ECLI:NL:GHDHA:2017:3104, Gerechtshof Den Haag, 27-10-2017, BK-17/00461 en BK-17/00462
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende in redelijkheid ervan uit kunnen gaan dat de Inspecteur  tot de conclusie is gekomen, en ook met belanghebbende heeft afgesproken, dat de gemengde ruimten van het pand door belanghebbende voor 50 percent zakelijk en voor 50 percent voor privédoeleinden van de maten worden gebruikt. Weliswaar is  de Inspecteur ondanks die 50/50-vaststelling de mening toegedaan dat de op de gemengde ruimten betrekking hebbende omzetbelasting in het geheel niet voor aftrek in aanmerking komt, maar, nu die opvatting rechtens onjuist is, blijft overeind dat belanghebbende redelijkerwijs erop heeft kunnen vertrouwen dat voor het geval dat het aftrekrecht wel bestaat een percentage van 50 geldt.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummers BK-17/00461 en BK-17/00462
    
    
    
    Uitspraak van 27 oktober 2017
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        Maatschap [X] en [Y] (Samenwerkingsverband de heer [X] en mevrouw [Y] ) te [Z] , belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 30 maart 2017, nummers SGR 16/9567 en SGR 16/9568.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Bij beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het eerste kwartaal van 2015 een teruggaaf van € 33.951 aan omzetbelasting en over het tweede kwartaal van 2015 een teruggaaf € 3.453 aan omzetbelasting verleend.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de teruggaafbeschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank. Een griffierecht van (in totaal) € 334 is geheven.
      
    
    
      1.4.
      De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, bepaald dat belanghebbende recht heeft op een aanvullende teruggaaf van € 1.579 voor het eerste kwartaal 2015 en op een aanvullende teruggaaf van € 219 voor het tweede kwartaal 2015, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.482 en de Inspecteur opgedragen het griffierecht van € 334 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 501 is geheven.
      
    
    
      1.6.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.7.
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 oktober 2017 in Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt.
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is met ingang van 1 januari 2015 ondernemer voor de heffing van omzetbelasting.
      
    
    
      2.2.
      In belanghebbende is ingebracht het aan de maten ( [X] en mevrouw [Y] ) toebehorende pand aan de [A] te [Z] . Aan belanghebbende is ter zake van de verbouwing van het pand omzetbelasting in rekening gebracht. In het pand zijn drie soorten ruimten:
      - zakelijk gebruikte ruimten, bestaande uit een showroom, bibliotheek, werkplaats en archiefruimte (in totaal 157 m²), welk deel voor de omzetbelasting belast wordt verhuurd aan [B] Beheer B.V.
      - privé gebruikte ruimten, bestaande uit een deel van de keuken, een fitnessruimte en de eerste verdieping (in totaal 217 m²)
      - gemengde ruimten, bestaande uit de woonkamer, de keuken en de hal (in totaal 156 m²).
      
    
    
      2.3.
      In verband met vragen van de kant van de Inspecteur en om (lastige/vervelende) discussies achteraf uit te sluiten over de (beoogde) feitelijke situatie en de mate van aftrek van de ter zake van een geplande verbouwing van het pand in rekening te brengen omzetbelasting, heeft de Inspecteur - op initiatief van belanghebbende - op 10 maart 2015 het pand bezichtigd en is met belanghebbende de wijze van de voor de omzetbelasting toe te passen toerekening aan de werkruimte dan wel woonruimte van de gemengd gebruikte ruimten van het pand besproken.
      
    
    
      2.4.
      
        De door belanghebbende, onder verwijzing naar de bezichtiging van het pand en het met de Inspecteur gevoerde overleg, vervolgens met twee bijlagen, inhoudende beelden van de feitelijke situatie, aan de Inspecteur gezonden brief van 31 maart 2015 vermeldt:
        "Afgelopen dinsdag 10 maart heeft u de woning aan de [A] bezichtigd, met het oog op de verbouwing en de voorgenomen belaste verhuur van werkruimte aan [X] Beheer B.V. Ter plaatse hebben wij de wijze van toerekening besproken van de werkruimte versus de woonruimte. (…)
        Wij zijn de volgende aannames en wijze van verdeling overeengekomen:
        ¤ De verbouwingskosten toerekenbaar aan de verdieping zijn te beschouwen als volledig privé.
        ¤ De aanleg van de parkeergelegenheid is volledig zakelijk.
        ¤ De verbouwing van de begane grond en kelder betreft deels werkruimte, deels woonruimte en deels gemengde ruimte. De gemengde ruimte zal 50/50 worden toegerekend aan werk- en woonruimte.
        Op basis van voorcalculatie komt de voorheffing met betrekking tot de werkruimte op circa € 66.000. Dit bedrag kan pas definitief worden vastgesteld na oplevering en totaalafrekening aannemer/architect.
        Ik zie uw positieve reactie graag tegemoet."
      
      
    
    
      2.5.
      De schriftelijke reactie van de Inspecteur van 2 juli 2015 op die brief van belanghebbende geeft onder meer aan: "De maatschap heeft alleen recht op aftrek van voorbelasting voor zover er sprake is van belast gebruik." Na een beschouwing over de mogelijkheden van belaste verhuur, "Aftrekrecht ten aanzien van gemengde kosten begane grond" en "Aftrek ten aanzien van gemengde kosten hele pand", komt de Inspecteur bij wijze van conclusie tot een "Totale aftrek van de verbouwingskosten:
      - 43% van de kosten die niet direct toerekenbaar zijn en uitsluitend zien op de begane grond;
      - 30% van de kosten die niet direct toerekenbaar zijn en zien op het hele pand;
      - 100% van de kosten die direct toerekenbaar zijn aan de werkruimte;
      - 100% van de kosten die direct toerekenbaar zijn aan de parkeerplaatsen buiten."
      
    
    
      2.6.
      In de brief van 28 januari 2016 van belanghebbende aan de Inspecteur is aangegeven dat de berekening van die percentages niet juist is. En opnieuw is gewezen op de afspraak die naar aanleiding van de bezichtiging van het pand is gemaakt voor de gemengde ruimten: "Om die reden is er afgesproken om aan deze ruimten 50% zakelijk gebruik en 50% gebruik voor privédoeleinden toe te rekenen." Voorts is een berekening gemaakt ter vaststelling van de aftrekbare voorbelasting.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 8 maart 2016 bericht de Inspecteur aan belanghebbende voornemens te zijn het bezwaar tegen de inmiddels gedeeltelijk gehonoreerde teruggaafverzoeken af te wijzen. De brief vermeldt na de "Samenvatting van uw bezwaar" de passage met het kopje "Beoordeling van uw bezwaar" op het onderdeel "Gemengde ruimte woonkamer, keuken en hal": "De woonkamer, keuken en hal worden voor 50% voor zakelijke doeleinden gebruikt en voor 50% voor privédoeleinden. Verhuur van ruimten die uitsluitend zakelijk worden gebruikt kan belast plaatsvinden. Het feitelijke gebruik van de onroerende zaak is doorslaggevend. Ingeval er enig gebruik als woning plaatsvindt, is opteren niet meer mogelijk, de wettekst laat immers geen andere conclusie toe. De woonkamer, keuken en hal worden feitelijk ook als woning gebruikt, op basis van artikel 11, lid 1, onderdeel b, onder 5° van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan er derhalve niet geopteerd worden voor belaste verhuur. Het is niet mogelijk om 50% van de gemengde ruimten, te weten 78 m², tot de oppervlakte van de werkruimte [te] rekenen. Ten aanzien van de totale oppervlakte van de gemengde ruimten is geen sprake van belast gebruik en bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting."
      
    
    
      2.8.
      De schriftelijke reactie van belanghebbende op de voorgenomen afwijzing van het bezwaar wordt gevolgd door een op 31 mei 2016 tussen belanghebbende en de Inspecteur gehouden hoorgesprek. In het van het gesprek gemaakte verslag staat dat de Inspecteur "ten tijde van de bezichtiging van het pand [heeft aangegeven] dat er sprake zal zijn van een pro rata" gevolgd door "Hieruit heeft, naar de mening van [belanghebbende], belastingplichtige mogen vertrouwen dat daarmee recht bestaat op aftrek van voorbelasting voor zover er sprake is van zakelijk gebruik."
      
    
    
      2.9.
      De (uiteindelijke) uitspraak op bezwaar van 21 oktober 2016 verwijst naar en steunt op, onder meer, de brief van de Inspecteur van 8 maart 2016.
      
      
    
  
  
    De Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft overwogen:
    
    
      "(…)
    
    
    4. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de zakelijk gebruikte ruimten recht op aftrek van voorbelasting bestaat en dat voor de ruimten die uitsluitend voor privédoeleinden worden gebruikt geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
    
    5. [ Belanghebbbende] stelt dat zij ook recht heeft op aftrek van de voorbelasting die betrekking heeft op de overige ruimten voor zover deze ruimten zakelijk worden gebruikt. [Belanghebbende] stelt het zakelijk gebruik van deze ruimten op 50%.
    
    6. [ De Inspecteur] stelt dat [belanghebbende] voor wat betreft de overige ruimten geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, omdat zij ingevolge artikel 11, eerste lid, ten vijfde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) voor die ruimten niet kan opteren voor belaste verhuur en zodoende voor dat deel van het pand geen sprake is van belaste economische activiteiten.
    
    7. In artikel 15, eerste lid, laatste alinea, van de Wet is bepaald dat de omzetbelasting over de uitgaven in verband met een tot het bedrijfsvermogen behorende onroerende zaak slechts aftrekbaar is naar evenredigheid van het gebruik van de zaak voor belaste economische activiteiten. Ingevolge artikel 11, vierde lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 wordt de in het voormelde artikel bedoelde aftrek over uitgaven in verband met een onroerende zaak berekend op basis van het werkelijke gebruik van de onroerende zaak.
    
    8. De overige ruimten worden enerzijds voor privédoeleinden gebruikt en anderzijds, zoals [belanghebbende] onweersproken heeft verklaard, om de huurder de gelegenheid te geven het gehuurde gedeelte te bereiken. Dat betekent dat de kosten die betrekking hebben op dit deel van het pand mede worden gemaakt ten behoeve van haar belaste economische activiteiten. De daarop betrekking hebbende voorbelasting komt dan ook voor aftrek in aanmerking voor zover deze geacht kan worden betrekking te hebben op het werkelijke gebruik van dit deel van het pand voor de belaste economische activiteiten van [belanghebbende].
    
    9. In de onderhavige situatie, waarin het pand zowel voor bewoning als voor bedrijfsdoeleinden wordt gebruikt, moeten de woonkamer en de keuken primair en voornamelijk geacht worden te zijn bestemd voor privédoeleinden. Zeker nu gesteld noch gebleken is dat zich in het pand nog een andere woonkamer of keuken bevindt. Gezien de verklaring van [belanghebbende] dat het zakelijke gebruik van deze ruimten slechts bestaat uit het gelegenheid geven aan de huurder en zijn eventuele klanten om het gehuurde te bereiken, is het werkelijke gebruik van deze ruimten ten behoeve van de belaste economische activiteiten van [belanghebbende] in hoge mate ondergeschikt aan het werkelijke gebruik voor privédoeleinden. [Belanghebbende] heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat het werkelijke gebruik van de overige ruimten ten behoeve van haar belaste economische activiteiten, zoals zij stelt, 50% bedraagt. [De Inspecteur] is er echter evenmin in geslaagd aannemelijk te maken dat in het geheel geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat voor zover die kan worden toegerekend aan de overige ruimten. De rechtbank stelt het recht op aftrek voor de aan de overige ruimten toe te rekenen voorbelasting daarom, gezien het verhoudingsgewijs beperkte zakelijke gebruik, in goede justitie vast op 5%. Voor het eerste kwartaal resulteert dit in een aanvullende teruggaaf van € 1.579 (5% van 156m²/530m² x € 107.321) en voor het tweede kwartaal resulteert dit in een aanvullende teruggaaf van € 219 (5% van 156m²/530m² x € 14.848).
    
    10. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de beroepen gegrond verklaard.
    
    11. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.482 voor de twee samenhangende zaken (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1)."
    
  
  
    Geschil en standpunten
    
    
      4.1.
      In hoger beroep is tussen partijen uitsluitend nog in geschil hoeveel van de op de verbouwing van het pand, waar het gaat om het gemengd gebruikte deel van het pand ter grootte van 156 m², betrekking hebbende omzetbelasting voor aftrek in aanmerking komt. Belanghebbende staat, zo nodig met een beroep op het vertrouwensbeginsel, een percentage van 50 voor en de Inspecteur, conform de Rechtbank heeft geoordeeld, een percentage van 5.
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      5.1.
      Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende, gelet op de bewoordingen van de onder de feiten weergegeven correspondentie, in redelijkheid ervan uit kunnen gaan dat de Inspecteur na en in het licht van het doel van de bezichtiging en de bespreking met belanghebbende tot de conclusie is gekomen en ook met belanghebbende heeft afgesproken - de afspraak is door belanghebbende verwoord, in eerste instantie in de brief van 31 maart 2015, en nadien door de Inspecteur, vooral in de brief van 8 maart 2016, bevestigd - dat de gemengde ruimten van het pand door belanghebbende voor 50 percent zakelijk en voor 50 percent voor privédoeleinden van de maten worden gebruikt. Weliswaar is duidelijk, ook voor belanghebbende, dat de Inspecteur ondanks die 50/50-vaststelling de mening is toegedaan dat de op de gemengde ruimten betrekking hebbende omzetbelasting in het geheel niet voor aftrek in aanmerking komt, maar, nu die opvatting rechtens onjuist is - de Inspecteur heeft dit ter zitting ook erkend -, blijft overeind dat belanghebbende redelijkerwijs erop heeft kunnen vertrouwen dat voor het geval dat het aftrekrecht wel bestaat een percentage van 50 geldt. Bedacht moet worden dat het doel van de bezichtiging en de bespreking in het kader van de vaststelling van de mate van aftrek in het bijzonder ook was om te komen tot een beoordeling ter vastlegging van de feitelijke situatie inzake het gebruik van de gemengde ruimten. Bovendien is geen reden te veronderstellen dat het vertrouwen op enigerlei wijze teniet wordt gedaan of dat belanghebbende als deskundige beter had kunnen en moeten weten of begrijpen dan wel had moeten doorvragen. Dat betekent, nu het zakelijk gebruik van de gemengde ruimten voor de omzetbelasting als aftrekgerechtigd gebruik moet worden gekwalificeerd, aftrek tot een percentage van 50 is toegestaan.
      
    
    
      5.2.
      Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Haar overige stellingen hoeven geen behandeling.
      
    
    
      5.3.
      In aanmerking nemend de tussen partijen niet in geschil zijnde, ook door de Rechtbank toegepaste, cijfers heeft belanghebbende recht op een teruggaaf van omzetbelasting over het eerste kwartaal 2015 van in totaal € 49.746 (50% van 156m²/530m² x € 107.321 = € 15.795 plus € 33.951) en op een teruggaaf van omzetbelasting over het tweede kwartaal 2015 van in totaal € 5.639 (50% van 156m²/530m² x € 14.848 = € 2.186 plus € 3.453).
      
    
    
      5.4.
      Dat voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierechten
    
    
      6.1.
      Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten. Onder handhaving van de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, stelt het Hof de kosten vast op € 990 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 2 punten à € 495 x 1 (gewicht). Voor een hogere vergoeding van proceskosten acht het Hof geen termen aanwezig.
      
    
    
      6.2.
      De Inspecteur dient de griffierechten aan belanghebbende te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht;
    - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
    - wijzigt de teruggaafbeschikkingen aldus dat de teruggaaf over het eerste kwartaal 2015 wordt vastgesteld op € 49.746 en dat de teruggaaf over het tweede kwartaal 2015 wordt vastgesteld op € 5.639;
    - veroordeelt de Inspecteur in de voor de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990; en
    - gelast de Inspecteur het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 501 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier R.W. Otto. De beslissing is op 27 oktober 2017 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.