ECLI:NL:GHSHE:2020:4147, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-12-2020, 19/00617
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag OB met boetebeschikking 
        Belanghebbende is een vennootschap waarin voorheen een notarispraktijk werd uitgeoefend. Na beëindiging van de notarisactiviteiten is beoogd het bedrijfspand met een optie belaste verhuur tegen vergoeding te verhuren. In afwachting van een huurder bestonden de activiteiten van belanghebbende uit beleggen van vermogen. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag OB met boetebeschikking opgelegd omdat belanghebbende, volgens de inspecteur, had moeten weten dat er geen vooraftrek mogelijk was. Het Hof oordeelt dat belanghebbende wel recht heeft op vooraftrek.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 19/00617   
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst
      
      hierna: de inspecteur
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant (hierna: de rechtbank) van 18 september 2019, nummer AWB 19/328, in het geding tussen
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      hierna: belanghebbende,
      en
      de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2017 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete opgelegd. 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt,
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      
        Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
        De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. 
      
      
    
    
      1.5.
      De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota ingediend. Dit stuk is doorgestuurd naar de inspecteur.
      
    
    
      1.7.
      De zitting heeft plaatsgehad op 24 september 2020 te ‘s-Hertogenbosch door middel van een videoverbinding. Aan die zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van belanghebbende, de heer [gemachtigde] , alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
      
    
    
      1.8.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is geregistreerd als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en is de rechtspersoon waarbinnen notaris [notaris] (hierna: [notaris] ) tot 1 januari 2004 zijn praktijk uitoefende. Na het beëindigen van de notarispraktijk heeft belanghebbende het bedrijfspand met een optie belaste verhuur tegen vergoeding verhuurd.
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 25 februari 2015 heeft de inspecteur vragen gesteld aan belanghebbende over de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014. Bij controle van de aangiften was namelijk geconstateerd dat belanghebbende al geruime tijd geen omzet meer op aangifte had verantwoord.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 14 maart 2015 heeft [notaris] namens belanghebbende onder meer het volgende aan de inspecteur geantwoord:
      
      
        “(...) Sedertdien poogt [belanghebbende] B.V. het pand aan [adres] te [vestigingsplaats] weer als kantoor te verhuren. Tot nu toe vergeefs. De verhuurmarkt voor bedrijfspanden in [vestigingsplaats] is wegens de grote leegstand uitzonderlijk slecht. Dit verklaart waarom omzetgegevens over de periode sedert half oktober 2012 ontbreken. In afwachting van een nieuwe huurder behelzen de huidige bedrijfsactiviteiten van [belanghebbende] B.V. het beheer van het belegd vermogen ( [A] en [B] ) van [belanghebbende] B.V., waaronder begrepen de pensioenvoorziening, het onderhoud en de lasten van het kantoorpand, de loonadministratie en de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting.”
      
      
      
        Bij de brief heeft belanghebbende onder meer een kopie van tien inkoopfacturen gevoegd die zijn uitgereikt in 2014. Een van deze facturen is uitgereikt door [A] , met een bedrag aan omzetbelasting van € 1.054.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 31 maart 2015 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende bericht:
      
      
        	“Naar aanleiding van ons onderzoek bij uw onderneming waarbij enkel voorbelasting wordt 	geclaimd, heb ik u gevraagd om toezending van facturen en een omschrijving van de 	bedrijfsactiviteiten om te beoordelen of deze aftrek in uw geval terecht is geweest.
      
      
      
        Op basis van de door u verstrekte informatie blijkt dat de geclaimde voorbelasting terecht is. Ik dank u voor uw medewerking.
      
      
      
        	Ik maak u er op attent dat ik deze beslissing heb genomen op basis van de door u verstrekte 	informatie. 
        	Mocht die informatie achteraf niet juist of niet volledig zijn geweest, dan behoud ik mij het 	recht om tot een andere beslissing te komen.”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 23 juli 2015 heeft de adviseur van belanghebbende een suppletie ingediend over het jaar 2014. Zoals uit het jaaroverzicht 2014 blijkt, was op reguliere tijdvakaangiften in 2014 om teruggaaf van € 1.375 verzocht. Naar aanleiding van de suppletie is aanvullend (zonder inhoudelijke beoordeling) € 4.211 teruggaaf verleend.
      
    
    
      2.6.
      Op 28 december 2017 heeft de inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd bij belanghebbende. Er zijn twee conceptversies van het controlerapport uitgebracht. In de eerste conceptversie is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting (hierna: Aangiften) voor de periode 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2017. 
      
      
      
        Tijdens het onderzoek blijkt dat er in 2015 door de Belastingdienst een beoordeling van de Aangiften over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 heeft plaatsgevonden. In de brief van 31 maart 2015 concludeert de Belastingdienst dat de aftrek van voorbelasting in de betreffende jaren correct is geweest en dat de Aangiften over de betreffende jaren dus worden aanvaard.Het controletijdvak, zoals dat is aangekondigd, wordt gewijzigd naar de periode 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2017.”
      
      
      
        Tussen de eerste en de tweede versie is het onderzoek uitgebreid naar de suppletie over 2014. De controleur heeft de onderliggende facturen opgevraagd. Hieruit blijkt dat de suppletie hoofdzakelijk ziet op voorbelasting op facturen van [A] en [B] voor bewaarloon.
      
      
    
    
      2.7.
      In het verslag van het eindgesprek van 20 februari 2018 staat onder meer het volgende:
      
      
        “ [notaris] doet zelfstandig de aangiften met gegevens uit zijn administratie. Vooraf wordt er geen controle of goedkeuring gevraagd bij WEA. Heel af en toe wordt er eens een vraag over de verwerking in een aangifte gesteld als er een enigszins 'vreemde' factuur is binnengekomen. 
        
          [notaris] verklaard dat hij in het verleden heeft geopteerd (en in de toekomst zal opteren) voor belaste verhuur om voorbelasting in aftrek te kunnen brengen. Over de prijs waarvoor het pand nu te huur staat ("stille" verhuur) wil hij geen mededelingen doen. Hij is dus bekend met de problematiek van vrijstelling en aftrek van voorbelasting.
        De opbrengsten van vermogensbeheer zijn nooit aangegeven; ook niet voor 2013. Op de vraag waarom [notaris] dan wel voorbelasting in aftrek brengt óp alle OB aangiften, verklaart hij dat deze handelswijze is goedgekeurd (geclaimde voorbelasting is correct) in de brief van de Belastingdienst. Verder wil hij er niet meer op reageren; hij vertrouwt op de uitspraak van de inspecteur in de brief.”
      
      
    
    
      2.8.
      Het definitieve controlerapport is op 26 april 2018 uitgebracht.
      
    
    
      2.9.
      De naheffingsaanslag is opgelegd naar een bedrag van € 19.646. Tevens is bij beschikking € 1.701 belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete van € 9.823 opgelegd. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd, maar de vergrijpboete gehalveerd wegens bijzondere omstandigheden. 
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en heeft de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag, de beschikking belastingrente en de vergrijpboete vernietigd. 
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Als de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, is in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd en zo ja, of deze passend en geboden is.
      
    
    
      3.2.
      De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    Ten aanzien van het geschil
    
      4.1.
      Op grond van artikel 67f, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldoen of afgedragen niet, gedeeltelijk niet dan wel niet binnen de termijn is betaald. Op grond van artikel 67f, lid 6 AWR is met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn gelijkgesteld de situatie dat naar aanleiding van een verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend. De bewijslast van opzet of grove schuld ligt bij de inspecteur. 
      
    
    
      4.2.
      Tijdens de zitting heeft het hof de inspecteur bevraagd over het verwijt dat belanghebbende in het kader van de boeteoplegging wordt gemaakt. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende had moeten weten dat geen vooraftrek van omzetbelasting mogelijk was ten aanzien van de facturen van [A] en [B] omdat die op vermogensbeheer zien en vermogensbeheer een vrijgestelde prestatie is. Aangezien de directeurenigaandeelhouder van belanghebbende tot en met 31 december 2003 een notaris was en hij de aangiften omzetbelasting van belanghebbende verzorgde, wist hij, en daarmee ook belanghebbende, dat belanghebbende geen aanspraak kon maken op teruggaaf van voorbelasting. Toch vroeg belanghebbende een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting terug en daarom is, aldus de inspecteur, sprake van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. 
    
    
      4.3.
      
        In het verwijt van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld dat de inspecteur belanghebbende maakt ligt niet alleen besloten dat belanghebbende wist dat geen recht op aftrek bestond van de door [A] en [B] aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting, maar ook dat inderdaad geen recht op die aftrek bestond. Met dit standpunt gaat de inspecteur uit van het onjuiste uitgangspunt dat belanghebbende zelf aan vermogensbeheer deed. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat belanghebbende het vermogensbeheer had uitbesteed en als cliënt de desbetreffende facturen van de [A] en [B] ontving. [A] en [B] zijn dus diegenen die aan vermogensbeheer deden en niet belanghebbende. Belanghebbende is slechts de afnemer van de dienst (van vermogensbeheer) die door [A] en [B] aan belanghebbende werd verleend. 
        Desgevraagd heeft de inspecteur niet kunnen aangeven waarom in dat licht bezien belanghebbende geen recht op aftrek van de door [A] en [B] aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting zou hebben. Belanghebbendes ondernemersactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een kantoorpand. Hoewel dat kantoorpand gedurende de periode waarover is nageheven leeg stond, werd met omzetbelasting belaste verhuur nagestreefd. Omdat een dergelijk belast gebruik in de toekomst in redelijkheid niet kan worden uitgesloten, geniet belanghebbende ter zake aftrek van voorbelasting. Overigens is geen sprake van activiteiten waarvoor aftrek van voorbelasting is uitgesloten, daarom geldt de aftrek ook ter zake van belanghebbendes algemene kosten waaronder de door [A] en [B] in rekening gebrachte vergoedingen.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het vorenstaande wordt belanghebbende niet alleen ten onrechte (voorwaardelijk) opzet op of grove schuld aan het doen van onjuiste aangiften verweten, maar is tevens duidelijk dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd omdat daarvoor geen grond bestaat. De beslissing van de rechtbank om de naheffingsaanslag en de boetebeschikking te vernietigen is dus juist, daargelaten de door de rechtbank gegeven motivering.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.5.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.6.
      De griffier heft van de inspecteur een griffierecht van € 532, omdat het hof de uitspraak van de rechtbank bevestigt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
      
        4.7.Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is.
      
      
    
    
      4.8.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    - verklaart het hoger beroep ongegrond;
    - bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
      De uitspraak is gedaan door J.M. van der Vegt, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van L.H.C. Mengelers griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020 en afschriften van de uitspraak zijn op                   7 januari 2021 aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Artikel 20, lid 1 AWR.
  
  
     zie Hoge Raad van 26 juni 2020, nr. 18/02840, ECLI:NL:HR:2020:1045.
  
  
     1 punt voor het verweerschrift in hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.