ECLI:NL:RBNHO:2020:2973, Rechtbank Noord-Holland, 08-04-2020, AWB - 17 _ 5216
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Eiseres is een bedrijfspensioenfonds en doet een beroep op de in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB opgenomen vrijstelling. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet voldaan aan alle (vier) de criteria zoals die zijn vastgesteld door het HvJ EU zodat zij niet vergelijkbaar is met instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) en haar daarom geen beroep op de vrijstelling toekomt. Het beleggingsrisico van de leden van het pensioenfonds is niet van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen.

Rechtbank noord-holland
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 17/5216
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 april 2020 in de zaak tussen
    
    
      
        Stichting Pensioenfonds van de [A] N.V., gevestigd te [Z] , eiseres 
      (gemachtigde: drs. J.P.A. Vermeer),
    
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Eiseres heeft over het vierde kwartaal 2016 op aangifte € 693.174 aan omzetbelasting voldaan. Tegen deze voldoening heeft eiseres bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak met dagtekening 13 oktober 2017 afgewezen. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben op verzoek van de rechtbank schriftelijk gereageerd op de uitspraak van de rechtbank van 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1720. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2020 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen ir. [B] en mr. [C] , bijgestaan door [D] en [E] LLM . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N. van Duijn en mr. C.L. Schonewille-Rozenblad. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
      1.	Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting en is een bedrijfspensioenfonds van de [A] N.V. (hierna: [A] ). Haar hoofdactiviteit is het verzekeren van de oudedagsvoorziening van (voormalige) werknemers van de [A] . De statuten, gewijzigd per 5 oktober 2017, vermelden onder meer:
    
    
    
    
  
  
    “Artikel 1. Omschrijvingen 
    
      (…)
      
        Deelnemer: de werknemer of gewezen werknemer die op grond van een Pensioenovereenkomst pensioenaanspraken verwerft jegens [eiseres] en die ingevolge de bepalingen van de Statuten en het Pensioenreglement en/of overeenkomsten met derden dan wel een Uitvoeringsreglement van [eiseres] deelnemer is.
      (…)
      
        Uitvoeringsovereenkomst(en): de overeenkomst(en) tussen de Werkgever niet zijnde [eiseres] en [eiseres] inzake de uitvoering en financiering van een of meer Pensioenovereenkomsten.
      (…)
      
        Uitvoeringsreglement(en): de door [eiseres] opgestelde regeling(en) inzake de uitvoering en financiering van een of meer Pensioenovereenkomsten met zijn werknemers.
      (…)
      
        Artikel 3. Doel en werkwijze
      
    
    
      3.1.
      
        Het doel van [eiseres] is het krachtens de Uitvoeringsovereenkomsten en Uitvoeringsreglementen verlenen of doen verlenen of, zomede uitkeren of doen uitkeren van pensioenen en/of andere uitkeringen aan Deelnemers, Gewezen Deelnemers, Pensioengerechtigden en overige Aanspraakgerechtigden in overeenstemming met de bepalingen van de Pensioenreglementen en deze Statuten.
        (…)
        
          Artikel 25. Vermindering van pensioenaanspraken en pensioenrechten
        
      
    
    
      25.1.
      
        In de situatie dat de Beleidsdekkingsgraad onder het niveau van de Dekkingsgraad Behorende Bij Het Vereist Eigen Vermogen ligt, kan het Bestuur met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving besluiten de pensioenaanspraken te verminderen.
        
          Artikel 32.
        
        (…)
      
    
    
      32.2.
      Indien bij liquidatie mocht blijken, dat de middelen van het Pensioenfonds onvoldoende zijn ter dekking van de verplichtingen, dan zullen de aanspraken worden verminderd overeenkomstig artikel 25 van deze Statuten.
    
    
      32.3.
      
        Indien bij liquidatie een batig saldo overblijft, zal – indien de Raad van Bestuur nog bestaat na overleg met hem – dit batig saldo zo veel mogelijk in overeenstemming met de doelstelling van het Pensioenfonds worden aangewend.
        (…)” 
      
      
      2. Eiseres belegt in verschillende soorten beleggingen. Daarnaast voert zij een collectieve pensioenregeling van de [A] uit. Zij krijgt daarvoor premies van de [A] , die bestaan uit een werkgeversbijdrage en een deelnemersbijdrage. 
      
      3. Op 12 juni 2014 heeft eiseres een Uitvoeringsovereenkomst gesloten met de [A] op die datum. Daarin staat onder meer:
      
      
    
  
  
    “9 VOORWAARDELIJKE TOESLAGEN
    
      9.1
      
         Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt met inachtneming van artikel 9.4 per de Peildatum een toeslag verleend van maximaal de procentuele ontwikkeling van de Consumentenprijsindex, tenzij het Bestuur anders beslist. Ingeval de hiervoor bedoelde procentuele ontwikkeling negatief is, wordt voor de toepassing van dit artikel een procentuele ontwikkeling van 0% gehanteerd. In het jaar of de jaren hierna wordt, zolang de negatieve procentuele ontwikkeling in voorafgaande jaren nog niet is verrekend, slechts een procentuele verhoging toegekend voor zover deze hoger is dan het restant van de negatieve procentuele ontwikkeling uit voorafgaande jaren.
        (…)
      
    
    
      9.3
      
         Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd. De toeslagverlening wordt deels uit premies (…) en deels uit beleggingsrendement gefinancierd.
        (…)
      
    
    
      9.5
      In de situatie dat [eiseres] een zodanig Eigen vermogen heeft dat alle toekomstige voorwaardelijke toeslagen (inclusief inhaalindexatie) conform de Consumentenprijsindex zouden kunnen worden nagekomen, is het Bestuur – met inachtneming van toepasselijke wet- en regelgeving – bevoegd te besluiten om extra toeslagen te verlenen.”
      
      4. Bijlage 1 bij de Uitvoeringsovereenkomst is een Pensioenovereenkomst zoals de [A] dat met werknemer of gewezen werknemers overeenkomt. Daarin staat:
      
        “Uw pensioenregeling is vanaf 12 juni 2014 gewijzigd in CDC-pensioenregeling. “CDC” staat voor “Collective Defined Contribution”. In een CDC-pensioenregeling wordt een collectieve premie beschikbaar gesteld door de [ [A] ]. Met deze CDC-premie streeft [eiseres] naar een voorwaardelijk geïndexeerde middelloonregeling met een pensioenrichtleeftijd van 67 jaar. De regeling is een uitkeringsovereenkomst in de zin van de Pensioenwet en voorziet in ouderdoms-, partner- en wezenpensioen. 
        [Eiseres] streeft naar een jaarlijkse opbouw van ouderdomspensioen. In 2014 is het streven gericht op 2,05% van uw pensioengrondslag. Vanaf 2015 is dat 1,875% van uw pensioengrondslag. De opbouw van het partnerpensioen is gelijk aan 70% van het ouderdomspensioen dat jaarlijks wordt opgebouwd. Bij uw overlijden ontvangt elk kind tot uiterlijk leeftijd 21 jaar een wezenpensioen van 20% van uw partnerpensioen.
        (…)
        De CDC-premie is gemaximeerd op 35% van de som van de pensioengevende salarissen. (…). Indien de CDC-premie zoals berekend bij aanvang van enig jaar onvoldoende is om de beoogde pensioenopbouw te financieren, kan er in dat jaar evenredig minder pensioen worden opgebouwd. Wanneer de dekkingsgraad van [eiseres] daartoe aanleiding geeft, kunnen reeds opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten nog steeds worden verminderd indien [eiseres] geen andere middelen heeft om dat te voorkomen.
        (…)
        De [ [A] ] is in geen geval verplicht om een hogere pensioenpremie dan de CDC-premie te betalen en zal ook geen hogere premie betalen. In geen geval heeft de [ [A] ] aanspraak op premierestitutie of premiekorting.” 
      
      
      5. In het Pensioenreglement, gesloten op 12 juni 2014, versie 6 van 13 december 2016, staat onder meer:
      
      
        “Artikel 1.2 Wat voor een soort pensioenregeling wordt in dit pensioenreglement uitgewerkt?
        Sinds 12 juni 2014 is de pensioenregeling een zogenaamde Collective Defined Contribution-regeling of CDC-regeling.
        In een CDC-regeling streven we naar een bepaalde pensioenopbouw. Daarbij is de pensioenpremie voor de werkgever gemaximeerd. Wanneer deze premie onvoldoende is voor de toekomstige opbouw, zullen we die opbouw verlagen. Uw werkgever betaalt niet meer dan de overeengekomen maximale pensioenpremie aan het pensioenfonds.
        De werkgever zal geen bijstortingen doen in het pensioenfonds. Ook niet wanneer de financiële positie van het pensioenfonds daartoe aanleiding geeft. Dit kan tot gevolg hebben dat we uw pensioenaanspraken of pensioenrechten moeten verlagen. Meer hierover leest u in hoofdstuk 15.
        (…)
        
          Artikel 4.2 Hoe bouwt u ouderdomspensioen op?
        
        (…)
        4. Als blijkt dat de premie in een jaar niet voldoende is voor de financiering van de beoogde pensioenopbouw, dan zullen we de opbouw naar evenredigheid moeten verlagen. De opbouw in dat jaar is dan lager dan 1,875%. Meer hierover staat in hoofdstuk 7.
        5. Om de koopkracht van het opgebouwde ouderdomspensioen te behouden, proberen we dit pensioen jaarlijks aan te passen aan de prijsontwikkeling. Dit heet indexatie. Meer hierover staat in hoofdstuk 14.
        (…)
        
          Artikel 4.9 Is verlaging van uw opgebouwde ouderdomspensioen mogelijk?
        
        (…)
        2. We kunnen uw aanspraak op ouderdomspensioen verlagen als we de pensioenaanspraken en pensioenrechten moeten verlagen doordat de financiële situatie van het pensioenfonds dit nodig maakt. Meer hierover leest u in hoofdstuk 15.
        (…)
        
          Hoofdstuk 7 Financiering van de pensioenregeling
        
        
          Voor de financiering van de pensioenregeling betaalt uw werkgever premie. Deze premie bestaat uit een werkgeversbijdrage en een deelnemersbijdrage. Sinds 12 juni 2014 is de pensioenregeling een CDC-regeling. Bij een CDC-regeling geldt dat de werkgever niet meer betaalt dan de vastgestelde maximale pensioenpremie. In dit hoofdstuk leest u hoe de premie wordt vastgesteld en hoe deze aan ons wordt betaald.
        
        (…)
        
          Artikel 9.5 Kunnen uw pensioenaanspraken na het einde van uw deelnemerschap minder worden?
        
        We kunnen de pensioenaanspraken die u bij ons heeft opgebouwd verlagen als de financiële situatie van het pensioenfonds dit noodzakelijk maakt. Meer over deze mogelijkheid leest u in hoofdstuk 15.
        (…)
        
          Artikel 14.2 Hoe financieren we de indexatie?
        
        We financieren de indexatie voor een deel uit de premie en voor een deel uit het beleggingsrendement. Uw werkgever betaalt er niet extra voor.
        
          Artikel 14.3 Indexeren we altijd?
        
        1. Nee. We beslissen jaarlijks of we indexeren en in welke mate. Of we indexeren hangt onder meer af van de financiële situatie van het pensioenfonds. Bij onze besluitvorming maken we gebruik van een indexatierichtlijn. Meer informatie hierover leest in artikel 14.6.
        (…)
        
          Artikel 14.6 Hoe bepalen we de hoogte van de toe te kennen indexatie?
        
        1. Bij onze besluitvorming over de indexatie van de pensioenaanspraken en pensioenrechten 
        maken we gebruik van een indexatierichtlijn. Deze richtlijn vindt u op onze website 
        www.abnamropensioenfonds.nl/indexatiebeleid.
        2. Deze richtlijn is gebaseerd op de volgende uitgangspunten: 
        • Is de beleidsdekkingsgraad hoger dan de TBI-dekkingsgraad? Dan kennen we de indexatie 
        volledig toe.
        • Is de beleidsdekkingsgraad hoger dan 110%, maar lager dan de TBI-dekkingsgraad? 
        Dan kennen we de indexatie naar evenredigheid toe.
        • Is de beleidsdekkingsgraad lager dan 110%? Dan kennen we geen indexatie toe.
        (…)
        
          Artikel 14.9 Wat gebeurt er als de levensverwachting hoger is dan ingeschat?
        
        1. Als op grond van de herziene sterftegrondslagen de levensverwachting van de deelnemers hoger is dan eerder was ingeschat, heeft dit gevolgen voor onze berekening van de pensioenen die we nu en in de toekomst moeten betalen. Omdat we gemiddeld over een langere periode pensioen moeten betalen nemen de pensioenverplichtingen toe.
        2. Het resultaat van de hogere levensverwachting op de pensioenverplichtingen verrekenen we indien mogelijk door op de eerstvolgende indexatiemoment minder of niet te indexeren.
        (…)
        
          Hoofdstuk 15 Kunnen we uw pensioen verlagen?
        
        
          Als de financiële situatie van het pensioenfonds onvoldoende is (te lage dekkingsgraad), dan moeten we maatregelen nemen. Maar bij ons pensioenfonds kunnen we maar één ding doen: de pensioenaanspraken en pensioenrechten verlagen. De werkgever zal namelijk niet meer betalen dan de overeengekomen maximale premie. Ook zal de werkgever niet meer bijstorten. Verder mag een pensioenfonds niet met betere beleggingsopbrengsten rekenen dan was voorzien. Door niet te indexeren zorgen we in ieder geval dat de dekkingsgraad niet verder verslechtert. Het enige middel dat dan overblijft om de dekkingsgraad te verbeteren is dus het verlagen van de pensioenaanspraken en pensioenrechten.
        
        
          Het bestuur beslist of de pensioenaanspraken en pensioenrechten worden verlaagd en hoeveel deze worden verlaagd. Hiervoor hebben we een richtlijn vastgesteld. Bij het vaststellen van de verlagingsrichtlijn hebben we zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van alle deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. In dit hoofdstuk leest u hoe we de verlaging van de pensioenen vaststellen en welke voorwaarden daarbij gelden.”
      
      
      6. Eiseres neemt prestaties af van een aantal buitenlandse dienstverleners. De prestaties betreffen vermogensbeheer. 
      
      7. Eiseres heeft overeenkomstig artikel 12, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) de over het in geschil zijnde kwartaal betaalde vergoedingen ter zake van de in 6 genoemde diensten in haar aangifte verwerkt. Zij heeft de over die vergoedingen verschuldigde omzetbelasting (de verlegde btw) aangegeven en de verlegde btw, na toepassing van een pro rata, als voorbelasting in de aangifte in aftrek gebracht. De aldus per saldo ter zake van de in 6 genoemde diensten over het in geschil zijnde kwartaal voldane btw bedraagt € 647.731.
      
    
  
  
    Geschil 8. In geschil is de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. De vraag is of de vrijstelling van toepassing is op de in 7 genoemde vergoedingen, in het bijzonder of is voldaan aan de voorwaarde dat het beleggingsrisico in eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen.
    
    9. Eiseres beantwoordt de voormelde vraag in positieve zin. In dit verband doet zij een beroep op diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Zij stelt dat zij voldoende vergelijkbaar is met een instelling voor collectieve beleggingen (icbe) en dat aan de door het HvJ EU in het arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139 (het arrest ATP), gestelde eisen wordt voldaan. Een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft eiseres ter zitting ingetrokken. Zij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van omzetbelasting van € 647.731. 
    
    10. Verweerder beantwoordt de voormelde vraag in negatieve zin. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    11. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor zover hier van belang, is van de belasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.
    
    12. Voornoemde bepaling uit de Wet OB dient in overeenstemming met artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de Btw-richtlijn te worden uitgelegd. Op grond van die bepaling verlenen de lidstaten vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten.
    
    13. Naar vaste jurisprudentie rust de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstellingen voor de omzetbelasting op degene die zich daarop beroept. Verder dienen deze vrijstellingen, als uitzonderingen op de hoofdregel, strikt te worden uitgelegd.
    
    14. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, fiscale Eenheid X N.V. c.s., ECLI:EU:C:2015:801 (het arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
    
    15. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie het arrest ATP, punten 51 en 59; het arrest X, punt 52).
    
    16. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB, en ook geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als pensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB haar beheer als vrijgesteld van omzetbelasting te kunnen aanmerken: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers in het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen. Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan, doch wel of voldaan is aan het derde criterium: wordt het beleggingsrisico gedragen door de deelnemers in eiseres?
    
    17. Gelet op rechtsoverweging 2.3.3 van de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, kan het risico van deelnemers in een pensioenfonds van onvoldoende betekenis zijn om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Onder verwijzing naar punt 27 van het arrest van het HvJ EU van 7 maart 2003, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd., ECLI:NL:EU:C:2013:144 (het arrest Wheels), heeft de Hoge Raad overwogen dat dit het geval is indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten uiteindelijk ten goede komen aan de – collectiviteit – van de deelnemers, noch dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en ingegane rechten niet worden geïndexeerd dan wel verminderd. Dit laatste risico is van een andere orde dan het risico van deelnemers van een icbe, waarbij tegenvallende resultaten zich direct vertalen in een vermindering van hun aanspraken/rechten, aldus de Hoge Raad. Gelet hierop beoordeelt de rechtbank of het beleggingsrisico dat de deelnemers in eiseres dragen, van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe dragen. 
    
    18. Eiseres heeft in dit kader gesteld dat zij op grond van de pensioenregeling streeft naar pensioenuitkeringen op basis van de middelloonregeling, doch dat de deelnemers daarop geen recht hebben. De pensioenaanspraken en toekomstige pensioenuitkeringen zijn namelijk afhankelijk van de beleggingsresultaten. De [A] beperkt zich tot het periodiek storten van de premie, is niet verplicht tot aanvullende stortingen en heeft geen aanspraak op premierestitutie of -korting. De [A] loopt dus geen risico ter zake van de beleggingsresultaten. Eiseres is verder slechts een doorgeefluik en loopt ook geen risico. Als de resultaten slecht zijn en de dekkingsgraad onder een bepaald minimum komt, kan dat gevolgen hebben voor de pensioenopbouw en -uitkeringen. Ook positieve resultaten kunnen uitsluitend toekomen aan de deelnemers. Zij dragen dus het beleggingsrisico, aldus eiseres. 
    
    19. Verweerder heeft gesteld dat het bij ATP ging om een wezenlijke andere regeling. Bij ATP was sprake van individuele opbouw tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer, bij eiseres is het opbouw- en uitkeringsvermogen vermengd en wordt het als totaal belegd. Ook is de financiering verplicht gezamenlijk op basis van een collectieve premie en de solidariteitsgedachte, geldt het langlevenrisico en komt als een deelnemer overlijdt het resterende pensioenkapitaal niet toe aan de nabestaanden. De pensioenuitkeringen worden bepaald door het aantal dienstjaren en het gemiddelde loon. De premie is onder meer afhankelijk van de verwachtte beleggingsresultaten. Het negatieve risico van de deelnemers beperkt zich tot niet-indexatie of korting op opgebouwde rechten of een verhoging van de premie. Dit risico is door de wettelijke waarborgen van de Pensioenwet van beperkte omvang en van een andere orde dan de risico’s die een gebruikelijke belegger loopt. Het extra positieve resultaat komt mogelijk uiteindelijk ten goede aan de deelnemers, maar de uitkeringen worden primair berekend op grond van dienstjaren en loon en zijn derhalve gemaximeerd, aldus verweerder. 
    
    20. De rechtbank oordeelt dat het gelijk aan verweerder is. In dit kader wordt het volgende overwogen.
    
    21. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op de negatieve en positieve beleggingsrisico’s die haar deelnemers lopen. Gelet op de standpunten van partijen en de stukken van het geding bestaan de negatieve risico’s concreet uit de mogelijke niet-indexatie van de pensioenen en verlaging van op de pensioenaanspraken en -rechten. De positieve risico’s bestaan met name uit de mogelijkheid dat een toeslag wordt verleend op pensioenaanspraken en -rechten. Deze risico’s zijn afhankelijk van (onder meer) de beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze beleggingsrisico’s onvoldoende. De risico’s zijn geen andere dan op grond van de Pensioenwet kunnen worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en waarmee in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 rekening is gehouden. Dat de werkgever bij de onderhavige pensioenregeling, anders dan in reeds eerder voor de rechtbank of de Hoge Raad aan de orde gestelde zaken, geen bijstortingsplicht heeft, wat daar van moge zijn, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat de onderhavige deelnemers in meerdere mate het beleggingsrisico lopen dan die in de reeds eerder voorgelegde zaken, doch de indirecte aard van de gelopen beleggingsrisico’s wijzigt niet. Ook bij de onderhavige pensioenregeling geldt immers als uitgangspunt dat pensioenrechten worden opgebouwd waarvan de hoogte in beginsel wordt bepaald door het gemiddeld genoten loon en het aantal dienstjaren. Dat eiseres, zoals zij stelt, naar dergelijke pensioenrechten strééft, maakt dit niet anders. Uit de stukken blijkt namelijk dat de werknemers in beginsel aanspraak krijgen op een pensioen waarvan de hoogte is bepaald op grond van dat uitgangspunt. De omvang van de pensioenaanspraken en -rechten wordt wel mede door de resultaten van de beleggingen bepaald, maar afwijking ten opzichte van het uitgangspunt geldt alleen bij een structureel hoger of lager rendement dan waarvan bij de premiebepaling is uitgegaan. Bovendien leidt het beleggingsrendement feitelijk tot voor- of nadelen bij de deelnemers afhankelijk van de hoogte van de dekkingsgraad en de voorwaarden ingevolge de Pensioenwet. Ook is, zoals eiseres ter zitting heeft toegelicht, het doorwerken van relatief positieve beleggingsrendementen in voordelen voor de deelnemers (anders dan (inhaal)indexatie), vrij hypothetisch. Dit alles leidt tot de conclusie dat tegen- of meevallende beleggingsresultaten zich niet direct vertalen in een wijziging van de aanspraken of rechten van de pensioendeelnemers. 
    
    23. Eiseres heeft gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 is gebaseerd op door het gerechtshof Den Haag vastgestelde (zeer) specifieke feitencomplex, waarvan het onderhavige afwijkt. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd dat de onderhavige feiten dusdanig afwijken dat tot een ander oordeel moet worden gekomen. Verwezen wordt naar het hiervoor overwogene.
    
    24. Eiseres heeft gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van het Unierecht. Ook bij een indirecte relatie met het beleggingsrisico kunnen de deelnemers voldoende risico dragen. De benadering van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel. Bij beleggingsfondsen en -maatschappijen waarvan het beheer wel in aanmerking komt voor de vrijstelling lopen de deelnemers ook ‘slechts’ een indirect beleggingsrisico. In feite heeft de Hoge Raad als vereiste gehanteerd dat een pensioenfonds gelijk moet zijn aan een icbe, terwijl vergelijkbaarheid volstaat. Verder is het criterium dat de deelnemers het beleggingsrisico moeten dragen niet nader ingevuld of uitgelegd door het HvJ EU. Dit criterium houdt slechts in dat het risico bij de deelnemers moet liggen. De wijze waarop het risico wordt gedragen of in welke mate dat gebeurt, is dus niet relevant. In dit kader beroept eiseres zich  op de brief van de Europese Commissie van 12 juni 2017 aan het Ministerie van Financiën, op Working Paper 936 van het BTW-Comité en op Kamerstukken II, 2017-2018, 22112, 
    nr. 2591, blz. 19. Ook vertoont de pensioenregeling die eiseres uitvoert, dezelfde karakteristieken als die in het arrest ATP, zodat de vrijstelling van toepassing moet zijn, aldus eiseres. Zij verzoekt om het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU dan wel de Hoge Raad.
    
    25. De rechtbank acht zich in beginsel gebonden aan jurisprudentie van de Hoge Raad. Het verzoeken om een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad is verder bestemd voor een rechtsvraag waarbij het antwoord relevant is voor een veelheid aan zaken dan wel talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Eiseres heeft gesteld dat zij een twintigtal andere zaken onder handen heeft waarbij dit speelt, dus daaraan lijkt te zijn voldaan. De rechtbank acht het echter niet opportuun de Hoge Raad te vragen nader uitleg te geven over het criterium dat pensioendeelnemers het beleggingsrisico moeten dragen. Het arrest van 9 december 2016 is immers duidelijk en is van recente datum. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU is voorts sprake van een acte eclairé. In het bijzonder was in het arrest Wheels, waarnaar de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3 van het arrest van 9 december 2016 ook verwijst, sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Dit blijkt uit letters g en h van de in die zaak gestelde prejudiciële vraag, zoals vermeld in punt 14 van het arrest. Het HvJ EU vond in die omstandigheid geen reden om aan te nemen dat het pensioen dat een deelnemer kon ontvangen afhankelijk was van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds. Hieruit leidt de rechtbank af dat het HvJ EU meent dat ondanks die omstandigheid niet wordt voldaan aan het derde criterium. Dat de onderhavige pensioenregeling vergelijkbare kenmerken vertoont als de pensioenregeling in het arrest ATP, leidt niet tot twijfel hierover. In de pensioenregeling in ATP waren de bijdragen vast en werden zij dus niet bepaald door een beoogd pensioen dat afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het bedrag aan loon; het pensioen in die pensioenregeling was alleen afhankelijk van de ingelegde vaste bijdragen en het rendement daarop (vergelijk punten 11 en 52 van het arrest ATP). Verder wijst de rechtbank op de door eiseres aangehaalde brief van de Europese Commissie, waarin bij punt ii, eerste bullet, relevant wordt geacht de mate waarin de toekomstige pensioenuitkering afhankelijk is van de resultaten van een fonds. De Kamerstukken waarnaar eiseres verwijst, zijn niet relevant reeds omdat de Staatssecretaris van Financiën blijkens de Kamerstukken rechtsstatelijk staat achter het oordeel van de Hoge Raad. Ten slotte heeft eiseres haar stelling dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel, onvoldoende onderbouwd. De noodzaak om het HvJ EU om een prejudiciële beslissing te verzoeken heeft eiseres dan ook niet genoeg onderbouwd. Overigens is de rechtbank ook niet verplicht een prejudiciële beslissing te vragen van het HvJ EU.
    
    26. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van eiseres en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenuitkeringen, niet van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers in een icbe dragen. Er wordt dus niet voldaan aan het criterium dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen. De vrijstelling is niet van toepassing op het beheer van eiseres. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
    
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. M.M.W.D. Merkx, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 8 april 2020.
      Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.   
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd
        
        deze uitspraak mede te ondertekenen.
      
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. 	de naam en het adres van de indiener;
    b. 	een dagtekening;
    c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. 	de gronden van het hoger beroep.