ECLI:NL:RBNHO:2018:3122, Rechtbank Noord-Holland, 13-04-2018, AWB - 16 _ 4456
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De rechtbank concludeert dat sprake is van verhuur van twee onroerende zaken en gelet op de beperking in omvang van de met de verhuur d gemoeide werkzaamheden en tijdsbeslag en het feit dat het hotel door een professionele hotelketen wordt geëxploiteerd, niet aannemelijk is geworden dat de werkzaamheden van  eiseressen kwantitatief en kwalitatief van dien aard zijn, dat bij de vennootschap sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer. De vennootschap dreef ten tijde van de schenking geen materiële onderneming zodat met betrekking tot de waarde van de verkregen aandelen in de BV in zoverre geen recht bestaat op toepassing van de BOF.

Rechtbank noord-holland
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      zaaknummer: HAA 16/4456
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 13 april 2018 in de zaak tussen
    
    
      [X] , wonende te [Z] , eiseres
    (gemachtigde: dr. A. Rozendal),
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst Schenk- en Erfbelasting, kantoor Rotterdam, verweerder.
    
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 1 december 2015 voor het jaar 2015 een aanslag opgelegd naar een bedrag van € 2.872.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 juli 2016 de aanslag verminderd tot een bedrag van € 2.672.  
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld, door de rechtbank ontvangen op 9 september 2016. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft op 8 maart 2018 een nader stuk van eiseres ontvangen en in kopie doorgezonden naar verweerder.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018 te Haarlem. 
      Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, vergezeld van mr. [A] . Tevens is verschenen [X] . 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M. Breemans, H.H. de Rijk, 
      M.O. Tjon en de heer [B] (taxateur).
      Het beroep van eiseres is gelijktijdig ter zitting behandeld met het beroep van 
      
        [C] (bij de rechtbank geregistreerd onder nummer HAA 16/4454). 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Op 28 augustus 2015 heeft mevrouw [D] , geboren op 
    
      
        [geboortedatum] , wonende aan de [A ADRES] , hierna te noemen: schenkster, aan haar twee dochters [C] en [X] geschonken: ieder één aandeel in het kapitaal van [A BEDRIJF] B.V. gevestigd te Amsterdam (hierna: de vennootschap).
      De vennootschap is opgericht op [A DATUM] en had een aandelenbelang van 94,3% in [B BEDRIJF] BV (opgericht op [B DATUM] , geliquideerd op 4 november 2004).
    
    
    
      
        Activiteiten van de vennootschap
      
    
    2. De vennootschap houdt zich blijkens de jaarrekening 2013 bezig met:
    "het exploiteren, het operationeel, commercieel en financieel beheren, verwerven, deelnemen aan het doen laten uitvoeren van een (horeca)bedrijf; zowel voor eigen rekening als voor rekening voor derden en al datgene dat met dit doel in de ruimste zin verband houdt”.
    
    3. De feitelijke activiteiten van de vennootschap bestaan uit:
    
      1) de verhuur van een onroerende zaak, hierna te noemen: [C BEDRIJF] ( [B ADRES] ); en
      2) de verhuur van onroerende zaken gelegen op de hoek van de [C ADRES] en [D ADRES] , hierna te noemen: [NAAM ONROERENDE ZAKEN] .
    
    
    4. Volgens de aangiften vennootschapsbelasting 2011 t/m 2015 en de jaarrekening 2013 van de vennootschap, bestaat het vermogen van de vennootschap uit de hiervoor genoemde onroerende zaken ( [C BEDRIJF] en [NAAM ONROERENDE ZAKEN] ), vorderingen, banktegoeden en liquide middelen.
    
    5. De activa van de vennootschap bedraagt over de jaren:
    
    
      
        
        
        
        
        
        
        
          
            
              ACTIVA
            
            
              31/12/2011
            
            
              31/12/2012
            
            
              31/12/2013
            
            
              31/12/2014
            
            
              31/12/2015
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Materiële vaste activa:
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Onroerend goed / verbouwing
            
            
              72.172
            
            
              72.172
            
            
              72.172
            
            
              72.172
            
            
              72.172
            
          
          
            
              Andere vaste bedrijfsmiddelen
            
            
              14.271
            
            
              7.843
            
            
              6.632
            
            
              113.681
            
            
              105.778
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Vorderingen:
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Handelsdebiteuren
            
            
              17.548
            
            
              29.993
            
            
              26.083
            
            
              125
            
            
              24.650
            
          
          
            
              Participanten / deelnemingen
            
            
              807
            
            
              728
            
            
              576
            
            
              1.056
            
            
              1.176
            
          
          
            
              Vennootschapsbel.
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Overige vord.
            
            
              81.497
            
            
              65.881
            
            
              76.000
            
            
              77.145
            
            
              79.235
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Liq. middelen
            
            
              740.003
            
            
              853.785
            
            
              1.006.735
            
            
              1.042.000
            
            
              1.107.150
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Totaal
            
            
              926.748
            
            
              1.030.402
            
            
              1.118.198
            
            
              1.306.179
            
            
              1.390.161
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
    
    
      
        Verhuur [C BEDRIJF]
      
      Op 14 september 2000 heeft De [D BEDRIJF] van [B BEDRIJF] B.V. gekocht de hotelonderneming, bestaande uit:
      goodwill, personeel, inventaris en voorraden. 
      Het hotelpand is achtergebleven en wordt m.i.v. 1 oktober 2000 voor een periode van 20 jaar verhuurd aan De [D BEDRIJF] . De jaarlijkse huur ad ƒ 1.550.000 wordt jaarlijks geïndexeerd. Huurder heeft de optie om de huur te verlengen.
      Uiterlijk 30 september 2015 dient huurder aan te geven of zij de huur wenst te verlengen met een periode van 10 jaar. Vervolgens wordt de huurovereenkomst voortgezet voor perioden van telkens 10 jaar. Huurder heeft ook het voorkeursrecht van koop.
      Het huurcontract met De [D BEDRIJF] wordt per oktober 2020 beëindigd en er wordt gezocht naar een nieuwe huurder.
    
    
    
      
        Verhuur [NAAM ONROERENDE ZAKEN]
      
      Dit onroerend goed ligt tegenover het [C BEDRIJF] . De ingang is gelegen aan de [D ADRES] . [NAAM ONROERENDE ZAKEN] bestaat uit een parterre en drie etages.
    
    
  
  
    Parterre en eerste etage
    
      De totale huuropbrengst van deze twee verhuurde etages bedraagt over 2013 circa € 88.000. 
      De parterre is verhuurd aan [E BEDRIJF] B.V., een modecouturier (huur periode 1/7/13-30/6/16 voor € 46.800 per jaar excl. BTW).
      De 1e verdieping was verhuurd aan [F BEDRIJF] (huur periode 1/9/13-31/8/16 voor € 42.000 per jaar excl. BTW). Deze verdieping stond tijdens de opname ter plaatse door verweerder op 3 september 2014 leeg nadat bij [F BEDRIJF] een inval van de FIOD heeft plaatsgevonden. Het huurcontract is via een rechterlijk vonnis ontbonden.
    
    
    
      
        Tweede en derde etage 
      
      De tweede verdieping is het woonadres van de directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap, mevrouw [E] , moeder van eiseres. De derde verdieping is in gebruik als kantoor van de vennootschap.
    
    
    
      
        Wijze van verhuur
      
      De etages worden turn key verhuurd: inclusief gestuukte plafonds met ingebouwde verlichtingsarmaturen, pantry, sanitaire voorzieningen, beveiligde toegang tot de kantoorruimte, parketvloer, airconditioning, centrale verwarming, intercomsysteem, garderobe en alarminstallatie.
      De huurder zal zelf zorgdragen voor telefoon, tv en data-voorzieningen in het gehuurde evenals de activering en het beheer van de alarminstallatie van het gehuurde. Verwijdering dan wel verbouwing of aanpassing van e.e.a. in, aan en/of op het gehuurde kan alleen na voorafgaand overleg met een schriftelijk toestemming van verhuurder.
      De vennootschap zorgt voor het onderhoud, waaronder schoonmaak van de eigen ruimten van de huurders en de algemene ruimten, afvoer van klein regulier afval (op woensdag en zondag). De glazenreiniging aan de binnen- en buitenzijde is uitbesteed aan een glazenwasser. De vennootschap zorgt voorts voor ongediertebestrijding en klein technisch onderhoud (zoals vervangen lampen, schroefje vastdraaien e.d.). Reparatie en onderhoudswerkzaamheden die hier niet onder vallen worden aan de huurders doorbelast.                                          
      Voor de bovengenoemde diensten berekent de vennootschap aan [F BEDRIJF] servicekosten (€ 65 per m2 per maand ). Bij [E BEDRIJF] B.V. zijn deze kosten (eveneens € 65 per m2 per maand) begrepen in de huurprijs. 
    
    
    
      Bij een interne verhuizing komen de kosten van reiniging van de gordijnen, aankoop nieuwe traploper in de algemene ruimte, nieuwe inbouwapparatuur e.d. voor rekening van de vennootschap.
    
    
    6. De omzet van de vennootschap bedraagt tover de jaren 2011 t/m 2015:
    
    
      
        
        
        
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              2011
            
            
              2012
            
            
              2013
            
            
              2014
            
            
              2015
            
          
          
            
              Huur [B ADRES]
            
            
              
            
            
              894.673
            
            
              915.070
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Huur [D ADRES]
            
            
              
            
            
              79.573
            
            
              72.665
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Huur [C ADRES]
            
            
              
            
            
              15.754
            
            
              16.114
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Omzet div.
            
            
              
            
            
              20.662
            
            
              13.183
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Servicekosten [C ADRES]
            
            
              
            
            
              3.695
            
            
              4.229
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Servicekosten [D ADRES]
            
            
              
            
            
              13.983
            
            
              4.947
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Totaal
            
            
              983.961
            
            
              1.028.340
            
            
              1.026.208
            
            
              1.069.070
            
            
              1.017.466
            
          
        
      
    
    
    
    
      Nagenoeg de gehele omzet bestaat uit de opbrengst van verhuur van het hotelpand en [NAAM ONROERENDE ZAKEN] . Vanaf 2000 tot datum schenking hebben geen mutaties (aankoop/verkoop) plaatsgevonden ten aanzien van deze panden.
    
    
    7. De personeelskosten van de vennootschap bedragen over de jaren 2011 t/m 2015:
    
    
      
        
        
        
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              2011
            
            
              2012
            
            
              2013
            
            
              2014
            
            
              2015
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Directe kosten:
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Managementvergoeding
            
            
              
            
            
              245.607
            
            
              251.256
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Directe kosten
            
            
              
            
            
              11.142
            
            
              13.166
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
                247.332
              
            
            
              
                256.749
              
            
            
              
                264.422
              
            
            
              
                266.259
              
            
            
              
                270.135
              
            
          
          
            
              
                Personeelskosten
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Lonen en salarissen
            
            
              12.960
            
            
              12.960
            
            
              12.960
            
            
              13.472
            
            
              13.483
            
          
          
            
              Overige personeelskosten
            
            
              
            
            
              
            
            
              411
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
                12.960
              
            
            
              
                12.960
              
            
            
              
                13.371
              
            
            
              
                13.472
              
            
            
              
                13.483
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Totaal
            
            
              260.292
            
            
              269.709
            
            
              277.793
            
            
              279.731
            
            
              283.618
            
          
        
      
    
    
    
      Bij de vennootschap was in de jaren 2012 en 2013 gemiddeld één personeelslid werkzaam.
    
    
    8. In de aangifte schenkbelasting is aangegeven dat de waarde van het geschonken aandeel € 24.523 bedraagt. 
    
    9. Bij de aanslagregeling is de waarde van één aandeel van de vennootschap vastgesteld op € 34.000, onder meer gebaseerd op een waarde na een geveltaxatie van op € 18.000.000 voor [C BEDRIJF] en [NAAM ONROERENDE ZAKEN] tezamen.
    
    10. Bij de beoordeling van het bezwaar is de waarde van de onroerende zaak door de taxateur van de Belastingdienst gewaardeerd op € 14.075.000 voor [C BEDRIJF] en 
    
      € 2.710.000 voor [NAAM ONROERENDE ZAKEN] . De totale waarde van de onroerende zaken bedraagt
      € 16.785.000. Verweerder heeft ter onderbouwing van de waarden een rapport overgelegd met betrekking tot [C BEDRIJF] d.d. 28 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van 
      € 14.075.000 en een rapport met betrekking tot [NAAM ONROERENDE ZAKEN] d.d. 20 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 2.710.000. Dit resulteerde in een totale waarde van             € 17.281.464 en een waarde per aandeel van (afgerond) € 32.000.
    
    
    
      
        Aangifte schenkbelasting
      
    
    11. De in de aangifte schenkbelasting aangegeven waarde van de geschonken aandelen van € 24.523 was als volgt berekend:
    
    
      
        [C BEDRIJF]	€ 11.060.000
      
        [NAAM ONROERENDE ZAKEN] 		€   1.490.000
      inventaris 		€             831
      vorderingen		€        78.326
      kas			€  1.042.000
      			€ 13.671.157
      latente belasting		€        63.901
      waarborgsom		€      175.840
      schulden			€      367.738
      			€ 13.036.678
      Cumprefs		€        17.214
      			€ 13.046.464
    
    
    
      Totaal aantal aandelen: 532
      Waarde per aandeel: € 13.046.464/532= € 24.523 per aandeel
    
    
    12. Bij de aanslagregeling is de waarde van één aandeel vastgesteld op € 34.000. Deze waarde is als volgt berekend: 
    
    
      
        [C BEDRIJF] /	
      
        [NAAM ONROERENDE ZAKEN] 		€ 18.000.000
      inventaris 		€             831
      vorderingen		€        78.326
      kas			€  1.042.000
      			€ 19.121.157
      latente belasting		€        63.901
      waarborgsom		€      175.840
      schulden			€      367.738
      			€ 18.513.678
      Cumprefs		€        17.214
      			€ 18.496.464
    
    
    
      Totaal aantal aandelen: 532
      Waarde per aandeel: € 18.496.464/532 = (afgerond) € 34.000 per aandeel.
    
    
  
  
    Geschil 13. In geschil is of eiseres voor de verkrijging van het aandeel in aanmerking komt voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b van de Successiewet 1956 (SW). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vennootschap, waarin het aandeel is verkregen, een onderneming in materiële zin drijft als bedoeld in artikel 35c SW. Daarbij is tevens in geschil of het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM.
    Voorts is de waarde van de aandelen c.q. van de onroerende zaken in geschil.
    
    14. Eiseres stelt primair dat alle onroerende zaken als ondernemingsvermogen kwalificeren omdat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Eiseres verwijst daarbij naar de specifieke ervaring en kennis binnen de vennootschap met betrekking tot hotelexploitatie in het algemeen maar ook ten aanzien van de bouwkundige staat van deze drie objecten, de fysieke nabijheid van de dga en eiseres en haar zuster en het causaal verband tussen hun werkzaamheden en betrokkenheid en het daadwerkelijk behaalde rendement. Voorts is van belang dat de onderneming tevens eigenaar is van de zich in de onroerende zaken bevindende kostbare installaties.
    
      Subsidiair voert eiseres aan dat sprake is van een onderneming op grond van de vermogensetiketteringsregels, aangezien de vennootschap de exploitatie tot het jaar 2000 zelf uitvoerde zodat zij gerechtigd is de panden die voorheen in de onderneming werden gebruikt en sinds 2000 verhuurd, tot het ondernemingsvermogen te rekenen. 
      Meer subsidiair betoogt eiseres dat het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, nu in casu sprake is van verhuur van onroerend goed dat ook liquiditeitsproblemen met zich mee kan brengen.
      Tot slot stelt eiseres, onder verwijzing naar een door haar ingebrachte taxatierapport opgemaakt op 11 november 2010 door [G BEDRIJF] , dat de waarde per die datum van [C BEDRIJF] moet worden vastgesteld op € 11.060.000 en van 
      
        [NAAM ONROERENDE ZAKEN] op € 1.490.000.
    
    
    15. Verweerder neemt het standpunt in dat de bedrijfopvolgingsfaciliteit niet van toepassing is omdat geen sprake is van ondernemingsvermogen. In de vennootschap worden  slechts twee onroerende zaken verhuurd en van meer dan normaal vermogensbeheer was geen sprake. Er zijn geen aan- of verkopen van vastgoed, geen projectontwikkeling of werkzaamheden met betrekking tot het verlenen van extra diensten aan huurders. De werkzaamheden beogen geen hoger rendement in vergelijking tot een ‘normale’ belegger. De huur is een vast bedrag met een jaarlijkse indexatie.
    
      Van strijd met de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM is geen sprake.
      Voor de waardering van de objecten verwijst verweerder naar de in de bezwaarfase opgemaakte taxatierapporten.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    16. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    17. Ingevolge artikel 35b van de SW kan, indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c van de SW, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling (hierna: BOF) worden verleend. Onder bedrijfsopvolging wordt blijkens voormeld vijfde lid verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW, van een erflater die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d van de SW, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingsvereiste, zoals bedoeld in artikel 35e van de SW. 
    
    
      De artikelen luiden, voor zover van belang, als volgt:
      Artikel 35b van de SW luidt voor zover van belang:
      “1. Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend van:
    
    a. indien de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft € 1 006 000 niet te boven gaat: 100%;
    
      (…)
      Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot hetgeen voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder een objectieve onderneming. Daarbij kan worden bepaald in hoeverre tot die objectieve onderneming tevens worden gerekend vermogensbestanddelen die worden ter beschikking gesteld aan een samenwerkingsverband en vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel d.
      (…)
    
    5. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingvereiste, bedoeld in artikel 35e.
    6. Ingeval op enig tijdstip binnen vijf jaren na de verkrijging van het ondernemingsvermogen niet meer of niet meer geheel wordt voldaan aan het voortzettingvereiste, vervalt in zoverre de voorwaardelijke vrijstelling.
    7. De verzoeken, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gelijktijdig met de aangifte gedaan.”
    
    
       Artikel 35c van de Wet luidt voor zover van belang:
      “1.Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:
    
    a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
    b. een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
    c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:
    
      1°.bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en
      2°.het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde”.
    
    
    18. Voor de beantwoording van de vraag of eiseres recht heeft op toepassing van de BOF is doorslaggevend of de vennootschap, waarin het aandeel is verkregen, een onderneming drijft als bedoeld in artikel 35c van de SW.
    Bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, van de SW, gaat het om vermogen dat behoort tot een onderneming in materiële zin (HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193). Van een onderneming in de hiervoor bedoelde zin is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319, HR 9 oktober 2009, nr. 43 035, ECLI:NL:HR:2009:BI0481 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633). 
    
    19. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres, die zich beroept op de faciliteit, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de faciliteit van toepassing is. 
    
    
      20.1.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is met al hetgeen eiseres daartoe heeft gesteld en ter onderbouwing daarvan aangevoerd mede gelet op de gemotiveerde weerspreking door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten die door of namens de vennootschap zijn verricht, een onderneming vormen. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in overweging genomen.
        Er is sprake van een verhuur van twee complexen tegen een geïndexeerde huurprijs. Er is geen sprake van projectontwikkeling en evenmin van aan- of verkoop van andere panden. Het betreft geen omvangrijke onroerendgoedportefeuille. 
      
      
    
    
      20.2
      
        De exploitatie van [C BEDRIJF] is in handen van De [D BEDRIJF] , aan wie het hotel is verhuurd voor een periode van 20 jaar met telkens een verlenging van het huurcontract met 10 jaar. De [D BEDRIJF] exploiteert een groot aantal hotels en heeft ruime ervaring en expertise in de hotelbranche. Niet is aannemelijk dat de gestelde werkzaamheden van eiseres van positieve invloed zijn op de ontvangen vergoeding voor de exploitatie door de [D BEDRIJF] . Ten aanzien van de verantwoordelijkheid voor het handhaven van de viersterrenstatus geldt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze, voor zover er geen relatie is met de aard van de voorzieningen die reeds deel uitmaken van het verhuurde, niet in overwegende mate bij de exploitant is gelegen.
        Voorts is eigen aan de verhuur van onroerend goed dat men zorg draagt voor het onderhoud. Het is de plicht van een verhuurder om bij gebreken deze zo spoedig mogelijk (te doen) herstellen. Dat in geval van een defecte verwarming, waterleiding of lift hiervoor in het weekend werkzaamheden moeten worden verricht is niet ongewoon en valt onder de normale werkzaamheden die inherent zijn aan het beheer van vermogen indien deze bestaat uit de verhuur van een onroerende zaak. Dat daarvoor inmiddels een netwerk van dienstverrichters is opgebouwd, ligt voor de hand en maakt niet dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. 
        Niet is gebleken dat werkzaamheden worden verricht die uitstijgen boven hetgeen een gewone belegger in onroerend goed pleegt te doen.
      
      
    
    
      20.3.
      De werkzaamheden met betrekking tot [NAAM ONROERENDE ZAKEN] betreffen de verhuur van gestoffeerde ruimten op de parterre en de eerste etage. De twee andere verdiepingen zijn in gebruik als de eigen woning van mevrouw [D] dan wel als eigen kantoorruimte. Ook ten aanzien van dit pand is niet aannemelijk gemaakt dat meer werkzaamheden worden verricht dan de reguliere beheerswerkzaamheden. Het enkele feit dat € 65 per m2 per jaar wordt berekend voor servicekosten is als zodanig onvoldoende voor het oordeel dat kan worden gesproken van meer dan normaal vermogensbeheer. 
      
    
    
      20.4.
      
        Een aanwijzing voor de positieve beantwoording van de vraag of een onderneming in materiële zin wordt gedreven, kan zijn of het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van de panden hoger is dan het rendement dat doorgaans wordt behaald op ter belegging gehouden onroerend goed. 
        Verweerder stelt, aansluitend bij de rendementscijfers van de IPD Nederlandse Vastgoedindex, dat het rendement behaald op vastgoed in 2015 7,7% heeft bedragen en niet is gebleken dat dit rendement is behaald. Uitgaande van een waarde economisch verkeer van [C BEDRIJF] van € 14.000.000 en een netto winst van € 579.252, is een rendement behaald van 4%. Met betrekking tot [NAAM ONROERENDE ZAKEN] heeft verweerder een rendement berekend van 5,85% respectievelijk 5,96% (inclusief extra dienstenpakket). De rechtbank acht de IPD Nederlandse Vastgoedindex in casu een bruikbare vergelijkingsmaatstaf. Eiseres heeft geen andere vergelijksrendementen overgelegd die geschikter zouden zijn. Dat de gestelde en door verweerder bestreden werkzaamheden hebben geleid tot een betere cashflow positie is evenmin aannemelijk geworden.
        Eiseres betoogt dat niet is vereist dat daadwerkelijk een hoger rendement wordt gerealiseerd maar dat voldoende is dat de werkzaamheden zijn gericht op het behalen van een hoger rendement. Dat door de eiseressen werkzaamheden worden verricht buiten die waartoe zij als verhuurder verplicht zijn en die de verwachting van een hoger rendement rechtvaardigen dan indien de exploitatie geheel wordt overgelaten aan de [D BEDRIJF] , is evenwel mede gelet op de hiervoor genoemde cijfers en gemotiveerde weerspreking van de zijde van verweerder niet aannemelijk gemaakt. 
        Voor het zoeken naar een nieuwe huurder is, hoewel ter zitting is aangegeven dat ook zelf binnen het eigen netwerk wordt gezocht, een deskundige derde ingeschakeld. Deze heeft ook de onderhandelingen gevoerd met de huidige huurder over de voortzetting van het huurcontract.
      
      
      21. De rechtbank concludeert dat sprake is van verhuur van twee onroerende zaken en gelet op de beperking in omvang van de met de verhuur van [NAAM ONROERENDE ZAKEN] gemoeide werkzaamheden en tijdsbeslag en het feit dat [C BEDRIJF] door een professionele hotelketen wordt geëxploiteerd, niet aannemelijk is geworden dat de werkzaamheden van  eiseressen kwantitatief en kwalitatief van dien aard zijn, dat bij de vennootschap sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer.
      
      22. Het geheel in ogenschouw nemende is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden van de eiseressen kwalitatief en kwantitatief van dien aard zijn,
      dat de vennootschap ten tijde van de schenking geen materiële onderneming dreef zodat met betrekking tot de waarde van de verkregen aandelen in de BV in zoverre geen recht bestaat op toepassing van de BOF. 
      
      23. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de panden ondernemingsvermogen zijn gebleven ook na de overdracht in 2000 aan de [D BEDRIJF] , geldt het volgende.
      
        In de eerste plaats is niet voldaan aan het vereiste van een kwalificerende schenker, als omschreven in artikel 35d, eerste lid, onder a, van de SW:
        “Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een erflater of schenker verstaan een erflater die gedurende één jaar tot het overlijden, onderscheidenlijk een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:
      
      a. ondernemer was in de zin van artikel 3.4 of artikel 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 met betrekking tot de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, bedoelde onderneming;”
      
      
        Ten aanzien van [C BEDRIJF] is voorts van belang dat het hotelpand tot het vermogen van de vennootschap behoort, terwijl de exploitatie van het hotelbedrijf destijds plaatsvond in een deelneming in de vorm van de werkmaatschappij ( [H BEDRIJF] ). Na verkoop door de deelneming van de onderneming in 2000 en liquidatie van de deelneming in 2004, kan in 2015 geen toerekening van de werkzaamheden van de hotelexploitatie door de [D BEDRIJF] aan de holding meer plaatsvinden. Zodoende is een vermogensetikettering als ondernemingsvermogen niet aan de orde. Het standpunt van eiseres(sen) vindt derhalve geen steun in het recht.
        Ten aanzien van [NAAM ONROERENDE ZAKEN] is van belang dat op 7 april 2011 een juridische fusie plaatsvond tussen [NAAM ONROERENDE ZAKEN] [I BEDRIJF] BV als verdwijnende en [A BEDRIJF] BV als verkrijgende vennootschap. Er is geen sprake van een materiële onderneming.
        De liquide middelen bedroegen ten tijd van de schenking € 1.042.000 en kwalificeren niet als ondernemingsvermogen maar als overtollige liquiditeiten.
      
      
      
        
          Strijd met de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM
        
      
      24. Het betoog van eiseres dat de faciliteit, in het bijzonder het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen, strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, stuit af op hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/02453, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/31. 
      Dat in casu sprake is van verhuur van vastgoed dat liquiditeitsproblemen met zich mee kan brengen en in zoverre sprake is van een andere situatie dan in voormeld arrest aan de orde is, maakt dit niet anders. De Hoge Raad heeft in algemene zin geoordeeld dat de faciliteit niet van redelijke grond is ontbloot en dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge niet heeft overschreden.
      
      
        
          Waarde
        
      
      25. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast ter zake van de vastgestelde waarde in beginsel rust op verweerder. Verweerder heeft ter onderbouwing van de waarden een rapport overgelegd met betrekking tot [C BEDRIJF] d.d. 28 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 14.075.000 en een rapport met betrekking tot [NAAM ONROERENDE ZAKEN] d.d. 20 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 2.710.000. Deze rapporten bevatten een uitgebreide berekening van de wijze waarop de waardebepaling tot stand is gekomen en zijn door de taxateur ter zitting toegelicht. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerder de vastgestelde waarden in ruim voldoende mate inzichtelijk heeft gemaakt. Eiseres heeft, op een vraag van de voorzitter ter zitting, verklaard niet aan te kunnen geven op welke punten de door verweerder ingebrachte rapporten niet deugdelijk zijn. 
      
        Eiseres heeft een taxatierapport overgelegd opgemaakt op 11 november 2010 door [G BEDRIJF] . In dit rapport wordt [C BEDRIJF] gewaardeerd op een waarde van € 11.060.000 en [NAAM ONROERENDE ZAKEN] op een waarde van € 1.490.000. De rechtbank overweegt dat dit rapport dateert uit 2010 en derhalve in beginsel niet kan dienen ter onderbouwing van de waarde van de panden in augustus 2015. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres dat het prijspeil 2010 gelijk is aan het prijspeil van 2015, nu eiseres deze blote stelling op geen enkele wijze door een (schriftelijke) verklaring van een taxateur of anderszins heeft onderbouwd.
        Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat verweerder de gehanteerde waarden op overtuigende wijze aannemelijk heeft gemaakt.
      
      
      
        
          Immateriële schadevergoeding
        
      
    
    
      26.1.
      Eiseres heeft de rechtbank verzocht om een schadevergoeding in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.
      
    
    
      26.2.
      Het bezwaarschrift is ingekomen bij verweerder op 8 januari 2016. De uitspraak op bezwaar is gedaan op 29 juli 2016. Het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 9 september 2016. Op 13 april 2018 wordt uitspraak gedaan door de rechtbank. Er is derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met vier maanden. Uitgaande van een vergoeding van € 500 per half jaar termijnoverschrijding heeft eiser recht op een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 500.
      
    
    
      26.3.
      Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, nr. 11/04270 (ECLI:NL:HR:2013:BX6666) en 9 augustus 2013, nr. 12/06009 (ECLI:NL:HR:2013:199) is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. De totale overschrijding van vier maanden zal geheel aan de rechtbank worden toegerekend. De Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 500.
      
      27. Gelet op het onder 30 overwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      28. Op grond van de hierboven genoemde arresten van de Hoge Raad geldt dat indien de rechter het (hoger) beroep dan wel het beroep in cassatie op zichzelf beschouwd ongegrond acht, maar wel een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb toekent, er aanleiding is het griffierecht op de voet van artikel 8:74, lid 2, Awb aan de belanghebbende te laten vergoeden en, indien sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb, een veroordeling uit te spreken in de proceskosten van de belanghebbende. Gegeven de ongegrondverklaring van het beroep en in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660, zal de rechtbank daarbij de wegingsfactor vaststellen op 0,5. De hoogte van deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 501 
      (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 0,5, nu het beroep louter gegrond is wegens de toekenning van immateriële schadevergoeding). Omdat de overschrijding van de redelijke termijn uitsluitend is toe te rekenen aan de rechter, zal de vergoeding van het griffierecht en de proceskostenvergoeding moeten plaatsvinden door de Staat (de Minister voor Rechtsbescherming).
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - veroordeelt de Minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van de immateriële schade aan eiseres tot een bedrag van € 500;
    - kent eiser ten laste van de Minister voor Rechtsbescherming een proceskostenvergoeding toe tot een bedrag van € 501; en
    - draagt de Minister voor Rechtsbescherming op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiseres te vergoeden.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B, van Walderveen, voorzitter, mr. M.W. Koenis en mr. M. M. Verberne, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2018.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. 	de naam en het adres van de indiener;
    b. 	een dagtekening;
    c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. 	de gronden van het hoger beroep.