ECLI:NL:RBZWB:2020:2055, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-05-2020, AWB - 17_5106 en 17_5107
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 4, lid 2, onder a, Wet OB
        Belanghebbende is een vennootschap onder firma met als enige vennoten een (in gemeenschap van goederen gehuwd) echtpaar. Het echtpaar heeft een woon-/werkpand gebouwd en mede gebruikt in het kader van belanghebbendes onderneming. Belanghebbende heeft de volledige aftrek van de voorbelasting ten aanzien van de bouwkosten van het pand geclaimd en genoten. In de onderhavige jaren wenst belanghebbende geen rekening meer te houden met het privégebruik van het pand. 
        De rechtbank oordeelt dat belanghebbende voor het privégebruik van het woongedeelte in het pand door omzetbelasting verschuldigd blijft. Belanghebbende had de keuze om het (gehele) pand als zodanig te bestemmen voor bedrijfsdoeleinden. Belanghebbende heeft die keuze kenbaar gemaakt door alle omzetbelasting ter zake van de bouw van het pand in aftrek te brengen. De Wet OB noch de Btw-richtlijn, voorzien in een mogelijkheid om op een dergelijke keuze terug te komen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummers BRE 17/5106 en BRE 17/5107
    
    
    
      uitspraak van 1 mei 2020
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende,
      (gemachtigde: mr. C.A.E. van der Poel)
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.1.
      Belanghebbende heeft op 13 januari 2017 aangifte omzetbelasting gedaan over het tijdvak 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016 naar een te betalen bedrag van € 1.200. Op 27 januari 2017 heeft belanghebbende dit bedrag voldaan. (zaaknummer BRE 17/5106)
      
    
    
      1.1.2.
      De inspecteur heeft op 24 december 2016 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 ten bedrage van € 1.627. (zaaknummer BRE 17/5107)
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte (1.1.1) en tegen de naheffingsaanslag (1.1.2). De inspecteur heeft de bezwaren bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 23 juni 2017 afgewezen. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen bij brieven van 18 juli 2017, ontvangen bij de rechtbank op 19 juli 2017, beroepen ingesteld. De beroepen zijn aangevuld bij brief van 27 juli 2020.
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.6.
      Beide partijen hebben de rechtbank toestemming verleend tot het achterwege laten van het onderzoek ter zitting.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      De heer [A] en mevrouw [B] (hierna: de vennoten) zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij oefenden met ingang van 1 januari 1998 voor gezamenlijke rekening en risico een bedrijf uit in de vorm van een maatschap. De maatschap is op 1 november 2009 omgezet in (voortgezet in de vorm van) een vennootschap onder firma (belanghebbende). De vennoten waren de enige maten in de maatschap en zijn de enige vennoten van belanghebbende. 
      
    
    
      2.2.
      Op een perceel aan [adres] te [vestigingsplaats] is voor rekening van de vennoten (echtgenoten) een woon-/werkpand (hierna: het pand) gebouwd. In 2008 is het pand in gebruik genomen. Het pand (onder andere de werkruimte in de woning) is mede gebruikt in het kader van de onderneming van de maatschap en (nadien) de vennootschap onder firma. Civielrechtelijk is het pand niet in de maatschap (of nadien de VOF) ingebracht. De rechtsvoorganger van belanghebbende, de maatschap (hierna eveneens aangeduid met: belanghebbende)  heeft in de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken in de jaren 2007 en 2008 de volledige aftrek van de voorbelasting ten aanzien van de bouwkosten van het pand geclaimd en genoten. 
      
    
    
      2.3.
      In de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 heeft belanghebbende geen rekening gehouden met het privégebruik van het pand. Aan belanghebbende is om die reden de onder 1.1.2 genoemde naheffingsaanslag opgelegd. 
      
    
    
      2.4.
      In de aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016 heeft belanghebbende een bedrag van € 1.627 als privégebruik van het pand in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt (zie 1.1.1).
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of het bezwaar tegen de voldoening op eigen aangifte en tegen de naheffingsaanslag terecht is afgewezen. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de vraag of voor het privégebruik van het woongedeelte in het pand door belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd ex artikel 4, lid 2, onder a, Wet OB. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend.
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De rechtbank overweegt als volgt. Het geschil ziet op de (correctie van de) aftrek van de omzetbelasting welke wegens het privégebruik van de woning heeft plaatsgevonden in 2007/2008. De rechtbank zal zich bij haar beoordeling baseren op de toentertijd geldende bepalingen. 
      
      
        Art. 4, lid 2, Wet OB luidde in de genoemde jaren, voor zover hier van belang: 
      
      
        2. Met een dienst verricht onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, worden gelijkgesteld:
      
      
        a. het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privé-doeleinden van de ondernemer of van zijn personeel, of, meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden, wanneer voor dit goed recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan;
      
      (…)
      
      
        Art. 15 Wet OB luidde, voor zover hier van belang: 
      
      
        1. De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is: 
      
      
        a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; (…)
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende, een vennootschap onder firma (hierna: VOF), - evenals voorheen de maatschap -  ondernemer in de zin van de omzetbelasting is en in beginsel (volledig) recht op aftrek van voorbelasting geniet. Als zodanig heeft een VOF geen rechtspersoonlijkheid, maar is zij wel maatschappelijk zelfstandig, en neemt zij (onder eigen naam) deel aan het economisch verkeer, waarbij vennoten namens haar rechtshandelingen kunnen aangaan. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij de ter zake van de bouw van het pand in rekening gebrachte btw (in 2007/2008) toentertijd ten onrechte op haar aangiften in aftrek heeft gebracht. Dat brengt mee, zo stelt zij, dat geen sprake kan zijn van een (belaste) fictieve dienst als bedoeld in art. 4, lid 2, onderdeel a, Wet OB. Belanghebbende baseert zich ter onderbouwing van deze stelling op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, nr. 14/03007, ECLI:NL:HR:2015:3175 (het champignonkwekerij-arrest). 
      
    
    
      4.3.
      In de zaak waarop genoemd arrest betrekking heeft betrof het een maatschap van drie natuurlijke personen, die een champignonkwekerij exploiteerde. Daarbij werd gebruik gemaakt van door twee van de drie vennoten tegen vergoeding ter beschikking gestelde opstallen, die bij hen in gezamenlijke eigendom waren. Deze twee vennoten, een echtpaar, hadden op grond die hun gezamenlijke eigendom was, in gezamenlijke opdracht en voor gezamenlijke rekening, een pand laten bouwen. Ter zake van de bouw en oplevering van het pand waren aan de twee vennoten diverse bedragen aan omzetbelasting in rekening gebracht. Na de oplevering hadden de twee vennoten het pand voor een deel als woning in gebruik genomen. Het overige gedeelte van het pand werd ten behoeve van de onderneming van de personenmaatschap gebruikt als kantoorruimte. Het pand was niet in de personenmaatschap ingebracht. De twee vennoten hadden voor het gebruik van de kantoorruimte geen vergoeding bedongen. In geschil was of de personenmaatschap op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, C‑434/03, ECLI:EU:C:2005:463 (Charles en Charles-Tijmens),  het pand als zodanig mocht bestemmen als een tot het bedrijf behorend goed en bijgevolg recht had op teruggaaf van alle ter zake van de bouw en de oplevering van het pand in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat ter zake als uitgangspunt heeft te gelden dat een investeringsgoed door een entiteit zowel voor zakelijk gebruik als voor privégebruik moet worden aangewend om het geheel tot het ondernemingsvermogen – en daarmee tot “het bedrijf” te kunnen rekenen. Aangezien, aldus het gerechtshof Amsterdam, het pand was geleverd aan de twee vennoten en de personenmaatschap uitsluitend over de werkkamer voor zakelijk gebruik beschikte, was gelijktijdig zakelijk en privégebruik door de personenmaatschap niet aan de orde zodat geen sprake kon zijn van een tot het bedrijf van de personenmaatschap behorend goed en de personenmaatschap geen recht op aftrek toekomt van alle voor de oplevering van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting. De Hoge Raad heeft dit oordeel bevestigd. 
      
      
        4.4.1.
        Belanghebbende stelt dat ook voor haar geldt dat het pand is geleverd aan de twee vennoten, dat het pand niet is ingebracht in de VOF en dat belanghebbende uitsluitend over een deel van het pand (onder andere de werkruimte) voor zakelijk gebruik beschikte, zodat van gelijktijdig zakelijk en privégebruik door belanghebbende geen sprake kan zijn. Belanghebbende had in 2007/2008 geen recht op vooraftrek en daarom kan geen sprake zijn van gebruik dat op grond van artikel 4, lid 2, onderdeel a, Wet OB met een dienst verricht onder bezwarende titel gelijk kan worden gesteld.  
        
      
      
        4.4.2.
        De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het champignonkwekerijarrest in de onderhavige zaak niet van toepassing is, omdat in de casus van dat arrest de maatschap uit drie vennoten bestond, waarbij (slechts) twee vennoten een gedeelte van het pand ter beschikking hebben gesteld aan de maatschap. In casu bestaat de VOF (en voorheen de maatschap) uit twee vennoten, die voor gezamenlijke rekening het pand hebben laten bouwen, waarvan een onzelfstandige ruimte (de werkkamer) is gebruikt in het kader van de onderneming van de VOF. In dat geval dienen de vennoten en (de maatschap en) de VOF met elkaar te worden vereenzelvigd, zodat wel degelijk sprake kan zijn van gelijktijdig gebruik door zowel belanghebbende als haar vennoten. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat de omstandigheid dat het pand civielrechtelijk niet in de VOF is ingebracht, niet beslissend is; deze omstandigheid staat er niet aan in de weg dat belanghebbende het pand als haar ondernemingsvermogen heeft kunnen etiketteren, omdat het pand (deels) in het kader van de onderneming van de VOF wordt gebezigd. Belanghebbende heeft het pand, blijkens de (door destijds haar rechtsvoorganger, de maatschap) ingediende aangiften, ook daadwerkelijk als zodanig geëtiketteerd, zo stelt de inspecteur.  
        
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank oordeelt als volgt. In artikel 4, lid 2, onderdeel a, Wet OB is bepaald dat met een dienst verricht onder bezwarende titel gelijk wordt gesteld het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleinden van de ondernemer of van zijn personeel, of, meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden, wanneer voor dit goed recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan [curs. rechtbank]. De rechtbank zal de vraag beantwoorden of aan die laatste (cursief gedrukte) voorwaarde in de onderhavige zaak is voldaan. 
      
    
    
      4.6.
      Uit de vastgestelde feiten volgt dat het in de onderwerpelijke zaak gaat om een pand dat is geleverd aan een (in gemeenschap van goederen gehuwd) echtpaar, tevens de vennoten van belanghebbende. Voorts staat vast dat het pand civielrechtelijk niet in de VOF is ingebracht maar feitelijk wel mede wordt gebruikt in het kader van belanghebbendes onderneming en dat de btw ter zake van de bouw volledig door belanghebbende in aftrek is gebracht. Aftrek is blijkens art. 15, lid 1, Wet OB mogelijk in het geval dat door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur (…). 
      
    
    
      4.7.
      
        Op grond van het zogenoemde maatschapsarrest (Hoge Raad, 5 januari 1983, nr. 20808, ECLI:NL:HR:1983:AW9011) is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende in beginsel, afhankelijk van het antwoord op de vraag of het pand tot het bedrijfsvermogen dan wel het privévermogen is gerekend, recht had op de door haar geclaimde vooraftrek. 
        De Hoge Raad overwoog in het maatschapsarrest dat:
        
          “(…) indien een bedrijf door twee of meer personen gezamenlijk wordt uitgeoefend in een combinatie welke geen rechtspersoonlijkheid doch wel feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid bezit, voor de heffing van de omzetbelasting met betrekking tot dat bedrijf de combinatie en niet ieder van de deelnemers als ondernemer moet worden aangemerkt; dat dit meebrengt dat, indien door andere ondernemers niet aan de combinatie doch aan een deelnemer van de combinatie ter zake van aan die deelnemer geleverde goederen of verleende diensten omzetbelasting in rekening is gebracht, deze omzetbelasting door de combinatie in aftrek kan worden gebracht indien en voor zover die goederen of diensten in het kader van de gezamenlijke onderneming worden gebezigd;”
        
        De omstandigheid dat de facturen ter zake van de bouw van het pand niet op naam van de maatschap zijn gesteld maar op naam van de maten, verhindert dus niet de aftrek van voorbelasting door de maatschap. 
      
      
      
        4.8.1.
        Belanghebbende stelt evenwel dat het pand destijds door haar ten onrechte als bedrijfsvermogen is aangemerkt/geëtiketteerd omdat zij die keuze niet had gelet op hetgeen is overwogen in de zaak die tot het champignonkwekerij-arrest heeft geleid. Het Hof verwerpt die stelling. Ter toelichting dient het volgende. De onderwerpelijke zaak verschilt van de zaak die tot het champignonkwekerij-arrest heeft geleid. In laatstbedoelde zaak werd de maatschap gevormd door drie maten zodat vereenzelviging van de maten met de maatschap niet mogelijk was. In die zaak stond vast dat alleen de werkkamer door de maten aan de maatschap ter beschikking was gesteld. De werkkamer werd enkel bedrijfsmatig gebruikt. Daarom heeft het Hof in die zaak geoordeeld dat geen sprake was van gelijktijdig zakelijk en privégebruik door de personenmaatschap, welk gebruik een voorwaarde is voor toepassing van het leerstuk van de vermogensetikettering zoals volgt uit het arrest Charles en Charles-Tijmens van het Hof van Justitie. 
        
      
      
        4.8.2.
        In de onderwerpelijke zaak zijn de echtgenoten de enige twee maten van (destijds) de maatschap en kunnen de maten en de maatschap wat betreft het gebruik van het pand met elkaar worden vereenzelvigd. In een zodanig geval heeft de maatschap, mits (deels) sprake is van zakelijk gebruik, zoals hier, in beginsel de keuze om het (gehele) pand als zodanig te bestemmen voor bedrijfsdoeleinden. Dit volgt uit het eerdergenoemde Charles en Charles-Tijmens arrest van het Hof van Justitie waarin is geoordeeld dat een ondernemer een goed dat hij zowel voor zakelijke als privédoeleinden gebruikt, volledig tot zijn bedrijfsvermogen dan wel volledig tot zijn privévermogen kan rekenen (keuzevermogen). 
        
      
    
    
      4.9.
      De vraag rijst hoe de ondernemer zijn keuze om een investeringsgoed voor de omzetbelasting geheel of gedeeltelijk tot zijn privévermogen of bedrijfsvermogen te rekenen, kenbaar dient te maken. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in 2007/2008 alle omzetbelasting ter zake van de bouw van het pand in aftrek heeft gebracht. Deze [administratieve] handeling beschouwt de rechtbank als een niet voor tweeërlei uitleg vatbare uiting van het wilsrecht van belanghebbende om het goed voor de omzetbelasting als bedrijfsvermogen te etiketteren. De Wet OB noch de Btw-richtlijn, voorzien in een mogelijkheid om op een dergelijke keuze terug te komen. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank overweegt ten overvloede dat aan het vorenstaande niet af doet de door belanghebbende gestelde (en door de inspecteur betwiste) omstandigheid, dat belanghebbende het goed niet heeft geactiveerd op haar balans en zij het goed voor de toepassing van de Wet IB niet als bedrijfsvermogen heeft aangemerkt, reeds omdat de keuze van de ondernemer voor de toepassing van de Wet OB en de toepassing van de Wet IB uiteen kan lopen. 
      
    
    
      4.11.
      Vorenstaande leidt tot het oordeel dat de stelling van belanghebbende dat zij toentertijd onterecht de voorbelasting met betrekking tot het pand heeft geclaimd, faalt. Dit geldt bijgevolg ook voor haar stelling dat daarom ten onrechte op de voet van artikel 4 lid 2, onderdeel a, Wet OB voor het privégebruik van het pand omzetbelasting is voldaan (BRE 17/5106) dan wel is nageheven (BRE 17/5107). Gelet hierop dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 1 mei 2020 door mr. C.J. Hummel, voorzitter, mr. H.E. Kostense en mr. B.A. van Brummelen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.
    
    
    
    
    
  
  
     Op 1 januari 2011 is art. 15 Wet, eerste lid Wet OB als volgt gewijzigd. “Indien een onroerende zaak deel uitmaakt van het vermogen van het bedrijf van een ondernemer en door de ondernemer zowel voor de activiteiten van het bedrijf als voor zijn privégebruik of voor het privégebruik van zijn personeel, of, meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden wordt gebruikt, is de belasting over de uitgaven in verband met deze onroerende zaak slechts aftrekbaar, overeenkomstig de in dit artikel vervatte beginselen, naar evenredigheid van het gebruik ervan voor de bedrijfsactiviteiten van de ondernemer. Voor het gebruik van de onroerende zaak voor privédoeleinden van de ondernemer of van zijn personeel, of meer in het algemeen voor andere dan bedrijfsdoeleinden is artikel 4, tweede lid, onderdeel a, niet van toepassing” [curs. rechtbank].