ECLI:NL:GHSHE:2019:84, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2019, 17/00807
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB. Vervolg op Gerechtshof 
        ’s-Hertogenbosch 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228. In die zaak is beslist dat het verzoek om teruggaaf in 2014 te laat was gedaan. Het onderhavige in 2015 gedane verzoek is daarom zeker te laat gedaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerk: 17/00807   
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 oktober 2017, nummer BRE 16/8440 in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende na te noemen verzoek om teruggaaf.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft op 14 december 2015 een verzoek om teruggaaf omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) voor een bedrag van € 202.959 (hierna: het verzoek (om teruggaaf)) gedaan, welk bedrag betrekking heeft op de periode 1 april 2010 tot en met 30 september 2013. De Inspecteur heeft dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking van 10 mei 2016 afgewezen. 
      
    
    
      1.2.
      Na tegen de beschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 14 oktober 2016 de beschikking gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 29 november 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, haar curator [de curator] en haar gemachtigde [gemachtigde 1] , tot zijn bijstand vergezeld door [gemachtigde 2] van [kantoornaam] te [kantoorplaats] en [gemachtigde 3] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] . 
      
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.8.
      Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.9.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was eigenaar van [de onroerende zaak] (hierna: de onroerende zaak). Belanghebbende heeft de onroerende zaak bij overeenkomst van 3 januari 2007 aan de [B.V.] (hierna: [B.V.] ) met ingang van 26 november 2005 verhuurd voor een bedrag van € 104.125 per kwartaal. De inboedel wordt bij overeenkomst van 24 juni 2010 aan [B.V.] verhuurd met ingang van 1 juli 2010 voor € 10.500 per kwartaal. 
      
    
    
      2.2.
      
        [B.V.] heeft vanaf het tweede kwartaal van 2010 geen huur meer betaald aan belanghebbende. 
      
    
    
      2.3.
      Op 26 april 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: Vaststellingsovereenkomst) gesloten waarin afspraken worden gemaakt over de afwikkeling van de tussen partijen op dat moment openstaande huurvordering van € 1.002.665 (inclusief € 160.086 omzetbelasting). In deze overeenkomst, is onder andere, het volgende opgenomen (waarbij belanghebbende is aangeduid als [X] ):
      
      
        ‘A. 	Op 3 januari 2007 is tussen partijen een huurovereenkomst gesloten.
        B. 	Op 13 december 2011 is tussen partijen een Vaststellingsovereenkomst gesloten.
        C. 	In deze vaststellingsovereenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt over de afwikkeling van tussen partijen openstaande nota’s.
        D. 	[B.V.] heeft aangegeven dat de huurlasten te zwaar drukken op haar bedrijfsexploitatie.
        E. 	Partijen hebben nader overleg gevoerd over de nog steeds openstaande nota’s en de huur en hebben daarover overeenstemming bereikt. Partijen wensen de bereikte overeenstemming in de onderhavige overeenkomst (‘Overeenkomst’) vast te leggen.
      
      
      
        
          EN KOMEN OVEREEN:
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 1.     OPENSTAANDE POSTEN
        
      
      
    
    
      1.1.
      Partijen stellen vast, dat [B.V.] uit hoofde van achterstallige huren per heden een bedrag van EUR 1.002.665,-- schuldig is aan [X] .
      
    
    
      1.2.
      Partijen stellen vast en komen overeen, dat deze openstaande posten worden voldaan middels omzetten in een rekening courant. [X] erkent hierbij dat [B.V.] de openstaande nota’s heeft voldaan middels opboeking in rekening courant en [B.V.] erkent hierbij een bedrag groot EUR 1.002.665,-- schuldig te zijn aan [X] .
      
    
    
      1.3.
      
        [B.V.] zal zich inspannen om de rekening courant versneld doch uiterlijk voor het einde van de huurovereenkomst af te lossen en zal minimaal EUR 10.000,-- per maand voldoen.
      
    
    
      1.4.
      
        [B.V.] is over hetgeen zij verschuldigd is en/of wordt aan [X] een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve rente-over-rente).
      
    
    
      1.5.
      
        [B.V.] verbindt zich hierbij jegens [X] om op eerste verzoek van [X] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.
      
      
        
          ARTIKEL 2.      TOEKOMSTIGE HUURVERPLICHTINGEN
        
      
      
    
    
      2.1.
      Partijen stellen vast dat de huurverplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst d.d. 3 januari 2007 zwaar op de bedrijfsexploitatie van [B.V.] drukken. [B.V.] heeft [X] verzocht om de huurprijs te verlagen. [X] heeft aangegeven enkel bereid te zijn gedeeltelijke betaling van de huur in rekening courant te accepteren.
      
    
    
      2.2.
      Partijen stellen vast en komen overeen, dat 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan middels opboeking in rekening courant onder de voorwaarde dat de overige 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan in cash middels bijboeking op de bankrekening van [X] .
      
    
    
      2.3.
      Partijen stellen vast en komen overeen, dat voormelde rekening courant volledig afgelost dient te zijn voor het einde van de huurovereenkomst, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst met 5 jaar wordt verlengd en de hierboven onder 2.2 opgenomen betalingsregeling vervalt.
      
    
    
      2.4.
      
        [B.V.] is over hetgeen zij uit hoofde van de hiervoor onder 2.2. vermelde betaling in rekening courant verschuldigd is en/of wordt aan [X] geen rente verschuldigd tenzij de cash betaling van enige te verschijnen huurtermijn niet tijdig plaatsvindt. In dat geval vervalt voormelde afspraak en is over de te vormen rekening courant een rente van 5% op jaarbasis verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende bedragen in hoofdsom verschuldigd zijn geworden en worden. Deze rente is op dagbasis steeds direct opeisbaar en wordt bij niet-betaling aan de bedragen in hoofdsom toegevoegd (derhalve: rente-over-rente).
      
    
    
      2.5.
      
        [B.V.] verbindt zich hierbij jegens [X] om op eerste verzoek van [X] voldoende zekerheid te verschaffen tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst.’.
      
    
    
      2.4.
      Op 10 september 2013 hebben belanghebbende en [B.V.] een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013. Het totaal aan niet betaalde bedragen aan huur bedraagt op dat moment € 1.612.911. Hiervan is € 1.259.886 in rekening-courant geboekt en staat € 353.025 als huurschuld geboekt. De omzetbelasting over beide bedragen bedraagt € 202.959 respectievelijk € 61.269. 
      
    
    
      2.5.
      Aan belanghebbende is surseance van betaling verleend op 1 april 2014. Belanghebbende is op [datum] 2014 failliet verklaard. Haar curator is [de curator] .
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft op 5 mei 2014 een verzoek om teruggaaf omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet OB voor een bedrag van € 256.043 gedaan, welk bedrag betrekking heeft op de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013. Hierin is begrepen het bedrag van € 202.959, waarop het onderhavige verzoek betrekking heeft. De Inspecteur heeft het verzoek van 5 mei 2014 bij voor bezwaar vatbare beschikking van 18 juli 2014 afgewezen. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 oktober 2014 die beschikking gehandhaafd. In de hierop betrekking hebbende procedure heeft het Hof bij zijn uitspraak van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228 beslist. Hiertegen is beroep in cassatie aanhangig onder nummer: 17/04083.
      
    
  
  
    
      3
      3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende op basis van het verzoek van 14 december 2015 recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting die zij gefactureerd heeft aan [B.V.] als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet OB. 
      
      
        Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en tot een teruggaaf van € 202.959. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet OB (tekst 2015) wordt op verzoek teruggaaf verleend van de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. 
      
    
    
      4.2.
      Bedoeld recht op teruggaaf ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat een ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven, maar de teruggaaf van omzetbelasting dient uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd (zie: HR 16 oktober 2009, nr. 08/00062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274).
      
    
    
      4.3.
      Met betrekking tot het onderhavige in geschil zijnde bedrag van € 202.959 heeft het Hof in zijn uitspraak van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228, kort samengevat, het volgende overwogen:
      - dat in ieder geval ten tijde van het sluiten van de in 2.3 genoemde vaststellingsovereenkomst (in 2012) al vast stond dat het concern, waaronder [B.V.] , al materieel failliet was, en dat de transformering van de huurvordering in een rekening-courant vordering een papieren exercitie was om jegens de buitenwereld de schijn op te houden dat het allemaal goed ging (r.o. 4.9);
      - dat in 2012 duidelijk was dat de reeds vervallen en ook de toekomstige huurtermijnen van belanghebbende op [B.V.] niet betaald zouden worden (r.o. 4.9);
      - dat reeds ruim voor 2014 is komen vast te staan dat de vorderingen van belanghebbende op [B.V.] (niet waren betaald en ook) niet betaald zouden worden, zodat met het eerst in 2014 indienen van het verzoek belanghebbende haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden (r.o. 4.10).
      
      
        Uit de uitspraak van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228 volgt dat het in 2014 ingediende verzoek om teruggaaf te laat is ingediend. Hieruit volgt, dat het onderhavige verzoek van 14 december 2015 om omzetbelasting met betrekking tot de periode 1 april 2010 tot en met 30 september 2013 over het derde kwartaal 2015 terug te geven zeker te laat is ingediend. De omstandigheid, dat belanghebbende beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de uitspraak van 13 juli 2017 noopt (vooralsnog) niet tot een ander oordeel.
      
      
    
    
      4.4.
      Dat partijen uitdrukkelijk verklaren, dat niet in geschil is dat het onderhavige verzoek van 14 december 2015 niet te laat is gedaan kan niet tot een ander oordeel leiden. De rechtsstrijd tussen partijen betreft de vraag of belanghebbende op grond van dit verzoek recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting, omdat in het derde kwartaal 2015 zou zijn komen vast te staan dat de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Het Hof kan zich niet tot beantwoording van de door partijen voorgestelde vragen beperken, als uit de vaststaande feiten volgt dat deze (rechts)vragen voor de beslissing van het geschil niet relevant of doorslaggevend zijn. Partijen zijn hierdoor ook niet overvallen, omdat uit de stukken blijkt dat zij het onder 4.3 vermelde oordeel als mogelijke uitkomst hebben voorzien.
      
    
    
      4.5.
      In het verlengde van het debat tussen partijen tijdens het onderzoek ter zitting merkt het Hof terzijde op, dat voor de beoordeling of een vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen in de zin van artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet OB, het nationale Nederlandse civiele recht niet doorslaggevend kan zijn, omdat de omzetbelasting een binnen de Europese Unie geharmoniseerde heffing is. Dit brengt met zich dat de beoordeling of sprake is van een gehele of gedeeltelijke niet-betaling in de zin van artikel 90 BTW-richtlijn, en dus een vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen in de zin van artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet OB in Nederland niet anders mag uitvallen dan in andere lidstaten , zodat voor deze beoordeling het nationale Nederlandse civiele recht niet doorslaggevend kan zijn.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, daargelaten de door de Rechtbank gebezigde gronden, dient te worden bevestigd. 
        
          Ten aanzien van het griffierecht 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op: 11 januari 2019 door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en M. Harthoorn, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 februari 1990, Safe, C-320/88, ECLI:EU:C:1990:61; HvJ 6 februari 2003, Auto Lease Holland B.V., C-185/01, ECLI:EU:C:2003:73; HvJ 21 november 2013, Dixons Retails, C-494/12, ECLI:EU:C:2013:758; HvJ EU 22 oktober 2015, PPUH, C-277/14, ECLI:EU:C:2015:719, r.o. 35 en HR 2 juni 2017, rolnr. 16/01568, ECLI:NL:HR:2017:979.