ECLI:NL:GHDHA:2018:952, Gerechtshof Den Haag, 20-04-2018, BK-17/00771 t/m BK-17/00773
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Zijn de aan de internetpokerspeler opgelegde naheffingsaanslagen in de kansspelbelasting over tijdvakken t/m 31 oktober 2008  terecht opgelegd en  tot de juiste bedragen vastgesteld? Meer specifiek is in geschil of terecht de bruto spelopbrengst zonder toepassing van de kansspelbelastingvrijstelling per gewonnen spel als grondslag voor de naheffingen in aanmerking is genomen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummers BK-17/00771 t/m BK-17/00773
    
    
    
    Uitspraak van 20 april 2018
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 25 juli 2017, nummers SGR 16/322 t/m SGR 16/324.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Belanghebbende zijn naheffingsaanslagen in de kansspelbelasting opgelegd van € 126.322 over 2006, van € 93.100 over 2007 en van € 103.416 over 1 januari 2008 tot en met 31 oktober 2008.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep bij de Rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 46 is geheven.
      
    
    
      1.4.
      De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld tot het aan belanghebbende vergoeden van immateriële schade van € 400, de Staat veroordeeld tot het aan belanghebbende vergoeden van immateriële schade van € 100, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 990 en de Inspecteur opgedragen het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
      1.5.
      Van de uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 124 is geheven.
      
    
    
      1.6.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.7.
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 maart 2017 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is ingezetene van Nederland en speelt waar het gaat om de in geding zijnde tijdvakken vanuit Nederland als cashgamer internetpoker bij de buitenlandse organisatoren [A] , [B] en [C] . Van een cashgame wordt gesproken wanneer de fiches geldswaarde hebben en per spel prijzen worden verzilverd.
      
    
    
      2.2.
      In de desbetreffende tijdvakken is [A] binnen en zijn [B] en [C] buiten de Europese Unie gevestigd.
      
    
    
      2.3.
      Van de naheffingsaanslagen hebben € 27.375 (2006), € 29.058 (2007) en € 5.002 (2008) betrekking op kansspelbelasting ter zake van bij [A] gewonnen prijzen.
      
      
    
  
  
    De Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft overwogen:
    
    
      "(…)
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
    
    7. Het vrij verkeer van diensten in de zin van artikel 56 VWEU verlangt niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking - ook indien deze zonder onderscheid voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten geldt - die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie uitspraak Hof van Justitie in de zaken C-344/13 en C-367/13, rechtsoverweging 26).
    
    8. Ingevolge de WKB oud, werd bij prijzen behaald met kansspelen die via internet werden gespeeld, ongeacht of de aanbieder in Nederland of in een andere lidstaat van de Europese Unie was gevestigd, kansspelbelasting geheven over de prijzen bij de gerechtigden van die prijzen. Ook werd in beide gevallen hetzelfde tarief toegepast. Er bestond dus geen verschil in behandeling. De stelling van [belanghebbende] dat het verschil in behandeling wordt opgeroepen door de omstandigheid dat internetpoker ten onrechte niet als casinospel wordt aangemerkt als bedoeld in artikel 1, onder a, van de WKB oud kan de rechtbank evenmin volgen. In het arrest van 11 juli 2014 waar [belanghebbende] naar verwijst heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat poker in al zijn vormen moet worden aangemerkt als casinospel in de zin van artikel 1, onder a, van de WKB oud, maar dat poker in artikel 4 van de zogenoemde Beschikking Casinospelen zonder voorbehoud wordt aangemerkt als casinospel; een spel dus wat in een (speel) casino mag worden aangeboden. In die beschikking wordt aan Holland Casino een vergunning verleend tot het organiseren van een speelcasino in verschillende gemeentes in Nederland. Het betreft het spelen van poker in een ruimte aan speeltafels. In de parlementaire geschiedenis bij de wetswijziging in 2008 (blz. 1 en 2 van de Memorie van Toelichting, TK, vergaderjaar 2005/2006, nr. 30583, nr. 3) is - voor zover van belang - ook het volgende opgemerkt:
    'Juist voor deze tafelspelen in casino’s is om voornoemde reden begin jaren 80 van de vorige eeuw een apart heffingssysteem in de wet opgenomen' en 'Op basis van de huidige wet dient heffing van kansspelbelasting bij spelen via internet plaats te vinden bij de prijswinnaar. Er is immers geen sprake van casinospelen.'
    
    9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, maakte het Nederlandse heffingsregime naar het oordeel van de rechtbank geen onderscheid tussen aanbieders van binnenlandse en buitenlandse internetkansspelen. Met betrekking tot de stelling van [belanghebbende] dat internetpoker ten onrechte niet als casinospel wordt aangemerkt merkt de rechtbank nog het volgende op. Dat de Europese Commissie (de Commissie) in het besluit van 20 september 2011 van mening is dat de verschillen tussen online en fysieke casino’s te gering zijn om een onderscheid in rechte en in feite te kunnen maken, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten of een dergelijk besluit van belang is voor deze procedure zag het op de vraag of er sprake was van een steunmaatregel voor online kansspelexploitanten die op grond van de Deense wetgeving een belastingvoordeel genoten dat fysieke casino’s werd onthouden. Van een dergelijk selectief voordeel is hier geen sprake. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om op grond van genoemd besluit van de Commissie te oordelen dat de onderhavige heffing in strijd is met artikel 56 VWEU. De uitspraak van het Hof van Justitie van 30 juni 2011 waar [belanghebbende] naar verwijst maakt het oordeel van de rechtbank evenmin anders. [Belanghebbende] heeft niet (voldoende) onderbouwd waarom het antwoord op de vraag of het verlenen van een monopolie voor het beheer van paardenweddenschappen buiten de renbaan aan een Nationale aanbieder een schending is van de vrijheid van dienstverrichting, relevant is voor het onderhavig geschil. Dat het Hof heeft geoordeeld dat de markt van paardenweddenschappen als één markt moet worden beschouwd ongeacht de vraag of de betrokken weddenschappen via traditionele kanalen op fysieke locaties of via internet worden aangeboden is daarvoor onvoldoende.
    
    10. [ Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de prijzen zijn vrijgesteld van kansspelbelasting op grond van artikel 52 van het Bvdb 2001. Het artikel waarop [belanghebbende] zich beroept voorziet in de vrijstelling van kansspelbelasting als de desbetreffende prijs is onderworpen aan een gelijksoortige belasting die vanwege een andere mogendheid wordt geheven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met het enkele stellen daarvan, tegenover de betwisting door [de Inspecteur], niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gewonnen prijzen onderworpen zijn aan een met de kansspelbelasting vergelijkbare buitenlandse belasting.
    
    
      Vergoeding van immateriële schade
      (…)
    
    
    15. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      Proceskosten
    
    16. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten en stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding, aangezien de uitspraak op bezwaar volledig in stand is gebleven (zie Hoge Raad 20 maart 2015, zaaknummer 14/01332, ECLI:NL:HR:2015:660).
    
    
      (…)"
      
        Geschil en standpunten
      
    
    
    
      4.1.
      In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd en, zo dat het geval is, tot de juiste bedragen zijn vastgesteld, ook meer specifiek of terecht de bruto spelopbrengst zonder toepassing van de kansspelbelastingvrijstelling per gewonnen spel als grondslag voor de naheffingen in aanmerking is genomen.
      
    
    
      4.2.
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      5.1.
      Tot 1 november 2008 vindt bij internetkansspelen, waaronder internetpoker, heffing van kansspelbelasting plaats bij de prijswinnaar. Geheven wordt naar de prijzen van de kansspelen, niet zijnde casinospelen (prijzenregime) (Kamerstukken II 2005/06, 30 583, nr. 3, p. 2). Buiten Nederland georganiseerde internetkansspelen worden bij deelname vanuit Nederland als binnenlandse kansspelen aangemerkt (Kamerstukken I 2007/08, 30 583, E, p. 1-2) en kansspelbelasting wordt ook in die gevallen geheven bij de prijswinnaar naar hetzelfde tarief. Aldus maakt het Nederlandse heffingsregime tot 1 november 2008 geen verschil tussen binnenlandse en buitenlandse internetkansspelen. Een beroep op artikel 56 VWEU ter bestrijding van de heffing van kansspelbelasting faalt, te meer nu belanghebbende ook niet heeft aangegeven dat hij slechter af is door het spelen van internetpoker bij een buitenlandse organisator.
      
    
    
      5.2.
      Gedurende de periode 1 januari 2006 tot 1 november 2008 neemt belanghebbende vanuit Nederland, een sporadische uitzondering daargelaten, als cashgamer deel aan internetpokerspelen bij een drietal buitenlandse organisatoren en heeft hij, het Hof acht dit aannemelijk, jaarlijks tienduizenden spellen en bedragen gewonnen. Precieze bedragen per keer zijn niet meer vast te stellen. Niet is uit te sluiten dat, met hogere inzetten, cashgames zijn gespeeld met gewonnen bedragen per spel van boven de vrijstelling van € 454. Belanghebbende heeft destijds de Inspecteur op basis van, naar is gebleken, "een foute toezegging van de Belastingdienst m.b.t. de heffing van de inkomstenbelasting" gegevens over de gewonnen prijzen verschaft. De Inspecteur heeft evenwel nageheven op basis van niet gespecificeerde cijfers en zonder toepassing van de kansspelbelastingvrijstelling. Onduidelijk is gebleven of is geheven over de prijzen, over de "bruto spelopbrengst" dan wel over "een saldobedrag per jaar". Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard geen zicht te hebben op de bedragen, niet te weten of de prijzen van [A] deel uitmaken van de resultaten die de vorige advocaat van belanghebbende heeft aangeleverd, niet te weten of en in hoeverre verliezen - bedoeld zal zijn inzetten - in aanmerking zijn genomen, en te hebben nageheven op basis van een, door belanghebbende overigens betwiste, met de vorige advocaat gesloten overeenkomst.
      
    
    
      5.3.
      Dit alles overziend en in aanmerking nemend dat in eerste instantie op de Inspecteur de bewijslast rust en dat belanghebbende voornamelijk aan de pokerspelen deelnam als cashgamer, acht het Hof aannemelijk, ook gelet op het geheel aan verder beschikbare gegevens, dat een zeer belangrijk deel van de door belanghebbende gewonnen prijzen beneden de limiet van € 454 zijn gebleven en derhalve niet aan kansspelbelasting zijn onderworpen. Omdat partijen daaromtrent geen inzicht (meer) kunnen geven, zal het Hof dat deel in goede justitie stellen op 60 percent van de in de naheffingen begrepen gewonnen bedragen. De naheffingsaanslagen worden dienovereenkomstig vastgesteld op € 50.529 (= 29% van 40% van € 435.596) voor 2006, op € 37.240 (= 29% van 40% van € 321.035) voor 2007 en op € 41.366 (= 29% van 40% van € 356.609) voor 1 januari 2008 t/m 31 oktober 2008.
      
    
    
      5.4.
      Met betrekking tot zijn overige stellingen heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel, tegenover de betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat met de naheffingen een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, of een andere rechtsregel van nationale of Europeesrechtelijke aard, is geschonden dan wel anderszins dat de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd of verder moeten worden verlaagd.
      
    
    
      5.5.
      De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierechten
    
    
      6.1.
      Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. De kosten stelt het Hof vast, onder handhaving van de door de Rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling voor de beroepsfase, op € 1.002 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 2 punten à € 501 x 1 (gewicht). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Niet is gebleken dat in de bezwaarfase om een vergoeding van proceskosten is verzocht.
      
    
    
      6.2.
      De Inspecteur dient de griffierechten aan belanghebbende te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen over de bedragen aan immateriële schadevergoeding, proceskosten en griffierecht;
    - vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
    - verlaagt de naheffingsaanslag over 2006 naar € 50.529;
    - verlaagt de naheffingsaanslag over 2007 naar € 37.240;
    - verlaagt de naheffingsaanslag over 1 januari 2008 tot en met 31 oktober 2008 naar € 41.366;
    - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.002; en
    - gelast de Inspecteur belanghebbende het griffierecht in hoger beroep van € 124 te vergoeden.
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 20 april 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.