ECLI:NL:RBDHA:2018:6579, Rechtbank Den Haag, 23-05-2018, AWB - 17 _ 7117
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Borgstellingen dga zijn onzakelijk. Een onafhankelijke derde zou beide aansprakelijkstellingen niet aanvaarden, ook niet tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding. Wegens het ontbreken van zekerheden en het hoge risico is het onder deze omstandigheden onmogelijk om een vaste borgstellingsprovisie te bepalen waartegen een derde bereid zou zijn geweest om borg te staan.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Team belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 17/7117
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 mei 2018 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], wonende te [plaats ], eiser
    (gemachtigde: P.J. de Gans),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [plaats ], verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiser een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) over het jaar 2012 alsmede een aanslag inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet (Zvw) over het jaar 2012 opgelegd. Bij de aanslag IB/PVV is een verzuimboete van € 226 opgelegd. 
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 september 2017 de aanslagen en de verzuimboete gehandhaafd.  
    
    
    
      Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2018. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] en [persoon 2].  
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser, gehuwd, is enig aandeelhouder in [B.V. 1] ([B.V. 1]). [B.V. 1] is enig aandeelhouder in [B.V. 2] ([B.V. 2]), [B.V. 3] ([B.V. 3]) en [B.V. 4] ([B.V. 4]). 
    
    2. In 2008 heeft [B.V. 3] een bedrijfspand aan de [adres 1] te [plaats ] (het bedrijfspand) gekocht voor € 1.160.000. ABN AMRO Bank B.V. (de bank) heeft voor de financiering van dit pand een krediet van € 1.260.000 (de kredietovereenkomst) verstrekt, bestaande uit vier leningen, waaronder een borgstellingskrediet van € 345.000. Voormeld borgstellingskrediet werd verstrekt onder borgstelling van de Staat der Nederlanden, zoals omschreven in het Besluit borgstelling MKB-kredieten (het BBMKB-krediet). [B.V. 1], [B.V. 2] en [B.V. 3] waren de kredietnemers. De kredietovereenkomst is op 28 augustus 2008 ondertekend.
    
    3. Ter zake van de kredietovereenkomst zijn onder meer de volgende zekerheden aan de bank verstrekt:
    - eiser heeft zich in privé borg gesteld voor een bedrag van € 86.250 (25% van het 	BBMKB-krediet) inclusief rente en kosten. Deze borgstelling was zeker gesteld 	door een krediethypotheek op de eigen woning van eiser - [adres 2] te [plaats ] - 	van € 50.000 en € 20.000 voor rente en kosten;
    - een hypotheekrecht op het bedrijfspand (€ 1.075.000 + 40% voor rente en kosten);
    - hoofdelijke aansprakelijkheid van de kredietnemers;
    - een pandrecht op alle goederen van de kredietnemers, waaronder huidige en 	toekomstige vorderingen van de kredietnemers;
    - de vordering in rekening-courant van de kredietnemers op eiser van € 96.780 mocht 	niet verder oplopen.
    
    4. De kredietovereenkomst is in verband met een verhoogd risicoprofiel op 23 november 2009 gewijzigd. Daarbij is [B.V. 4] ook als kredietnemer aangemerkt en zijn er aanvullende zekerheden gesteld, waarbij onder meer eiser zich in privé borg heeft gesteld voor een bedrag van € 50.000 te vermeerderen met rente en kosten. De akte van borgstelling is ondertekend op 9 december 2009.  
    
    5. Op 3 augustus 2010 is de kredietovereenkomst nogmaals gewijzigd en is de omvang van het krediet afgenomen tot een bedrag van € 986.640. De borgstelling van eiser voor het BBMKB-krediet is daarbij met een aanvullende krediethypotheek op de eigen woning van eiser van € 50.000 en € 20.000 zeker gesteld. Deze zekerheidsstelling is op 11 augustus 2010 in een notariële hypotheekakte vastgelegd, waarbij tevens alle tegenwoordige en toekomstige roerende zaken die bij de eigen woning horen aan de bank in pand zijn gegeven. 
    
    6. Tussen eiser en de kredietnemers van de kredietovereenkomst - de vier onder 1 genoemde vennootschappen - zijn geen overeenkomsten opgemaakt, waarin de onderlinge verhouding betreffende de kredietovereenkomst is vastgelegd. Eiser heeft geen borgstellingsprovisies bedongen dan wel een vergoeding voor ten behoeve van de kredietnemers verstrekte zekerheden. 
    
    7. Het eigen vermogen en het saldo van de fiscale winstberekening van [B.V. 1] bedroeg volgens de geconsolideerde jaarstukken over de jaren 2005 tot en met 2010 als volgt:
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              
                Geconsolideerd
              
            
            
              
                Eigen vermogen per 31/12
              
            
            
              
                Saldo fiscale winstberekening
              
            
          
          
            
              
                2005 (holding en [B.V. 2])
            
            
              €   38.928
            
            
              €   20.928
            
          
          
            
              
                2006 (holding en [B.V. 2])
            
            
              €   70.365
            
            
              €   31.437
            
          
          
            
              
                2007 (holding en [B.V. 2])
            
            
              € 277.323
            
            
              € 206.958
            
          
          
            
              
                2008 (holding en 3 dochtervennootschappen)
            
            
              € 100.263
            
            
              € 237.537 negatief
            
          
          
            
              
                2009 (holding en 3 dochtervennootschappen)
            
            
              €   55.457
            
            
              €   48.500 negatief
            
          
          
            
              
                2010 (holding en 3 dochtervennootschappen)
            
            
              € 214.319 negatief
            
            
              € 269.775 negatief
            
          
        
      
    
    
    8. Op 19 juni 2012 is [B.V. 2] failliet verklaard. Op 14 augustus 2013 zijn [B.V. 1], [B.V. 4] en [B.V. 3] failliet verklaard. 
    
    9. Eiser is op 26 november 2013 door de bank aangesproken als borg voor een bedrag van € 136.250 (€ 86.250 + € 50.000). Eiser heeft hiervoor met de bank een betalingsregeling - aflossing van € 24.000 per jaar - getroffen.  
    
    10. Eiser heeft voor het jaar 2012 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.816. Daarbij heeft hij rekening gehouden met een afwaardering op een regresvordering van € 68.125, zijnde 50% van het totaal bedrag van de borgstellingen van eiser, alsmede een bedrag van € 8.175 aan negatieve TBS-winstvrijstelling. Eiser wil het resterende bedrag van de regresvordering in 2014 (€ 27.250) en 2015 (€ 40.875) afwaarderen. 
    
    11. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de door eiser in aanmerking genomen afwaardering van de regresvordering en de negatieve TBS-winstvrijstelling niet geaccepteerd en heeft hij het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 70.766 en het bijdrage-inkomen op € 50.064. 
    
  
  
    Geschil 12. In geschil is of verweerder de onder 11 genoemde correcties terecht heeft aangebracht. Meer in het bijzonder is in geschil of de borgstellingen van eiser zakelijk zijn, en zo ja, of eiser daarvoor in 2012 een voorziening kan vormen. 
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Borgstellingen
      
    
    13. Indien, zoals in het onderhavige geval, een aanmerkelijk belanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van deze hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. eveneens Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Of sprake is van een onzakelijke borgstelling moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan 
    
    
      ervan (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952).
    
    
    14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde ten tijde van het sluiten van beide borgstellingen niet bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden eenzelfde borgstelling te aanvaarden. De rechtbank acht daarbij van belang dat eiser voor beide borgstellingen geen borgstellingprovisies heeft bedongen alsmede geen zekerheden heeft gesteld. Bovendien was het voor de kredietnemers niet meer mogelijk om aan eiser zekerheden te verstrekken, omdat zij alle mogelijke zekerheden reeds aan de bank hadden verstrekt. Voorts acht de rechtbank van belang dat een borgstelling voor een BBMKB-krediet, welke is bedoeld voor ondernemingen die over onvoldoende financiële middelen en onvoldoende zekerheden beschikken om een financiering bij de bank te krijgen, zeer risicovol is. Voldoende financiële middelen en voldoende zekerheden aan de zijde van de kredietnemer ontbreken dan immers. Daarnaast was ook de tweede borgstelling zeer risicovol, nu deze borgstelling verband hield met de verhoging van het risicoprofiel van de kredietnemers in 2009. Bovendien wijst de verklaring van eiser ter zitting, dat hij de tweede borgstelling is aangegaan ten behoeve van de continuïteit van de onderneming, ook eerder op handelen uit aandeelhoudersmotieven, aangezien hij daarmee een faillissement wilde voorkomen. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank, een en ander in onderlinge samenhang bezien, het aannemelijk dat een onafhankelijke derde beide aansprakelijkstellingen niet zou aanvaarden, ook niet tegen een niet-winstafhankelijke  vergoeding. Wegens het ontbreken van zekerheden en het hoge risico is het onder deze voorwaarden en omstandigheden onmogelijk om een vaste borgstellingsprovisie te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om borg te staan voor de schulden van de kredietnemers. De borgstellingen zijn dan ook onzakelijk. Dat de resultaten en het eigen vermogen van [B.V. 1] over de jaren 2006 en 2007 positief waren en dat, naar eiser heeft gesteld, pas in oktober 2008 bekend werd dat een belangrijke opdrachtgever in betalingsproblemen was gekomen en deze eind 2008 failliet werd verklaard, kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. Hetzelfde heeft te gelden voor de stellingen van eiser dat het een usance was voor de banken om zekerheid te vragen, ook als dit niet nodig was, dat de bank met het verstrekken van het krediet ter financiering van het bedrijfspand vertrouwen had in de continuïteit van de onderneming en dat in het onderhavige geval door de bank 8,8% zekerheid in de vorm van een borgstelling is gevraagd.
    
    15. Nu beide borgstellingen onzakelijk zijn, heeft verweerder terecht de onderhavige correcties aangebracht. 
    
    
      
        Verzuimboete
      
    
    16. De onderhavige verzuimboete is op grond van artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen opgelegd. Niet in geschil is dat eiser niet tijdig de aangifte over het jaar 2012 heeft ingediend. Nu eiser voorts geen afzonderlijke gronden tegen de verzuimboete heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat aan eiser terecht een verzuimboete is opgelegd. De rechtbank acht een verzuimboete van € 226 passend en geboden. 
    
    
      
        Slotsom
      
    
    17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.	
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. van Riel, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. U.A. Salomons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							rechter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302, 
      2500 EH Den Haag.