ECLI:NL:GHSHE:2017:5916, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2017, 20-000578-16
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 342 onder 3 Sr: verwijtbare schending bewaar- en afgifteplicht administratie na crashen gegevensdrager (laptop) zonder beschikbare back-up

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-000578-16 
    Uitspraak	: 7 december 2017
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 12 februari 2016 in de strafzaak met parketnummer 03-661085-15 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte],
    
      geboren [geboortegegevens], 
      wonende [adresgegevens].
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de economische politierechter zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf, en verdachte terzake het subsidiair ten laste gelegde zal veroordelen tot een taakstraf van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren.
    
    
    
      De verdediging heeft ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde een vrijspraakverweer gevoerd.
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 juni 2014 te Venlo, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [naam rechtspersoon], welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond d.d. 30 augustus 2011, in staat van faillissement is verklaard, ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeisers van genoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers heeft hij, verdachte, niet de (gehele) administratie bewaard en/of (desgevraagd) uitgeleverd aan de curator in het faillissement van de rechtspersoon [naam rechtspersoon]; 
    
    
    
      subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
      
        in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 4 juni 2014 te Venlo, in elk geval in Nederland, aan hem te wijten is dat hij als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [naam rechtspersoon] welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond d.d. 30 augustus 2011 in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan  de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen en/of 
      de (aldus) gevoerde administratie en/of de (aldus) bewaarde boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht. 
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
      
        Vrijspraak primair ten laste gelede 
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs niet kan worden bewezen dat verdachte als bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon de in het primair ten laste gelegde omschreven gedragingen heeft verricht ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeisers van genoemde rechtspersoon, op grond waarvan verdachte van het primair ten laste gelegde wordt vrijgesproken.
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      in de periode van 1 januari 2010 tot en met 4 juni 2014 te Venlo, aan hem te wijten is dat hij als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [naam rechtspersoon], welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond d.d. 30 augustus 2011 in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen en de gevoerde administratie en bewaarde gegevensdrager niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht. 
    
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
    
    
    
      
        Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
      
    
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
      De verdediging heeft vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde bepleit en heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat verdachte als bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon wel degelijk administratie heeft gevoerd en de laptop met daarop de gevoerde administratie van de rechtspersoon aan de curator heeft uitgeleverd.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Op 30 augustus 2011 is de besloten vennootschap [naam rechtspersoon] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [naam curator] als curator. Bestuurder en enig aandeelhouder van deze rechtspersoon was verdachte vanaf de oprichting van de vennootschap op 13 juli 2005.
    
    
    
      De subsidiair ten laste gelegde periode strekt zich uit vanaf 1 januari 2010 tot en met 4 juni 2014. Krachtens de eerste leden van de artikelen 2:10 en 3:15i BW was verdachte als enig bestuurder van [naam rechtspersoon] gehouden over de periode tot datum faillissement van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap op zodanige wijze een administratie te voeren en de gevoerde administratie vervolgens, ook na datum faillissement, zo te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend. Tot de verplichting om een behoorlijke administratie te voeren, behoort ook het opstellen van een balans en een staat van baten en lasten.
    
    
    
      De curator heeft op 31 augustus 2011, 9 september 2011 en 13 september 2011 verdachte verzocht aan hem de volledige administratie en bijbehorende boeken, bescheiden en gegevensdragers van de rechtspersoon te overhandigen.
    
    
    
      Verdachte heeft op de vraag van de curator naar de jaarstukken van de afgelopen jaren aan de curator op 15 september 2011 laten weten dat de jaarstukken na 2006 niet door de boekhouder zijn opgemaakt in verband met een betalingsachterstand. De voormalig boekhouder van verdachte heeft de curator meegedeelddat er sinds 2006 geen jaarrekeningen door hen van [naam rechtspersoon] zijn opgesteld. Hiermee is komen vast te staan dat aan verdachte als bestuurder van de inmiddels gefailleerde vennootschap is te wijten dat in de ten laste gelegde periode tot datum faillissement niet is voldaan aan dit deel van de administratieplicht, dat zich in ieder geval uitstrekt tot de jaarstukken over de jaren 2009 en 2010. 
    
    
    
      Verder heeft verdachte betoogd een deel van de administratie digitaal te hebben gevoerd en bewaard, maar dat de laptop waarop deze administratie zich bevond, is gecrasht. De curator heeft van verdachte ook daadwerkelijk een gecrashte laptop ontvangen. Het lag echter op de weg van verdachte om als bestuurder van de vennootschap ervoor zorg te dragen dat de gevoerde en bewaarde administratie altijd beschikbaar c.q. raadpleegbaar was. Gelet op de storingsgevoeligheid van een digitaal gevoerde en bewaarde administratie had verdachte van de digitaal opgeslagen administratie derhalve regelmatig een back-up dienen te (laten) maken. Dit wordt ook door de verdediging erkend, nu de raadsman van verdachte de curator heeft geschreven: “Weliswaar erkent cliënt dat hij had moeten zorgdragen voor een ‘back-up ’van zijn administratie”. Door dit na te laten, is het aan verdachte in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap te wijten dat niet aan de bewaarverplichtingen uit de artikelen 2:10 en 3:15i, leden 1 BW is voldaan en dat de zich op deze laptop bevindende administratie niet in ongeschonden staat aan de curator ter beschikking is gesteld.  
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Aan bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dat niet is voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen en dat de gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.
        
      
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van dit  feit uitsluiten.
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    
    
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
      
        Op te leggen straf of maatregel
      
    
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    
      De verdachte heeft binnen de ten laste gelegde periode niet voldaan aan de op hem als bestuurder van [naam rechtspersoon] rustende verplichtingen om een deugdelijke boekhouding van de door de BV gedreven onderneming te voeren en te bewaren en die op verzoek van de curator in ongeschonden staat te voorschijn te brengen. Hierdoor is de afwikkeling van het faillissement bemoeilijkt, omdat de curator daardoor is gehinderd in een tijdige vaststelling van de rechten en verplichtingen van de failliete rechtspersoon, waaronder het onderzoek naar de vraag of de verdachte al dan niet gelden aan de gefailleerde rechtspersoon had onttrokken.
    
    
    
      Het hof acht oplegging van een werkstraf van na te melden duur passend. Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd, zal het hof een gedeelte daarvan onvoorwaardelijk opleggen.
    
    
    
      Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 342 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot 50 (vijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
      mr. R.A.T.M. Dekkers en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 7 december 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. T.A. de Roos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
  
  
    Proces-verbaal 2014045331 1 van de Plotie Eenheid Limburg, Dienst Regionale Recherche, Fraudeteam Limburg d.d 18 februari 2015 (hierna Eindproces-verbaal), p. 20.
  
  
     Eindproces-verbaal, p. 21.
  
  
    Eindproces-verbaal, p. 13.
  
  
    Eindproces-verbaal, p. 18-19
  
  
    Eindproces-verbaal, p. 31-32.
  
  
    Eindproces-verrbaal, p. 37 (verhoor verdachte d.d. 18 juni 2014) en 24 en 32 (uit het door de curator opgemaakte Faillissementsverslag d.d. 23 januari 2014) .
  
  
    Eindproces-verbaal, p. 77.
  
  
    Eindproces-verbaal, p. 93: brief van mr. [naam advocaat] aan de curator d.d. 17 juli 2012.