ECLI:NL:HR:2017:2627, Hoge Raad, 13-10-2017, 17/01773
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Prejudiciële vragen (art. 392 Rv) . Belastingrecht. Faillissementsrecht. Bevoegdheid Ontvanger tot verrekening op grond van art. 24 lid 1 Invorderingswet 1990 in faillissement fiscale eenheid. Toepasselijkheid en toepassing van art. 53 lid 1 Fw.

13 oktober 2017
      Eerste Kamer
      17/01773
      LZ/AR
      
       
      Hoge Raad der Nederlanden
      
      Prejudiciële beslissing
      
       
      in de zaak van:
      1. Mr. Paul Frederik SCHEPEL,
      2. Mr. Pieter MIEDEMA RA, elk in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van Eurocommerce Holding B.V.,Eurocommerce Recreatie B.V.,Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,alle gevestigd te Deventer, 
      EISERS in eerste aanleg, 
      advocaten in de prejudiciële procedure:  mrs. D.M. de Knijff en voorheen C.J.A. Seinen,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST (Grote Ondernemingen),mede-kantoorhoudende te Almelo, 
      VERWEERDER in eerste aanleg, 
      advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J.W.H. van Wijk.
      
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curatoren en de Ontvanger.
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak C/08/183667 / HA ZA 16-107 van de rechtbank  Overijssel van 5 april 2017.
      	Het vonnis van de rechtbank is aan deze beslissing gehecht.
    
    
  
  
    
      2De prejudiciële procedure 
    
      Bij het hiervoor genoemde vonnis heeft de rechtbank de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de hierna in 3.2 te vermelden vragen gesteld.
      Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mrs. R.R. Verkerk, T.T. van Zanten en R.J. van Galen, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Vereniging Insolventierecht Advocaten INSOLAD op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. 
      	De advocaat van de Ontvanger heeft op de schriftelijke opmerkingen zijdens INSOLAD gereageerd.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel geeft de Hoge Raad in overweging de eerste prejudiciële vraag ontkennend en de tweede bevestigend te beantwoorden.
      	De advocaten van de Curatoren hebben bij brief van 28 augustus 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beantwoording van de prejudiciële vragen
    
      3.1
      Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten.
      (i)	Eurocommerce Holding B.V., Eurocommerce Recreatie B.V. en Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: de vennootschappen) zijn in 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curatoren als zodanig.
      
        (ii)	De vennootschappen maakten deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
        (iii)	De vennootschappen hebben elk recht op teruggave van omzetbelasting over tijdvakken na de faillissementsdatum ter zake van door de boedel betaalde facturen voor aan de boedel door derden geleverde goederen en diensten (zie nader de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3).
        (iv)	De Curatoren hebben voorts op de voet van art. 29 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) teruggaaf verzocht van omzetbelasting wegens de na faillissement gebleken oninbaarheid van facturen die de vennootschappen reeds vóór het faillissement aan derden hebben uitgereikt (zie nader de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4).
      
      (v)	De Ontvanger heeft geweigerd de hiervoor onder (iii) en (iv) genoemde teruggaven uit te betalen. Hij heeft zich daartoe erop beroepen dat hij ingevolge art. 24 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) bevoegd is om de belastingschulden van de fiscale eenheid waartoe de vennootschappen behoren – welke schulden dateren van vóór het faillissement van de vennootschappen – , te verrekenen met de teruggaven.
      
    
    
      3.2
      
        De Curatoren vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat de Ontvanger niet bevoegd is tot de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde verrekening. De rechtbank heeft aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld.
        “I.	Kan een aan de belastingschuldige als bedoeld in art. 24 lid 1, vierde volzin, Iw 1990 uit te betalen bedrag ter zake van omzetbelasting dat materieel verschuldigd is geworden nadat deze belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard, door de Ontvanger worden verrekend met een van deze belastingschuldige of van een andere maatschappij als bedoeld in art. 24 lid 1, vierde volzin, Iw 1990, te innen bedrag ter zake van rijksbelastingen dat materieel voor faillissement verschuldigd is geworden?
        II.	Kan een aan een belastingschuldige verleende teruggaaf omzetbelasting ex art. 29 lid 1 Wet OB die materieel is ontstaan nadat deze belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard, door de Ontvanger op grond van artikel 53 lid 1 Fw worden verrekend met een belastingschuld van deze belastingschuldige die materieel is ontstaan voor faillissement?”
      
      
      
        3.3.1
        Bij de beantwoording van deze vragen wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.3.2
        Art. 53 lid 1 Fw verklaart degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, bevoegd om zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde te verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor dit laatste volstaat dat de vordering of schuld voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde (zie onder meer HR 26 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD8095, NJ 1977/612, en HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, NJ 2016/48, rov. 3.3.1).
        
      
      
        3.3.3
        
          Ingevolge art. 4:93 lid 1 Awb geschiedt verrekening van bestuursrechtelijke vorderingen en schulden slechts voor zover in de bevoegdheid daartoe bij wettelijk voorschrift is voorzien. Art. 24 lid 1 Iw 1990 geeft de Ontvanger bij de invordering van onder meer rijksbelastingen de bevoegdheid om te betalen en te innen bedragen met elkaar te verrekenen. Art. 24 lid 1, derde tot en met vijfde volzin, Iw 1990 bepaalt met betrekking tot deze verrekening:
          “De artikelen 53 tot en met 55, 234, 235 en 307 van de Faillissementswet zijn van overeenkomstige toepassing. Met betrekking tot door de ontvanger uit te betalen en te innen bedragen welker verschuldigdheid materieel is ontstaan over dan wel in een tijdvak waarin de belastingschuldige deel uitmaakt of uitmaakte van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste of tweede lid, of artikel 15a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, kunnen aan die belastingschuldige uit te betalen bedragen, behalve met van deze te innen bedragen, worden verrekend met te innen bedragen van een andere maatschappij die in dat tijdvak deel uitmaakt of uitmaakte van vorenbedoelde fiscale eenheid. De vorige volzin vindt toepassing, ongeacht het in staat van surseance van betaling of van faillissement geraken van de in die volzin bedoelde belastingschuldige of andere maatschappij.”
        
        
        
          
            Beantwoording van de eerste prejudiciële vraag 
          
        
        
      
      
        3.4.1
        De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde geval dat de boedel recht heeft op teruggave van omzetbelasting ter zake van door de boedel betaalde facturen voor aan de boedel door derden geleverde goederen en diensten. In dat geval is niet voldaan aan de hiervoor in 3.3.2 genoemde eis van art. 53 lid 1 Fw dat sprake is van een schuld aan de boedel die is ontstaan vóór de faillietverklaring dan wel voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Verrekening van die schuld op de voet van art. 53 lid 1 Fw met een vóór de faillietverklaring ontstane vordering op de gefailleerde, zoals de vordering van de Ontvanger waarop de prejudiciële vraag ziet, is daarom niet mogelijk. De prejudiciële vraag stelt aan de orde of dit anders is op grond van het in art. 24 lid 1 Iw 1990 bepaalde.
        
      
      
        3.4.2
        Bij de beantwoording van die vraag gaat het om de betekenis van de hiervoor in 3.3.3 aangehaalde derde tot en met vijfde volzin van art. 24 lid 1 Iw 1990. Op grond van art. 24 lid 1, derde volzin, Iw 1990 is, voor zover hier van belang, art. 53 Fw van toepassing bij de verrekening op grond van art. 24 Iw 1990. Art. 24 lid 1, vierde volzin, Iw 1990 behelst, kort gezegd, dat de verrekening op grond van art. 24 lid 1 Iw 1990 ook mogelijk is met vorderingen en schulden van maatschappijen die in het betrokken tijdvak tezamen met de belastingplichtige deel uitmaken van een fiscale eenheid als bedoeld in die volzin. Art. 24 lid 1, vijfde volzin, Iw 1990 stelt tot slot buiten twijfel dat dit laatste óók geldt in geval van onder meer faillissement van de belastingschuldige of van de andere maatschappijen die tot de fiscale eenheid behoren.
        
      
      
        3.4.3
        Zoals volgt uit de tekst van art. 24 lid 1, vierde en vijfde volzin, Iw 1990 heeft het daar bepaalde uitsluitend betrekking op de voor verrekening geldende eis dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn; het bevat een uitzondering op die eis. Het behelst geen uitzondering op de hiervoor in 3.3.2 en 3.4.1 genoemde eis van art. 53 lid 1 Fw dat vordering en schuld beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. De parlementaire geschiedenis van art. 24 lid 1 Iw 1990 biedt geen steun voor de gedachte dat die uitzondering wel zou zijn beoogd (vgl. 5.16 en 5.20-5.29 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Genoemde eis van art. 53 lid 1 Fw geldt dus onverkort bij de verrekening op grond van art. 24 lid 1, vierde en vijfde volzin,Iw 1990.
        
      
      
        3.4.4
        De eerste prejudiciële vraag moet dus ontkennend worden beantwoord.
        
        
          
            Beantwoording van de tweede prejudiciële vraag
          
        
        
      
      
        3.5.1
        De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde geval dat de boedel op grond van art. 29 lid 1 Wet OB recht heeft op teruggaaf van (aan de fiscus afgedragen) omzetbelasting wegens de na het faillissement gebleken oninbaarheid van facturen die de vennootschappen reeds vóór het faillissement aan derden hebben uitgereikt. Deze prejudiciële vraag stelt aldus aan de orde of de hiermee corresponderende schuld van de Ontvanger is ontstaan uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde als bedoeld in art. 53 lid 1 Fw en daarom op grond van art. 24 lid 1, derde tot en met vijfde volzin, Iw 1990 door de Ontvanger verrekend kan worden met een vóór de faillietverklaring ontstane vordering op de gefailleerde dan wel op een maatschappij die een fiscale eenheid met de gefailleerde vormde.
        
      
      
        3.5.2
        Indien een ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB de omzetbelasting die hij ter zake van een tegen vergoeding verrichte levering of dienst heeft gefactureerd, op aangifte voldoet, ontstaat een rechtsverhouding met de Ontvanger die ingevolge art. 29 lid 1 Wet OB meebrengt dat als nadien blijkt dat de vergoeding niet zal worden ontvangen, recht bestaat op teruggaaf van de voldane omzetbelasting. Indien vóór de faillietverklaring ter zake van een door de ondernemer gefactureerde vergoeding omzetbelasting is gefactureerd en ter zake daarvan omzetbelasting op aangifte is voldaan, en deze vergoeding ná de faillietverklaring oninbaar blijkt, vloeit de daaruit ingevolge art. 29 lid 1 Wet OB resulterende schuld van de Ontvanger derhalve voort uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde als bedoeld in art. 53 lid 1 Fw. Deze schuld kan dus op grond van art. 24 lid 1, derde tot en met vijfde volzin, Iw 1990 door de Ontvanger worden verrekend met een vóór de faillietverklaring ontstane vordering op de gefailleerde dan wel op een maatschappij die een fiscale eenheid met de gefailleerde vormde.
        
      
      
        3.5.3
        Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt dus bevestigend.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      beantwoordt de prejudiciële vragen als hiervoor vermeld in 3.4.4 en 3.5.3;
      	begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van de Curatoren en op € 1.800,-- aan de zijde van de Ontvanger.
    
    
    
      	Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 13 oktober 2017.