ECLI:NL:GHAMS:2020:3787, Gerechtshof Amsterdam, 29-09-2020, 18/00663
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag OB. Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat aan de facturen geen daadwerkelijke prestaties ten grondslag hebben gelegen. Aftrek terecht gecorrigeerd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 18/00663
    
    
      29 september 2020
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        , gevestigd te [vestigingsplaats], belanghebbende, 
      gemachtigde: mr. drs. C. Cicek
    
    
    
      tegen de uitspraak van 9 oktober 2018 in de zaak met kenmerk HAA 17/113 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 10.387. Daarbij is € 362 aan belastingrente berekend. 
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 25 november 2016 afgewezen en de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.
        De rechtbank heeft in haar uitspraak van 9 oktober 2018 als volgt beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
      
      
      
        “De rechtbank:
        - verklaart het beroep gegrond;
        - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
        - vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 3.579 met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente;
        - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de uitspraak op bezwaar;
        - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500.
        - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.”
      
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 november 2018 en aangevuld bij brief van 21 december 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld. 
      
      
        “1. Eiseres exploiteert een bedrijf in het onderhoud, reinigen en schadeherstel van auto’s. Haar afnemers zijn andere ondernemers. Enig aandeelhouder van eiseres in het onderhavige tijdvak is de heer [naam 1]. [naam 2] verrichte namens zowel eiseres als [bedrijf 1] schoonmaakwerkzaamheden. 
      
      
      
        2. [bedrijf 1] is op 21 oktober 2014 failliet verklaard. Volgens een brief van de curator van 30 januari 2015 waren de activiteiten van [bedrijf 1] sinds januari 2014 feitelijk gestaakt. Zij had geen activa meer (anders dan een aantal in waarde te verwaarlozen poetsdoeken en een poetsmachine), beschikte niet meer over een huurlocatie, maakte geen gebruik meer van een bankrekening en er werd ook geen administratie meer bijgehouden, aldus de curator.
      
      
      
        3. Verweerder heeft een boekenonderzoek verricht bij eiseres over de periode 1 oktober 2013 tot en met 31 maart 2015. Dit heeft onder meer geleid tot correctie van volgens verweerder ten onrechte in aftrek gebrachte btw op facturen van [bedrijf 1] (€ 8.139), [bedrijf 2] (€ 718) en [bedrijf 3] (€ 6.090).” 
      
      
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe:
      - Zowel belanghebbende als [bedrijf 1] (tot haar faillissement) werden in het bewuste tijdvak feitelijk geleid door de heer [naam 2].
      - De heer [naam 1] was in het bewuste tijdvak enig aandeelhouder van zowel belanghebbende als van [bedrijf 1]
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In hoger beroep is nog in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting op de facturen van [bedrijf 1], met uitzondering van factuur [nummer]. Belanghebbende meent daar recht op te hebben. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van deze voorbelasting omdat aan de facturen geen prestaties van [bedrijf 1] ten grondslag liggen. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat de voorbelasting in het tijdvak 2014 weer verschuldigd is geworden omdat toen al redelijkerwijs moest worden aangenomen dat belanghebbende de facturen niet zou betalen.  
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      4Overwegingen van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep van belang - als volgt overwogen en beslist.
    
    
    
      “Facturen [bedrijf 1]
    
    5. Volgens verweerder heeft eiseres geen recht op aftrek van voorbelasting op de facturen van [bedrijf 1] omdat aan de facturen geen prestaties van [bedrijf 1] ten grondslag liggen. Eisers heeft hier tegenover gesteld dat [bedrijf 1] nog wel activiteiten verrichte, maar louter op locatie. Verweerder stelt dat daarvan bij de curator niets bekend is en dat ook de facturen niet zijn aangetroffen in de administratie van [bedrijf 1] Subsidiair stelt verweerder dat de in aftrek gebrachte btw in 2014 weer verschuldigd is geworden omdat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat eiseres de facturen niet zou betalen. Eiseres heeft haar standpunt dat wel sprake is van een betaling omdat [naam 1] en [naam 2] aan de boedel hebben aangeboden om hun aansprakelijkheid in het tekort van het faillissement van [bedrijf 1] af te kopen, ter zitting ingetrokken. 
    
    6. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) volgt dat voor het bestaan van het recht op btw-aftrek is vereist dat de betreffende handelingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden (zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJ EU 27 juni 2018, SGI en Valériane SNC, C-459/17 en C-460/17, ECLI:EU:C:2018:501). Op eiseres ligt in deze de bewijslast (zie rechtsoverweging 39 van het voormelde arrest van het HvJ EU). Zij heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van door [bedrijf 1] aan haar verrichte prestaties. Eiseres heeft immers niet weersproken dat de facturen aan eiseres in de administratie van [bedrijf 1] ontbreken. Ook blijkt uit de brief van 30 januari 2015 dat de curator niet met werkzaamheden genoemd op de facturen bekend is. De rechtbank acht het mogelijk dat [naam 2], zoals eiseres heeft gesteld, met behulp van de aanwezige poetsmachine en poetsdoeken op locatie auto’s van eiseres heeft gepoetst. Echter, gelet op het hiervoor overwogene acht de rechtbank niet aannemelijk dat deze activiteiten hebben plaatsgevonden namens [bedrijf 1] Verweerder heeft de aftrek van voorbelasting dus terecht aan eiseres geweigerd. Omdat reeds op deze grond geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, behoeft het subsidiaire standpunt van verweerder geen behandeling meer.”
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Belanghebbende beschikte over facturen van [bedrijf 1] De daarop vermelde omzetbelasting is door haar in aftrek gebracht. De inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven omdat, naar hij stelt, aan deze facturen geen prestaties ten grondslag hebben gelegen. Belanghebbende betwist deze correctie. Het Hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      5.2.
      Artikel 35 van de Wet OB verplicht de ondernemer een factuur uit te reiken ter zake van prestaties die hij heeft verricht aan een andere ondernemer. Ingevolge artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB kan de ondernemer in aftrek brengen de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer (de afnemer in vorenstaande zin) verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. Dit brengt mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht in de zin van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet (vgl. HR 2 december 2011, nr. 43 813, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). 
      
    
    
      5.3.
      Het is derhalve aan de inspecteur, die de onderwerpelijke aftrek bestrijdt, om het in 5.2 bedoelde tegenbewijs te leveren. De inspecteur heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. 
      
      
        
          
            [bedrijf 1] en belanghebbende hadden dezelfde aandeelhouder;
        
        
          Belanghebbende was derhalve via haar aandeelhouder op de hoogte van de situatie van bij [bedrijf 1], welke vennootschap failliet is verklaard op 21 oktober 2014; 
        
        
          De onderhavige facturen zijn kort voor het faillissement uitgereikt (maart/juni 2014);
        
        
          De curator heeft geen vordering voor de onderhavige facturen bij belanghebbende ingediend (waren hem niet bekend); 
        
        
          de curator schrijft in zijn brief van 30 januari 2015 dat [bedrijf 1] geen activiteiten meer heeft verricht in 2014 (door het wegvallen van de vraag); 
        
        
          
            [bedrijf 1] beschikte sinds januari 2014 niet meer over een bedrijfslocatie en nauwelijks meer over personeel (slechts 1 deeltijd personeelslid ([naam 2]) dat ook poetste voor belanghebbende); 
        
        
          
            [bedrijf 1] beschikte sinds januari 2014 niet meer over activa (anders dan een aantal poetsdoeken en een poetsmachine);
        
        
          de bankrekening van [bedrijf 1] werd met ingang van januari 2014 niet langer gebruikt; 
        
        
          
            [bedrijf 1] heeft in 2014 geen omzet aangegeven in haar btw-aangiften; 
        
        
          
            [bedrijf 1] beschikte niet over een administratie (waarin de onderhavige facturen zijn verwerkt); 
        
        
          Belanghebbende heeft de facturen van [bedrijf 1] niet betaald maar de daarop vermelde voorbelasting wel teruggevraagd in haar btw-aangiften. 
        
      
      
    
    
      5.4.
      Het Hof is van oordeel dat de inspecteur met deze feiten en omstandigheden, die door belanghebbende niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, aannemelijk heeft gemaakt dat aan de onderhavige facturen geen daadwerkelijke prestaties ten grondslag hebben gelegen. Nu het recht op aftrek slechts aanwezig is indien de prestaties daadwerkelijk zijn verricht en gebruikt voor eigen belaste handelingen (zie HvJ 6 december 2012, C-285/11, Bonik), is de aftrek terecht gecorrigeerd.  
      
    
    
      5.5.
      Aan dit oordeel doet niet af de stelling van belanghebbende dat de mededeling van de curator dat er in 2014 geen omzet meer is gerealiseerd door [bedrijf 1] niet zonder meer kan worden gevolgd omdat [naam 2] – in 2014 de enige (deeltijd) werknemer van [bedrijf 1]  – immers nog beschikte over poetsmiddelen en dus nog kon poetsen op locatie. Deze stelling wordt door het Hof, zonder onderliggende stukken, zoals orders van belanghebbende, die ontbreken, niet aannemelijk geacht. Dit te meer omdat de autopoetsmarkt, zo is door belanghebbende verklaard, in 2014 in ernstige mate in recessie was. Het Hof acht aannemelijk dat de gevolgen daarvan ook belanghebbende zullen hebben getroffen. Onder die omstandigheden acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende in die periode poetswerkzaamheden zou hebben uitbesteed aan haar zustervennootschap voor een bedrag van € 30.000 exclusief omzetbelasting (in een periode van slechts drie maanden).
      
    
    
      5.6.
      Het Hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank (r.o. 6) dat niet aannemelijk is dat, zo er al poetswerkzaamheden hebben plaatsgevonden, deze activiteiten hebben plaatsgevonden door/namens [bedrijf 1]
      
    
    
      5.7.
      Het primaire betoog van de inspecteur slaagt. Zijn subsidiaire stelling behoeft daarom geen behandeling.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.8.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. J-P.R. van den Berg, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 29 september 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.