ECLI:NL:GHSHE:2017:4671, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2017, 16/00284
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening. Kwalificatie geldverstrekking. Inspecteur maakt onzakelijkheid lening niet aannemelijk.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerken: 16/00284
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 10 maart 2016, nummer BRE 14/6681, in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna vermelde belastingaanslag.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het jaar 2011 de aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 15.773.094 (hierna: de aanslag). Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak het belastbare bedrag gehandhaafd, dividendbelasting ten bedrage van € 4.977 als voorheffing verrekend en een dwangsom ten bedrage van € 860 toegekend.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.673.094, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 992 en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 328 vergoedt.
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.
        Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 juni 2017 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [A] , verbonden aan [B] te [vestigingsplaats] , alsmede namens de Inspecteur, [C] , 
        
          [D] en [E] . 
      
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
      
    
    
      1.6.
      Aan het slot van het onderzoek ter  zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Als dochtermaatschappijen zijn in die fiscale eenheid gevoegd de dochtermaatschappij van belanghebbende [F] B.V. (hierna: [F] ), alsmede de kleindochtermaatschappijen [G] B.V. (hierna: [G] ) en [H] B.V (hierna: [H] ).
      
    
    
      2.2.
      De aandeelhouders en bestuurders van belanghebbende zijn [J] B.V., [K] B.V. en [L] B.V. Enig aandeelhouder van [K] B.V. is [M] . De enige bestuurder van die stichting is [N] .
      
    
    
      2.3.
      In het kader van de (destijds) voorgenomen gedeeltelijke overdracht van ondernemingsactiviteiten van [G] aan derden, zijn op [datum 1] 2010 opgericht [P] B.V. (hierna: [P] ) en [Q] B.V. (hierna: [Q] ). Alle aandelen in het kapitaal van [Q] worden gehouden door [P] . [F] houdt 20 per cent van het geplaatste aandelenkapitaal in [P] . De overige aandelen in [P] worden middellijk gehouden door de vorenbedoelde derden. Bestuurders van [P] zijn vennootschappen wier aandelen worden gehouden door diezelfde derden. [P] houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van [Q] .
      
    
    
      2.4.
      Bij overeenkomst van [datum 2] 2011 heeft [G] de tot een onderneming behorende activa en passiva verkocht aan [Q] . De koopsom bedroeg € 15.925.000. De koopsom is gefinancierd (i) door middel van een geldlening verstrekt door [R-bank] N.V. (hierna: de Bank) en (ii) door middel van schuldigerkenning. De uit die schuldigerkenning voortvloeiende vordering (hierna: de geldlening) is als informele dividenduitkering overgedragen aan [F] . De hoofdsom van de geldlening bedraagt € 3.500.000.
      
    
    
      2.5.
      In de overeenkomst van de geldlening van 10 januari 2011 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        	“(…)
        
          Artikel 2 – Achterstelling
        
        a. De vordering van (…) [ [F] ]  tot terugbetaling van (…) [de geldlening]  zal zijn achtergesteld bij de vorderingen van (…) [de Bank] op [Q] (…)
      
      
      
        b. In afwijking van het bepaalde in artikel 2 onder a dient [Q] op de lening af te lossen door het aanwenden daartoe van maximaal 50% van haar excess cash na afsluiting van enig boekjaar. (…)
      
      
      
        
          Artikel 3 – Rente
        
      
      
      
        
          [Q] is verplicht over de hoofdsom (…) een rente te voldoen van 5,5 procent per jaar. De rente wordt jaarlijks bij de hoofdsom of het onafgeloste deel opgeteld (…)
      
      
      
        
          Artikel 4 – Duur van de lening
        
      
      
      
        De looptijd van (…) [de geldlening]  bedraagt maximaal 72 maanden. [De geldlening] (…) is opeisbaar na ommekomst van deze termijn mits [Q] , althans haar moedermaatschappij [P] (…) heeft voldaan aan alle verplichtingen jegens (…) [de Bank].
      
      
      
        
          Artikel 5 – Opeisbaarheid (…)
        
      
      
      
        De hoofdsom of het restant daarvan is terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar, met rente tot de dag der terugbetaling, in de volgende gevallen:
        (…)
        c. na ommekomst van de termijn als bedoeld in artikel 4, mits door [Q] , althans haar moedermaatschappij is voldaan aan alle verplichtingen jegens de [B]ank;
        (…)
      
      
    
    
      2.6.
      In de overeenkomst van geldlening betreffende de onder 2.4 bedoelde geldverstrekking door de Bank aan [Q] is als voorwaarde opgenomen dat de geldlening wordt achtergesteld ten opzichte van de vordering van de Bank op [Q] . Die achterstelling heeft plaatsgevonden bij eveneens op 10 januari 2011 ondertekende akte.
      
    
    
      2.7.
      
        Op [datum 2] 2011 hebben de partijen bij de overeenkomst van de geldlening een addendum ondertekend. Daarin is bepaald dat [Q] op eerste verzoek van [F] is gehouden zekerheden te verstrekken door het verstrekken van een pandrecht op de aan [Q] toebehorende activa. Tevens is bepaald dat, zolang de vordering van de Bank niet is ingelost, dan wel zolang de Bank een rechtsgeldig eerste pandrecht heeft, het [Q] niet vrijstaat om aan derden een pandrecht te verstrekken zonder voorafgaande instemming van [F] .
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende de uit de geldlening voortgevloeide vordering mag afwaarderen ten laste van de winst.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord; de Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.3.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij daaraan het volgende toegevoegd, zakelijk weergegeven:
      
      
        
          Belanghebbende: indien bij eerste beoordeling sprake is van een onzakelijke lening, is sprake van een bijzondere omstandigheid, wegens de aanwezigheid van een leveranciersbelang.
        De vordering is bij wege van een informele winstuitdeling bij [F] terechtgekomen.
        De achterstelling ten opzichte van de Bank betreft slechts de verplichtingen uit hoofde van de onderhavige geldverstrekking door de Bank aan [Q] en niet alle toekomstige verplichtingen.
      
      
      
        
          Inspecteur: aan het leveranciersbelang kan geen betekenis worden toegekend.
      
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.673.094. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De Inspecteur betoogt in hoger beroep (i) dat de geldlening naar civielrechtelijke maatstaven geen geldlening is en (ii) indien de geldlening toch als geldlening naar civielrechtelijke maatstaven moet worden gekwalificeerd, de geldlening onzakelijk is in de zin van (onder andere) HR 25 november 2011, nr. 08/5323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37.
      
    
    
      4.2.
      Ter ondersteuning van zijn betoog dat de geldlening naar civielrechtelijke maatstaven niet als geldlening kan worden aangemerkt, wijst de Inspecteur op het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst van de geldlening (zie onderdeel 2.5 hiervóór). Hij betoogt dat de opeisbaarheid van een geldlening een wezenskenmerk is van een geldlening in civiele zin en dat daarvan in casu niet kan worden gesproken, omdat de geldlening, althans feitelijk, niet opeisbaar is. Er is volgens de Inspecteur feitelijk sprake van een geldlening met een onbepaalde looptijd, zonder terugbetalingsverplichting, aangezien in voornoemd artikel 4 alle verplichtingen jegens de Bank worden genoemd. Belanghebbende bestrijdt de stellingname van de Inspecteur en betoogt, zakelijk weergegeven, dat met de door de Inspecteur gewraakte bepaling niet meer tot uitdrukking wordt gebracht dan de achterstelling van de geldlening ten opzichte van de door de Bank verstrekte geldlening. Belanghebbende stelt in dit verband dat het de bedoeling was dat de laatstgenoemde, door de Bank verstrekte, geldlening in 72 maanden zou worden afgelost en dat de opeisbaarheidsclausule van artikel 4 van de overeenkomst van de geldlening in aansluiting daarop bepaalt dat aflossing eerst aan de orde is na aflossing van de schuld aan de Bank.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof verwerpt de stellingname van de Inspecteur. De tekst van de overeenkomst biedt steun aan de uitleg die belanghebbende daaraan geeft. De enkele omstandigheid dat de geldlening eerst opeisbaar is nadat de Bank is voldaan, is een begrijpelijk complement van de achterstelling van de geldlening ten opzichte van de door de Bank verstrekte geldlening. Het Hof acht ook niet aannemelijk dat de onderhavige opeisbaarheidsclausule feitelijk betekent dat de geldlening geen looptijd heeft. Het Hof verstaat de terminologie “alle verplichtingen jegens (…) [de Bank]” in het slot van artikel 4 van de overeenkomst van de geldlening aldus dat dat alle verplichtingen betreft uit hoofde van de geldverstrekking door de Bank aan [Q] . Het ligt immers niet in de rede dat die terminologie betrekking zou hebben op alle verplichtingen die [Q] ooit jegens de Bank zou aangaan. Dat er voor de geldlening feitelijk geen terugbetalingsverplichting zou gelden, valt noch op grond van de tekst van de overeenkomst van de geldlening, uitgelegd overeenkomstig het voorgaande, noch overigens in te zien.
      
    
    
      4.4.
      Het gelijk ten aanzien van het onderwerpelijke geschilpunt is aan belanghebbende. De geldlening moet zowel naar civiele als fiscale maatstaven als geldlening worden gekwalificeerd.
      
    
    
      4.5.
      Subsidiair betoogt de Inspecteur dat de geldlening onzakelijk is. Volgens hem heeft belanghebbende een debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde, niet-aandeelhouder, niet zou hebben aanvaard. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
    
    
      4.6.
      Zoals de Inspecteur terecht betoogt, brengt de omstandigheid dat de geldlening is aangewend voor een zakelijk doel niet zonder meer mee dat de geldlening zakelijk is in de onderhavige zin. Anders dan de Inspecteur betoogt, leiden de door hem benoemde kenmerken van de geldlening echter niet tot de gevolgtrekking dat de geldlening onzakelijk is in de hier bedoelde zin.
      
    
    
      4.7.
      Voor zover noodzakelijk, acht het Hof aannemelijk dat de geldlening is ontstaan teneinde de onder 2.4 bedoelde gedeeltelijke overdracht van ondernemingsactiviteiten aan derden mogelijk te maken. Het Hof acht aannemelijk dat de voor die overdracht benodigde financiering van de Bank slechts zou worden verstrekt onder de voorwaarde van achterstelling van de geldlening. Na die overdracht hield belanghebbende (middellijk) een belang van 20 per cent van het geplaatste aandelenkapitaal in de debiteur van de geldlening. De resterende 80 per cent werd gehouden door derden, welke derden tevens de uitsluitende zeggenschap hadden over het bestuur van de debiteur. Belanghebbende loopt derhalve de gebruikelijke risico’s verbonden aan vreemdvermogensverstrekking ter zake van de geldlening, terwijl het (op- en neerwaartse) aandeelhoudersrisico haar slechts voor 20 per cent aangaat. Het Hof overweegt in dit verband dat gesteld noch gebleken is dat de aandeelhouders die, middellijk of onmiddellijk, de resterende 80 per cent van het geplaatste aandelenkapitaal in [Q] houden, vergelijkbare geldleningen als de geldlening hebben verstrekt. Onder deze omstandigheden is het niet aannemelijk dat bij de geldlening sprake is geweest van het op onzakelijke, namelijk op aandeelhouders-, gronden aanvaarden van het aan de geldlening verbonden debiteurenrisico. Veeleer is aannemelijk dat belanghebbende bij de verstrekking van de geldlening de daaraan verbonden risico’s heeft aanvaard als geldverstrekker, niet-zijnde aandeelhouder. Het betoog van de Inspecteur, onder verwijzing naar diverse kenmerken van de geldlening, inhoudende dat aan de verstrekking van de geldlening zodanige risico’s zijn verbonden dat een onafhankelijke derde die risico’s nimmer zou hebben aanvaard, stuit daarop af. Kennelijk is belanghebbende de onafhankelijke derde die bij de verstrekking van de geldlening het daaraan verbonden debiteurenrisico als zodanig heeft aanvaard (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171).
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.9.
      Aangezien de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, zal van de Inspecteur ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep een griffierecht worden geheven van € 503.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Aangezien het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor de veroordeling van de Inspecteur tot betaling van een tegemoetkoming in de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x 1 (factor gewicht van de zaak) x € 495 (tarief) = € 990. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de werkelijke proceskosten van belanghebbende.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
       verklaart het hoger beroep ongegrond;
       bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
       bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 503;
       veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990.
    
    
    
      Aldus gedaan op 26 oktober 2017 door  P.C. van der Vegt, voorzitter, P.J.J. Vonk en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.