ECLI:NL:GHDHA:2017:3518, Gerechtshof Den Haag, 05-12-2017, BK-17/00403
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of het dividend van € 24.202.328 dat de Holding in juni 2012 aan belanghebbende heeft uitgekeerd, bij belanghebbende is belast op grond van het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. Indien wordt voldaan aan de in deze bepaling neergelegde voorwaarden, is voorts in geschil of heffing over het hiervoor bedoelde dividend: (i) wordt verhinderd door de werking van de Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, 90/435/EEG (EU-Moeder-dochterrichtlijn), dan wel (ii) in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-17/00403
  
  
    Uitspraak van 5 december 2017
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] /B.V te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 13 februari 2017, nummer SGR 16/363, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikking.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 24.202.328 (de aanslag). Bij beschikking is een bedrag van € 73.004 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente).
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd naar nihil, de beschikking belastingrente overeenkomstig verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 1.482 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffie-recht van € 334 gelast.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 24 oktober 2017, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
      
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      De heer [Y] ( [Y] ) heeft in 1978 de [A] Groep (het concern) opgericht. In het concern werden verzekeringsmaatschappijen en een assuradeurenbedrijf geëxploiteerd door, onder anderen, [Y] . De belangrijkste werkmaatschappijen van het concern waren [B] Verzekeringen Maatschappij N.V. ( [B] ) en [C] Verzekeringen Maatschappij N.V. ( [C] ).
      
    
    
      3.2.
      
        [D] B.V. (de Holding) fungeerde als de holdingvennootschap van het concern. Aanvankelijk hield [Y] de A- en de B-aandelen in de Holding (samen een belang van 51 percent). 
      
    
    
      3.3.
      Op 16 december 1985 is belanghebbende naar Nederlands recht opgericht door [Y] . Belanghebbende heeft de B-aandelen in de Holding van [Y] overgenomen. [Y] hield - middellijk - een 100 percent belang in belanghebbende en was tevens commissaris van belanghebbende. 
      
    
    
      3.4.
      In 1989 is [Y] verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk en in 2009 naar Zwitserland, alwaar hij tot zijn overlijden eind 2012 heeft gewoond.
      
    
    
      3.5.
      In het jaar 2010 is een proces op gang gekomen teneinde de verzekeringsactiviteiten te verkopen. De belangrijkste onderdelen in het verkoopproces betroffen de aandelen in [B] en [C] .
      
    
    
      3.6.
      In augustus 2010 heeft belanghebbende de A-aandelen in de Holding overgenomen van [Y] en is de feitelijke leiding van belanghebbende verplaatst naar Luxemburg. Belanghebbende wordt in Luxemburg bestuurd door vertegenwoordigers van een trustmaatschappij, die ook de administratie van belanghebbende verzorgt. Belanghebbende heeft geen eigen kantoorruimte en geen eigen werknemers. Belanghebbende heeft in de jaren 2010 tot en met 2012 de volgende kosten gemaakt (afgerond en in €):
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  2010
                
              
              
                
                  2011
                
              
              
                
                  2012
                
              
            
            
              
                Legal & professional fees
              
              
                7.017
              
              
                4.405
              
              
                43.209
              
            
            
              
                Domiciliation fees
              
              
                1.069
              
              
                2.767
              
              
                2.835
              
            
            
              
                Accounting expenses
              
              
                
              
              
                2.852
              
              
                6.032
              
            
            
              
                Tax Consulting fees
              
              
                
              
              
                
              
              
                7.735
              
            
            
              
                Chamber of Commerce
              
              
                
              
              
                70
              
              
                386
              
            
            
              
                Administrative expenses
              
              
                614
              
              
                705
              
              
                3.755
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.7.
      In april 2011 is [B] verkocht aan [E] AG ( [E] ), een Duitse verzekeraar. 
      
    
    
      3.8.
      Op 25 oktober 2011 is [F] Holding B.V. ( [F] BV) opgericht, een 100 percent dochtermaatschappij van belanghebbende. [F] heeft in december 2011 [C] overgenomen. De koopsom van € 3.300.000 werd gefinancierd met een lening bij de Holding.  
      
    
    
      3.9.
      In juni 2012 heeft de Holding aan belanghebbende een dividend van € 24.202.328 (hierna ook: de dividenduitkering) uitgekeerd op de B-aandelen.
      
    
    
      3.10.
      Belanghebbende heeft in juni 2012 een kapitaalstorting gedaan van € 5.300.000 in [F] , die daarmee de schuld aan de Holding heeft afgelost en het kapitaal van [C] heeft versterkt met € 2.000.000.
      
    
    
      3.11.
      Vanaf begin 2011 was [Y] in overleg met de Amerikaanse herverzekeraar [G] ( [G] ) om als strategisch partner een minderheidsbelang in [F] BV te nemen. 
      
    
    
      3.12.
      In december 2012 heeft [G] alle aandelen [F] BV overgenomen van belanghebbende voor een bedrag van € 8.600.000. 
      
    
    
      3.13.
      
        [E] heeft een beroep gedaan op in de verkoopovereenkomst van [B] opgenomen garantiebepalingen, hetgeen resulteerde in een claim van ruim € 26.500.000 bij het concern. In het najaar van 2014 heeft [H] B.V., een gevoegde dochtermaatschappij van de Holding, namens het concern een bedrag van € 20.100.000 betaald aan [E] . 
      
    
    
      3.14.
      Belanghebbende heeft als buitenlands belastingplichtige aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 gedaan en daarbij een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil aangegeven. De dividenduitkering heeft zij niet als Nederlands inkomen aangegeven. 
      
    
    
      3.15.
      De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de dividenduitkering in aanmerking genomen als belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang op grond van het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Op grond van artikel 10, lid 2, letter a, van het Belastingverdrag Nederland-Luxemburg van 8 mei 1968 is over het dividend belasting geheven naar een tarief van 2,5 percent.
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      4.1.
      
        In geschil is of het dividend van € 24.202.328 dat de Holding in juni 2012 aan belanghebbende heeft uitgekeerd, bij belanghebbende is belast op grond van het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. 
        Indien wordt voldaan aan de in deze bepaling neergelegde voorwaarden, is voorts in geschil of heffing over het hiervoor bedoelde dividend: 
      
      
        
          (i) wordt verhinderd door de werking van de Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, 90/435/EEG (EU-Moeder-dochterrichtlijn), dan wel 
        
        
          (ii) in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. 
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep.
      
    
    
      5.2.
      
        Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
        
          Oordeel van de Rechtbank
        
      
      
      6. De Rechtbank heeft als volgt overwogen:
      
        	"12. Hoofdstuk III van de Wet Vpb luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
        "Hoofdstuk III 
        Voorwerp van de belasting bij buitenlandse belastingplichtigen
        Artikel 17 
        1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag (…).
        2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen (…).
        3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:
        a. (…);
        b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming;
        (…)."
      
      
      
        13. De rechtbank overweegt dat de dividenduitkering in dit geval slechts als Nederlands inkomen in de belastingheffing kan worden betrokken, indien aan de vereisten zoals gesteld in artikel 17, derde lid, onder b, Wet Vpb is voldaan. Daarvan uitgaande zal de rechtbank eerst beoordelen of [belanghebbende] het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. [De Inspecteur] stelt dat inkomstenbelasting en dividendbelasting is ontgaan ten opzichte van de situatie waarin het aanmerkelijk belang in de Holding direct door [ [Y] ] zou zijn gehouden. 
      
      
      
        14. Voor zover het vereiste ziet op het ontgaan van de heffing van inkomstenbelasting dient te worden vastgesteld of [ [Y] ] ter zake van die heffing belastingplichtig zou zijn bij een dividenduitkering op de door hem gehouden aandelen in Holding. Vaststaat dat [ [Y] ] zowel ter zake van de A-aandelen als van de B-aandelen een aanmerkelijk belang had in Holding. De B-aandelen zijn door [ [Y] ] in 1985 overgedragen aan [belanghebbende] (zie onder 2 [Hof: zie 3.3]). De A-aandelen zijn overgedragen in 2010 (zie onder 4 [Hof: zie 3.6]). Tevens staat vast dat [ [Y] ] in 1989 is geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk en daarna niet meer naar Nederland als inwoner is teruggekeerd (zie onder 3 [Hof: zie 3.4]). De rechtbank kan de stelling van [de Inspecteur] dat met de dividenduitkering Nederlandse inkomstenbelasting is ontgaan, dan ook niet volgen. Gelet op de datum van de emigratie van [ [Y] ] en gelet op de eerder overgedragen aandelenbelangen kan ten tijde van de dividenduitkering in 2012 immers geen sprake zijn van een inkomstenbelastingclaim op het aanmerkelijk belang. Dit betekent dat geen inkomstenbelasting wordt ontgaan bij de overdracht van de aandelen aan [belanghebbende], gevolgd door de latere dividenduitkering op die aandelen.
      
      
      
        15. Vervolgens dient getoetst te worden of sprake is van het ontgaan van de heffing van dividendbelasting. Evenals dat het geval is voor de inkomstenbelasting, dient voor die toets te worden bepaald wie belastingplichtig zou zijn voor de heffing van dividendbelasting bij uitkering van het dividend voorafgaand aan de overdracht van de aandelen. [De Inspecteur] heeft in dat verband gesteld dat getoetst moet worden naar het moment waarop het dividend wordt uitgekeerd. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of aan het ontgaansvereiste is voldaan, tevens moet worden beoordeeld naar het moment waarop de aandelen zijn overgedragen aan [belanghebbende]. Vast staat dat de B-aandelen in 1985 en de A-aandelen in 2010 zijn overgedragen aan [belanghebbende]. De overdracht in 2010 ging gepaard met een verplaatsing van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar Luxemburg. Vóór overdracht van de aandelen door [ [Y] ] aan [belanghebbende] zou ter zake van een dividenduitkering op die aandelen, door Holding dividendbelasting dienen te worden ingehouden naar het toepasselijke verdragstarief (zie onder 3 [Hof; zie 3.4]). Na overdracht van de aandelen aan [belanghebbende] is er op het moment van de dividenduitkering geen belastingplicht voor de dividendbelasting. Voor de dividenduitkering op de A-aandelen en de B-aandelen geldt dan dat [belanghebbende] een beroep op de EU-moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990, 90/435/EEG, Publ. L 225, en nadien gewijzigd) zou kunnen doen en dat Holding vanwege de toepassing van die richtlijn niet gehouden is tot inhouding van dividendbelasting. 
      
      
      
        16. De verplaatsing van de feitelijke leiding van [belanghebbende] in 2010 leidt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet tot het ontgaan van dividendbelasting. Immers, ingeval die feitelijke leiding niet zou zijn verplaatst, zou [belanghebbende] ter zake van de dividenduitkering niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling; gesteld noch gebleken is dat in die situatie de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou zijn. Op grond daarvan zou Holding evenmin gehouden zijn tot inhouding van dividendbelasting bij een dividenduitkering aan [belanghebbende]. 
      
      
      
        17. Gelet op hetgeen is overwogen onder 14, 15 en 16 is de rechtbank van oordeel dat van [belanghebbende] niet gezegd kan worden dat zij de aandelen in Holding houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting en/of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Het andersluidende standpunt van [de Inspecteur] berust op een onjuiste rechtsopvatting. De dividenduitkering is daarom ten onrechte aangemerkt als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit leidt ertoe dat de aanslag dient te worden verminderd naar nihil.
      
      
      
        18. [De Inspecteur] heeft nog in stelling gebracht dat – in elk geval na het verplaatsen van haar feitelijke leiding naar Luxemburg – aan [belanghebbende] geen of onvoldoende 'substance' toekomt. Met hetgeen is overwogen onder 16 behoeft de vraag of bij [belanghebbende] sprake is van 'substance' in de door [de Inspecteur] voorgestane zin geen beantwoording meer. Ook komt de rechtbank niet meer toe aan de andere toets van artikel 17, derde lid, onder b, Wet Vpb, te weten, of het aanmerkelijk belang al dan niet behoort tot het vermogen van een onderneming.
      
      
      
        19. [Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking belastingrente aangevoerd. De in rekening gebrachte belastingrente wordt verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag."
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb (tekst 2012) behoort tot het Nederlandse inkomen: het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (hierna ook: de ontgaanstoets) en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (hierna ook: de ondernemingstoets).
      
    
    
      7.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt in de Holding, dat de Holding ten tijde van de dividenduitkering in Nederland was gevestigd en dat de Holding geen vrijgestelde beleggingsinstelling is. 
      
      
        
          De ontgaanstoets
        
      
      
      
        7.3.1.
        De Inspecteur heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat belanghebbende het belang in de Holding hield met als één van de voornaamste doelen het ontgaan van de heffing van dividendbelasting en inkomstenbelasting bij [Y] . 
        
      
      
        7.3.2.
        Vanaf 1 januari 2012 is voor de belastbaarheid van het inkomen uit een buitenlands aanmerkelijk belang als aanvullende voorwaarde gesteld dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als (één van de) voornaamste doel(en) de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. In de parlementaire geschiedenis (Belastingplan 2012) is hierover onder meer het volgende opgemerkt:
        
        
          "2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling
          Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen. Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht. 
          Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan."
          
            Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3 (MvT), p. 16
          
        
        
        
          "Voorts heeft de NOB enkele vragen met betrekking tot het ontgaansmotief. Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelasting-claim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaans-bepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie». (…)"
          
            Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 (NV), p. 93-94
          
        
        
      
      
        7.3.3.
        Zowel uit de tekst van de wet ('houden van een aanmerkelijk belang') als uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 7.3.2) volgt dat het ontgaansmotief doorlopend dient te worden getoetst. Toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt. 
        
      
      
        7.3.4.
        Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval sprake is van een ontgaansmotief. In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien de Holding de dividenduitkering rechtstreeks aan [Y] had gedaan. Een rechtstreeks dividend aan [Y] wordt op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, juncto artikel 7.5, lid 1, juncto artikel 4.12, letter a, van de Wet IB 2001 aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat op grond van artikel 10, lid 2, van het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 26 februari 2010 mag worden belast naar een tarief van vijftien percent. Toepassing van 'de wegdenkgedachte' brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim.
        
      
      
        7.3.5.
        In de tweede plaats is aannemelijk dat sprake is van een 'volstrekt kunstmatige constructie' als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU (zie hierna onder 7.6). 
        
      
      
        7.3.6.
        Gelet op hetgeen is overwogen in 7.3.4 en 7.3.5 komt het Hof, anders dan de Rechtbank, tot de conclusie dat sprake is van een ontgaansmotief.
        
      
      
        7.3.7.
        Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals belanghebbende heeft betoogd, de structuur grotendeels reeds in 1985 is geïmplementeerd en belanghebbende destijds niet is opgericht met als doel om belastingheffing bij [Y] te ontgaan. Vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in 2010 - het jaar waarin het proces tot verkoop van de verzekeringsactiviteiten in gang is gezet - naar Luxemburg is verplaatst. Door deze verplaatsing valt belanghebbende onder het bereik van het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b van de Wet Vpb. Indien na de verplaatsing van de feitelijke leiding een voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Holding opkomt, dient derhalve te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling. Desgevraagd heeft de gemachtigde van de belanghebbende geen inzicht kunnen verschaffen in de redenen van de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Luxemburg. Het Hof is niet gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven voor het oordeel dat deze verplaatsing een reële betekenis had, anders dan het besparen van, onder meer, Nederlandse belasting bij [Y] .
        
        
          
            De ondernemingstoets
          
        
        
      
      
        7.4.1.
        Indien komt vast te staan dat het aanmerkelijk belang in de Holding tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort, mist het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb - ook al is voldaan aan het ontgaansmotief (zie 7.3) - niettemin toepassing.
        
      
      
        7.4.2.
        In de parlementaire geschiedenis is aan de orde gekomen dat voor de vraag of een belang tot het ondernemingsvermogen behoort, vergelijkbare criteria gelden als voor de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling:
        
        
          "De NOB merkt op dat in zuiver Nederlandse verhoudingen het gebruikelijk is om een aanmerkelijk belang via een persoonlijke houdstervennootschap te houden, onder meer om de heffing van inkomstenbelasting uit te kunnen stellen tot het moment dat de aandeelhouder/natuurlijk persoon voordelen ter zake van zijn aandelen in de houdstervennootschap geniet. Voor de vraag hoe een dergelijke structuur uitwerkt in internationale verhoudingen, naar ik aanneem wordt gedoeld op een in het buitenland woonachtig natuurlijk persoon met een in het buitenland gevestigde houdstervennootschap die de aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap houdt, is bepalend of sprake is van een ontgaansconstructie. Zoals hiervoor uiteengezet is, zal dit van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld. Naar aanleiding van het verzoek van de NOB om aan te geven wanneer een houdster voldoende «massa» heeft op grond waarvan de buitenlandse AB-regeling niet aan de orde zal zijn, kan in algemene zin dan ook geen uitspraak worden gedaan. Concrete situaties kunnen uiteraard wel worden voorgelegd aan de Belastingdienst.
          Evenals voor de huidige buitenlandse AB-regeling gelden voor de vraag of een aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap behoort tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam vergelijkbare criteria als voor de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. (…)"
          
            Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 (NV), p. 94
          
        
        
      
      
        7.4.3.
        Tijdens de parlementaire behandeling van de oogmerktoets van artikel 13, lid 9, van de Wet Vpb (Overige fiscale maatregelen 2010) is, onder meer, het volgende opgemerkt:
        
        
          "Artikel 13, negende lid (niet als belegging gehouden)
          Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige.
          Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden.
          Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden.
          Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11).
          Een andere situatie die zich kan voordoen betreft een belastingplichtige die belangen houdt in één of meerdere lichamen die niet middellijk of onmiddellijk beleggen, zonder dat sprake is van een houdsterfunctie binnen een groep. Een dergelijke belastingplichtige heeft dan meer het karakter van een participatiemaatschappij. In die situatie zal moeten worden getoetst of de belastingplichtige als zodanig een onderneming drijft. Daartoe moet worden getoetst of de werkzaamheden van de belastingplichtige het normale vermogensbeheer te boven gaan. Een belangrijk criterium in dit verband is of de belastingplichtige bijvoorbeeld door zitting in het dagelijks bestuur van de vennootschap waarin het belang wordt gehouden, een beleidsvormende, financiële en bestuurlijke invloed kan uitoefenen."
          
            Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3 (MvT), p. 59
          
        
        
        
          "Oogmerktoets (Artikel 13, negende lid)
          De leden van de fractie van de SP vragen of kan worden toegelicht hoe de oogmerktoets precies in zijn werk gaat en hoe je objectief kunt vaststellen wat het oogmerk is? Voor het oogmerk is van belang of de deelneming wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Dit is subjectief, maar kan zonodig worden geobjectiveerd door te kijken naar de aard, functie en activiteiten van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden en/of naar de aard, functie en activiteiten van de belastingplichtige moedervennootschap in Nederland. In de memorie van toelichting is hieraan aandacht besteed.
          De leden van de fracties van het CDA en D66 vragen of met het onderhavige voorstel wat betreft jurisprudentie en beleid wordt teruggekeerd naar de invulling van de oogmerktoets zoals deze gold tot 1 januari 2007. Voorts vragen de leden van de fractie van het CDA of de jurisprudentie inzake het begrip «beleggen» weer van toepassing is. In de memorie van toelichting is aangegeven in welke gevallen de belastingplichtige wordt geacht de deelneming niet als belegging te houden. Hoewel deze invulling van de oogmerktoets voor het overgrote deel is ontleend aan de invulling zoals deze gold tot 1 januari 2007, wordt niet voorgesteld deze invulling geheel over te nemen. Zo wordt in afwijking van de toenmalige invulling namelijk expliciet tot uitdrukking gebracht dat ook sprake kan zijn van een zogeheten gemengd oogmerk. Dit wijkt af van de memorie van toelichting bij de invoering van de Wet Vpb 1969 en de daarna gewezen jurisprudentie, waarbij de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was als de deelneming uitsluitend als belegging werd gehouden. Met inachtneming van dit verschil hervindt de jurisprudentie inzake het begrip «beleggen» weer haar relevantie.
          De leden van fractie van het CDA merken op dat in de toelichting steeds doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan bepaalde specifieke activiteiten en functies (bestuurlijk, beleidsvormend, zitting in het dagelijks bestuur, schakelfunctie, het drijven van een onderneming etc.). Deze leden vragen wat hiervan de status is in het kader van de oogmerktoets en of dit indicatoren zijn voor het oogmerk. Specifieke activiteiten en functies kunnen indicatoren zijn voor het oogmerk. Hoewel deze indicatoren veel kunnen zeggen over het oogmerk, zijn ze niet van doorslaggevende betekenis. Dit is anders bij deelnemingen in bepaalde bijzondere lichamen zoals fiscale beleggingsinstellingen die naar hun aard alleen als belegging kunnen worden gehouden.
          De leden van de fractie van het CDA vragen om een reactie op de stelling dat de enige toets bij een participatiemaatschappij is of een belang door een participatiemaatschappij als belegging wordt gehouden, hetgeen het geval is indien de participatiemaatschappij het belang aanhoudt louter als waardepapier, maar niet als de participatiemaatschappij ten aanzien van een aantal belangen vermogensbeheeroverstijgende arbeid verricht en deze niet als belegging houdt. Deze leden vragen of de deelnemingsvrijstelling in laatstgenoemde situaties van toepassing is. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is doorslaggevend of het belang wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Daartoe zal moeten worden getoetst of de werkzaamheden van belastingplichtige het normale vermogensbeheer te boven gaan. In deze situatie kan sprake zijn van een ondernemingsactiviteit bij de deelnemende vennootschap indien kapitaal enerzijds en expertise anderzijds worden samengebracht als gevolg waarvan een toegevoegde waarde wordt gecreëerd op het niveau van de vennootschap waarin wordt deelgenomen («target»). Vanzelfsprekend gaat het in dit verband om een participatie in een target die een actieve onderneming drijft. Meer concreet betekent dit dat op het niveau van de participatiemaatschappij sprake moet zijn van een organisatie die de kennis heeft om targets te selecteren en in staat is deze targets substantieel beter te laten renderen door het ondernemingsbeleid van de target mede te bepalen. Daartoe moet men voldoende invloed kunnen uitoefenen op zowel het dagelijks bestuur van de target als op de lange termijn strategie.
          (…)"
          
            Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 28 e.v.
          
        
        
      
      
        7.4.4.
        Tussen partijen is niet in geschil dat:
        ( a) belanghebbende geen eigen kantoorruimte en personeel heeft;
        ( b) haar bestuur wordt gevormd door werknemers van een trustkantoor;
        ( c) [Y] de potentie van [C] zag, uit zijn eigen netwerk een koper voor [C] heeft gevonden en belanghebbende hiermee geen bemoeienis heeft gehad; en
        ( d) het bestuur van belanghebbende met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] uitsluitend ondersteunende, administratieve handelingen heeft verricht en geen beleidsbepalende rol heeft gespeeld, maar slechts de wil van [Y] heeft uitgevoerd. 
        De aan deze feiten door partijen verbonden conclusies luiden echter verschillend.
        
      
      
        7.4.5.
        De Inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende niet een onderneming drijft in de zin van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. Volgens de Inspecteur beschikt belanghebbende niet over relevante deskundigheid met betrekking tot de verzekeringssector en heeft zij met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] , alsmede met betrekking tot de afwikkeling van het geschil met [E] (zie 3.13), geen andere dan ondersteunende, administratieve handelingen verricht. Het met [C] behaalde rendement viel objectief bezien niet te verwachten op basis van de kennis en vaardigheden van belanghebbende zelf en het onder 3.6 vermelde kostenniveau duidt op de inhuur van beperkte diensten van het trustkantoor, het in stand houden van een vennootschap en het enkel verzorgen van ondersteunende diensten. Belanghebbende beschikt over onvoldoende substance om van het drijven van een onderneming te kunnen spreken, aldus nog steeds de Inspecteur.
        
      
      
        7.4.6.
        Belanghebbende heeft in reactie op het betoog van de Inspecteur gewezen op de meerderheidsbelangen die zij hield in [B] en [C] . Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het houden van meerderheidsbelangen in actieve ondernemingen niet kan worden aangemerkt als beleggen, zodat deze belangen tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoren, ook indien slechts beperkte activiteiten worden verricht. Zij heeft voorts niet weersproken dat de benodigde kennis en expertise voor het overnameproces en de verkoop van [C] afkomstig zijn van [Y] , maar meent dat de door hem verrichte werkzaamheden moeten worden toegerekend aan belanghebbende.
        
      
      
        7.4.7.
        Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan het ondernemingsvereiste is doorslaggevend of het belang in de Holding als belegging wordt gehouden. Hiervan is sprake indien het belang wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het oogmerk is weliswaar subjectief, doch dient bij de toepassing van het ondernemingsvereiste te worden geobjectiveerd. Deze objectivering houdt in dat de aanwezigheid van het oogmerk dient te worden vastgesteld aan de hand van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden, met name de aard, de functie en de activiteiten van het lichaam waarin de deelneming (c.q. het belang) wordt gehouden en/of de aard, functie en de activiteiten van de moedervennootschap. Indien wordt vastgesteld dat het belang niet als belegging wordt gehouden, is sprake van ondernemen. Volgens de criteria van de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, wordt een deelneming niet als belegging gehouden indien de belastingplichtige (i) een onderneming drijft in lijn met die van haar dochter of (ii) een wezenlijke functie vervult in een concern als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster of (iii) een actieve participatiemaatschappij is.  
        
      
      
        7.4.8.
        
          Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van een eigen onderneming van belanghebbende in lijn met een onderneming van haar (klein)dochtermaatschappij(en), aangezien belanghebbende - gelet op de door de Inspecteur aangevoerde en door belanghebbende niet weersproken feiten - een substance-arme vennootschap is die slechts ondersteunende, administratieve handelingen verricht. De feitelijke beslissingsbevoegdheid berust bij [Y] en de commerciële risico's van financiële verliezen komen uiteindelijk voor [Y] ’ rekening. Voorts stelt het Hof vast dat belanghebbende geen functie vervult als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster. Belanghebbende fungeert immers niet als tophoudster en niet in geschil is dat in de schakels 'boven' belanghebbende geen materiële onderneming wordt gedreven. Belanghebbende kan ook niet als actieve participatiemaatschappij worden aangemerkt, aangezien zij geen invloed uitoefent op de verzekeringsonderneming.
          Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] beschikte over de zakelijke deskundigheid, handelsbetrekkingen en ervaring. Anders dan belanghebbende voorstaat, kunnen de door [Y] verrichte werkzaamheden niet worden toegerekend aan belanghebbende. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [Y] bevoegd was rechtshandelingen namens belanghebbende te verrichten. Overigens is het Hof van oordeel dat een dergelijke toerekening van de werkzaamheden en kennis van [Y] als aandeelhouder van belanghebbende ook niet strookt met de ratio van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb, dat zich immers richt tegen het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting doordat een in het buitenland wonende natuurlijke persoon zijn aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap inbrengt in een buiten Nederland gevestigd lichaam zonder reële functie. Gelet op deze ratio ligt het veeleer in de rede om aan de hand van de aard, functie en activiteiten van belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft c.q. een reële functie heeft binnen het concern. De betrokkenheid van belanghebbende bij het afwikkelen van aansprakelijkheidsclaims en het in kaart brengen van fiscale risico's met betrekking tot de afwikkeling van het geschil met [E] , was niet dusdanig vergaand om te kunnen spreken van deskundigheid van belanghebbende zelf met betrekking tot een verzekeringsbedrijf.
        
        
      
      
        7.4.9.
        Ten tijde van de dividenduitkering in juni 2012 hield belanghebbende een 51 percent belang in de Holding. De Holding heeft jarenlang gefungeerd als de holdingvennootschap van het concern, waarin een aantal ondernemingen werd gedreven gericht op de exploitatie van verzekeringsmaatschappijen en een assuradeurenbedrijf. In april 2011 is echter een groot gedeelte van de verzekeringsmaatschappijen van het concern (waaronder [B] ) verkocht. Kort daarna is [C] verkocht; in maart 2012 is deze verzekeringsmaatschappij verhangen binnen het concern (zij is aangekocht door - uiteindelijk, als middellijk houder van een 100 percent belang in [C] - [Y] ); vervolgens is [C] in december 2012 verkocht aan een derde, [G] . Naar het oordeel van het Hof is vanaf april 2011 sprake van omvorming van de Holding in een kasgeldvennootschap. Volgens belanghebbende vervult de Holding na de hiervoor bedoelde verkopen een rol in het beperken van aansprakelijkheid van de uiteindelijke aandeelhouders voor schulden van de Holding en/of haar dochtermaatschappijen (zie 3.13). Dat leidt echter niet tot de door belanghebbende voorgestane conclusie dat de Holding een onderneming drijft c.q. dat de aandelen in Holding door belanghebbende niet als belegging worden gehouden, aangezien het beperken van aansprakelijkheid inherent is aan de rechtsvorm van de Holding. Bovendien voegt de Holding op dat vlak - in ieder geval ten aanzien van de uiteindelijk aandeelhouder [Y] - niets toe gelet op de in de structuur overigens aanwezig zijnde houdstermaatschappijen ('boven' belanghebbende bevinden zich achtereenvolgens: [I] Holding, [J] Holding S.a.r.l. (Lux) en [Y] Holding Ltd (Jersey)). 
        
      
      
        7.4.10.
        Ten tijde van de dividenduitkering hield belanghebbende, naast het hiervoor bedoelde belang in de Holding, nog een 100 percent belang in [F] BV, die op haar beurt weer een 100 percent belang had in [C] . Tussen partijen is niet in geschil dat de benodigde kennis en expertise voor het overnameproces van [C] afkomstig zijn van [Y] . [Y] zag - anders dan zijn medeaandeelhouders in de Holding - een mogelijkheid om de onderneming van [C] over te nemen. Voor hem was duidelijk dat de verzekeringsportefeuille van [C] weliswaar niet veel waard was, maar dat de verzekeringsvergunning een waardevolle bezitting vormde. Tijdens het overnameproces van [C] had hij al contact met [G] , aan wie [C] korte tijd na de acquisitie met hoge winst werd verkocht. De betrokkenheid van [G] bij [C] heeft op initiatief van [Y] plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat de kennis om [C] substantieel beter te laten renderen afkomstig was van [Y] . Anders dan belanghebbende voorstaat, kunnen de door [Y] verrichte werkzaamheden niet worden toegerekend aan belanghebbende; zie 7.4.8. Daarbij komt dat uit de tot de stukken van het geding behorende e-mailcorrespondentie met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] niet blijkt dat [Y] is opgetreden namens belanghebbende.
        
      
      
        7.4.11.
        Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de onder 3.10 bedoelde kapitaalstorting niet past bij een passieve belegger. Naar het oordeel van het Hof is dat enkele feit echter niet voldoende voor een andersluidend oordeel. Het gaat erom of kapitaal enerzijds en expertise anderzijds worden samengebracht als gevolg waarvan een toegevoegde waarde wordt gecreëerd op het niveau van de vennootschap waarin wordt deelgenomen. Ten aanzien van de acquisitie, kapitaalstorting en verkoop van [C] geldt dat belanghebbende (nagenoeg) geheel afhankelijk was van de kennis en ervaring van haar middellijk aandeelhouder [Y] . Belanghebbende verrichtte hierbij slechts uitvoerende werkzaamheden. Zij liep wellicht een aanzienlijk risico met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] , maar bezat niet de deskundigheid om dit risico te kunnen beheersen. Het risico is aangegaan en beheerst door [Y] , voor wiens rekening een eventueel geleden verlies uiteindelijk ook zou komen.
        
      
      
        7.4.12.
        Aan het voorgaande doet bovendien niet af het door belanghebbende aangevoerde argument dat de - zich vanaf 2011 weliswaar in de afwikkelende fase bevindende - structuur waarvan belanghebbende deel uitmaakt, destijds tot stand is gekomen met als doel het verrichten van ondernemingsactiviteiten (verzekeringsactiviteiten). Die omstandigheid staat, wegens het gebrek aan economische activiteiten op het niveau van belanghebbende, niet in de weg aan het oordeel dat de houdsterstructuur wat betreft het houden door belanghebbende van de aandelen in Holding kunstmatig is. De structuur met de tussenvoeging van belanghebbende en de latere verplaatsing van belanghebbendes fiscale vestigingsplaats naar Luxemburg, wijzen er naar 's Hofs oordeel op dat de structuur in zoverre is gekozen met als doorslaggevende beweegreden de daaraan voor [Y] verbonden gunstige fiscale gevolgen. 
        
      
      
        7.4.13.
        Het Hof is gelet op het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het aanmerkelijk belang in de Holding niet tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort.  
        
        
          
            De EU moeder-dochterrichtlijn 
          
        
        
      
      
        7.5.1.
        Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de EU moeder-dochterrichtlijn heffing over de dividenduitkering verhindert. 
        
      
      
        7.5.2.
        Terecht niet in geschil is dat de dividenduitkering onder de werking van de EU moeder-dochterrichtlijn valt. Heffing is daardoor niet mogelijk, tenzij sprake is van een situatie van fraude en misbruik (zie artikel 1, lid 2, van de EU moeder-dochterrichtlijn). Volgens de jurisprudentie van het HvJ EU kan slechts van misbruik worden gesproken indien sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Hierna onder 7.6 wordt geoordeeld dat aannemelijk is dat sprake is van een 'volstrekt kunstmatige constructie' als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU. De EU moeder-dochterrichtlijn vormt derhalve geen belemmering voor de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. 
        
        
          
            Artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging)
          
        
        
      
      
        7.6.1.
        De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb een specifieke antimisbruikbepaling is, die als zodanig een gerechtvaardigde belemmering vormt van de vrijheid van vestiging. Volgens hem is in EU-rechtelijke zin sprake van proportionele wetgeving, aangezien de bepaling is bedoeld om alleen volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden.
        
      
      
        7.6.2.
        Een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, kan gerechtvaardigd zijn om redenen van strijd tegen misbruiken. Daarvan is sprake indien de nationale bepaling specifiek is gericht op het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, punt 51). Opmerking verdient dat de vraag of in een concreet geval sprake is van een ontgaansconstructie moet worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van dat geval. Er dient een vergelijkende analyse te worden gemaakt of de economische realiteit (i.e. de plaats van de werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van vestiging ('substance') en het reële commerciële risico dat wordt gedragen) overeenkomt met de juridische vorm (zie in gelijke zin de Mededeling van de Europese Commissie van 10 december 2007, COM(2007)785 def). De wetgever heeft dit een en ander onderkend blijkens de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van het ontgaansvereiste in de onderhavige bepaling (zie Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr. 3 (MvT), p. 105-106, alsmede nr. 10 (NV), p. 30, 93 en 94).
        
      
      
        7.6.3.
        Aannemelijk geworden is dat belanghebbende geen relevante functie binnen het concern had; zij vervulde geen rol met een bedrijfsmatig karakter (zie 7.4). Daarbij komt dat sprake is van een houdstermaatschappij met een gebrek aan substance. Belanghebbende heeft geen eigen kantoorruimte en geen eigen personeel. Ook het kostenniveau duidt op de inhuur van beperkte diensten van het trustkantoor, het in stand houden van een vennootschap en het enkel verzorgen van ondersteunende diensten. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat wegens het gebrek aan economische activiteiten op het niveau van belanghebbende, de houdsterstructuur wat betreft het houden door belanghebbende van de aandelen in de Holding als een volstrekt kunstmatige constructie kwalificeert. Hieraan doet niet af dat de structuur reeds lange tijd bestond. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Een constructie kan ook uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. Blijkens de jurisprudentie van het HvJ EU moet worden gekeken naar het geheel van objectieve factoren die al dan niet uitwijzen dat de keten van vennootschappen strijd oplevert met het doel van de EU moeder-dochterrichtlijn dan wel van de vrijheid van vestiging (zie HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641). De omstandigheid dat de kunstmatigheid van de constructie pas voor de Nederlandse belastingheffing relevante gevolgen heeft gekregen door de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Luxemburg, die klaarblijkelijk geen reële betekenis had, leidt evenmin tot een andere conclusie. 
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      7.7.
      Gelet op het voorgaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. Het Hof zal beslissen zoals hierna is vermeld.
      
      
    
  
  
    Proceskosten 
    
    
      8.	Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en
      	- verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, G.J. van Leijenhorst en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 5 december 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.