ECLI:NL:RBZWB:2019:1063, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-02-2019, BRE - 17 _ 5070_5074
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid (art. 36 IW en art. 7 UB IW) / Schending Verdedigingsbeginsel / Periode bestuurderschap
        Niet in geschil is dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel. Belanghebbenden hebben echter niet voldaan aan de bewijslast voor het andere-afloopcriterium. Ontvanger maakt aannemelijk dat belanghebbenden de werkelijke bestuurders waren in de periode van aansprakelijkstelling. Belanghebbenden zijn terecht aansprakelijk gesteld voor het onbetaald laten van de naheffingsaanslag die het gevolg is van de omstandigheid dat meer omzetbelasting is verschuldigd dan is aangegeven en voldaan. Het gelijk is aan de ontvanger.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummers BRE 17/5070 en 17/5074
      uitspraak van 13 februari 2019
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende 1]
        , domicilie kiezende te Maastricht
      
        
          [belanghebbende 2] domicilie kiezende te Maastricht,
      samen: belanghebbenden,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de ontvanger van de Belastingdienst,
      de ontvanger. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De ontvanger heeft bij separate beschikkingen met dagtekening 30 april 2014 belanghebbenden op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) in samenhang met artikel 2, tweede lid, onderdeel a van de IW aansprakelijk gesteld voor het door [A BV] onbetaald laten van de nageheven omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008 en de in verband daarmee in rekening gebrachte heffingsrente. Het betreft de volgende beschikkingen:
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                Zaaknr.
              
              
                Belanghebbende:
              
              
                Beschikkingsnr.
              
              
                Omzetbelasting
              
              
                Heffingsrente
              
            
            
              
                17/5070
              
              
                
                  [belanghebbende 1]
                
              
              
                
                  [beschikkingsnummer 1]
                
              
              
                € 152.678
              
              
                € 19.122
              
            
            
              
                17/5074
              
              
                
                  [belanghebbende 2]
                
              
              
                
                  [beschikkingsnummer 2]
                
              
              
                € 152.678
              
              
                € 19.122
              
            
          
        
      
      (hierna: de beschikkingen)
      
    
    
      1.2.
      
        De ontvanger heeft bij uitspraken op bezwaar van 27 augustus 2014 de beschikkingen gehandhaafd. Belanghebbenden hebben hiertegen beroep ingesteld. 
        De rechtbank heeft de beroepen bij uitspraken van 14 juni 2016 gegrond verklaard en de zaken naar de ontvanger teruggewezen om belanghebbenden alsnog te horen. Daarbij heeft de rechtbank een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase toegekend van € 3.500 per belanghebbende.
      
      
    
    
      1.3.
      De ontvanger heeft bij uitspraken op bezwaar van 7 juni 2017, na het horen, de bezwaren afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbenden hebben bij brieven van 14 juli 2017, ontvangen bij de rechtbank op 17 juli 2017, beroep ingesteld tegen diverse uitspraken op bezwaar waaronder de in 1.3 vermelde uitspraken. De beroepen tegen deze laatste uitspraken zijn geregistreerd onder de in 1.1 vermelde zaaknummers. De andere beroepen van belanghebbenden staan geregistreerd onder de zaaknummers 17/5071 tot en met 17/5073 en 17/5075. Ter zake van al deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende [belanghebbende 1] eenmaal griffierecht geheven, groot € 46 en van belanghebbende [belanghebbende 2] eenmaal griffierecht geheven, groot € 46.
      
    
    
      1.5.
      De ontvanger heeft verweerschriften ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Tijdens de zitting in andere zaken van belanghebbenden (met zaaknummers 16/3532 tot en met 16/3535) is besloten de in 1.4 vermelde beroepszaken, waaronder de onderhavige, tegelijk te behandelen met die andere zaken op een latere zittingsdatum.
      
    
    
      1.7.
      Partijen hebben vervolgens nadere stukken ingediend. Het gaat om de volgende stukken:
      
        
          Brief van 1 mei 2018 van de ontvanger met bijgevoegd onder meer CD-ROM’s;
        
        
          Brief van 7 juni 2018 van belanghebbenden;
        
        
          Brief van 11 juni 2018 van belanghebbenden met bijgevoegd onder meer een usb-stick;
        
        
          Brief van 25 juli 2018 van de ontvanger met bijgevoegd onder meer CD-ROM’s;
        
        
          Brief van 10 augustus 2018 van de ontvanger met een aanvulling op de verweerschriften;
        
        
          Brief van 2 oktober 2018 van belanghebbenden.
        
      
      
    
    
      1.8.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2018 te Breda. Ter zitting zijn de beroepen van belanghebbenden met de zaaknummers 16/3532 tot en met 16/3535 en 17/5070 tot en met 17/5075 tegelijkertijd behandeld. Voor een overzicht van de aldaar verschenen en gehoorde personen en het ter zitting verhandelde verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting. Een afschrift van het proces-verbaal van de zitting is gelijktijdig met een afschrift van deze uitspraak aan partijen verzonden.
      
    
    
      1.9.
      Bij brief van 20 december 2018 heeft de rechtbank de uitspraaktermijn met zes weken verlengd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      Volgens de gegevens bij de Kamer van Koophandel waren belanghebbenden in de periode van 11 januari 2005 tot 1 december 2008 bestuurders van [A BV] (hierna: [A BV] ) en was [de vader] (hierna: de vader) vanaf 1 december 2008 tot 23 april 2010 de enige bestuurder van deze vennootschap. Belanghebbenden zijn tot 23 april 2010 ieder voor 50% aandeelhouder geweest van [A BV] . Vanaf 23 april 2010 is [persoon A] zowel bestuurder als aandeelhouder van [A BV] . Op 23 januari 2012 is [A BV] ontbonden.
      
    
    
      2.2.
      
        [A BV] exploiteerde in 2008 een uitzendbureau en heeft uitzendkrachten ter beschikking gesteld aan opdrachtgevers. De uitzendkrachten waren hoofdzakelijk werkzaam in de infrastructuur en bij metaalbedrijven.
      
    
    
      2.3.
      Namens de inspecteur van de Belastingdienst is bij [A BV] een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2008 en 2009. Dat onderzoek was uitsluitend gericht op de aan de opdrachtgevers in rekening gebrachte omzetbelasting. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 21 juni 2013. Daarin staat voor zover van belang:
      
      
        
          “
          2.6	Verloop onderzoek
        
      
      
      
        
          In de jaren 2010 en 2011 is erdoor de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld bij de diverse bedrijven van [de familie] . Tijdens dit onderzoek is onder andere gebleken dat er door [A BV] onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend.
        
      
      
      
        
          Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is geconstateerd dat er van [A BV] nagenoeg geen administratie bewaard is gebleven. Tijdens de doorzoeking zijn er uitsluitend een aantal digitale bestanden aangetroffen. Een deel van deze bestanden betreffen Excel-spreadsheets met de loonbetalingen (…).
        
        
          (…)
        
        
          Omdat er buiten de genoemde spreadsheets geen administratie meer te achterhalen is zijn bij alle bekende opdrachtgevers van [A BV] de uitgeschreven verkoopfacturen, inclusief de onderliggende urenregistratie, opgevraagd. Bij die opdrachtgevers waarvan bekend is dat ze inmiddels failliet zijn, zijn deze gegevens niet opgevraagd. De ontvangen facturen zijn in een spreadsheet ingevoerd (…).
        
        
          (…)
        
        
          Het is niet gelukt alle opdrachtgevers te achterhalen. Aan de hand van de gegevens die wel ontvangen zijn blijkt dat door [A BV] onjuiste aangiften toonheffingen en omzetbelasting zijn ingediend.
        
      
      
      
        
          Door het Openbaar Ministerie is toestemming verleend om stukken en bescheiden uit het strafrechtelijke onderzoek te gebruiken voor het bepalen van de verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen door [A BV] .
        
        
          (…)
        
        
          4.	Omzetbelasting
        
      
      
      
        
          Over het derde en vierde kwartaal van het jaar 2008 heeft [A BV] een bedrag van € 35.588 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven.
        
        
          Uit de van de opdrachtgevers ontvangen facturen blijkt dat er in totaliteit een bedrag van € 201.676,84 aan omzetbelasting bij de diverse opdrachtgevers in rekening is gebracht.
        
        
          Dit betekent dat onderstaand bedrag aan gefactureerde omzetbelasting te weinig is aangegeven: (…)
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  2008
                
              
            
            
              
                
                  Gefactureerde omzetbelasting
                
              
              
                
                  € 201.676
                
              
            
            
              
                
                  Af: verschuldigde omzetbelasting 3e kwartaal
                
              
              
                
                  -/- €     9.916
                
              
            
            
              
                
                  Af: verschuldigde omzetbelasting 4e kwartaal
                
              
              
                
                  -/- €   25.672
                
              
            
            
              
                
                  Te weinig aangegeven omzetbelasting
                
              
              
                
                  € 166.080
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        [Rechtbank: de uitkomst van deze totaaltelling is € 166.088]”
      
      
    
    
      2.4.
      De inspecteur heeft naar aanleiding van voormeld onderzoek met dagtekening 31 juli 2013 aan [A BV] de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 opgelegd van € 166.088 (hierna: de naheffingsaanslag) en daarbij gelijktijdig heffingsrente in rekening gebracht van € 20.801.
      
    
    
      2.5.
      De ontvanger heeft een onderzoek in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ingesteld in verband met diverse openstaande belastingschulden van diverse vennootschappen, waaronder de belastingschuld van [A BV] als gevolg van de in 2.4 vermelde naheffingsaanslag. Het (interne) rapport daarvan is op 10 februari 2014 vastgesteld. De ontvanger heeft belanghebbenden vervolgens aansprakelijk gesteld voor de door [A BV] verschuldigde omzetbelasting en de daarmee samenhangende heffingsrente op de naheffingsaanslag, zij het beperkt tot de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008. Het bedrag van de aansprakelijkstelling van € 171.800 is als volgt bepaald:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Gefactureerde omzetbelasting tot 1 december 2008
              
              
                € 188.266
              
            
            
              
                Af: verschuldigde omzetbelasting 3e kwartaal
              
              
                -/- €     9.916
              
            
            
              
                Af: verschuldigde omzetbelasting 4e kwartaal
              
              
                -/- €   25.672
              
            
            
              
                Totaal te weinig aangegeven omzetbelasting tot 1 december 2008
              
              
                € 152.678
              
            
            
              
                Heffingsrente tot 1 december 2008
              
              
                €   19.122
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      Tussen partijen zijn de antwoorden op de volgende vragen in geschil:
      
        
          Dienen de in 1.1 vermelde beschikkingen te worden vernietigd omdat de ontvanger bij het nemen van de beschikkingen aansprakelijkstelling het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden? 
        
        
          Waren belanghebbenden tot 1 december 2008 de bestuurders van [A BV] (standpunt ontvanger) of tot 28 maart 2008 (standpunt belanghebbenden)?
        
        
          Zijn belanghebbenden terecht aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschuld van [A BV] ?
        
        
          Hebben belanghebbenden recht op een (hoge) kostenvergoeding voor de bezwaarfase?
        
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.
      
    
    
      3.3.
      
        Belanghebbenden concluderen tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de beschikkingen. 
        De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Getuigenaanbod
      
    
    
    
      4.1.1.
      Belanghebbenden hebben met betrekking tot deze beschikkingen bij brief van 2 oktober 2018 een bewijsaanbod gedaan om de vader en de voormalige accountant van [A BV] als getuigen te horen in verband met de bestuurderswissel in maart 2008.
      
    
    
      4.1.2.
      Op de zitting van 12 oktober 2018 was de vader meegekomen. De rechtbank heeft (de gemachtigden van) belanghebbenden gevraagd of zij de vader formeel als getuige zouden willen doen horen dan wel of de vader als bijstand ter zitting aanwezig is. Belanghebbenden hebben verklaard dat dit laatste het geval is. Het verzoek om de vader als getuige te horen is daarmee ingetrokken.
      
    
    
      4.1.3.
      De rechtbank overweegt met betrekking tot het getuigenaanbod van de voormalige accountant van [A BV] als volgt. Belanghebbenden kunnen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, zelf getuigen meebrengen naar de zitting. Belanghebbenden zijn van die mogelijkheid op de hoogte gesteld bij de uitnodiging voor de zitting (brieven van 11 september 2018). Belanghebbenden hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Belanghebbenden hebben aldus geen gebruik gemaakt van de gegeven gelegenheid tot uitvoering van het bewijsaanbod (vgl. Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR7741). Feiten of omstandigheden waaraan de conclusie is te verbinden dat belanghebbenden niet in redelijkheid kunnen worden tegengeworpen dat zij van de geboden mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt, zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank ziet geen aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 8:63, derde lid, van de Awb vermelde bevoegdheid om (zelf) de accountant als getuige op te roepen nu het horen van die accountant de rechtbank niet zinvol voorkomt in het kader van de taak die op de rechtbank rust. 
      
      
        
          Schending verdedigingsbeginsel?
        
      
      
    
    
      4.2.1.
      Volgens vaste jurisprudentie valt de aansprakelijkstelling voor verschuldigde omzetbelasting binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Tussen partijen is niet in geschil dat het verdedigingsbeginsel van belanghebbenden is geschonden, omdat belanghebbenden voorafgaand aan de beschikkingen aansprakelijkstelling niet zijn gehoord. De ontvanger heeft gesteld dat de gronden van bezwaar en andere door belanghebbenden aangevoerde argumenten niet hebben kunnen leiden tot een herziening van het standpunt van de ontvanger met betrekking tot de aansprakelijkstelling en dat indien deze zienswijzen van belanghebbenden vóór de aansprakelijkstelling naar voren waren gebracht, het besluitvormingsproces niet anders was geweest.
      
    
    
      4.2.2.
      
        Het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch heeft op 13 juli 2017, zaaknr. 14/00486, ECLI:NL:GHSHE:2017:3225, in het kader van schending van het verdedigingsbeginsel het volgende, zover van belang, geoordeeld: 
        
          “4.35. De verplichting van de nationale rechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen brengt niet mee dat een beschikking die (ten dele) is vastgesteld in strijd met het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel altijd nietig dient te worden verklaard. Nietigverklaring in een dergelijke situatie is pas aan de orde wanneer de administratieve procedure zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop had kunnen hebben (HvJ EU 3 juli 2014, nr. C-129/13 en C-130/13 (Kamino en Datema), ECLI:EU:C:2014:2041). Daarbij is niet vereist dat zonder de schending zou zijn afgezien van de aansprakelijkstelling of dat de aansprakelijkheidstelling voor een lager bedrag zou hebben plaatsgevonden. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden belanghebbende een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de aansprakelijkstelling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had geleid dan wel had kunnen leiden. Een en ander dient te worden beoordeeld aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161). De Hoge Raad lijkt daarbij te doelen op een concrete inbreng die tot een andere uitkomst had kunnen leiden.”
        
      
    
    
      4.2.3.
      De stelplicht en bewijslast dat aan het zogenoemde andere-afloopcriterium wordt voldaan rust op belanghebbenden (vgl. naast de zojuist aangehaalde uitspraak van Hof ’s‑Hertogenbosch ook HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666, BNB 2015/186, rov. 2.3.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:255, BNB 2016/85, rov. 2.3.2). De rechtbank is van oordeel dat belanghebbenden niet aan die stelplicht hebben voldaan althans niet in de bewijslast zijn geslaagd. Belanghebbenden hebben in het kader van het beroep op het verdedigingsbeginsel geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat aannemelijk is dat zij een inbreng had kunnen leveren waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop zou kunnen hebben geleid. Dit betekent dat de schending van het verdedigingsbeginsel niet kan leiden tot vernietiging van de beschikkingen. 
      
      
        
          Datum beëindiging bestuurderschap
        
      
      
    
    
      4.3.1.
      Voor het eerst bij brief van 7 juni 2018 hebben belanghebbenden aangevoerd dat zij met ingang van 28 maart 2008 niet meer zijn aan te merken als bestuurders in de zin van artikel 36 IW. Vast staat dat volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel belanghebbenden tot 1 december 2008 bestuurders waren van [A BV] . Echter, belanghebbenden hebben gesteld dat aan hen op 28 maart 2008 ontslag is verleend als directeur van [A BV] , dat op dezelfde datum de vader als directeur is aangesteld en dat door een miscommunicatie met de notaris de directiewisseling eerst per 1 december 2008 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven. Belanghebbenden hebben ter ondersteuning van dit standpunt bij brief van 7 juni 2018 een afschrift van ‘Notulen van de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van [A BV] ’ overgelegd.
      
    
    
      4.3.2.
      De ontvanger betwist dat sprake is geweest van een bestuurderswissel op 28 maart 2008 en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Namens belanghebbenden is eerder verklaard dat er van [A BV] nagenoeg geen administratie bewaard is gebleven en dat de gehele administratie aan de koper van [A BV] is overgedragen. Het is opmerkelijk dat belanghebbenden de overgelegde notulen niet eerder tijdens de procedure als onderbouwing hebben aangevoerd. Uit de notulen blijkt niet wanneer die zijn opgemaakt en wanneer die zijn ondertekend. Voorts blijkt uit de inhoud van een brief van 28 april 2008 gericht aan klanten van [B BV] dat vanwege gezondheidsklachten van de vader, de facturatie van werkzaamheden verricht door [B BV] door [A BV] wordt overgenomen. Die brief is ook door [belanghebbende 1] namens [A BV] ondertekend. Deze brief duidt erop dat [belanghebbende 1] destijds nog bestuurder was. Bovendien is het gelet op de gezondheidsklachten van de vader onaannemelijk dat de door belanghebbenden gestelde bestuurderswisseling heeft plaatsgevonden. Verder waren belanghebbenden heel 2008 algeheel bevoegd tot de bankrekening van [A BV] . Belanghebbenden hebben niet bewezen dat zij reeds op 28 maart 2008 als bestuurders zijn afgetreden, aldus nog steeds de ontvanger. 
      
    
    
      4.3.3.
      De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast wat betreft de periode waarin belanghebbenden de werkelijke bestuurders van [A BV] waren, rust op de ontvanger. De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger in de bewijslast is geslaagd dat belanghebbenden de werkelijke bestuurders tot 1 december 2008 waren. De rechtbank acht dit aannemelijk op basis van de gegevens in het KvK-register. Weliswaar zijn dergelijke gegevens als zodanig niet zonder meer beslissend (vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5467), maar die gegevens zijn wel een objectieve aanwijzing en de rechtbank acht dat wat belanghebbenden hebben aangevoerd ongeloofwaardig. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. In de beschikkingen aansprakelijkstelling van 30 april 2014 staat reeds vermeld dat belanghebbenden tot 1 december 2008 bestuurders waren. Belanghebbenden hebben pas op 7 juni 2018 het standpunt ingenomen dat op 28 maart 2008 een bestuurderswissel heeft plaatsgevonden. Dat standpunt is bovendien slechts onderbouwd met ongedateerde notulen, waarvan bovendien onduidelijk is waar die vandaan komen gelet op de eerdere verklaringen dat geen administratie meer beschikbaar was. Verder wordt de twijfel aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van belanghebbenden over de bestuurderswissel gevoed door de door de ontvanger gestelde omstandigheden (ondertekening brief, gezondheidsklachten en bevoegdheid tot bankrekening). De omstandigheid dat, zoals belanghebbenden hebben aangevoerd, de Belastingdienst in zijn administratie kan nagaan dat belanghebbenden in 2008 geen salaris hebben genoten uit [A BV] leidt niet tot een ander oordeel nu een zodanig ontbreken van salaris aan het bestuurderschap niet in de weg staat. 
      
      
        
          Terecht aansprakelijk gesteld?
        
      
      
    
    
      4.4.1.
      
        Artikel 36 van de IW luidt (voor zover van belang):
        
          ‘1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor (…) de omzetbelasting, (…) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam (…) ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden. 
        
      
      
        2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van (…) omzetbelasting, (…) in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (…). Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. (…).
      
      
        3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
      
      
        4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, (…). Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan. 
      
      
        5. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder bestuurder mede verstaan: 
      
      
        a. de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan;
      
      
        (…)
      
      
        6. De tweede volzin van het vierde lid is niet van toepassing op de gewezen bestuurder.’
      
      
    
    
      4.4.2.
      
        Artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit IW luidt (voor zover van belang):
        
          ‘1. De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, (…).
        
      
      
        2. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.
      
      
        3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is betaald.’
      
      
    
    
      4.4.3.
      Ter zake van een naheffingsaanslag die het gevolg is van de omstandigheid dat meer omzetbelasting is verschuldigd dan is aangegeven en voldaan, is – blijkens het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR7038, BNB 2012/50 – bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, tweede lid, van het UB IW van toepassing, die kort gezegd erop neerkomt dat een melding die het rechtsgevolg van artikel 36, derde lid, van de IW heeft niet kan worden gedaan indien de belastingschuldige (hier de vennootschap) opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast dat de vennootschap opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan, op de ontvanger rust. Indien de ontvanger in deze bewijslast slaagt, komt het voor de toepassing van artikel 36, vierde lid, laatste volzin, van de IW aan op de vraag of het aan belanghebbenden is te wijten dat [A BV] niet rechtsgeldig kon melden doordat zij opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan (Hoge Raad 8 augustus 2014, ECLI:HR:2014:2149, BNB 2014/215 en Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:480, BNB 2016/112).
      
    
    
      4.4.4.
      De ontvanger heeft verwezen naar de bevindingen uit het rapport van 21 juni 2013 van het bij [A BV] uitgevoerde boekenonderzoek (zie 2.3) en naar de facturen die bij de opdrachtgevers zijn opgevraagd. Hij heeft op een CD-Rom de facturen uit 14 ordners overgelegd. Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de facturen die bij de opdrachtgevers zijn aangetroffen wel aanwezig waren in de administratie van [A BV] , Zij hebben het door de ontvanger becijferde gefactureerde bedrag als zodanig niet bestreden en evenmin de in 2.5 vermelde bedragen die in de aangiften als verschuldigd zijn aangegeven. De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat [A BV] met het niet in de aangiften verwerken van een zeer grote hoeveelheid facturen op zijn minst de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat tot te lage bedragen omzetbelasting zou worden voldaan. Ook als die facturen inderdaad wel in de administratie aanwezig waren van [A BV] , dan nog doet dat niet af aan het geconstateerde verschil tussen het aangegeven voldane bedrag aan omzetbelasting en de gefactureerde omzetbelasting. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de nageheven omzetbelasting minst genomen sprake is van grove schuld door [A BV] . Daardoor kan geen melding van betalingsonmacht worden gedaan nu artikel 7, tweede lid van het UB IW in zo’n geval melding nadat de naheffingsaanslag is opgelegd niet toestaat en deze bepaling exclusief van toepassing is. Dit oordeel brengt ook mee dat belanghebbenden niet rechtstreeks worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs op grond van de regeling voor gewezen bestuurders (artikel 36, zesde lid, van de IW). De rechtbank acht ieder van de belanghebbenden niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat [A BV] niet rechtsgeldig kon melden. Zij hebben daartoe geen feiten of omstandigheden aangevoerd. De verwijzing door belanghebbenden naar het sepot in de strafzaken tegen hen beiden maakt dat niet anders, omdat bij gebrek aan onderbouwing van de stelling niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een sepot vanwege gebrek aan bewijs (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1106, BNB 2018/169 en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:958, BNB 2017/181). Belanghebbenden worden daarom niet toegelaten tot het weerleggen van het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur transformeert hierdoor in het oordeel, inhoudende dat het niet betalen van de nageheven omzetbelasting het gevolg is van aan belanghebbenden te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip waarop [A BV] in gebreke was ter zake van (het rechtsgeldig kunnen doen van) de melding. Belanghebbenden zijn derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008 voor zover die onbetaald is gebleven en de daarmee verband houdende nageheven heffingsrente.
      
    
    
      4.4.5.
      Ter zake van de hoogte van de aansprakelijkstelling hebben belanghebbenden nog aangevoerd (i) dat de inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag geen rekening heeft gehouden met de aftrek van voorbelasting groot € 60.895 en (ii) dat de inspecteur ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat sprake zou zijn van een vrijstelling van omzetbelasting als bedoeld in artikel 31 (thans artikel 37d) van de Wet op de omzetbelasting 1968. De rechtbank verwerpt deze beroepsgronden en overweegt daartoe als volgt. De stelling over voorbelasting kan pas slagen indien belanghebbenden aannemelijk maken dat recht bestaat op meer aftrek van voorbelasting dan de voorbelasting waarbij reeds bij de aangiften rekening is gehouden. Belanghebbenden hebben echter niet met nadere stukken onderbouwd dat recht bestaat op aftrek van voorbelasting van € 60.895 en evenmin in hoeverre met dat bedrag niet reeds rekening is gehouden bij de aangiften. Belanghebbenden hebben de stelling ter zake van de toepassing van artikel 31 van de Wet OB (overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen) niet nader onderbouwd. Het is de rechtbank niet duidelijk wat de strekking van dit betoog is voor de hoogte van de aansprakelijkstelling.
      
    
    
      4.4.6.
      De gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat de heffingsrente de naheffingsaanslag volgt.
      
    
    
      4.4.7.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de ontvanger belanghebbenden terecht aansprakelijk gesteld voor ieder een bedrag van € 171.800.
      
      
        
          Kostenvergoeding bezwaarfase?
        
      
      
    
    
      4.5.
      Belanghebbenden hebben gesteld dat nu de ontvanger de hoorplicht heeft geschonden in de bezwaarfase, zij in aanmerking komen voor een vergoeding van de werkelijke gemaakte kosten van € 15.998,84 in de bezwaarfase voor hen beiden tezamen. De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 7:15, tweede lid, van de Awb volgt dat in een bestuursrechtelijke procedure pas grond is voor vergoeding van de kosten in bezwaar indien de beschikkingen aansprakelijkstelling worden herroepen wegens aan de ontvanger te wijten onrechtmatigheid. De ontvanger heeft de bezwaren afgewezen bij uitspraken van 7 juni 2017. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat deze beslissingen tevergeefs in beroep zijn bestreden. Dit betekent dat geen sprake is van een herroeping van de beschikkingen. Aan een kostenveroordeling voor de bezwaarfase wordt derhalve niet toegekomen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 13 februari 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. M.M. Dondorp-Loopstra, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.
    
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.