ECLI:NL:RBGEL:2023:3939, Rechtbank Gelderland, 13-07-2023, AWB _ 22 - 2660
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning voor een nieuw appartementengebouw met 11 appartementen. Het college kon de aanvraag vergunnen met toepassing van artikel 4, eerste lid, van bijlage II Bor, en dus met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure.

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Arnhem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ARN 22/2660 
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juli 2023
    
    
      in de zaak tussen
    
  
  
    
      
      [A] h.o.d.n. [B] , uit [plaats C] , eiser
    (gemachtigde: mr. M.B. Ullah)
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, (het college) 
      (gemachtigde: M. Spoeltman).
    
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [D] B.V. uit [plaats C] (vergunninghouder).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de omgevingsvergunning voor de bouw van 11 appartementen op het perceel [adres E] in [plaats C] die aan vergunninghouder is verleend.
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 12 april 2022 op het bezwaar van eiser is het college bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 14 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van het college en namens vergunninghouder [F] . 
    
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    1. Vergunninghouder is eigenaar van het perceel [adres E] te [plaats C] . In het pand was aan de zijde van [adres H] een café-zalencentrum gevestigd. Eiser huurt een deel van het pand aan de zijde van [adres G] van vergunninghouder en hij exploiteert in dit deel van het pand een (afhaal)pizzeria.
    
    2. Vergunninghouder heeft het voornemen om het perceel te herontwikkelen tot woningen. Hij heeft daarom op 17 december 2020 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor de bouw van 11 appartementen. De bestaande bebouwing zal worden gesloopt. Het bouwplan voorziet in 6 appartementen aan de zijde van [adres H] en 5 appartementen aan de zijde van [adres G] . 
    
    3. Het college heeft in het primaire besluit aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten “bouwen” en “gebruik in strijd met het bestemmingsplan”. Het college heeft de afwijking van het bestemmingsplan vergund met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2o van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), de zogenaamde kruimelgevallenregeling.
    
    4. Eiser is het er niet mee eens dat het pand zal worden gesloopt omdat hij dan moet stoppen met zijn pizzeria. Hij heeft daarom een bezwaarschrift ingediend. 
    
    5. In de beslissing op bezwaar van 12 april 2022 heeft het college het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Het college heeft met betrekking tot de bezwaargrond van eiser dat voor de afwijking van het bestemmingsplan naast artikel 4, eerste lid, van bijlage II Bor ook toepassing had moeten worden gegeven aan artikel 4, negende lid, van bijlage II Bor het volgende overwogen:
    
      “Uw stelling klopt niet. In het bestreden besluit is duidelijk aangegeven dat het bouwplan deels op de bestemming Tuin wordt gerealiseerd en met deze bestemming in strijd is. De vergunning is verleend met toepassing van artikel 4 lid 1 van Bijlage II bij Bor: het realiseren van een bijbehorend bouwwerk op hetzelfde perceel als het hoofdgebouw.
      Het complex wordt grotendeels gebouwd binnen de bestemming Gemengd, zodat het hoofdgebouw planologisch kon worden gerealiseerd op deze locatie. De overschrijding, zowel die in de hoogte als in de overschrijding van de bestemmingsgrens betreft een bijbehorend bouwwerk, namelijk een uitbreiding van het hoofdgebouw. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat een bijbehorend bouwwerk gelijktijdig met de bouw van het hoofdgebouw kon worden gerealiseerd en dat een bijbehorend bouwwerk in de zin van artikel 4 lid 1 van het Bor ook niet bouwkundig of functioneel te onderscheiden hoeft te zijn van het hoofgebouw. Het deel dat in de bestemming Tuin ligt, is derhalve een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 4 lid 1.
      Vervolgens moet dit bijbehorend bouwwerk wel op hetzelfde perceel worden gerealiseerd. Uit vaste jurisprudentie van de Raad van State volgt dat voor het begrip “hetzelfde perceel” niet uitsluitend gekeken moet worden naar de kadastrale situatie (al is daar niets aan de hand), maar ook niet naar de bestemmingsgrenzen. Het gaat volgens de Raad van State om de feitelijke situatie ter plaatse: in eigen woorden: ziet het terrein eruit als behorend bij het gebouw? Dat is hier zeker het geval. De term “hetzelfde perceel” is juist bedoeld om bijbehorende bouwwerken ook toe te kunnen staan (zowel wat betreft de bouw als het gebruik) buiten de bestemming van het hoofdgebouw. Artikel 4 lid 1 doet voor het bouwwerk dus hetzelfde als artikel 4 lid 9 kan doen. Deze laatste is alleen niet van toepassing op onderhavig bouwplan omdat er geen sprake is van een gebruik van een bestaand gebouw, maar van nieuwbouw. Artikel 4 lid 9 is dus terecht niet aan de vergunning ten grondslag gelegd, maar is ook niet nodig. Artikel 4 lid 1 bevat een voldoende basis voor het plan om zowel de bouw als het gebruik van het bouwwerk toe te staan.”
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    6. De rechtbank beoordeelt de beslissing op bezwaar aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 
    
    7. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    
      
        Is de juiste voorbereidingsprocedure gevolgd?
      
    
    8. Eiser betoogt dat het bestaande pand zal worden gesloopt, zodat er geen hoofdgebouw aanwezig is op het moment dat met de bouw van het appartementencomplex wordt aangevangen. Het appartementencomplex is ook geen bijbehorend bouwwerk als het binnen de bestemming “Tuin” wordt gebouwd. Volgens eiser blijft daarnaast het aantal woningen niet gelijk waardoor er sprake is van strijd met artikel 5, eerste lid, van bijlage II bij het Bor. Het appartementencomplex kon daarom niet worden vergund met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo in samenhang met artikel 4, eerste (of negende) lid, van bijlage II Bor en met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure, maar had op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3o, van de Wabo en met toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure moeten worden vergund, aldus eiser. 
    
    
      8.1.
      
        Artikel 4 van bijlage II bij het Bor luidt als volgt:
        “Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
      
      1. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, (…);
      9. het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, (…);
      
      
        Artikel 5, eerste lid, van bijlage II Bor luidt als volgt:
        “1. Bij de toepassing van de artikelen 2, 3 en 4 blijft het aantal woningen gelijk. Deze eis is niet van toepassing op de gevallen, bedoeld in:
      
      a. de artikelen 2, onderdelen 3 en 22, en 3, onderdeel 1, voor zover het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,
      b. artikel 4, onderdeel 1, voor zover het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,
      c. artikel 4, onderdelen 9 en 11.
      (…)
      6. artikel 4, onderdelen 9 en 11, is niet van toepassing op een activiteit als bedoeld in onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage.”
      
      
        In artikel 1, eerste lid, zijn de volgende definities opgenomen: 
        bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.
      
      
      
        hoofdgebouw: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.
      
      
    
    
      8.2.
      
        Het perceel is in het bestemmingsplan “Nijmegen Zuid 2017” bestemd als “Tuin” en “Gemengd”. Binnen de bestemming “Gemengd” is het gedeelte van het bouwvlak aan de zijde van [adres H] voorzien van de aanduidingen “wonen” en “horeca”. 
        Op de verbeelding ziet het er als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      
        
          Het rood omrande deel heeft de aanduiding “wonen”. Het bouwvlak betreft de zwarte, onderbroken lijn. 
        
      
      
      
        Op grond van artikel 7.1 van de planregels zijn de voor “Gemengd” aangewezen gronden bestemd voor bedrijven, cultuur en ontspanning, dienstverlening, kantoren en maatschappelijke voorzieningen, met dien verstande dat alleen bestaande geluidsgevoelige functies zijn toegestaan en geluidsgevoelige functies waarvoor ten tijde van vaststelling van het bestemmingsplan een hogere waarde op grond van de Wet geluidhinder is verleend. 
        Ter plaatse van de aanduiding “horeca” zijn tevens horecabedrijven met bijbehorende terrassen toegestaan in categorie 1 en 2 van de Staat van bedrijvigheid en ter plaatse van de aanduiding “wonen” zijn de gronden tevens bestemd voor wonen. 
        Een gedeelte van het bouwvlak aan de zuidzijde langs [adres G] , waarin de pizzeria is gevestigd, heeft de aanduiding “cafetaria”. Ter plaatse van de aanduiding “cafetaria” is ook een cafetaria toegestaan. 
      
      
    
    
      8.3.
      Het bouwplan voorziet in de gehele sloop van de bestaande bebouwing op het perceel om daarvoor in de plaats een appartementencomplex met 11 appartementen te realiseren. Het appartementencomplex is voor een deel buiten het bestaande bouwvlak geprojecteerd en ligt gedeeltelijk binnen de bestemming “Tuin”. Een deel van de appartementen is ook gelegen buiten het aanduidingsvlak “wonen” en dus buiten het gebied waar op grond van het bestemmingsplan woningen zijn toegestaan. Op de bouwtekening ziet het er als volgt uit:
      
        
          
        
      
      
      
        Het bouwplan is dus in strijd met het bestemmingsplan.
      
      
    
    
      8.4.
      
        De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of er sprake is van een “bijbehorend bouwwerk”, zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, van bijlage II Bor. Om te kunnen spreken van een bijbehorend bouwwerk dient op grond van de definitie aan een aantal voorwaarden te worden voldaan:
        – er moet sprake zijn van een uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel een ander bouwwerk met een dak;
        – de bouw/uitbreiding moet op hetzelfde perceel gebeuren;
        – het bijbehorend bouwwerk moet functioneel aan het hoofdgebouw verbonden zijn (het gebruik is in planologisch opzicht gerelateerd aan het gebruik van het hoofdgebouw).
      
      
      
        
          Is er een hoofdgebouw?
        
      
      
        8.4.1.
        In de omschrijving van het begrip “bijbehorend bouwwerk” in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor, is expliciet opgenomen dat een bijbehorend bouwwerk altijd moet worden gebouwd bij een zich op het perceel bevindend hoofdgebouw, dat wil zeggen een gebouw dat strekt tot verwezenlijking van de bestemming. Volgens de Nota van Toelichting (Staatsblad 2010, 143, blz. 132 en 133) bij het artikel betekent dit dat er zonder hoofdgebouw op een perceel dus ook geen sprake kan zijn van een bijbehorend bouwwerk. Artikel 4, eerste lid, van Bijlage II Bor bevat daarbij niet de beperking dat het moet gaan om een uitbreiding van een reeds bestaand gebouw.
        
        
          Omdat op het perceel, op het deel met de aanduiding “wonen”, een (kleiner) appartementencomplex is toegestaan, is de rechtbank van oordeel dat op het perceel een hoofdgebouw kan worden opgericht. De verdere uitbreiding van dit hoofdgebouw aan de oost- en zuidzijde kan dan worden aangemerkt als uitbreiding van het hoofdgebouw en vormt daarmee het “bijbehorend bouwwerk”. 
        
        
        
          
            Is het op hetzelfde perceel?
          
        
      
      
        8.4.2.
        De rechtbank is met het college van oordeel dat gelet op de feitelijke situatie sprake is van een bijbehorend bouwwerk op hetzelfde perceel. 
        
        
          
            Is er sprake van functionele verbondenheid?
          
        
      
      
        8.4.3.
        In de Nota van toelichting bij artikel 1 van bijlage II van het Bor (Staatsblad 2010, 143, blz. 133) staat dat met deze eis wordt bedoeld dat het gebruik van het bijbehorende bouwwerk in planologisch opzicht gerelateerd moet zijn aan het gebruik van het hoofdgebouw. Naar het oordeel van de rechtbank wordt ook aan deze voorwaarde voldaan nu het (woon)gebruik voor appartementen gerelateerd is aan de woonfunctie in het hoofdgebouw.
        
        
          
            Tussenconclusie
          
        
      
    
    
      8.5.
      
        De rechtbank is het daarom met het college eens dat voldaan wordt aan de voorwaarden uit artikel 4, eerste lid, van bijlage II Bor. 
        Bij de toepassing van artikel 4, eerste lid, van bijlage II Bor geldt op grond van artikel 5, eerste lid, van bijlage II Bor echter ook dat het aantal woningen niet toe mag nemen. Daarop zal de rechtbank hierna ingaan. 
      
      
      
        
          Blijft het aantal woningen gelijk?
        
      
    
    
      8.6.
      Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 12 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4079) moet ter bepaling of het aantal woningen gelijk blijft niet bij de feitelijke situatie maar bij de bebouwingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt aansluiting worden gezocht. In overweging 2.2 van deze uitspraak overweegt de Afdeling dat als in het bestemmingsplan geen maximum aan het aantal woningen op het perceel is gesteld er moet worden gekeken hoeveel woningen binnen de bebouwingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt mogelijk zijn.
      
    
    
      8.7.
      
        In dit geval zijn binnen het bouwvlak en de aanduiding “wonen” op een oppervlakte van ongeveer 155 m² woningen toegestaan. Ter plaatse is een goot- en bouwhoogte van respectievelijk 7 en 10 meter mogelijk. Het is dus op grond van het bestemmingsplan mogelijk om in drie bouwlagen appartementen te realiseren. Dit kunnen ook kleine 2-kamerappartementen zijn. 
        De rechtbank acht het gelet op de oppervlakte en het aantal verdiepingen dat al kan worden gerealiseerd niet uitgesloten dat ook op grond van het bestemmingsplan ter plaatse al 11 (kleine) woningen konden worden gerealiseerd. Omdat het planologisch toegestane aantal woningen op het perceel niet toeneemt, is het bouwplan niet in strijd met artikel 5, eerste lid, van bijlage II Bor. 
      
      
      
        
          Is er sprake van een stedelijk ontwikkelingsproject?
        
      
      9. Of er sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject, en dus strijdigheid met artikel 5, zesde lid, van bijlage II Bor, kan de rechtbank in het midden laten omdat artikel 4, negende lid, van bijlage II Bor niet door het college is toegepast en dit gelet op het voorgaande ook niet toegepast hoefde te worden om de afwijking van het bestemmingsplan te vergunnen. 
      
      
        
          Conclusie voorbereidingsprocedure
        
      
      10. De rechtbank komt tot de conclusie dat het college voor de afwijking van het bestemmingsplan toepassing heeft kunnen geven aan artikel 4, eerste lid, van bijlage II Bor. Dit betekent dat het college ook terecht toepassing heeft gegeven aan de reguliere voorbereidingsprocedure in plaats van de uitgebreide voorbereidingsprocedure. 
      De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Ingetrokken beroepsgrond
        
      
      11. Eiser heeft op de zitting zijn beroepsgrond over de verkeersveiligheid ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      12. Het beroep is ongegrond. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten. 
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Duifhuizen, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Mengerink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2 van de Wabo en artikel 4, eerste lid, van bijlage II bij het Bor.
  
  
     Zie ter vergelijking de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:963).
  
  
     Zie ter vergelijking overweging 8.1 uit de uitspraak van de Afdeling van 9 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2953)
  
  
     Zie ter vergelijking overweging 8.1 uit de uitspraak van de Afdeling van 9 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2953)