ECLI:NL:RBLIM:2018:2075, Rechtbank Limburg, 07-03-2018, C/03/236139 / HA ZA 17-293
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Pensioen in eigen beheer. Pensioenuitkering voormalige dga kwalificeert niet als loon in de zin van artikel 40 Faillissementswet.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/236139 / HA ZA 17-293
    
    
    
      
        Vonnis van 7 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eiser,
      advocaat mr. P.J.L. Tacx te Someren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MR. J.A. WAGENAAR
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X Holding] B.V.,
      wonende te Roermond,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Schmidt te Roermond.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek tevens wijziging van eis
        
        
          de conclusie van dupliek tevens antwoordakte wijziging van eis
        
        
          de akte overlegging productie van [eiser]
        
        
          de antwoordakte van de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] was van maart 1990 tot en met december 2007 directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) van [X Beheer] B.V. [X Holding] B.V. is de rechtsopvolgster van voornoemde vennootschap. De werkmaatschappij van [X Holding] B.V. was de besloten vennootschap [X Meubelen] B.V. (hierna: de werkmaatschappij).
      
    
    
      2.2.
      De werkmaatschappij is op 26 april 2012 in staat van faillissement verklaard. [X Holding] B.V. is op 31 mei 2012 eveneens in staat van faillissement verklaard (hierna: de failliet). In beide gevallen is mr. J.A. Wagenaar benoemd tot curator. 
      
    
    
      2.3.
      
        
          [eiser] was werkzaam in de failliet op basis van een arbeidsovereenkomst. De daarvan deel uitmakende pensioenregeling is geregeld in de pensioenbrief van december 1998 respectievelijk de aanvullende arbeidsovereenkomst van december 2003. De pensioenregeling omvat een regeling betreffende ouderdomspensioen, weduwepensioen en wezenpensioen. 
        De opbouw van deze pensioenaanspraken heeft plaatsgevonden door de failliet in eigen beheer, waartoe op de balans van de vennootschap een voorziening als bedoeld in artikel 2:374 BW is getroffen. Deze voorziening was blijkens de overgelegde concept-balans ultimo 2011 groot € 133.406. 
      
      
    
    
      2.4.
      Het ouderdomspensioen van [eiser] is ingegaan in januari 2012, dat wil zeggen enkele maanden voor het faillissement in mei 2012. Dit ouderdomspensioen is onderwerp van geschil; het onder 2.3 genoemde weduwe- of wezenpensioen is niet aan de orde.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert na eiswijziging:
        I. primair: te verklaren voor recht dat de (loon)aanspraken van eiser ( [eiser] ) zoals in het lichaam van de dagvaarding toegelicht vallen onder het loonbegrip zoals bedoeld in artikel 40 lid 2 Fw;
        subsidiair: te verklaren voor recht dat vanaf de dag der faillietverklaring (31 mei 2012) van de besloten vennootschap [X Holding] BV de (loon)aanspraken van eiser ( [eiser] ) vallen onder het loonbegrip zoals bedoeld in artikel 40 lid 2 Fw;
        meer subsidiair: te bepalen althans vast te stellen de aan eiser ( [eiser] ) in het faillissement van de besloten vennootschap [X Holding] BV toekomende preferente boedelvordering respectievelijk preferente vordering, althans een en ander zodanig te bepalen zoals de rechtbank in goede justitie mag vermeden te bepalen,
        II. de curator te bevelen om op grond van het ten deze onder I te wijzen vonnis de aanspraken van eiser ( [eiser] ) zoals in het lichaam van deze dagvaarding toegelicht in het faillissement van de besloten vennootschap [X Holding] BV als preferente boedelvordering aan te merken en als zodanig af te wikkelen, althans de curator op grond van het in deze onder I te wijzen vonnis te bevelen zoals de rechtbank in goede justitie mag vermenen te bepalen;
        III. en IV. (kort samengevat) de curator te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.
      
      
      
        
          [eiser] doelt met het woord “(loon)aanspraken” in de vordering op de hem toekomende pensioenuitkering uit hoofde van het in eigen beheer opgebouwde pensioen als genoemd onder de vaststaande feiten.
      
      
    
    
      3.2.
      De curator voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De kern van het geschil betreft het antwoord op de vraag of de door de failliet aan [eiser] te betalen pensioenuitkering kwalificeert als loon in de zin van artikel 40, tweede lid, van de Faillissementswet (hierna: Fw). 
        Artikel 40 lid 2 Fw luidt: “Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.”
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [eiser] heeft de rechtbank verzocht althans in overweging gegeven om prejudiciële vragen over het onder rov. 4.1 genoemde geschilpunt voor te leggen aan de Hoge Raad en/of het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof). De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding om de volgende redenen.
        
          [eiser] doet een beroep op artikel 157 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), waarin een loonbegrip (in de tekst van dat artikel aangeduid als “beloning”) wordt gehanteerd, dat volgens [eiser] pensioenaanspraken omvat zoals de onderhavige. De rechtbank ziet geen aanleiding om op basis van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen over de onderhavige kwestie aan het Hof te stellen, omdat artikel 157 VWEU strekt tot gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers. In de onderhavige zaak speelt gelijke behandeling van mannen en vrouwen geen rol, zodat het alleen al om die reden niet noodzakelijk is voor het wijzen van dit vonnis een prejudiciële vraag over de uitlegging van het VWEU te vragen aan het Hof.
        Anders dan [eiser] ziet de rechtbank evenmin aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) biedt de mogelijkheid om aan de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag (a) nodig is om op de eis te beslissen en (b) rechtstreeks van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Een situatie als bedoeld in dit artikel doet zich hier niet voor. De onderhavige zaak draait om het antwoord op de vraag of - kort samengevat - een pensioenuitkering aan een voormalige dga, voortvloeiende uit in eigen beheer door de vennootschap/werkgever opgebouwde pensioenaanspraken, kwalificeert als boedelschuld of niet. Gesteld noch (uit jurisprudentie of literatuur) gebleken is dat deze vraag een rol speelt of heeft gespeeld in talrijke andere geschillen, hoewel het pensioen in eigen beheer voor de dga al geruime tijd bestaat. Daar komt bij dat de mogelijkheid om voor de dga pensioen in eigen beheer op te bouwen is vervallen per 1 juli 2017, zodat niet aannemelijk is dat in de toekomst de hier aan de orde zijnde vraag alsnog in talrijke andere geschillen zal worden opgeworpen. 
      
      
    
    
      4.3.
      De slotsom is dat de rechtbank zonder het stellen van prejudiciële vragen zal beslissen over de voorliggende vordering. De rechtbank is van oordeel dat deze dient te worden afgewezen op de volgende gronden.
      
    
    
      4.4.
      In geschil is het antwoord op de vraag of de pensioenuitkering aan [eiser] kwalificeert als loon in de zin van artikel 40 lid 2 Fw. (Het eveneens door [eiser] opgebouwde weduwe- en wezenpensioen is feitelijk niet aan de orde en maakt geen deel uit van het gevorderde).
      
      
        De Pensioenwet (hierna: Pw) is de kern werd van het pensioenrecht. Deze wet is in de onderhavige kwestie echter slechts indirect van belang, omdat de Pw niet van toepassing is op de dga. Dat neemt niet weg dat de Pw belangrijke aanknopingspunten biedt op het vlak van de terminologie en de systematiek van het pensioenrecht.
      
      
      
        De pensioenuitkering van [eiser] is een ouderdomspensioen, dat in eigen beheer is opgebouwd door de vennootschap waarvan [eiser] dga/werknemer was (dat wil zeggen: werknemer in de zin van het arbeidsrecht, niet in de zin van de Pw omdat de dga daarin in artikel 1 expliciet van het werknemersbegrip is uitgezonderd). Feitelijk is de pensioenaanspraak opgebouwd gedurende de periode dat [eiser] daadwerkelijk dga was. De pensioenopbouw in eigen beheer is gestaakt enkele maanden voordat [eiser] terugtrad als dga (in december 2007). Vanaf het moment van terugtreding als dga is de arbeidsovereenkomst tussen de failliet en [eiser] voortgezet, maar is feitelijk geen pensioen in eigen beheer meer opgebouwd. Uitgangspunt is derhalve dat sprake is van een pensioenuitkering aan de voormalig dga van de failliet, welke pensioenuitkering rechtstreeks door de failliet dient te worden voldaan nu sprake is van een in eigen beheer opgebouwd pensioen. 
        De mogelijkheid een pensioen in eigen beheer op te bouwen bestond (tot de afschaffing van deze mogelijkheid per 1 juli 2017) exclusief voor de dga (dat wil zeggen: niet voor welke andere werknemer dan ook) en bestond in de kern uit een aantal fiscale faciliteiten waardoor het voor het te zijner tijd kunnen doen van pensioenuitkeringen benodigde kapitaal kon worden opgebouwd binnen de vennootschap (en niet bij een extern pensioenfonds of een pensioenverzekeraar) met als bedrijfseconomisch voordeel dat de opbouw van het pensioen van de dga niet noodzakelijkerwijze de liquiditeit van de vennootschap zou hoeven aantasten. De keuze voor een pensioen in eigen beheer werd feitelijk gemaakt door de betrokken dga in zijn rol als dga/werknemer en als bestuurder van de vennootschap/werkgever. De keuze voor een pensioen in eigen beheer bood financiële voordelen voor de vennootschap (het bedrijf) maar ook nadelen voor met name de dga, omdat diens pensioenvoorziening feitelijk afhankelijk werd van de financiële gezondheid van de vennootschap.
        Uit de omstandigheid dat in het onderhavige geval sprake is van een pensioen in eigen beheer volgt dan ook naar het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvragen in geding moeten worden beantwoord uitgaande van [eiser] in diens hoedanigheid van dga nu alleen in die hoedanigheid sprake kan zijn van een pensioen in eigen beheer. Dat [eiser] na zijn vennootschapsrechtelijk ontslag als bestuurder nog werkzaam is geweest als gewoon werknemer in arbeidsrechtelijke zin, is hier niet relevant. Een in eigen beheer opgebouwd pensioen kan per definitie niet en ook niet mede worden gezien als een pensioen van een werknemer niet zijnde dga. Na het ontslag als bestuurder is ook geen sprake meer geweest van een verdere opbouw van het pensioen in eigen beheer. De door [eiser] opgeworpen vraag, of de curator de arbeidsovereenkomst met [eiser] (waarvan de curator betwist dat deze nog bestond ten tijde van de faillietverklaring) had dienen op te zeggen, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet relevant, omdat deze arbeidsovereenkomst in ieder geval geen betrekking meer kan hebben gehad op de hoedanigheid van [eiser] als dga. Dat betekent dat een pensioenuitkering door de vennootschap uit hoofde van het in eigen beheer opgebouwde pensioen in ieder geval niet kan worden aangemerkt als loon dat staat tegenover de arbeidsprestatie van [eiser] in diens hoedanigheid van gewone werknemer. De rechtbank zal de vraag naar de opzegging op de genoemde gronden verder laten rusten.
      
      
    
    
      4.5.
      
        De vraag of de pensioenuitkering aan [eiser] kwalificeert als loon in de zin van artikel 40 lid 2 Fw moet naar het oordeel van de rechtbank als volgt worden beantwoord. 
        De rechtbank gaat bij de te volgen redenering uit van een ouderdomspensioen. Verder geldt als uitgangspunt dat het loonbegrip in de Faillissementswet dezelfde inhoud heeft als het loonbegrip uit het arbeidsrecht (artikel 7:610 BW). Loon in deze zin is datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is of zal zijn. Loon is anders gezegd de tegenprestatie van de werkgever voor de door de werknemer verrichte arbeid.
        Als uitgangspunt geldt verder dat de Pw niet van toepassing is op de dga. Wel moet bij de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag tot uitgangspunt worden genomen de gebruikelijke terminologie en systematiek van het pensioenrecht. 
        Wat de terminologie betreft is van belang dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen pensioenaanspraak en pensioenuitkering. (De rechtbank merkt dit op deze plek uitdrukkelijk op omdat het betoog van [eiser] op enkele plaatsen aan dit onderscheid voorbij lijkt te gaan.) De pensioenaanspraak is het recht op een nog niet ingegaan pensioen en betreft aldus de opbouw van pensioenaanspraken gedurende de periode waarin arbeid wordt verricht. In die context is verklaarbaar dat volgens de heersende opvatting pensioenaanspraken worden gerekend tot het loon: tegenover de verrichte arbeid staat het salaris maar ook - een aandeel in - de opbouw van het pensioen. Hierbij is relevant dat het door de werkgever van diens loon ingehouden werknemersdeel van de pensioenpremie wordt gerekend tot het loon, maar niet het werkgeversdeel. Het werkgeversdeel is immers niet een prestatie die de werkgever aan de werknemer is verschuldigd (maar aan de pensioenuitvoerder), waarbij de rechtbank verwijst naar de hierboven gegeven omschrijving van loon uit het arbeidsrecht. Het pensioenrecht of de pensioenuitkering betreft de daadwerkelijke uitkering van een opgebouwd pensioen na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 
        De systematiek van het pensioenrecht kan verder als volgt kort worden samengevat. Een werknemer bouwt in de periode dat hij werkzaamheden verricht aanspraken op een pensioen op. De financiering daarvan vindt plaatst door middel van een werknemersdeel en een werkgeversdeel. Na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd heeft de gepensioneerde recht op een pensioenuitkering. Hieronder is te verstaan de daadwerkelijke betaling van het ten tijde van de pensioenopbouw opgebouwde recht op een oudedagsvoorziening. De pensioenuitkering moet worden gezien als een recht dat voortvloeit uit de omstandigheid dat gedurende een bepaalde periode en tot een bepaalde omvang een pensioen is opgebouwd en niet uit de omstandigheid dat gedurende een bepaalde periode arbeid is verricht. Voor die arbeid was de tegenprestatie onder andere de op de opbouw van het pensioen gerichte werknemersbijdrage. Nadat een pensioen is opgebouwd bestaat de aanspraak op de pensioenuitkering uit hoofde van het door middel van inleg in het verleden opgebouwde recht als zodanig. In gevallen waarin pensioen is opgebouwd door een “gewone” werknemer, dat wil zeggen: niet zijnde een dga met een pensioen in eigen beheer, is dit zichtbaar in het bestaan van enerzijds een overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer waarin de opbouw van pensioen als arbeidsvoorwaarde is geregeld en anderzijds de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder op grond waarvan het pensioen wordt opgebouwd, waarna dit pensioen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de pensioenuitvoerder wordt uitgekeerd aan de gepensioneerde werknemer.
        Kortom: een pensioenuitkering kan niet worden aangemerkt als loon omdat de pensioenuitkering niet is een tegenprestatie voor verrichte arbeid maar is een uitkering uit hoofde van een opgebouwd pensioen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat die pensioenopbouw mede is gefinancierd door een werkgeversbijdrage, welke bijdrage ook ten tijde van de periode waarin arbeid wordt verricht en pensioen wordt opgebouwd niet wordt gekwalificeerd als loon. 
        Dat in het geval van [eiser] sprake is van een pensioenopbouw in eigen beheer, doet aan de bovenstaande benadering niet af. De enkele omstandigheid dat de hoedanigheid van werkgever en pensioenuitvoerder hier samen vallen, maakt de systematiek van opbouw en uitkering van pensioen niet wezenlijk anders. Ook hier is bijvoorbeeld sprake van de opbouw van pensioen door middel van een zogenaamde eigen bijdrage van [eiser] naast een bijdrage van de failliet.
        Hoewel de Pensioenwet niet van toepassing is op de dga, kan naar het oordeel van de rechtbank aan artikel 216 Pw een wetssystematisch argument worden ontleend voor het oordeel dat een pensioenuitkering niet kan worden gezien als loon. In genoemd artikel is immers bepaald dat de kantonrechter bevoegd is in zaken betreffende onder andere pensioenuitkeringen. Uit deze expliciete bevoegdheidsbepaling volgt dat de wetgever een pensioenuitkering niet ziet als te zijn gerelateerd aan een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) en daarmee dus ook niet als loon. De competentiebepaling van artikel 216 Pw past daarom niet bij de zienswijze dat een pensioenuitkering een tegenprestatie is voor arbeid (want dan was artikel 216 Pw gelet op artikel 93 Rv overbodig) maar wel bij de zienswijze dat een pensioenuitkering niet is te zien als loon en eerder is gelijk te stellen met een verzekeringsuitkering (waarbij zonder artikel 216 Pw de kantonrechter niet althans niet naar de aard van de zaak bevoegd zou zijn). 
        Naar het oordeel van de rechtbank is - anders dan [eiser] kennelijk voor ogen staat - voor de beantwoording van de vraag of een pensioenuitkering kwalificeert als loon in de zin van artikel 40 Fw niet relevant dat in het fiscale recht pensioen wordt gezien als uitgesteld loon. Die zienswijze in specifiek het fiscale recht is alleen ingegeven door de omstandigheid dat in het fiscale recht is gekozen voor belasting van de pensioenuitkering in plaats van de pensioenopbouw, dat wil zeggen: gekozen is voor uitstel van belasting. Dit is neergelegd in de zogenaamde omkeringsregel van artikel 11 lid 1 sub c Wet LB 1964, zonder welke omkeringsregel pensioenaanspraken overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 Wet LB 1964 wel tot het fiscale loon zou worden gerekend, wat dan ook weer zou overeenstemmen met het arbeidsrechtelijke loonbegrip. De fiscale regels kunnen evenwel vanwege hun specifieke doel - uitstel van belastingheffing ter facilitering van pensioenopbouw - niet doorslaggevend zijn voor de uitleg van het civiele recht, maar vormen bij de uitleg niet meer dan een gezichtspunt. Als zodanig kan de wens om te komen tot uitstel van loonbelasting echter niet afdoen aan het meer wezenlijke kenmerk van de pensioenuitkering dat deze plaatsvindt omdat een recht daarop is opgebouwd en niet omdat arbeid wordt verricht. In die zin vertoont de pensioenuitkering meer de trekken van een verzekeringsovereenkomst (er wordt uitgekeerd omdat een recht op uitkering na intreding van een bepaalde gebeurtenis is verworven door premiebetaling) dan van een arbeidsovereenkomst (er wordt uitgekeerd omdat arbeid wordt verricht).
        Naar het oordeel van de rechtbank is voor de beantwoording van bovengenoemde vraag evenmin van belang dat pensioen valt onder het Europese beloningsbegrip van artikel 157  van het EU-verdrag. Dit artikel beoogt de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te waarborgen en de invulling van het beloningsbegrip uit dit artikel dient ook in die context te worden gezien. Niet valt in te zien waarom de invulling van dit beloningsbegrip relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag of een pensioenuitkering aan een voormalig dga uit hoofde van een in eigen beheer opgebouwd pensioen kwalificeert als loon in de zin van artikel 40 Fw. In die vraag speelt het onderscheid tussen enerzijds de gewone werknemer en anderzijds de werknemer die tevens bestuurder en geheel of gedeeltelijk eigenaar is van de vennootschap en niet het onderscheid tussen mannen en vrouwen.
        De rechtbank is overigens van oordeel dat de door [eiser] verdedigde opvatting dat zijn pensioenuitkering moet worden gezien als uitgesteld loon dan wel opgespaard loon in de zin van het arbeidsrecht ook niet houdbaar is om de volgende reden. De kwalificatie als uitgesteld loon is niet houdbaar als in aanmerking wordt genomen dat in het onderhavige geval sprake is geweest van het in eigen beheer opbouwen van zowel ouderdomspensioen - voor [eiser] zelf als werknemer/dga - als van weduwe- en wezen pensioen. De laatstgenoemde twee pensioenvormen kunnen onmogelijk worden gezien als uitgesteld loon nu de betrokken rechthebbenden - echtgenote en kinderen - zelf niet als werknemer/loongerechtigde zijn te kwalificeren. Niet valt in te zien waarom het ene pensioenrecht juridisch wezenlijk anders geduid zou moeten worden als het andere. Het aanmerken van de pensioenuitkering als opgespaard loon is niet houdbaar, reeds omdat de financiering van het pensioen mede is opgebouwd door een los van het loon staande werkgeversbijdrage. Dat deel van de financiering van de pensioenopbouw is dus feitelijk niet door de werknemer gespaard.
        Tot slot heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de heersende opvatting in zowel de arbeidsrechtelijke als de pensioenrechtelijke literatuur is dat pensioen geen loon is in de zin van het BW.
      
      
    
    
      4.6.
      Op grond van de bovenstaande overwegingen is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de pensioenuitkering waarop [eiser] recht heeft niet kan worden gekwalificeerd als loon in de zin van artikel 40 lid 2 Fw. Van een boedelschuld is derhalve geen sprake. 
      
    
    
      4.7.
      
        Naar de rechtbank begrijpt beroept [eiser] zich subsidiair op artikel 3:288 BW, op grond van welk artikel zijn aanspraken op pensioenuitkering zouden kwalificeren als een bevoorrechte vordering. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op artikel 3:288 BW niet tot toewijzing van de vordering kan leiden om twee redenen. Uitgangspunt is het in artikel 3:288 BW gemaakte onderscheid in het betaalde sub c en sub b. Het bepaalde sub c betreft de reeds vervallen termijnen van pensioen, welke inderdaad ook voor [eiser] een preferente vordering vormen (voor zover deze nog niet voldaan zijn). Dit kan echter niet leiden tot toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde, omdat dit in ieder geval niet kan worden ondergebracht onder het onder I. primair en subsidiair gevorderde aangezien dat specifiek betrekking heeft op artikel 40 Fw. Het kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden gebracht onder het onder I. meer subsidiair gevorderde, omdat het de rechtbank gegeven de formulering van het meer subsidiair gevorderde niet voldoende duidelijk is wat [eiser] daarmee van de rechtbank vraagt. De rechtbank achtte het om proceseconomische redenen niet aangewezen om [eiser] in de gelegenheid te stellen het onder I meer subsidiair gevorderde alsnog te verduidelijken, omdat de curator uitdrukkelijk heeft erkend dat de tot datum faillissement vervallen pensioen termijnen preferent zijn op grond van artikel 3:288 sub c BW. Dat betekent dat er materieel gezien geen verschil bestaat tussen partijen op dit punt zodat nadere procesverrichtingen op louter formele gronden niet aangewezen lijken. Kortom: voor wat betreft de reeds vervallen pensioentermijnen is het beroep op artikel 3:288 BW terecht maar dat kan om proces technische redenen niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.
        Ook overigens kan het beroep op artikel 3:288 BW niet leiden tot toewijzing van het gevorderde, omdat de - vanaf het tijdstip van faillietverklaring beziene - toekomstige pensioentermijnen vallen onder het sub d geregelde, wat evenwel slechts geldt voor de werknemer, niet zijnde een bestuurder van de rechtspersoon bij wie hij in dienst is. Anders gezegd: een dga als [eiser] is uitgesloten van het bepaalde sub d. Dit gedeelte van het beroep op artikel 3:288 BW strandt derhalve op inhoudelijke gronden.
      
      
    
    
      4.8.
      
        Nu het beroep op zowel artikel 40 Fw als artikel 3:288 BW vergeefs is gebleken, moet de slotsom zijn dat de vordering van [eiser] geheel voor afwijzing gereed ligt.
        De hieronder te geven beslissing is gebaseerd op de overwegingen die hierboven zijn vermeld. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd kan als niet langer ter zake doende verder buiten beschouwing blijven.
      
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - griffierecht	€	883,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.787,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.787,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin, mr. A.H.M.J.F. Piëtte en mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths - van Meerwijk en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.
      
    
  
  
    type: RK
    coll: