ECLI:NL:RBNHO:2020:7411, Rechtbank Noord-Holland, 09-04-2020, 8272406 AO VERZ 20-5
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kwalificatie arbeidsovereenkomst. Geen sprake van een gezagsverhouding. Partner van eigenaar coffeeshop heeft wel eens in de zaak bijgesprongen, hetgeen vrijblijvend was. Loonlijst is niet doorslaggevend. Wellicht sprake van fictieve dienstbetrekking.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8272406 AO VERZ 20-5
      Uitspraakdatum: 9 april 2020
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster  
      verder te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. H.W. Bos-Hagens
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verweerster
      verder te noemen: [de coffeeshop]
      gemachtigde: mr. M.G. Jansen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de coffeeshop] te vernietigen en, subsidiair, om ten laste van [de coffeeshop] een billijke vergoeding en de transitievergoeding toe te kennen. Ter zitting heeft [verzoekster] het primaire verzoek ingetrokken en berust in het ontslag. [de coffeeshop] heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      1.2.
      Op 12 maart 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en antwoord gegeven op gestelde vragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verzoekster] en [de coffeeshop] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [de coffeeshop] bij brief van 6 maart 2020 nadere producties toegezonden. Bij brief van 9 maart 2020 heeft [verzoekster] stukken toegezonden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [de coffeeshop] is een coffeeshop in [plaats] die zich met name bezighoudt met de verkoop van cannabis. [de coffeeshop] is door [oprichter] opgericht en bestaat onder meer uit de vennootschappen [de coffeeshop] en [vennootschap 2]  
    
    
      2.2.
      Op 28 juli 2019 is [oprichter] overleden. [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] , de kinderen van [oprichter] , zijn de enige erfgenamen. Zij hebben [de coffeeshop] vanaf dat moment overgenomen. 
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] was drieëntwintig jaar lang de levenspartner van [oprichter] . Zij is niet de moeder van [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] . [verzoekster] en [oprichter] woonden zeventien jaar samen in Spanje. [verzoekster] stond bij [de coffeeshop] op de loonlijst. Er zijn loonstroken overgelegd, waarop als datum indiensttreding staat 1 januari 2000 en een salaris van € 2.630,73.
    
    
      2.4.
      
        [erfgenaam 1] heeft [verzoekster] op 30 juli 2019 in Spanje bezocht om de zakelijke eigendommen van [de coffeeshop] , die zich onder zijn vader [oprichter] bevonden, op te halen. Tijdens dit bezoek heeft een hevige woordenwisseling tussen [verzoekster] en [erfgenaam 1] plaatsgevonden. De zakelijke eigendommen zijn niet aan [erfgenaam 1] afgegeven.
    
    
      2.5.
      Op 1 augustus 2019 heeft [erfgenaam 2] [verzoekster] in Spanje bezocht. Bij dat bezoek waren [tante] , de tante van de erven van [oprichter] , en [vriendin van erfgenaam-2] , een vriendin van [erfgenaam 2] , aanwezig.  
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 2 augustus 2019 heeft [de coffeeshop] aan [verzoekster] onder meer het volgende geschreven:
        
          ‘’Hierbij de schriftelijke bevestiging van het ontslag op staande voet, U gegeven door [erfgenaam 1] op 30-07-2019 om 23.30, wegens ernstig laakbaar gedrag, schelden, tieren, beledigen, schofferen van [erfgenaam 1] , Directeur van [de coffeeshop] , tevens wegens vermeend verduisteren, niet afgeven van goederen behorende aan de Erven [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] . Op 01-08-2019 heeft U, [verzoekster] , wederom [erfgenaam 2] , uitgefoeterd, geschoffeerd, en een genodigde van [erfgenaam 2] geschoffeerd. Dit is wederom niet acceptabel. Ook [erfgenaam 2] heeft U nogmaals uw ontslag op staande voet door haar broer op 30-07-2019 aan U gegeven, bevestigd. [de coffeeshop] bevestigd bij deze dat de werksituatie door dit herhaald ernstig laakbaar wangedrag, nimmer meer voortgezet kan worden.’’
        
      
    
    
      2.7.
      
        [verzoekster] heeft vanaf augustus 2019 geen geld meer ontvangen van [de coffeeshop] .
    
    
      2.8.
      Op 1 oktober 2019 heeft [verzoekster] aan het UWV doorgegeven dat zij vanaf  28 augustus 2019 ziek is. 
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 12 november 2019 heeft de gemachtigde van [de coffeeshop] , mr. Epe, aan de gemachtigde van [verzoekster] , mr. Bos-Hagens, het volgende geschreven:
        ‘’ (….)
        
          Ontslag op staande voet
        
        
          Direct na het overlijden van [oprichter] zijn de erven, te weten zijn zoon [erfgenaam 1] en zijn dochter [erfgenaam 2] naar Spanje afgereisd, en hebben daar op 30 juli 2019 uw cliënte bezocht. De erven van [oprichter] waren op dat moment in de veronderstelling dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dit bleek, zoals ik hiervoor reeds aangaf, bij nader inzien echter niet het geval te zijn.
        
      
      
      
        
          
            [erfgenaam 1] is als eerst langs uw cliënte gegaan en heeft haar gedurende het gesprek dat tussen hen plaatsvond – en waarin uw cliënte een negatieve en afwerende houding aannam –, namens cliënte op staande voet ontslag en haar de toegang tot het bedrijf ontzegd.’’   
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 22 november 2019 heeft de gemachtigde van [de coffeeshop] de ontslagbrief zoals weergegeven in 2.6. aan de gemachtigde van [verzoekster] verstuurd.
    
    
      2.11.
      
        [verzoekster] heeft een verklaring van een klant van [de coffeeshop] overgelegd waarin staat: ‘Zij heeft altijd meegewerkt als er een coffee shop verbouwd of veranderd moest worden! En daar heb ik zelfs filmmateriaal van! [oprichter] moest vaak naar Nederland voor z’n werk, dus heeft [verzoekster] automatisch de zaken in Spanje waargenomen, en dat is mede omdat ze elkaar aanvullen. Conclusie, ongezien heeft [verzoekster] veel gedaan voor de coffee shop! Maar ook in Spanje wat ze samen opgebouwd hebben!’
    
    
      2.12.
      
        [verzoekster] heeft een verklaring van haar broer overgelegd waarin staat: ‘’Ik heb als broer 25 jr lang deze werkzaamheden gezien van [verzoekster] ;-bedrijfsleider, van alle drie de bardiensten.-organisator en uitvoerder van meerdere festivals en evenementen (min 30 stuks)-uitvoerende persoon van alle ideeën die [oprichter] bedacht.-bedrijfsleider van het hemp museum.- interieur ontwerper/uitvoerder van 3 jaarlijks opfrissen van de horeca panden.-En niet onbelangrijk, 27 jr vaste adviseur van alle bedrijfs activiteiten van [oprichter] .’
    
    
      2.13.
      
        [de coffeeshop] heeft vier verklaringen overgelegd van horecawerknemers, die vanaf 2002 – 2007 in dienst zijn getreden. De werknemers hebben verklaard dat [verzoekster] de afgelopen tien jaar niet in de coffeeshop aanwezig is geweest om werkzaamheden te verrichten.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter primair om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [de coffeeshop] te veroordelen tot:
      
      
        I. betaling van een billijke vergoeding ad € 8.500,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        II. betaling van de wettelijke transitievergoeding ad € 17.529,- bruto;
        III. betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 9.899,16 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        IV. betaling van het loon vanaf 3 juni 2019 tot en met 30 juli 2019 ad € 4.949,58 en dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        V. betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        VI. betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten en het salaris van de gemachtigde.
      
      
    
    
      3.2.
      Subsidiair verzoekt [verzoekster] de kantonrechter –  voor het geval de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is geëindigd – om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [de coffeeshop] te veroordelen tot:
      
      
        VII.     betaling van de wettelijke transitievergoeding ad € 17.529,- bruto;
        VIII.   betaling van het loon vanaf 3 juni 2019 tot en met 30 juli 2019 ad € 4.949,58               bruto en dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625               BW en de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
          IX.	    betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de 	    hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
           X.       betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten en het salaris van de               gemachtigde.
      
      
    
    
      3.3.
      Aan het primaire verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort weergegeven – dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, omdat het niet onverwijld is gegeven. [de coffeeshop] heeft gesteld dat de dringende reden zich op 30 juli 2019 heeft voorgedaan. Eerst op 22 november 2019 is [verzoekster] ter ore gekomen dat zij op staande voet was ontslagen. Aldus is het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven. Ook betwist [verzoekster] dat zij op 30 juli 2019 mondeling op staande voet is ontslagen. Zij betwist eveneens dat zij op 2 augustus 2019 een schriftelijke bevestiging van dit ontslag heeft ontvangen. Daarnaast betwist [verzoekster] de dringende reden. 
      
    
    
      3.4.
      Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, heeft [de coffeeshop] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:671 lid 1 onder c BW. Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig is gegeven, is als ernstig verwijtbaar aan te merken, zodat een billijke vergoeding en de transitievergoeding verschuldigd is. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [de coffeeshop] verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de kantonrechter de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. [de coffeeshop] voert als primair verweer dat er geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen [de coffeeshop] en [verzoekster] , zodat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek. Door [verzoekster] werd geen arbeid verricht, de vergoeding die [verzoekster] van [de coffeeshop] ontving was geen beloning voor de door haar verrichte arbeid, maar een onderhoudsbijdrage als partner van [oprichter] . De vergoeding die [verzoekster] ontving had een belastingtechnische reden. Subsidiair voert [de coffeeshop] aan dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar verzoek wegens het verstrijken van de vervaltermijn ex artikel 7:686a lid 4 sub a BW. Het ontslag op staande voet is op 30 juli 2019 verleend, zodat het verzoekschrift uiterlijk op 30 september 2019 ingediend had moeten worden. Voor zover de brief van 2 augustus 2019 niet is ontvangen, heeft de gemachtigde van [de coffeeshop] bij brief van 12 november 2019 aan de gemachtigde van [verzoekster] verwezen naar het ontslag op staande voet. [verzoekster] is aldus in ieder geval op 12 november 2019 bekend geworden met het ontslag op staande voet. Het verzoekschrift van 15 januari 2020 is dus te laat ingediend en aldus is [verzoekster] niet-ontvankelijk. Meer subsidiair voert [de coffeeshop] aan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, aangezien het ontslag op staande voet onverwijld is verleend, namelijk op dezelfde dag als waarop de dringende reden zich heeft voorgedaan. Het ontslag is drie dagen later aan [verzoekster] schriftelijk bevestigd. Tevens leveren de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan op 30 juli 2019 als een dringende reden op. [verzoekster] heeft bewust zakelijke eigendommen van [de coffeeshop] verduisterd en heeft daarmee bewust de exploitatie van [de coffeeshop] in gevaar gebracht. 
      
    
    
      4.2.
      Bij wijze van tegenverzoek verzoekt [de coffeeshop] een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden rechtsgeldig is opgezegd en dat deze arbeidsovereenkomst met ingang van 30 juli 2019 is geëindigd. Hiernaast verzoekt [de coffeeshop] om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding (artikel 7:677 lid 2 BW) van € 10.522,92 bruto, omdat bij een regelmatige opzegging met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden de arbeidsovereenkomst per 1 december 2020 zou zijn geëindigd. Verder verzoekt [de coffeeshop] - uitsluitend voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 30 juli 2019 is geëindigd – om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] primair te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW en meer subsidiair op de cumulatiegrond ex artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub i BW. Bij de toewijzing van de ontbinding verzoekt [de coffeeshop] bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de termijn gelegen tussen de ontvangst van het voorwaardelijk verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Tenslotte verzoekt [de coffeeshop] om [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde is inbegrepen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        De verzoeken zoals genoemd in 3.1. onder I t/m IV
      
    
    
      5.1.
      De eerste vraag die voorligt is of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat of heeft bestaan. Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de ene partij gedurende een zekere periode op basis van een gezagsverhouding arbeid verricht waarvoor de andere partij als tegenprestatie een vergoeding betaalt. Volgens vaste rechtspraak moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval bezien worden of daarvan sprake is. Daarbij dient acht te worden geslagen op zowel de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden als de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt vast dat partijen geen schriftelijke (arbeids)overeenkomst in het geding hebben gebracht, zodat de partijbedoeling niet aan de hand van een overeenkomst beoordeeld kan worden. Aldus moet aan de hand van de feitelijke situatie beoordeeld worden hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Partijen hebben ter onderbouwing van hun respectievelijke standpunten het volgende naar voren gebracht. 
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] heeft gesteld dat zij maandelijks loon ontving op haar privérekening en dat zij diverse werkzaamheden verrichtte, zoals het aansturen van horecapersoneel in Nederland, het verrichten van administratieve werkzaamheden, het assisteren van [oprichter] met het uitwerken van ideeën in Spanje en het bezoeken van internationale beurzen. Zij heeft gesteld dat zij instructies ontving van [oprichter] . Hij verzon de ideeën en zij werkte deze uit. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [verzoekster] verwezen naar verklaringen van een klant van [de coffeeshop] en van haar broer, waarin wordt beaamd dat [verzoekster] jarenlang werkzaamheden verrichtte. Verder heeft [verzoekster] verwezen naar het boek van [oprichter] ‘ [titel] ’ waarin [verzoekster] veelvuldig wordt genoemd en ook is te lezen dat zij werkzaamheden verrichtte.  
      
    
    
      5.4.
      
        
          [de coffeeshop] stelt daartegenover dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. 
        
          [de coffeeshop] erkent dat [verzoekster] als zestienjarige enige tijd in de coffeeshop werkzaam is geweest. Vervolgens hebben [oprichter] en [verzoekster] een relatie gekregen, waarna zij in 2002 naar Spanje vertrokken zijn. [verzoekster] verrichtte voor [de coffeeshop] geen werkzaamheden in Nederland noch in Spanje. Ter onderbouwing heeft [de coffeeshop] verwezen naar verklaringen van werknemers van [de coffeeshop] . [verzoekster] ontving maandelijks een vergoeding vanwege fiscale overwegingen, hier stond geen persoonlijke arbeid tegenover. [oprichter] leidde de onderneming grotendeels vanuit Spanje, één week per maand was hij in Nederland, [verzoekster] kwam nooit mee, zij bleef altijd in Spanje en was in het geheel niet betrokken bij de onderneming. [verzoekster] was slechts de partner van [oprichter] en van enige gezagsverhouding in het kader van een dienstverband was geen sprake.
      
      
    
    
      5.5.
      Vast staat dat [verzoekster] gedurende de afgelopen 17 jaar met [oprichter] senior in Spanje verbleef en dat zij in Spanje doende was een B&B op te zetten. Vast staat ook dat zij meestal in Spanje bleef als [oprichter] senior naar Nederland afreisde ten behoeve van de onderneming. Onweersproken is eveneens dat [verzoekster] vanaf januari 2000 tot en met juli 2019 een geldbedrag heeft ontvangen van [de coffeeshop] . [verzoekster] heeft gesteld dat dit bedrag een tegenprestatie betrof voor de arbeid die zij verrichtte en aldus loon is in de zin van artikel 7:610 BW. 
      
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] de door haar gestelde uitgevoerde werkzaamheden en de omstandigheid dat het geldbedrag als loon in de zin van artikel 7:610 BW moet worden beschouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [de coffeeshop] , onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar het boek ‘ [titel] ’,  zonder dat boek zelf of pagina’s uit dat boek over te leggen, is onvoldoende.  Ook hecht de kantonrechter geen doorslaggevende betekenis aan de verklaring van [verzoekster] dat zij het horecapersoneel in Nederland aanstuurde, omdat verschillende horecamedewerkers hebben verklaard dat zij [verzoekster] de afgelopen tien jaar niet hebben gezien. Zij heeft verder ook geen enkel mailtje of WhatsApp-bericht overgelegd waaruit iets van een instructie aan het horecapersoneel blijkt. Verder heeft [verzoekster] als bewijs de onder de feiten sub 2.11 geciteerde verklaring van een klant overgelegd. Uit deze verklaring blijkt slechts dat [verzoekster] wel eens heeft bijgesprongen. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit deze verklaring niet dat [verzoekster] gedurende enige tijd arbeid heeft verricht op basis van een gezagsverhouding. 
      
    
    
      5.7.
      Bij deze beoordeling is van belang dat [verzoekster] en [oprichter] partners waren en het niet ongebruikelijk is dat partners zakelijke ideeën met elkaar bespreken en het ook denkbaar is dat partners in bepaalde situaties elkaar helpen met de bedrijfsvoering, zoals bij een verbouwing of verhuizing van de zaak. Dit betekent echter niet dat de ene partner bij de andere partner in dienst is. Ook is niet gebleken van een gezagsverhouding tussen [verzoekster] en [oprichter] senior. Er zijn door [verzoekster] geen stukken overgelegd die een gezagsverhouding aannemelijk maken. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat [verzoekster] kennelijk op de loonlijst stond vanwege belastingtechnische redenen en dat er wellicht sprake was van een fictieve dienstbetrekking.
      
      
        
          Het verzoek
        
      
      
    
    
      5.8.
      Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst, zodat de verzoeken van [verzoekster] onder I t/m V en VII t/m IX, die zijn gebaseerd op het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, niet- ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      5.9.
      De proceskosten zullen gelet op de aard van de zaak worden gecompenseerd. Alhoewel de kinderen van [oprichter] er in eerste instantie vanuit gingen dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond, betreft het geschil tussen partijen in feite de afwikkeling van de nalatenschap van [oprichter] , waarvan deel uit maakt [de coffeeshop] . 
      
      
        
          Het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.10.
      Ook de (voorwaardelijk) tegenverzoeken van [de coffeeshop] zijn niet ontvankelijk omdat ook die verzoeken uitgaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook deze proceskosten zullen worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      verklaart [verzoekster] in haar verzoeken I t/m V en VII t/m IX niet-ontvankelijk;
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.3.
      verklaart [de coffeeshop] niet-ontvankelijk in haar tegenverzoek; 
      
    
    
      6.4.
      compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 9 april 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter