ECLI:NL:GHSHE:2017:5855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2017, 17/00094 tot en met 17/00097
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is een in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds. Zij verzoekt om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting die van haar is ingehouden. Belanghebbende stelt primair dat zij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat op grond van artikel 10, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 recht zou hebben op volledige teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld – laat staan aannemelijk gemaakt – die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende niet onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting indien belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn. Verder stelt belanghebbende dat zij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling en beroept zich op de vrijheid van kapitaalverkeer. De Rechtbank heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld omdat zij niet voldoet aan voorwaarden waar in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen aan moeten voldoen. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep om aanhouding van haar zaak totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Het Hof verklaart, zonder verdere aanhouding van de zaak, het hoger beroep van belanghebbende ongegrond. Volgens het Hof verplicht het unierecht Nederland niet om teruggaaf van dividendbelasting te verlenen aan belanghebbende. Zelfs als wordt verondersteld dat de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen in het voordeel van belanghebbende worden beantwoord, is belanghebbende niet vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling. In het belastingrecht van Luxemburg is namelijk niet gewaarborgd dat alle aandeelhouders in belanghebbende worden belast ter zake van (al dan niet gefingeerde) dividenden in belanghebbende. Omdat dat belastingrecht op relevante wijze afwijkt van de Nederlandse belastingregeling kan belanghebbende rechtens niet vergelijkbaar worden geacht met in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerken: 17/00094 tot en met 17/00097
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 december 2016, kenmerken BRE 15/7442 tot en met 15/7445, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      hierna: de Inspecteur, 
    
    
    
      betreffende de hierna te vermelden beschikkingen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        [A] S.A. (hierna: de SA) heeft namens belanghebbende bij brieven van achtereenvolgens 16 december 2008, 22 september 2010 en 17 mei 2013 in daarbij gevoegde aangiften dividendbelasting, voor de navolgende jaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend:
      - jaar 2007/2008 tot een bedrag van € 9.453,63 (zaaknummer 17/00094);
      - jaar 2009/2010 tot een bedrag van € 11.936,85 (zaaknummer 17/00095);
      - jaar 2011 tot een bedrag van € 23.492,51 (zaaknummer 17/00096);
      - jaar 2012 tot een bedrag van € 11.988 (zaaknummer 17/00097).
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft de verzoeken bij in één geschrift vervatte beschikkingen met dagtekening 7 november 2014 afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar die beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dat beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende éénmaal griffierecht geheven van € 331.
      
    
    
      1.5.
      De Rechtbank heeft het beroep voor zover het betrekking heeft op de teruggaaf van dividendbelasting over het jaar 2008/2009 niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Op 13 april 2017 heeft er een regiezitting plaatsgehad te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [B] en [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [D] en [E] .
      
    
    
      1.8.
      Van deze regiezitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
    
      1.9.
      Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
      
    
    
      1.10.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de tweede zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.11.
      De tweede zitting heeft plaatsgehad op 30 augustus 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [B] en [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [F] , [G] , [H] , [D] , [E] en [J] .
      
    
    
      1.12.
      Bij aanvang van de tweede zitting zijn partijen erop gewezen dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 13 april 2017 was samengesteld uit A.J. Kromhout, P.C. van der Vegt en W.A. Sijberden en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door A.J. Kromhout, P.C. van der Vegt en T.A. Gladpootjes en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 13 april 2017. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.13.
      Belanghebbende heeft ter zitting van 30 augustus 2017 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.14.
      Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.15.
      Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1.
      
        Belanghebbende is een naar Luxemburgs recht opgericht en in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds en heeft de rechtsvorm van een “Fonds Commun de Placement” (hierna: FCP). Een FCP is een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid. Belanghebbendes ondernemingsactiviteiten bestaan uit het beleggen van vermogen. Belanghebbende wordt op grond van de Luxemburgse “Law of [datum] 2007 on specialised investment funds” als een “specialized investment fund” gekwalificeerd. De SA is benoemd als manager (“management company”) van belanghebbende. 
        De boekjaren van belanghebbende lopen van 1 juli tot en met 30 juni. 
      
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft geïnvesteerd in Nederlandse aandelen. Over het dividend dat belanghebbende in de onderhavige jaren over deze aandelen heeft ontvangen, is in Nederland 15% dividendbelasting ingehouden.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende is in Luxemburg niet onderworpen aan een heffing naar de winst. Luxemburg kent geen bronbelasting ter zake van de uitkeringen van winst.
      
    
    
      2.5.
      In de ‘ [K] ’ van 10 oktober 2007 van belanghebbende staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “Article 31 Unit Classes
      
      
      
        1 The fund may offer several unit classes, which differ in their charges, fee structure, use of income, (…)
      
      
      
        The following unit classes exist at present
      
      
      
        A (EUR), I (EUR), A (USD), I (USD), AT (EUR), IT (EUR), AT (USD), IT (USD), P (EUR), P (USD), PT (EUR), PT (USD), X (EUR), X (USD), XT (EUR) and XT (USD) (…).
      
      
      
        
          Article 32 Use of income
        
      
      
      
        1 The management Company determines each year whether, when and in what amount a distribution in accordance with the current provisions in Luxembourg will be made for a unit class. The Management Company may also make interim distributions. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        2 A distribution is generally made on unit class types A, I, P and X in circulation on the distribution date. The income accruing to unit class types AT, IT, PT and XT is not distributed but is invested within the framework of the unit class. (…).”.
      
      
    
    
      2.6.
      In de paragrafen 31 en 32 van het ‘ [L] ’ van 31 oktober 2012 van belanghebbende staan woorden van dezelfde strekking, maar dan in het Duits.
      
    
    
      2.7.
      Er zijn geen in Nederland wonende of gevestigde participanten in belanghebbende.
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende heeft om teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting verzocht.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de te haren laste geheven dividendbelasting. 
      
      
        Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen daaraan in het kader van het onderzoek ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de van de zittingen opgemaakte processen-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot verlening van de door haar gewenste teruggaafn van de dividendbelasting met vergoeding van rente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Beroep op artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende heeft primair aangevoerd vergelijkbaar te zijn met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat op grond van artikel 10, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) recht zou hebben op volledige teruggaaf van dividendbelasting in een situatie zoals de onderhavige. Dit beroep faalt. Belanghebbende heeft geen - ook niet in hoger beroep - feiten en omstandigheden gesteld – laat staan aannemelijk gemaakt – die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende niet onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting indien belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn. Dit laatste is wel vereist om als vergelijkbaar te kunnen worden aangemerkt (Hoge Raad 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20 en Hof ’s-Hertogenbosch 26 juni 2014, nr. 13/00578, ECLI:NL:GHSHE:2014:1938).
      
      
        
          Vergelijking met een fiscale beleggingsinstelling
        
      
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende betoogt subsidiair dat zij recht heeft op teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting, aangezien in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die worden aangemerkt als fiscale beleggingsinstellingen in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), hetzij recht hebben op teruggaaf van de van hen geheven dividendbelasting, dan wel in aanmerking komen voor een afdrachtvermindering van dividendbelasting bij dooruitdeling. Belanghebbende acht zich vergelijkbaar met dergelijke beleggingsinstellingen. De Inspecteur bestrijdt de stellingname van belanghebbende en betoogt dat belanghebbende op verschillende gronden niet vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die aan de bij of krachtens artikel 28 van de Wet gestelde eisen voldoen. 
      
    
    
      4.3.
      Het Hof stelt de volgende, voorlopige, oordelen voorop.
      
      
        4.3.1.
        Het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen strekt ertoe een fiscaal neutrale behandeling te verschaffen aan beleggers die, individueel, rechtstreeks beleggen in vermogensrechten enerzijds, en beleggers die, collectief, dezelfde beleggingen verrichten door tussenkomst van een beleggingsinstelling anderzijds. Teneinde die doelstelling te verwezenlijken, wordt aan de fiscale beleggingsinstelling een teruggaaf van de van die instelling geheven dividendbelasting verleend (kortweg: tot 1 januari 2008), dan wel wordt die fiscale beleggingsinstelling een afdrachtvermindering verleend (kortweg: sindsdien), en wordt die beleggingsinstelling verplicht, behoudens enkele uitzonderingen, haar winsten niet later dan in de achtste maand na afloop van het boekjaar uit te keren aan haar aandeelhouders. Met die teruggaaf onderscheidenlijk afdrachtvermindering, bezien in samenhang met de genoemde winstuitdelingsverplichting, wordt de belastingheffing verlegd van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders in die instelling.
        
      
      
        4.3.2.
        In het licht van de zojuist weergegeven doelstelling en gelet op de objectieve vormgeving van de regelgeving ter zake van de fiscale beleggingsinstelling, is een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling die niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen ter zake van dividenduitkeringen door die instelling aan haar aandeelhouders of participanten (hierna gezamenlijk: aandeelhouders) niet vergelijkbaar met de in Nederland gevestigde beleggingsinstelling die wel aan die rechtsmachtuitoefening is onderworpen.
        
      
      
        4.3.3.
        Anders dan belanghebbende betoogt, wordt het voorgaande niet anders door de beslissing van het HvJ in de zaken-Miljoen e.a. (HvJ 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608). Dat Nederland bij de heffing van belasting ter zake van dividenduitkeringen door een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders die heffing non-discriminatoir moet vormgeven, voor zover het de belastingdruk op dividenden betreft, doet niet, althans niet wezenlijk, afbreuk aan de door de Nederlandse wettelijke regeling beoogde samenhang tussen (materieel) de niet-heffing van beleggingsinstellingen en de heffing van de aandeelhouders in die instellingen. Voor het overige geldt dat de wettelijke regels die ter toetsing voorlagen in de zaken-Miljoen e.a. een doelstelling hadden die op rechtens relevante wijze verschilt van de voornoemde doelstelling die aan het regime voor fiscale beleggingsinstellingen ten grondslag ligt. Het HvJ heeft voorts in verschillende arresten het verschil erkend tussen een regime dat is gericht op een fiscaal gelijke behandeling van rechtstreeks beleggen en onrechtstreeks beleggen (door tussenkomst van een beleggingsinstelling) enerzijds en regelingen die louter de voorkoming van economisch meervoudige belastingheffing ten doel hebben. Het HvJ heeft daaraan ook de unierechtelijke gevolgen verbonden die logischerwijze uit dat onderscheid voortvloeien. Het Hof wijst in dit verband, specifiek voor het onderhavige Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen, in het bijzonder op het arrest in de zaak-Orange European Smallcap Fund NV (HvJ 20 mei 2008, zaak C-194/06, ECLI:EU:C:2008:289, ov 44-45 en 60-65). Die Nederlandse regeling verschilt voorts, door de dooruitdelingseis, wezenlijk van regimes zoals aan de orde in de zaken-Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy en Santander Asset Management SGIIC SA e.a. (HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07, ECLI:EU:C:2009:377, respectievelijk HvJ 10 mei 2012, gev. zaken C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286). Die dooruitdelingseis kan, gezien die jurisprudentie, als essentieel kenmerk worden beschouwd om de voornoemde doelstelling van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen (gelijke behandeling van rechtstreeks en onrechtstreeks beleggen) te verwezenlijken. In het licht van die doelstelling valt niet in te zien waarom belanghebbende een teruggaaf van dividendbelasting zou moeten worden verleend, hetgeen zou betekenen dat Nederland afziet van belastingheffing ter zake van de dividenden waarop die heffing betrekking heeft. Indien de aandeelhouders in belanghebbende rechtstreeks zouden beleggen in aandelen in Nederlandse vennootschappen, zouden de door die vennootschappen aan die aandeelhouders uitgekeerde dividenden evenzeer aan Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen. 
        
      
      
        4.3.4.
        Aan belanghebbende moet worden toegegeven dat, bij die rechtstreekse belegging, de aandeelhouders in belanghebbende de mogelijkheid zouden hebben om teruggaaf van de van hen geheven dividendbelasting te vragen, voor zover die meer zou bedragen dan de inkomsten- of vennootschapsbelasting die zij ter zake van die dividenden verschuldigd zouden zijn (zie de arresten-Miljoen e.a. en het huidige artikel 10a van de Wet DB). De omstandigheid dat die teruggaafmogelijkheid hun niet wordt geboden, is echter een direct gevolg van de omstandigheid dat zij (in beginsel, zie ook ov. 4.3.5 hierna) niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht zijn onderworpen. Veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat de fiscale rechtsmacht in Luxemburg op dezelfde wijze zou zijn ingericht als de Nederlandse, zou belanghebbende in Luxemburg de van haar geheven (Nederlandse) dividendbelasting aldaar kunnen terugvragen, respectievelijk ter zake daarvan aanspraak kunnen maken op een afdrachtvermindering (vgl. (tot 1 januari 2008) artikel 6 (oud) van het Besluit beleggingsinstellingen, respectievelijk (sindsdien) artikel 11a van de Wet DB). Dat de belastingwetgeving van Luxemburg niet gelijk is aan de Nederlandse is een gevolg van een gebrek aan harmonisatie binnen de Europese Unie op het terrein van de directe belastingen. Het unierecht dwingt Nederland voor gevallen als het onderhavige niet ertoe zijn belastingregeling zodanig aan te passen dat de nadelige gevolgen van deze dispariteit voor belanghebbende worden weggenomen.
        
      
      
        4.3.5.
        Het Nederlandse fiscale regime voor beleggingsinstellingen zou onevenredig benadelend kunnen uitwerken voor buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen waarin aandeelhouders deelnemen die in Nederland woonachtig of gevestigd zijn. Betoogd kan worden dat de onverkorte weigering, door Nederland, van een teruggaaf of afdrachtvermindering van dividendbelasting aan het niet in Nederland gevestigde beleggingsfonds onevenredig is, voor zover de bedoelde aandeelhouders aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht zijn onderworpen. Dergelijke aandeelhouders zijn immers in Nederland in beginsel onderworpen aan de eindheffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting. Aangezien in het onderhavige geval tussen partijen niet in geschil is dat in de onderwerpelijke periode niet zodanige aandeelhouders in belanghebbende hebben deelgenomen, kan aan deze eventuele complicatie worden voorbijgegaan. 
        
      
      
        4.3.6.
        Indien, overeenkomstig het standpunt van belanghebbende, aan belanghebbende een teruggaaf van de van haar geheven (Nederlandse) dividendbelasting zou worden verleend, zou een ongelijke behandeling van gelijke gevallen worden gecreëerd, gezien de doelstelling van de onderhavige regeling. Immers, aandeelhouders in een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling zijn onderworpen aan Nederlandse belastingheffing ter zake van door die beleggingsinstelling aan hen uitgekeerde dividenden. Aandeelhouders in een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende zouden daarentegen bevrijd worden van Nederlandse belastingheffing ter zake van de door hen genoten dividenden. Zoals uit het onder 4.3.1 en 4.3.2 overwogene volgt, is dat een verschil in behandeling binnen de Nederlandse belastingjurisdictie, dat vanuit de doelstelling van de regeling niet kan worden verklaard. 
        
      
      
        4.3.7.
        Gelet op het voorgaande, is naar ’s Hofs voorlopige oordeel niet van belang of belanghebbende voldoet aan de overige voorwaarden die bij of krachtens artikel 28 van de Wet aan beleggingsinstellingen worden gesteld. 
        
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft het Hof, onder andere, verzocht om aanhouding van de beslissing in de onderhavige zaak teneinde de uitkomst af te wachten van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad op 3 maart 2017 heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (zaaknummers: 16/03954 en 16/03955, ECLI:NL:HR:2017:342 respectievelijk 346). In het arrest in de eerstgenoemde zaak heeft de Hoge Raad de volgende vragen gesteld:
      
      
        “1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?
        2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen?
        3. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”.
      
      
    
    
      4.5.
      Gelet op deze prejudiciële vragen zal het Hof het onderhavige geschil niet op de hiervóór onder 4.3 weergegeven gronden ten nadele van belanghebbende beslechten. 
      
    
    
      4.6.
      Desalniettemin is het Hof is van oordeel dat, zelfs indien veronderstellenderwijze wordt aanvaard dat de zojuist weergegeven prejudiciële vragen in het voordeel van belanghebbende zouden moeten worden beantwoord en de invoering van de afdrachtverminderingsystematiek geen beletsel voor het honoreren van belanghebbendes verzoeken voor tijdvakken vanaf 1 januari 2008 vormt, belanghebbende in het ongelijk moet worden gesteld. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.7.
      Zelfs indien, in het voordeel van de stellingname van belanghebbende, wordt verondersteld dat:
      
      
        (i) belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat zij niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting;
        (ii) belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat zij niet aannemelijk maakt dat haar aandeelhouders voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden; en
        (iii) belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat zij niet jaarlijks, binnen uiterlijk acht maanden na afloop van het boekjaar, haar beleggingsresultaat, opgevat naar Nederlandse maatstaven, uitkeert aan haar aandeelhouders,
      
      
      
        moet worden geoordeeld dat belanghebbende rechtens niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet. 
      
      
    
    
      4.8.
      Indien zou worden verondersteld dat een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, mits door de regelgeving van de lidstaat van vestiging van die instelling is gewaarborgd dat niet-uitgekeerde dividenden bij de aandeelhouders in de beleggingsinstelling worden belast (zie de derde door de Hoge Raad gestelde, in 4.4 hiervóór geciteerde, prejudiciële vraag), dient die waarborg te gelden voor alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Immers, de Nederlandse fiscale regeling voor beleggingsinstellingen leidt ertoe dat Nederland rechtsmacht uitoefent ten aanzien van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling, ongeacht of zij in of buiten Nederland woonachtig dan wel gevestigd zijn. Een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling zou, gelet daarop, slechts vergelijkbaar kunnen zijn met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling indien de in dat buitenland geldende fiscale regeling eveneens leidt tot heffing ter zake van, al dan niet gefingeerde, dividenduitkeringen, dan wel vermogensaanwas ten gevolge van winstreserveringen, van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Dat niet in dat land woonachtige of gevestigde aandeelhouders in hun woon- of vestigingsland eventueel aldaar in de belastingheffing worden betrokken, doet in dit verband niet ter zake, zoals ook blijkt uit de formulering van de derde onder 4.4 weergegeven prejudiciële vraag, waarin het gaat om “(…) de belastingheffing van dat land (…)”, waarbij “dat land” moet worden opgevat als het land waar de beleggingsinstelling is gevestigd. De Nederlandse fiscale regeling voor beleggingsinstellingen laat de heffing op aandeelhoudersniveau immers ook niet aan de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder in de beleggingsinstelling.
      
    
    
      4.9.
      Partijen hebben het Hof eenparig te kennen gegeven dat de regelgeving die in de onderhavige periode van kracht was in Luxemburg, niet voorzag in een heffing, door die lidstaat, over feitelijke dividenduitkeringen dan wel niet-uitgekeerde winsten. Het Hof is niet gebleken dat partijen in dit verband zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting van het relevante recht van Luxemburg. Daarvan uitgaande moet worden geoordeeld dat belanghebbende rechtens onvergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, wat er zij van de mate waarin zij overigens voldoet aan de eisen die bij of krachtens artikel 28 van de Wet aan beleggingsinstellingen worden gesteld.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.10.
      Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van gronden als voornoemd, bevestigen.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te gelasten tot vergoeding van enig van belanghebbende geheven griffierecht.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 21 december 2017 door A.J. Kromhout, voorzitter, P.C. van der Vegt en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.