ECLI:NL:HR:2018:51, Hoge Raad, 19-01-2018, 16/06245
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 9, lid 2, letter b, Wet OB 1968 en post a.6 van tabel II bij de Wet OB 1986; weigering toepassen van nultarief ter zake van intracommunautaire leveringen van mobiele telefoons; het Hof heeft zijn oordelen dat sprake is van een carrousel die was gericht op btw fraude en dat belanghebbende wist dat zij deelnam aan een carrousel die was gericht op btw fraude, onvoldoende gemotiveerd; tweede cassatie; vervolg op het arrest BNB 2016/98.

19 januari 2018
    Nr. 16/06245
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van Turbu.com B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 november 2016, nr. 16/00407, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over de periode 1 augustus 2001 tot en met 31 december 2001. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      1Het eerste geding in cassatie 
    	Bij arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2016, nr. 11/01551bis, ECLI:NL:HR:2016:440, BNB 2016/98, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (nr. 07/00436), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
  
  
    
      2Het tweede geding in cassatie
    
      Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
      3.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
        3.1.1.
        Belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), drijft een groothandel in computers, computeronderdelen, netwerken, telecom- en communicatieapparatuur en software.
      
      
        3.1.2.
        
          Volgens haar administratie heeft belanghebbende in de maanden augustus tot en met december 2001 mobiele telefoons geleverd aan [B] , [C] , [D] GbR (hierna: de GbR), [E] GmbH (hierna: [E] ), [F] (hierna: [F] ), alle gevestigd in Duitsland, en aan [G] SARL (hierna: [G] ), gevestigd in Luxemburg. Deze afnemers waren alle gelieerd aan [H] (hierna: [H] ). [H] was tevens vennoot in de GbR, woonde te [Q] , en was directeur‑aandeelhouder van [J] N.V.
          Ter zake van vorenbedoelde leveringen heeft belanghebbende facturen opgemaakt waarbij zij geen omzetbelasting in rekening heeft gebracht. In haar aangiften omzetbelasting heeft belanghebbende de leveringen verantwoord als leveringen naar lidstaten van de Europese Unie en het nultarief toegepast.
        
      
      
        3.1.3.
        Bij de hiervoor in 3.1.2 vermelde aangiften heeft belanghebbende bedragen aan omzetbelasting in aftrek gebracht en om teruggaaf verzocht. De Inspecteur heeft bij beschikkingen de teruggaven verleend.
      
      
        3.1.4.
        In februari 2002 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht met betrekking tot de in de jaren 2000 en 2001 gedane aangiften omzetbelasting. Na afloop van dat boekenonderzoek is aan belanghebbende geen verslag gedaan van de resultaten.
      
      
        3.1.5.
        In september 2002 is ten aanzien van de directeur van belanghebbende en anderen door de FIOD‑ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van dit onderzoek op het standpunt gesteld dat belanghebbende ter zake van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde leveringen van mobiele telefoons ten onrechte het nultarief heeft toegepast. Op grond daarvan heeft hij de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
      
      
        3.2.1.
        Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet in samenhang gelezen met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II, recht heeft op toepassing van het nultarief op de hiervoor in 3.1.2 bedoelde leveringen. Bij de beslechting van dit geschil heeft het Hof vooropgesteld dat indien wordt vastgesteld dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude in een keten van leveringen, in het midden kan blijven of aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan. 
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is geweest van voorgewende transacties tussen belanghebbende en [B] , [C] , de GbR, [E] , [F] respectievelijk [G] en dat die transacties onderdeel waren van een op listige wijze opgezette btw‑carrousel, met het doel op onrechtmatige wijze belastinggeld aan de schatkist te onttrekken. Het Hof heeft dit oordeel gegrond op onder meer de hierna volgende omstandigheden, te weten dat (i) sprake was van een echte carrousel, waarin de mobiele telefoons op papier en fysiek steeds opnieuw werden verhandeld, (ii) de mobiele telefoons niet bij de op de facturen genoemde afnemers werden afgeleverd maar op een adres in [Q] of [S]/[U], dat niet bij de op de factuur genoemde afnemer hoorde, (iii) in de carrousel “ploffers” zaten, onder wie [G] , [E] en [F] , alsmede “buffers”, onder wie belanghebbende, (iv) de bedrijven [C] , [B] en de GbR op papier keurig aan hun fiscale verplichtingen voldeden, (v) op verzoek van [H] geen btw werd berekend, (vi) de transacties op papier zo werden opgezet dat dit niet zou hoeven, (vii) [H] de contacten onderhield met belanghebbende namens de betrokken buitenlandse afnemers en de goederen bestelde, (viii) [H] samen met [A] , directeur van belanghebbende, besliste aan welk bedrijf de goederen gefactureerd zouden worden en voor hoeveel, (ix) [H] het vervoer regelde en dat hiertoe valse bescheiden werden opgemaakt, (x) regelmatig grote bedragen contant werden overhandigd, (xi) in de strafrechtelijke procedure tegen [H] de facturen van belanghebbende aan de hiervoor in 3.1.2 bedoelde afnemers als vals zijn aangemerkt, en (xii) het - buiten het onderhavige tijdvak - tussenschuiven van [AAA] tussen belanghebbende en [H] teneinde mee te delen in de ontdoken btw.
      
      
        3.2.3.
        Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende wist dat zij deelnam aan een carrousel die was gericht op btw‑fraude. Op die grond dient, aldus het Hof, aan belanghebbende het recht te worden ontzegd om het nultarief toe te passen op de transacties die in het kader van die carrousel zijn voorgewend. 
      
    
    
      3.3.
      De middelen III, IV, V en VII zijn gericht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen van het Hof en voeren daartoe in de eerste plaats aan dat het Hof – gelet op de stukken van het geding - niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat belanghebbende deelnam aan een btw-carrousel waarin “ploffers” zaten en dat belanghebbende wist van de btw-fraude.
      
        3.4.1.
        
          Bij de behandeling van de hiervoor in 3.3 vermelde middelen wordt het volgende vooropgesteld. 
          Het Hof heeft in het midden gelaten of ter zake van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde leveringen werd voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief voor leveringen van goederen die zijn vervoerd naar een andere lidstaat wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van btw. Daarom moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat aan die wettelijke voorwaarden werd voldaan. In dat geval wordt het nultarief geweigerd indien de betrokken ondernemer wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Om het nultarief op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld i) hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam, ii) in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield, en iii) dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1, laatste alinea, is overwogen, slagen de middelen III, IV, V en VII voor zover is aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat de transacties tussen belanghebbende en [B] , [C] , de GbR, [E] , [F] respectievelijk [G] onderdeel waren van een btw‑carrousel met het doel op onrechtmatige wijze belastinggeld aan de schatkist te onttrekken, niet voldoende is gemotiveerd. Om een ondernemer het recht op toepassing van het nultarief te weigeren op de grond dat hij wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, vormt het feit dat een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldoet aan de verplichting verschuldigde btw aan te geven dan wel het feit dat die andere ondernemer verschuldigde btw in een keten van leveringen wel heeft aangegeven maar met de bedoeling deze btw niet te voldoen, een essentieel gegeven. Op grond van de stukken van het geding is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk op welk onderdeel van het proces-verbaal van de FIOD-ECD het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat [G] in Luxemburg respectievelijk [E] en [F] in Duitsland opzettelijk niet hebben voldaan aan hun verplichting om aangifte te doen van een intracommunautaire verwerving van de mobiele telefoons dan wel, ingeval deze afnemers in die landen wel aan die verplichting hebben voldaan, dat deze afnemers de aldaar verschuldigde btw ter zake van een intracommunautaire verwerving hebben aangegeven met de opzet deze niet te voldoen. Het oordeel van het Hof dat in de carrousel “ploffers” zaten, onder wie [G] , [E] en [F] , behoefde daarom nadere motivering. 
          Bovendien kan aan het oordeel dat [G] , [E] en [F] “ploffers” waren niet het gevolg worden verbonden dat bij de leveringen van mobiele telefoons aan de andere drie buitenlandse afnemers van belanghebbende - [C] , [B] en de GbR – sprake is geweest van btw-fraude, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat ook deze afnemers “ploffers” waren dan wel dat de mobiele telefoons die aan deze drie afnemers zijn geleverd vervolgens zijn geleverd aan [G] , [E] of [F] . 
        
      
      
        3.4.3.
        Gelet op het voorgaande slagen reeds hierom ook de middelen voor zover die zijn gericht tegen het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende wist dat zij deelnam aan een keten van leveringen die was gericht op btw-fraude. 
      
    
    
      3.5.
      De middelen II, VIII, IX en XII, en de middelen IV en V voor het overige kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
      3.6.
      Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 tot en met 3.4.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I, VI, X en XI behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. 
    
  
  
    
      4Proceskosten
    
      De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
      Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding dient te worden toegekend.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 503, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2004 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheer J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2018.