier is dat er sprake is van kortdurende opdrachten (één of meer dagen ) voor verschillende opdrachtgevers.
        Aangezien ik van mening ben dat er sprake is van winst uit onderneming dient beoordeeld te worden of uw cliënte heeft voldaan aan het urencriterium. Hiervoor heb ik nu twee urenstaten in bezit. Eén die reeds bij de heffing was overgelegd en één die u
        als bijlage bij uw brief van 15 mei 2018 heeft toegevoegd. (...) ben ik van mening dat niet aannemelijk is gemaakt dat uw cliënte voldaan heeft aan het urencriterium.””
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In hoger beroep is uitsluitend in geschil of het inkomen weergegeven onder punt 5 van de rechtbankuitspraak, m.u.v. het inkomen ontvangen van het UWV (hierna: de inkomsten) op grond van het gelijkheidsbeginsel moet worden gekwalificeerd als winst uit onderneming en uit dien hoofde recht bestaat op de ondernemersaftrek.
      
      
        Niet in geschil is dat het inkomen verkregen door belanghebbende uit de door haar gesloten overeenkomsten met de punt 5 van de rechtbankuitspraak genoemde partijen (m.u.v. het  UWV) op zichzelf bezien niet kwalificeert als winst uit onderneming. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd verwijst het Hof naar het van de zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft voor zover van belang het volgende overwogen en beslist:
    
    
    
      “Gelijkheidsbeginsel
    
    17. De gemachtigde heeft gesteld dat in vergelijkbare gevallen een juiste
    
      wetstoepassing achterwege is gebleven op grond van niet gepubliceerd beleid of een
      oogmerk van begunstiging door verweerder. Voor zover geen sprake is geweest van beleid,
      is, zo stelt de gemachtigde subsidiair, in de meerderheid van de met eiseres vergelijkbare
      gevallen een juiste wetstoepassing achterwege gebleven. De gemachtigde stelt dat hij vanaf
      1995 voor honderden uitvoerende artiesten heeft verzocht om eerder opgelegde aanslagen
      IB/PVV alsnog te verlagen in verband met de te verlenen ondernemersaftrek. In die gevallen
      ging het volgens de gemachtigde om artiesten met loondienstverbanden, waarbij hetzij de
      gezagsverhouding zou ontbreken, hetzij sprake is van absorptie van looninkomsten door
      winst uit onderneming. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft de gemachtigde een
      groot aantal bijlagen overgelegd die betrekking hebben op andere cliënten van hem.
      Hiermee, zo stelt de gemachtigde. is voldoende aannemelijk gemaakt dat in vergelijkbare
      gevallen de inkomsten als winst uit onderneming zijn aangemerkt en de zelfstandigenaftrek
      is verleend.
    
    
    18. Verweerder verwijst naar de uitspraak van het gerechtshof [X] van
    
      29 mei 2018, ECLI:GHAMS:2018:1695. In deze uitspraak, waarin de belastingplichtige
      (aangeduid als ‘belanghebbende’) werd bijgestaan door dezelfde gemachtigde als die van
      eiseres in de onderhavige procedure, is onder meer het volgende opgenomen:
      “Belanghebbende heeft gesteld dat haar gemachtigde vanaf 1995 voor honderden acteurs en
      musici heeft verzocht om eerder opgelegde aanslagen IB/PVV alsnog te verlagen in verband met te verlenen ondernemersaftrek. In die gevallen ging het volgens belanghebbende om artiesten (of musici) met loondienstverbanden, waarbij hetzij de gezagsverhouding zou ontbreken, hetzij sprake is van absorptie van looninkomsten in de winst uit onderneming. In haar nader stuk in hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.8.
      Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde verduidelijkt dat belanghebbende zich hiermee heeft willen beroepen op de zogenoemde meerderheidsregel; in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen is volgens belanghebbende een juiste wetstoepassing achterwege gebleven.
      5.4.2. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Primair heeft hij het standpunt ingenomen dat belanghebbende met de door haar in hoger beroep overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk heeft gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen in gelijke omstandigheden verkeerden als belanghebbende. Subsidiair heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat, indien het Hof van oordeel is dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat er twee of meer gelijke gevallen zijn waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, de relevante groep binnen het ambtsgebied van de inspecteur waarin de wet in de relevante periode juist is toegepast groter is, in voorkomende gevallen alsnog een navorderingsaanslag kan en zal worden opgelegd en in een meerderheid van die gevallen sprake is geweest van een juiste wetstoepassing. Voor het geval dat het Hof aan zijn subsidiaire stelling toekomt, heeft de inspecteur het Hof verzocht in de gelegenheid te worden gesteld hiervan nader bewijs bij te brengen.
      5.4.3. Het Hof oordeelt als volgt. Indien een belanghebbende een beroep doet op de zogenoemde meerderheidsregel, dient hij in de eerste plaats feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat in minstens twee gevallen die feitelijk en rechtens met het geval van belanghebbende vergelijkbaar zijn (en die vallen binnen het ambtsgebied van de inspecteur) een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, alvorens het op de weg ligt van de inspecteur om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de relevante groep groter is en dat in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen de wet juist is toegepast (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34.740, ECLI:NL:HR:2000:AA5142, BNB 2000/278, r.o. 3.4 en 3.7 en HR 6 oktober 2006, nr. 40.443, ECLI:NL:HR:2006:AY9489, BNB 2007/3, r.o. 3.3.2).
      5.4.4. Belanghebbende heeft met de door haar overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk
      gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen feitelijk en rechtens in vergelijkbare omstandigheden verkeerden als belanghebbende, laat staan dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een of meer van deze belastingplichtigen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. De door belanghebbende overgelegde bewijsstukken zijn daarvoor te globaal van aard; van geen van de door belanghebbende genoemde belastingplichtigen zijn concrete gegevens overgelegd waaruit volgt dat zij werkzaamheden hebben verricht op grond van vergelijkbare contractuele afspraken als die van belanghebbende met het Productiehuis en dat de door hen genoten inkomsten (desondanks) door de inspecteur zijn aangemerkt als winst uit onderneming, zonder dat is voldaan aan de daaraan te stellen voorwaarden (zoals het op de juiste wijze toepassen van het absorptiecriterium). Het standpunt van belanghebbende dat zij voor het door haar te leveren bewijs kan volstaan met de algemene stelling dat zij over dezelfde groepskenmerken beschikt als de belastingplichtigen waarvan zij stukken heeft overgelegd, te weten podiumkunstenaar waarvan de looninkomsten onder de winst
      uit onderneming vallen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Reeds op deze gronden dient belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel te worden verworpen. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van het door de inspecteur (subsidiair) gedane bewijsaanbod.”
    
    
    19. De rechtbank verwijst naar het onder 5.4.3 opgenomen oordeel van het gerechtshof
    
      Amsterdam en maakt dat tot haar eigen oordeel. Op gelijke gronden als de door het
      gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak onder 5.4.4 gebezigde gronden acht de rechtbank
      de gemachtigde thans evenmin geslaagd in het door hem te leveren bewijs. De rechtbank
      volstaat om die reden met een verwijzing naar dit onderdeel van de uitspraak van het
      gerechtshof Amsterdam.
    
    
    
      
        Slotsom
      
    
    20. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      In hoger beroep herhaalt belanghebbende haar standpunt dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op - naar het Hof verstaat - behandeling van de door belanghebbende ontvangen inkomsten als winst uit onderneming (en in verband daarmee op de door haar in haar aangifte gevraagde aftrek van kosten en zelfstandigenaftrek).
      
    
    
      5.2.
      Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging is. Wil sprake zijn van begunstigend beleid dan moet het bestuursorgaan beleid hebben gevoerd dat begunstigend is in die zin dat bepaalde belanghebbenden worden bevoordeeld boven andere belanghebbenden doordat een juiste rechtstoepassing achterwege wordt gelaten en moet het bestuursorgaan de bedoeling hebben gehad die belanghebbenden te begunstigen. Een oogmerk van begunstiging impliceert dat het bestuursorgaan zich ervan bewust is, althans behoort te zijn, dat hij in een ander geval dan dat van de belanghebbende een begunstiging verleent door in dat andere geval een juiste rechtstoepassing achterwege te laten. Daarnaast kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel slagen als de meerderheidsregel is geschonden. Dat is het geval, indien de gelijke gevallen deel uitmaken van een groep en de meerderheid van die groep begunstigend wordt behandeld. De bewijslast ter zake van een schending van het gelijkheidsbeginsel rust op belanghebbende.
      
    
    
      5.3.
      Uit al hetgeen belanghebbende in de loop van de procedure heeft aangevoerd en door haar is overgelegd volgt niet dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur en/of andere medewerkers van de Belastingdienst in één of meer met belanghebbende rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen (dat wil zeggen gevallen waarin rechtens en feitelijk sprake is van werkzaamheden vergelijkbaar met die waaruit belanghebbende de inkomsten heeft genoten) de daaruit voortvloeiende inkomsten desalniettemin in strijd met het recht als winst uit onderneming hebben aangemerkt, laat staan dat dit is gebeurd op basis van een gevoerd beleid, met het oogmerk van begunstiging of in een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen. Hetgeen de rechtbank in dit verband heeft overwogen en geoordeeld in rechtsoverwegingen 17 tot en met 19 acht het Hof juist en neemt het Hof over.
      
    
    
      5.4.
      Dat, zoals belanghebbende in hoger beroep naar voren brengt, de werkzaamheden van [andere belastingplichtigen] met die van belanghebbende vergelijkbaar zijn acht het Hof, met hetgeen is aangevoerd niet aannemelijk gemaakt. Zo volgt daaruit niet dat deze belastingplichtigen eveneens werkzaamheden hebben verricht voor dezelfde opdrachtgevers als die van belanghebbende (zie punt 5 van de rechtbankuitspraak). Evenmin volgt daaruit dat sprake is van vergelijkbare contractuele afspraken als die belanghebbende heeft met die opdrachtgevers noch dat hun werkzaamheden in strijd met het recht als onderneming zijn aangemerkt. 
      
    
    
      5.5.
      Het standpunt van belanghebbende dat zij voor het door haar te leveren bewijs kan volstaan met de algemene stelling dat zij over dezelfde ‘groepskenmerken’ beschikt als de belastingplichtigen waarvan zij stukken heeft overgelegd, te weten (uitvoerend) kunstenaars waarvan bepaalde looninkomsten door de inspecteur zijn aanvaard als winst uit onderneming, berust op een onjuiste rechtsopvatting. 
      
    
    
      5.6.
      Met hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof niet toe aan een beoordeling van het door de inspecteur (subsidiair) gedane bewijsaanbod.
      
      
        
          Slotsom
        
        Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
      
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, A.M. van Amsterdam en J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.H.M. Heijligers als griffier. De beslissing is op 9 februari 2021 in het openbaar uitgesproken en wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
    
    
    
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.