ECLI:NL:GHSHE:2018:4110, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2018, 16/03720
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft op de verlies- en winstrekening van de v.o.f. van hem en zijn echtgenote twee bedragen als bijzondere verliesposten vermeld. Naar het oordeel van het Hof mogen deze posten niet ten laste van het resultaat van de v.o.f. worden gebracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerk: 16/03720     
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 augustus 2016, nummer BRE 16/1435, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2012 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), gedagtekend 11 juli 2014, aanslagnummer [aanslagnummer] , en de daarin besloten gelegen verliesvaststellingsbeschikking.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 25.027, bestaande uit winst uit onderneming van nihil, inkomen uit tegenwoordige dienstbetrekking van € 37.967 en € 12.940 negatieve inkomsten uit eigen woning. Het verlies voor het jaar 2012 wordt bij in het aanslagbiljet besloten gelegen beschikking geacht te zijn vastgesteld op nihil. Bij uitspraken op bezwaar van de Inspecteur zijn de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van die uitspraak in stand blijven, heeft de Inspecteur veroordeeld tot het aan belanghebbende vergoeden van wettelijke rente over de dwangsom tot een bedrag van € 30 en heeft gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan belanghebbende vergoedt.
      
    
    
      1.3.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
        Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
      
    
    
      1.4.
      
        De zitting heeft plaatsgehad op 1 juni 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
        Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [A] , [B] en [C] .
      
      
    
    
      1.5.
      De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.6.
      Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    
    
      “2.1. Belanghebbende is in 2001 een stucadoorsbedrijf gestart als eenmanszaak. Op 1 oktober 2006 is zijn echtgenote toegetreden en is de onderneming door hen gezamenlijk voorgezet als vof onder de naam [bedrijf 1] . 
    
    
      2.2.
      Per 1 januari 2009 is de echtgenote uit de vof getreden en heeft belanghebbende de onderneming en de vof voortgezet met [D] (hierna: [D] ).
    
    
      2.3.
      Door groei van de onderneming was er behoefte aan financiering door de bank. Op 15 maart 2010 heeft belanghebbende zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor verplichtingen van hemzelf en van [D] voor het door [E-bank] aan [bedrijf 1] verstrekte krediet van bijna € 90.000. Ook is er ten behoeve van de vof geld geleend van de [F-bank] . 
    
    
      2.4.
      Op 12 oktober 2010 zijn er drie firmanten toegetreden tot [bedrijf 1] . Een jaar later zijn deze drie firmanten weer uitgetreden. 
    
    
      2.5.
      Vanaf 1 januari 2012 heeft [D] de onderneming van de vof voortgezet als eenmanszaak. Uit de overnameovereenkomst blijkt onder meer dat [D] alle activa en passiva van [bedrijf 1] heeft overgenomen, dat de voormalige vennoten over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat [D] mag blijven handelen onder de naam [bedrijf 1] , hetgeen hij ook heeft gedaan.
    
    
      2.6.
      Per 1 januari 2012 zijn belanghebbende en zijn echtgenote middels een vof gestart met schilder- en stucadoorswerkzaamheden onder de naam [bedrijf 2] . De naam van deze onderneming is later gewijzigd in [bedrijf 3] vof (hierna: [bedrijf 3] ). De in 2012 behaalde omzet van [bedrijf 3] is behaald door onder andere te werken als onderaannemer van [D] .
    
    
      2.7.
      
        [D] / [bedrijf 1] is op [datum] 2012 in staat van faillissement verklaard. Belanghebbende is door zowel de [E-bank] (bij brief van 18 april 2013) als de [F-bank]    aansprakelijk gesteld voor de door hen te vorderen bedragen van [bedrijf 1] . 
    
    
      2.8.
      
        Belanghebbende heeft zijn aangifte IB/PVV 2012 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 12.210 negatief. Op 3 maart 2014 is een boekenonderzoek aangevangen naar (onder andere) de ingediende aangifte IB/PVV over 2012.”
        Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe:
      
    
    
      2.9.
      Belanghebbende heeft door hem opgemaakte facturen overgelegd waarin is vermeld dat [bedrijf 3] in 2012 leningen heeft verstrekt aan [bedrijf 1] en dat [bedrijf 3] onderaannemers heeft betaald namens [bedrijf 1] . Tevens heeft belanghebbende bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat van belanghebbendes privérekening en van de rekening van [bedrijf 3] bedragen aan onderaannemers zijn betaald.
    
    
      2.10.
      
        De curator van [bedrijf 1] heeft in een brief aan belanghebbende met dagtekening 21 september 2012 vermeld dat tussen 28 december 2011 en 15 april 2012 voor een totaalbedrag van € 171.328,82 van de bankrekening van [bedrijf 1] is overgemaakt naar de bankrekening van belanghebbende. In de brief is verder vermeld:
        
          “Beschikking bankrekening
        
        Van gefailleerde heb ik vernomen dat hij geen beschikking had over bovengenoemde bankrekening in de periode van de aanvang van de betalingen tot het einde van de betalingen. Dit is op 13 september 2012 door de [E-bank] [G] bevestigd.
        De [E-bank] [G] heeft aan mij bevestigd dat bovengenoemde bankrekening gekoppeld was aan meerdere telebankierovereenkomsten. Voor de [E-bank] [G] staat vast dat u tot 19 juni 2012 de enige persoon was die de mogelijkheid had om te kunnen telebankieren met het rekeningnummer van gefailleerde. Pas op 19 juni 2012 heeft u een wijziging aan de bank doorgegeven om de gebruiker van de zakelijke overeenkomst te wijzigen van u naar de heer [D] . 
        Door onder aannemers van het stukadoorsbedrijf is daarnaast aan mij verklaard dat u aan hen heeft laten zien dat u (in bovengenoemde periode) nog steeds de beschikking had over de bankrekening van gefailleerde. Voor mij staat vast dat alle bovengenoemde betalingen door u zijn verricht en niet door gefailleerde zelf. 
        
          Opdracht betalingen
        
        Gefailleerde heeft aangegeven dat er nimmer aan u de opdracht is gegeven om bankbetalingen ten behoeve van uzelf te verrichten. Deze bankbetalingen zijn dan ook onverschuldigd verricht vanaf de bankrekening van gefailleerde. De betalingen hebben zonder recht of titel plaatsgevonden. Dit houdt in dat u gehouden bent om deze bedragen te retourneren aan de boedel.”
      
    
    
      2.11.
      
        De curator van [bedrijf 1] heeft een brief met dagtekening 22 november 2012 aan (de toenmalige advocaat van) belanghebbende gestuurd. In deze brief is als volgt vermeld:
        “Ik heb uw brief met bijlagen gelezen en bestudeerd en kom tot de conclusie dat vrijwel alle documenten die u heeft meegezonden zijn opgesteld door de heer [belanghebbende] zelf. Daarnaast tref ik in de door u meegezonden bijlagen nergens een opdracht, dan wel een verzoek, aan van gefailleerde tot betaling door de heer [belanghebbende] aan onderaannemers van gefailleerde. De strekking van mijn brief aan uw cliënt was dat de betalingen van de bankrekening van [bedrijf 1] aan hemzelf zonder recht of titel hebben plaatsgevonden. Dit recht of deze titel volgt niet uit de door u gezonden bijlagen. 
        
          Verrichtte betalingen
        
        Hoewel uw cliënt betwist dat de door mij omschreven betalingen door hem zijn verricht, is dit door de [E-bank] wel degelijk aan ons bevestigd. Een afschrift van deze bevestiging heb ik in mijn bezit. Vast staat ook dat uw cliënt als enige de beschikking had over het bankpasje dat toegang tot de rekening verschafte. Indien de betalingen niet door uw cliënt zijn verricht, dan komen deze nog steeds voor rekening van uw cliënt, omdat alleen hij de beschikking had over het bankpasje en de toegang tot de rekening. Daarbij komt dat door onderaannemers hebben verklaard dat de heer [belanghebbende] op een laptop aan hen heeft laten zien dat hij de toegang had tot de bankrekening en dat hij die ook gebruikte. Destijds schepte uw cliënt hier mee op bij de onderaannemers om aan te geven dat hij gefailleerde nog volledig onder controle had.
        De bevestiging van de [E-bank] , alsmede de feitelijke toegang tot de rekening en de door uw cliënt toegezonden betalingsoverzichten zijn niet voor andere interpretatie vatbaar. Uw cliënt had de toegang en heeft de betalingen verricht, althans is hiervoor verantwoordelijk.
        (…)
        
          Beroep op verrekening
        
        Zoals aangegeven staat voor mij vooralsnog vast dat de betalingen van [bedrijf 1] op de rekening van uw cliënt onverschuldigd dan wel zonder recht of titel zijn verricht. U geeft aan dat dit onjuist is omdat ze in mindering strekken op de vordering van uw cliënt. Op de datum van de verrichting van de betalingen kwam uw cliënt geen beroep op verrekening toe. Voor een geslaagd beroep op verrekening moet vast staan dat gefailleerde de heer [belanghebbende] iets verschuldigd was. Dit is niet het geval.
        Gefailleerde heeft [bedrijf 1] nooit verzocht betalingen te verrichten en nooit opdracht gegeven voor dergelijke betalingen. Het feit dat uw cliënt stelt dat hij betalingen voor gefailleerde heeft verricht en daarnaast eigenhandig willekeurige bedragen van de bankrekening van gefailleerde aan zichzelf overmaakte, maakt dit niet anders.”
      
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of het aangegeven inkomen uit werk en woning (van -/- € 12.120) terecht is gecorrigeerd en (dus) of de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. 
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot een gegrond hoger beroep, in die zin dat de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak op bezwaar niet in stand kunnen blijven en dat de aanslag moet worden vastgesteld conform belanghebbendes aangifte. De Inspecteur concludeert tot een ongegrond hoger beroep en handhaving van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      
        In de verlies- en winstrekening van [bedrijf 3] heeft belanghebbende twee bedragen als bijzondere verliesposten vermeld:a) een bedrag van € 85.442 als bijzondere waardevermindering van vlottende activa;
        b) een bedrag van € 41.411 als overige buitengewone last.
      
      
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van verliespost a) geldt het volgende. Belanghebbende stelt dat [bedrijf 3] - op verzoek van [D] - bedragen heeft voldaan aan onderaannemers van [bedrijf 1] en leningen heeft verstrekt aan [D] . Door het faillissement van [bedrijf 1] en [D] , beschouwt belanghebbende de voorgeschoten betalingen aan de onderaannemers en de aan [D] verstrekte leningen als een verlies van [bedrijf 3] .
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur heeft met betrekking tot verliespost a) gewezen op de brief van de curator van 22 november 2012 (opgenomen onder 2.11). De Inspecteur is met de curator van mening dat belanghebbende onvoldoende bewijs heeft aangedragen voor de betalingen aan de onderaannemers en de leningen aan [D] . De stukken die belanghebbende, ter ondersteuning van zijn standpunt, heeft ingebracht zijn door hem zelf opgemaakt en niet mede ondertekend door [D] . Uit de brief van de curator blijkt dat [D] belanghebbende nooit heeft verzocht betalingen te doen aan zijn onderaannemers. Ook blijkt uit deze brief van de curator en zijn brief van 21 september 2012 dat er tot en met april 2012 grote bedragen vanaf de zakelijke rekening van [bedrijf 1] / [D] zijn overgemaakt naar de bankrekening van belanghebbende. 
      
    
    
      4.4.
      Het Hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat niet kan worden vastgesteld of verliespost a) daadwerkelijk bestaat en zo ja, hoe groot deze verliespost is. Belanghebbende is, ondanks de in hoger beroep aangedragen extra stukken, met betrekking tot verliespost a) niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Gelet op de brieven van de curator bestaat er een grote vordering van [D] op belanghebbende, terwijl een - daartegenoverstaande - vordering van belanghebbende op [D] niet is vast te stellen.
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van verliespost b) geldt het volgende. Belanghebbende is zowel door de [E-bank] als door de [F-bank] hoofdelijk aansprakelijk gesteld om de schulden aan deze banken van [bedrijf 1] te voldoen. Volgens belanghebbende dienen ook die bedragen in aftrek te komen bij [bedrijf 3] . 
      
    
    
      4.6.
      Wat betreft de aansprakelijkstelling van belanghebbende door de [E-bank] en de [F-bank] , stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de betalingen die hieruit voortvloeien door belanghebbende als nagekomen bedrijfslasten van [bedrijf 1] in aanmerking kunnen worden genomen. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat in 2012 zodanige betalingen hebben plaatsgevonden.
      
    
    
      4.7.
      Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast van de in 2012 verrichte betalingen heeft voldaan. Ook post b) kan reeds daarom niet als verliespost in 2012 worden geaccepteerd. 
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende heeft overigens gesteld dat [bedrijf 3] in de procedure over de omzetbelasting over 2012 door de Rechtbank in het gelijk is gesteld (BRE 17/2117) en dat op grond daarvan een aftrek voor de inkomstenbelasting in aanmerking genomen dient te worden. In de desbetreffende procedure is echter een compromis gesloten tussen belanghebbende en de Inspecteur, zonder dat door de Rechtbank een inhoudelijk oordeel is gegeven over de aanslag in de omzetbelasting. Gelet hierop kan belanghebbende aan deze uitspraak geen rechten ontlenen voor de aanslag IB/PVV.
      
    
    
      4.9.
      Het Hof concludeert dat de door belanghebbende opgeworpen posten niet ten laste van het resultaat van [bedrijf 3] kunnen worden gebracht, zodat de winst van [bedrijf 3] over 2012 ruim € 42.000 bedroeg. Bij het vaststellen van de aanslag is de winst echter vastgesteld op nihil (op basis van het rapport van het boekenonderzoek). Dit betekent dat, ondanks de verliesvaststellingsbeschikking van nihil, een deel van de geclaimde verliesposten in feite is gehonoreerd en dat het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende daarmee eerder te laag dan te hoog is vastgesteld. Dat het belastbaar inkomen nog lager dient te worden vastgesteld heeft belanghebbende, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      4.10.
      Al het overige belanghebbende heeft aangevoerd kan niet tot een gegrond hoger beroep leiden. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.11.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond, en
      
      
        bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
    
      Aldus gedaan op 4 oktober 2018 door M. Harthoorn, voorzitter, P.C. van der Vegt en F.P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.