ECLI:NL:GHDHA:2018:1187, Gerechtshof Den Haag, 15-05-2018, BK-17/00914
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening. Belanghebbende heeft aan de BV, waarin hij een belang van 50% heeft, € 100.000 geleend. De rente bedraagt 3%; een aflossingsverplichting, een zekerheidstelling en een einddatum ontbreken. De BV leed in 2011 en 2012 een verlies van respectievelijk € 73.142 en € 138.061. In 2013 is de BV in huurkoop overgedragen aan een derde. De koper is failliet gegaan. Belanghebbende heeft zijn vordering op de BV ten laste van zijn inkomen uit werk en woning van 2013 afgewaardeerd tot nihil. Het geschil betreft de vraag of deze afwaardering is toegestaan. Rechtbank Den Haag verklaart het beroep ongegrond. De Rechtbank overweegt daartoe dat belanghebbende, door een lening van € 100.000 zonder einddatum, aflossingsschema en zekerheden overeen te komen, een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere rente. Hof Den Haag is het daarmee eens en voegt daaraan nog het volgende toe. Anders dan belanghebbende meent, kan de bepaling in de overeenkomst die voorziet in de mogelijkheid dat de BV op een later tijdstip op vordering van belanghebbende afdoende zakelijke zekerheid zal dienen te stellen, niet worden aangemerkt als een zekerheidsstelling. Geen van de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde documenten inzake zijns inziens vergelijkbare geldverstrekkingen betreffen geldleningen zonder einddatum, zonder aflossingsverplichting en zonder zekerheidsstelling. Reeds daarom brengen deze documenten het Hof niet tot een ander oordeel.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-17/00914
  
  
    uitspraak van 15 mei 2018
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: M. Hogebrug)
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    (B.M.W. van den Nieuwenhuizen)
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 19 oktober 2017, nummer SGR 17/3473 betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 7 december 2016 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2013 opgelegd (de aanslag). De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.896. In de aanslag ligt een beschikking tot vaststelling van het verlies uit werk en woning van nihil besloten (de verliesvaststellingsbeschikking). Bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft de Inspecteur belanghebbende € 1.559 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente). 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft het tegen de aanslag en de beschikkingen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Er is een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht van € 124 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 april 2018. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      In 2010 zijn belanghebbende en [Y] ( [Y] ) in [A] een horecaonderneming begonnen. Zij hebben daartoe de besloten vennootschap [B] BV (de BV) opgericht. De aandelen van de BV werden gehouden door de persoonlijke holdings van belanghebbende en [Y] (ieder 50%).
      
    
    
      3.2.
      In het door belanghebbende en [Y] opgestelde businessplan is met betrekking tot de financiering van de onderneming het volgende opgemerkt:
      
      
        “Voor het realiseren van ons feestcafé is geen externe financiering benodigd. Zowel [belanghebbende] als [ [Y] ] zullen Eur.100.000 inbrengen wat resulteert in een negatief te financieren bedrag.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Totaal direct afrekenen
              
              
                €   158,050.00
              
            
            
              
                Eigen inbreng
              
              
                €   200,000.00
              
            
            
              
                Reserve op rekening courant
              
              
                €    30,000.00
              
            
            
              
                Te financieren
              
              
                (11,950.00)
              
            
          
        
      
      ”
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende en [Y] hebben ieder € 100.000 aan de BV verstrekt. Ter zake zijn overeenkomsten van geldlening gesloten. De door belanghebbende met de BV op 25 oktober 2010 gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst van 25 oktober 2010) luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        “De ondergetekenden :
      
      1. de BV] in oprichting, hierna te noemen de lener, (…); 
      2. [ belanghebbende], hierna te noemen de uitlener, (…);
      
      
        
          zijn met elkaar een overeenkomst van geldlening aangegaan, die wordt beheerst door de navolgende voorwaarden en bepalingen:
        
      
      
    
  
  
    Artikel 1: AANVANG EN DUUR.
    Deze overeenkomst van geldlening is gesloten op 25 oktober 2010 en aangegaan voor onbepaalde tijd.
    
  
  
    Artikel 2: BEDRAG VAN LENING.
    De uitlener heeft aan lener ter leen verstrekt (…) een som geld ter grootte van € 100.000.
    
  
  
    Artikel 3: RENTE.
    1. De lener is verplicht over de geleende hoofdsom of het restant daarvan, aan de uitlener een rentevergoeding te betalen.
    2. Deze rentevergoeding bedraagt 3% op jaarbasis.
    3, De rentevergoeding is verschuldigd in jaarlijkse termijnen, waarbij de eerste rentetermijn vervalt op 31 december 2010, over de lengte van die eerste termijn berekend.
    
  
  
    Artikel 4: AFLOSSINGEN.
    1. De lener is niet verplicht op de geleende hoofdsom, of het restant daarvan, aan de uitlener aflossingen te betalen.
    2. De hoofdsom, of het restant daarvan,, is te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing of kennisgeving vooraf opeisbaar in de volgende gevallen:
    a. bij niet prompte voldoening van de rente op de verschijndagen;
    b. bij faillissement van de lener;
    c. bij het aanvragen van surséance van betaling door de lener;
    d. bij beslaglegging door derden op de goederen van de lener:
    e. bij vereffening van het vermogen van de lener.
    3. De lener is bevoegd te allen tijde zonder enige waarschuwing (andere) aflossingen te doen dan de hierboven bepaalde (…).
    
  
  
    Artikel 5: OVERIGE BEPALINGEN.
    1. De lener is in gebreke door het enkel verloop van de bepaalde termijn of het enkel feit der niet of niet behoorlijke nakoming of overtreding, zonder dat daartoe een bevel of soortgelijke akte nodig is.
    2. Alle betalingen moeten geschieden ten woonhuize van de uitlener of door middel van storting op zijn rekening bij een bankinstelling.
    3. Tot zekerheid voor nakoming van de verplichting uit onderhavige overeenkomst is de lener gehouden om op eerste vordering van de uitlener (…) afdoende zakelijke zekerheid te verschaffen voor al hetgeen de uitlener op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft.
    
      Deze verplichting tot zekerheidstelling vervalt zodra anderszins afdoende zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst, zulks ten genoegen van de uitlener.
      Indien de lener deze verplichting niet nakomt, verbeurt hij een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete van € 50.000 (…)
    
    
  
  
    Artikel 6. TOEPASSELIJK RECHT EN FORUMKEUZE.
    (…)
    
    
      Aldus (…) opgesteld en ondertekend (…) op 25 oktober 2010.”
    
    
    
      3.4.
      De BV leed in 2011 en 2012 een verlies van respectievelijk € 73.142 en € 138.061. In 2013 is de BV in huurkoop overgedragen aan een derde. De koper is failliet gegaan.
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbende heeft zijn vordering van € 100.000 op de BV ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van 2013 afgewaardeerd tot nihil.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    4. De Rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen:
    
    
      “6. Van een onzakelijke lening is sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie r.o. 3.4.1 van HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156). Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op [de Inspecteur].
    
    
    7. [ De Inspecteur] heeft daartoe gewezen op de voorwaarden waaronder de lening door [belanghebbende] is verstrekt en op de risico’s die startende ondernemers in de horeca-branche lopen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onzakelijke lening. Door een lening van € 100.000 zonder einddatum, aflossingsschema en zekerheden overeen te komen heeft [belanghebbende] een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere rente. Dat, zoals [belanghebbende] stelt, het achterliggende ondernemingsplan goed is doordacht en de leningsvoorwaarden zijn overeengekomen vanuit de verwachting dat financiële middelen voor aflossing binnen afzienbare tijd voor handen zouden zijn, maakt dit niet anders. Van bijzondere omstandigheden, zoals omstandigheden waaruit zou blijken dat andere motieven dan aandeelhoudersmotieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld, acht de rechtbank geen sprake. [De Inspecteur] heeft bij het opleggen van de aanslag de afwaardering dan ook terecht geweigerd.
    
    8. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft [belanghebbende] geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de belastingrente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.
    
    9. Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 naar een juist bedrag is opgelegd en is het beroep ongegrond verklaard.”
    
    
  
  
    Geschil, standpunten en conclusies
    
    
      5.1.
      In geschil is of de afwaardering van belanghebbendes vordering op de BV ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van 2013 dient te komen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
      
    
    
      5.2.
      Niet in geschil is dat bij ontkennende beantwoording van de vraag onder 4.1 de Inspecteur de aanslag niet tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld.
      
    
    
      5.3.
      Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
      
    
    
      5.4.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag en de in rekening gebrachte belastingrente tot nihil en wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking aldus dat het verlies uit werk en woning van 2013 wordt vastgesteld op € 43.104.
      
    
    
      5.5.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil
    
    
      6.1.
      De Rechtbank heeft terecht beslist dat de afwaardering van de vordering van belanghebbende op de BV niet ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden van 2013 dient te komen. Het Hof maakt deze beslissing en de gronden waarop zij berust tot de zijne. Aan deze gronden voegt het Hof naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, nog het volgende toe. 
      
      
    
    
      6.2.
      Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt, dat werkkapitaalfinancieringen met een substantiële hoofdsom zonder einddatum, aflossingsschema en zekerheden alleszins gebruikelijk zijn, een aantal documenten overgelegd, te weten:
      1. een op 21 januari 2004 door de [C] U.A. en een cliënt van die bank gesloten overeenkomst betreffende een krediet in rekening-courant met een maximum van € 100.000, een debetrente van 7,250% per jaar, te berekenen over de dagelijkse debetsaldi, en een kredietprovisie van 1,500% per jaar, te berekenen over het kredietmaximum. In de overeenkomst is bepaald dat de kredietnemer pas bevoegd is over het krediet te beschikken nadat hij de kredietgever pandrechten op de inventaris, de voorraden en de vorderingen van zijn bedrijf heeft verleend;
      2. een gedeelte van een offerte van [D] Bank N.V. van 18 februari 2008, voor akkoord getekend door de kredietnemer, betreffende een rekening-courant krediet met een kredietmaximum van € 100.000. In het overgelegde gedeelte van de offerte is geen debetrente of kredietprovisie genoemd. Voor de kredietfaciliteit bedingt [D] Bank N.V. een aantal zekerheden, te weten een recht van hypotheek op het woonhuis van de kredietnemer, een pandrecht op de bedrijfsactiva van de kredietnemer, een v.o.f.-verklaring en een pandrecht op de levensverzekering van de kredietnemer;
      3. een financieringsvoorstel van [E] U.A. d.d. 10 maart 2011, niet ondertekend door de cliënt aan wie het voorstel is gedaan, betreffende een geldlening met een hoofdsom van € 150.000 en een kredietfaciliteit (rekening-courant krediet) met een kredietmaximum van € 100.000. De offerte voorziet wat betreft de geldlening in een rente van 3,90% per jaar (looptijd 1 jaar), 4,50% per jaar (looptijd 3 jaar) of 5,00% per jaar (looptijd 5 jaar). Op de geldlening dient maandelijks € 2.500 te worden afgelost. De debetrente van de kredietfaciliteit bedraagt 6,10%, te berekenen over de dagelijkse debetsaldi; de kredietprovisie voor de kredietfaciliteit bedraagt 1,00% per jaar, te berekenen over het kredietmaximum. Tevens voorziet de offerte in een ‘negative pledge’, een ‘pari passu’-clausule, een borgtocht van € 85.000 alsmede de achterstelling en verpanding van de regresvorderingen;
      4. een print van informatie die is te vinden op de website van [F] .nl. De informatie betreft kredietverstrekking door [F] .nl aan ondernemers die tijdelijk behoefte hebben aan geld. Onder het kopje “De voordelen voor jou” is te lezen dat geen onderpand wordt gevraagd. De overgelegde print bevat geen informatie over de rente en de andere condities. Uit door de Inspecteur bij het verweerschrift in hoger beroep gevoegde informatie over de door [F] .nl aangeboden financieringen blijkt dat dagelijks op de schuld dient te worden afgelost tot een vast percentage van de dagomzet;
      5. een print van informatie die te vinden is op de website van [G] .nl. Onder het kopje “Waarin onderscheidt [G] zich?” is te lezen dat [G] geen zekerheden of persoonlijke borgstelling vereist. Uit door de Inspecteur bij het verweerschrift in hoger beroep gevoegde informatie blijkt dat [G] zich toelegt op het verstrekken van leningen met een looptijd van 7 tot 15 maanden. De rente bedraagt tussen 1% en 2% per maand. Er dient maandelijks te worden afgelost volgens een schema van 6 tot 15 maanden, afhankelijk van het risicoprofiel en het doel van de lening. De kredietnemer is een afsluitprovisie van 2% tot 3% over de gehele kredietfaciliteit verschuldigd.
      
    
    
      6.3.
      De overeenkomst van 25 oktober 2010 stelt geen einddatum aan de lening en voorziet niet in een aflossingsverplichting. Evenmin regelt de overeenkomst een zekerheidsstelling. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn standpunt dat het bepaalde in artikel 5, lid 3, van de overeenkomst van 25 oktober 2010 moet worden opgevat als een zekerheidsstelling. De genoemde bepaling voorziet immers slechts in de mogelijkheid dat de BV op een later tijdstip op vordering van belanghebbende afdoende zakelijke zekerheid zal dienen te stellen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Geen van de door belanghebbende overgelegde documenten betreft een geldlening zonder einddatum, zonder aflossingsverplichting en zonder zekerheidsstelling. Reeds daarom brengen deze documenten het Hof niet tot een ander oordeel over de (on)zakelijkheid van de door belanghebbende aan de BV verstrekte lening. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.4.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hoger beroep ongegrond.
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Er zijn geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door E.M. Vrouwenvelder, G.J. van Leijenhorst en P.J.J. Vonk in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Nederveen. De beslissing is op 15 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      
        
          Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
        
      
      
        
          Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
        
      
    
    
      - de naam en het adres van de indiener;
    
    
      - de dagtekening;
    
    
      - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.