ECLI:NL:RBGEL:2020:4361, Rechtbank Gelderland, 27-08-2020, AWB - 19 _ 3755
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening projectontwikkeling. Eiseres heeft de financiering van de gehele bedrijfsvoering van de GmbH op zich genomen, terwijl zij, gelet op het eigen vermogen van de GmbH, wist dat zij voor aflossing en rentebetalingen (nagenoeg) geheel afhankelijk was van de potentie van de projectontwikkeling. Dit betekent dat alle verliezen voor rekening van eiseres komen, terwijl als het project een succes wordt, eiseres niet meer dan de overeengekomen rente ontvangt. Een onafhankelijke derde die de GmbH voor het onderhavige project geld zou lenen, zou hiermee niet instemmen. Er is sprake van een onzakelijke lening.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 19/3755
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres] B.V., te [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: [naam gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2014 een aanslag (aanslagnummer [XXX] .46.0112) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 489.949. Tevens is bij beschikking € 30.136 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 mei 2019 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 29 juni 2019, ontvangen door de rechtbank op 2 juli 2019, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2020. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en [persoon A] . Namens verweerder zijn verschenen 
      mr. [persoon B1] en [persoon B2] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is gespecialiseerd in de bouw en exploitatie van vastgoed, met name op het
    gebied van industriële hallen.
    
    2. In 2006 heeft eiseres een Duitse dochtervennootschap opgericht, [bedrijf C] GmbH (hierna: de GmbH), waarin zij alle aandelen houdt. Het gestort kapitaal in de GmbH is € 25.000.
    
    3. Vanaf 2006 heeft eiseres gelden uitgeleend aan de GmbH. Voor januari 2009 bedraagt de rente op het krediet 5%. Op 2 januari 2009 zijn de gemaakte afspraken over dit krediet op schrift gesteld in de vorm van een “Darlehensvertrag” (Vertrag). In het Vertrag is bepaald dat het gaat om een rekening-courantkrediet, dat de limiet van dit krediet € 6.500.000 is, dat vanaf dat moment een rente van 4% per jaar is verschuldigd en dat het onroerendgoedbezit van de GmbH tot zekerheid dient, maar dat van het inschrijven van een hypotheek op dat bezit wordt afgezien. Vanaf 2012 is de rente verlaagd naar 3% per jaar. Vanaf het jaar 2008 is de rente jaarlijks bijgeschreven op de hoofdsom.
    
    4. De GmbH is met [bedrijf D] GmbH een ARGE aangegaan, een in Duitsland bekende vorm van samenwerkingsverband. Deze ARGE is in september/oktober 2006 een overeenkomst aangegaan met de lokale overheid, de Stadt [plaats in Duitsland] en de Landkreis [naam wijk] , tot ontwikkeling van een bedrijventerrein, genaamd “ [E] ”.
    
    5. Op grond van de overeenkomst moest de ARGE zorgdragen voor de verlegging en nieuwe aanleg van een openbare weg (de L423), met een totaal investeringsbedrag van ongeveer € 1.700.000. In november 2006 is hiervoor € 1.500.000 opgenomen van het rekening-courantkrediet tussen de GmbH en eiseres.
    
    6. Ten opzichte van de aanvankelijke prognoses zijn de werkelijke resultaten van het project tegengevallen. 
    
    7. Op 1 januari 2008 heeft eiseres een vordering van € 2.046.546 op de GmbH. Per saldo is de vordering van eiseres in de jaren 2008 tot en met 2014 toegenomen met circa € 2.400.000 tot € 4.437.365 op 31 december 2014.
    
    8. De GmbH heeft in de jaren 2012 tot en met 2014 een bedrag van € 1.111.000 afgelost. In 2014 is een bedrag van € 888.000 afgelost.
    
    9. Het eigen vermogen van de GmbH is in 2008 € 266.325 negatief en is in 2014 opgelopen naar € 1.148.400 negatief.
    
    10. In de aangifte Vpb is een afwaarderingsverlies op vorderingen aangegeven van € 1.030.198. Daarvan heeft een bedrag van € 1.026.136 betrekking op de vordering van eiseres op de GmbH. Bij het opleggen van de definitieve aanslag Vpb is dit afwaarderingsverlies door verweerder gecorrigeerd.
    
    
      
        Geschil
      
    
    11. In geschil is of verweerder het afwaarderingsverlies van € 1.026.136 terecht heeft gecorrigeerd. Meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van een onvolwaardige vordering. En zo ja, of die lening onzakelijk is.
    
    12. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening zowel civielrechtelijk als fiscaal kwalificeert als geldlening. 
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    13. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onvolwaardige vordering, omdat het eigen vermogen van de GmbH negatief is en de GmbH de rechtszaak tegen Stadt [plaats in Duitsland] en de Landkreis [naam wijk] heeft verloren. De GmbH had in die rechtszaak geëist dat de overeenkomst inzake de ontwikkeling van het bedrijventerrein werd nageleefd en had tevens om schadevergoeding verzocht. Ter zitting is verweerder teruggekomen op zijn standpunt dat sprake is van een onvolwaardige vordering. De aanleiding daarvoor is de op zitting gegeven verklaring van eiseres dat in hoger beroep is geoordeeld dat de overeenkomst inzake de ontwikkeling van het bedrijventerrein in Duitsland rechtsgeldig is. Omdat sprake is van een volwaardige vordering is er volgens verweerder geen ruimte voor afwaardering. 
    
    14. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn ter zitting gevoerde betoog. Zij is van oordeel dat er in dit stadium te veel onzekerheid is om te oordelen dat sprake is van een volwaardige vordering. Het feit blijft dat de GmbH in 2014 een negatief eigen vermogen had van € 4.437.365. Hoewel de Duitse overeenkomst rechtsgeldig is, is het nog onduidelijk of dit ook tot een positief resultaat zal leiden. Daarbij is van belang dat niet duidelijk is wat de opbrengsten zullen zijn en dat de reeds gemaakte kosten de geprognotiseerde kosten fors overschrijden. De rechtbank is van oordeel dat er, mede bezien in het licht van het voorzichtigheidsbeginsel, een reëel risico bestaat dat de vordering niet of niet volledig zal worden afgelost. De rechtbank acht de vordering daarom onvolwaardig.
    
    15. Vervolgens ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag of de vordering kan worden afgewaardeerd ten laste van de winst. Indien sprake is van een onzakelijke lening is dit niet mogelijk.
    
    16. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt alsdan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. 
    
    17. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende de looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden. Bij de beoordeling van het door de leningverstrekker genomen risico dient niet alleen gelet te worden op de voorwaarden maar ook op de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt.
    
    18. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op verweerder. 
    
    19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening, omdat de GmbH: 
    
       niet beschikte over een redelijke bedrag aan eigen vermogen;
       er geen formele zekerheden zijn gesteld; en
       de gelden in 2006 en 2007 zijn verstrekt zonder overeenkomst en ook overigens afspraken over het terugbetalen van de schuld en over de voldoening van de rente ontbraken. 
    
    
    
      20. Voorts voert verweerder aan dat projectontwikkeling zeer lucratief kan zijn, omdat de risico’s die daarmee samengaan ook groot zijn. Eiseres draagt feitelijk het gehele risico van de ontwikkeling van het bedrijventerrein in Duitsland. Verweerder stelt dat een onafhankelijke derde, die niet (direct of indirect) zou meedelen in de potentiele winst dit krediet niet zou verstrekken. 
      20. Eiseres is van mening dat op het moment van geldverstrekking de (potentiële) financiële kwaliteit van de debiteur voldoende zou zijn om terugbetaling te kunnen verwachten. De GmbH is immers een samenwerkingsverband aangegaan met een overheid die destijds gezien werd als een solvabele en betrouwbare partij. Het leek initieel een vrij risicoloze vordering met ook nog een redelijke rente. Dat de GmbH een minimaal of zelfs een negatief eigen vermogen had maakt dit volgens eiseres niet anders.
    
    
    22. De rechtbank overweegt dat de GmbH in 2006 geen andere financieringsbron had voor het project dan de door eiseres verstrekte gelden. Hoewel in het Vertrag staat dat het onroerend goedbezit van de GmbH tot zekerheid dient, heeft verweerder onweersproken gesteld dat de GmbH niet beschikte over eigen vermogen ten tijde van het aangaan van de lening in 2006. Uit de Jahresabschluss 2014 volgt bovendien dat nagenoeg het gehele vermogen van de GmbH gefinancierd is door eiseres. Hierdoor heeft eiseres de financiering van de gehele bedrijfsvoering van de GmbH op zich genomen, terwijl zij, gelet op het eigen vermogen van de GmbH, wist dat zij voor aflossing en rentebetalingen (nagenoeg) geheel afhankelijk was van de potentie van de projectontwikkeling. Dit betekent dat alle verliezen voor rekening van eiseres komen, terwijl als het project een succes wordt, eiseres niet meer dan de overeengekomen rente ontvangt. Een onafhankelijke derde die de GmbH voor het onderhavige project geld zou lenen, zou hiermee niet instemmen. Onder de gegeven omstandigheden zou naar het oordeel van de rechtbank een zakelijk handelende derde een winstdelende rente hebben bedongen. Dat het samenwerkingsverband met een overheid is aangegaan die als betrouwbaar en solvabel te boek staat maakt het voorgaande niet anders. Het zou wellicht invloed hebben gehad op de omvang van de winstdelende rente, maar niet meer dan dat. Dit betekent dat geen niet-winstafhankelijke rentevoet kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden dit debiteurenrisico te aanvaarden. Er is dus sprake van een onzakelijke lening, zodat het afwaarderingsverlies niet op de winst in mindering kan worden gebracht.
    
    23. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    
    24. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Eiseres  heeft hiertegen geen zelfstandige beroepsgronden aangevoerd. Het beroep is ook in zoverre ongegrond. 
    
    25. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. W.W. Monteiro, voorzitter, mr. A.P. Vaatstra en 
              mr. J.J. Westerbaan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.
            
          
        
      
    
    
  
  
     Hoge Raad, 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442
  
  
     Hoge Raad, 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068
  
  
     Hoge Raad, 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068.
  
  
     Vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:638 en Gerechtshof Den Haag, 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2812