ECLI:NL:GHARL:2020:184, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2020, 18/01261
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Geldverstrekking directeur/enig aandeelhouder aan besloten vennootschap. Onzakelijke lening?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 18/01261
    uitspraakdatum: 14 januari 2020
    
    
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 november 2018, nummer AWB 17/1793, ECLI:NL:RBGEL:2018:5041, in het geding tussen de Inspecteur en
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.357. Bij beschikking is € 3.289 aan belastingrente berekend. Het verlies uit werk en woning is vastgesteld op nihil.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en de berekende belastingrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft de Rechtbank het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 349.043. De Rechtbank heeft de Inspecteur tot een bedrag van € 2.025,90 veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 te vergoeden.
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2019. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is sinds 14 december 2001 directeur en enig aandeelhouder van [A] BV. Deze vennootschap drijft een praktijk op het gebied van training en consultancy inzake fysieke belasting en bedrijfsfitness. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende drijft met ingang van 25 juni 2004 in de vorm van een eenmanszaak een fysiotherapiepraktijk. Met deze praktijk werden de volgende resultaten (belastbare winst) behaald over 2004: € 47.881, 2005: € 136.240, 2006: € 155.654 en 2007 (half jaar, inclusief stakingswinst ad € 90.000): € 169.786.
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft in de jaren 2006 en 2007 met diverse banken gesproken over het verkrijgen van geldleningen in verband met een voorgenomen investering in een te bouwen bedrijfspand in [B] waarin, naast de bestaande consultancy- en fysiotherapiepraktijken, nieuwe activiteiten zoals die in het kader van fitness, een beautysalon, horeca, sauna en een zwembad zouden worden ontplooid.
      
    
    
      2.4.
      Op 29 juni 2007 heeft [C] (hierna: de bank) belanghebbende bericht dat zij, onder voorbehoud van toestemming van de kredietcommissie, bereid is een uit verschillende onderdelen bestaande financiering te verstrekken van in totaal € 4.225.000. Daarnaast dienen door belanghebbende eigen middelen te worden ingebracht tot een bedrag van € 500.000, geheel aflossingsvrij en achtergesteld. Naderhand is het financieringsaanbod van de bank verhoogd tot € 4.500.000.
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 1 juli 2007 heeft belanghebbende zijn fysiotherapiepraktijk tegen uitreiking van € 100 nominaal aandelenkapitaal overgedragen aan [A] BV. Hierbij is € 112.500 aan goodwill in aanmerking genomen.
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft op 1 oktober 2007 een overeenkomst van geldlening gesloten met [A] BV (in de overeenkomst reeds genoemd [D] BV; zie 2.8) waarbij belanghebbende een lening verstrekt van € 500.000. De lening draagt een rente van 5,35%, gedurende twintig jaar rentevast. De lening is aflossingsvrij. Tot zekerheid voor de terugbetaling is door [A] BV een positieve en negatieve hypotheekverklaring voor (te verkrijgen) onroerende zaken afgegeven. Opgenomen is dat vervreemding, verhuur of op andere wijze in gebruik geven van die onroerende zaken niet zonder belanghebbendes toestemming is toegestaan. De uitgeleende gelden zijn in de loop van het jaar 2008 aan de vennootschap ten behoeve van de bouw ter beschikking gesteld.
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende is voor de financiering van deze door hem verstrekte lening op 12 oktober 2007 een schuld aangegaan bij [E] NV, waarbij ten behoeve van de bank een tweede recht van hypotheek is gevestigd op de eigen woning van belanghebbende. De looptijd van deze lening is 20 jaar. De aan [E] te betalen rente bedraagt 5,35%.
      
    
    
      2.8.
      Op 12 oktober 2007 is de naam van [A] BV is gewijzigd in [D] BV (hierna: Holding BV). Vervolgens zijn op diezelfde datum de besloten vennootschappen [F] BV, [G] BV en [A] BV opgericht. Bij de oprichting heeft Holding BV alle aandelen verkregen in [F] BV, welke vennootschap op haar beurt alle aandelen in [G] BV en [A] BV heeft verkregen. In [F] BV werd de eigendom van het (nog te realiseren) bedrijfspand en van de inventaris ondergebracht. De fysiotherapiepraktijk is ondergebracht in [G] BV. In [A] BV werden de overige activiteiten (fitness, horeca, zwembad, sauna, beautysalon) ondergebracht.
      
    
    
      2.9.
      Op 22 oktober 2007 heeft belanghebbende zich borg gesteld ten opzichte van de bank, tot zekerheid van de door de bank aan Holding BV en de andere vennootschappen verstrekte en nog te verstrekken leningen tot een bedrag van € 500.000.
      
    
    
      2.10.
      In december 2007 heeft [F] BV een perceel bouwgrond gekocht, waarna in de loop van 2008 de bouw van de fysiotherapiepraktijk annex wellness-centrum (hierna: het health center) heeft plaatsgevonden. Daarnaast is in 2008 geïnvesteerd in nieuwe inventaris en apparatuur. Het health center is op 1 september 2008 in gebruik genomen.
      
    
    
      2.11.
      Voor het door de bank aan Holding BV verstrekte krediet zijn aan de bank de volgende zekerheden verstrekt: 1e en 2e krediethypotheek op het health center tot een bedrag van € 5.000.000, borgtocht belanghebbende voor een bedrag van € 500.000, pandrecht praktijk in [A] BV en [G] BV, pandrecht inventaris van alle vennootschappen, pandrecht overlijdensrisicoverzekering, borgtocht Staat der Nederlanden € 1.000.000 en € 200.000 en achterstelling van de door belanghebbende aan Holding BV verstrekte geldlening.
      
    
    
      2.12.
      Gedwongen door tegenvallende resultaten en onder druk van de bank hebben eind 2010 de volgende transacties plaatsgevonden. [F] BV heeft het health center voor een bedrag van € 2.650.000 verkocht aan een derde, te weten [H] BV. Met dit bedrag zijn de door de bank verstrekte leningen deels afgelost. Het resterende gedeelte van de leningen is kwijtgescholden. Bij gelegenheid van deze transactie heeft belanghebbende de borgstelling jegens de bank afgekocht voor een bedrag van € 100.000. Ook de bedrijfsinventaris en apparatuur is aan [H] BV verkocht. [F] BV heeft de aandelen in [G] BV en [A] BV verkocht aan Holding BV, waardoor deze vennootschappen onmiddellijke dochtervennootschappen van Holding BV werden. Om voortzetting van de activiteiten mogelijk te maken heeft Holding BV het bedrijfspand gehuurd van [H] BV en met betrekking tot de inventaris met deze vennootschap een huurkoopovereenkomst gesloten. [F] BV is in maart 2011 geliquideerd.
      
    
    
      2.13.
      Vanwege voortdurend tegenvallende resultaten zijn de huur- en huurkoopovereenkomst met [H] BV eind 2013 beëindigd. De exploitatie van het health center is zonder vergoeding overgedragen aan een nieuwe huurder van [H] BV. Met uitzondering van de specifiek voor de fysiotherapiepraktijk noodzakelijke inventaris, is alle inventaris en apparatuur zonder vergoeding bij [H] BV achtergebleven. Hiermee is de exploitatie van het health center door [A] BV geëindigd. [A] BV is geliquideerd. De fysiotherapiepraktijk is op een ander adres door [G] BV voortgezet.
      
    
    
      2.14.
      Tot de gedingstukken behoort een resultatenprognose van [F] BV en haar dochtervennootschappen. Volgens deze prognose stijgt de winst voor belastingheffing van € 35.000 in 2008 tot € 265.000 in 2017 en stijgt de cash flow (na aflossingen aan de bank) in die jaren van € 26.000 tot € 197.000.
      
    
    
      2.15.
      In de aangifte IB/PVV 2013 van belanghebbende is het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen als volgt aangegeven (in €):
      
        
          
          
          
            
              
                Totaal bruto opbrengsten
              
              
                42.058
              
            
            
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Kosten 
              
              
                527.334
              
            
            
              
                Resultaat
              
              
                -485.276
              
            
            
              
                Terbeschikkingstellingsvrijstelling
              
              
                -58.233
              
            
            
              
                Netto resultaat ter beschikking stelling vermogensbestanddelen:
              
              
                -427.043
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.16.
      Van de kosten ad € 527.334 betreft een bedrag van € 492.500 de afwaardering (in de vorm van een voorziening) van de door belanghebbende op 1 oktober 2007 aan Holding BV verstrekte geldlening van € 500.000.
      
    
    
      2.17.
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de door belanghebbende aan Holding BV verstrekte geldlening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de afwaardering van € 492.500 van de vordering van belanghebbende op Holding BV in mindering kan komen op het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen. Deze vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend beantwoord.
      
    
    
      3.2.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het Hof stelt voorop dat tussen partijen in hoger beroep niet in geschil is dat de geldverstrekking door belanghebbende aan de BV moet worden aangemerkt als een geldlening. Ook is niet in geschil dat geen sprake is van een deelnemerschapslening. 
      
    
    
      4.2.
      Indien een belastingplichtige een schuldvordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, worden de daaruit voortvloeiende baten en lasten op grond van artikelen 3.90 en 3.92 van de Wet IB 2001 aangemerkt als (tot het inkomen uit werk en woning behorend) belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dat betekent dat verliezen op een dergelijke vordering in beginsel leiden tot een negatief resultaat uit overige werkzaamheden.
      
    
    
      4.3.
      Op die aftrekbaarheid van verliezen op een schuldvordering wordt een uitzondering gemaakt indien een belastingplichtige aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Daarvan is sprake indien geen niet-winstafhankelijke (vaste) rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de belastingplichtige/aandeelhouder dit risico niet als crediteur heeft aanvaard, maar als aandeelhouder met de bedoeling het belang van de vennootschap in die hoedanigheid te dienen. Een eventueel verlies op de lening vloeit dan voort uit het aandeelhouderschap en kan in zoverre niet als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking worden genomen. (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108; HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952). De omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven, brengen niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068). Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735). De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur.
      
    
    
      4.4.
      Het Hof overweegt dat uit de hiervoor genoemde jurisprudentie volgt dat moet worden beoordeeld of een derde, niet zijnde een aandeelhouder, onder dezelfde omstandigheden slechts bereid zou zijn geweest een bedrag van € 500.000 aan Holding BV uit te lenen tegen een winstafhankelijke rente. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
      
    
    
      4.5.
      De ontwikkeling van het health center was een nieuwe activiteit waarvoor in aanvang een investering van € 5.000.000 werd begroot. Uit de gedingstukken en hetgeen door de Inspecteur is aangevoerd volgt dat de bank (initieel) slechts bereid was hiervan een bedrag van € 4.500.000 door middel van geldleningen te financieren onder de voorwaarde dat belanghebbende zelf een aflossingsvrije en achtergestelde lening van € 500.000 aan Holding BV zou lenen. Aan de bank werden zekerheden verstrekt door Holding BV en haar dochtervennootschappen in de vorm van hypotheekrecht en pandrechten op de praktijken en inventarissen van de werkmaatschappijen. Daarnaast diende belanghebbende voor een bedrag van € 500.000 borg te staan, werd diens geldlening achtergesteld bij de leningen van de bank en verstrekte de Staat der Nederlanden borgtochten tot een bedrag van € 1.200.000. Hieruit leidt het Hof af dat de bank van mening was dat sprake was van een risicovolle nieuwe activiteit, waarvoor de bank - met inachtneming van haar aanzienlijke hypotheekrechten, pandrechten en borgtochtrechten - een financiering van maximaal € 4.500.000 verantwoord achtte.
      
    
    
      4.6.
      Het vorenstaande heeft tot gevolg dat voor de door belanghebbende verstrekte geldlening feitelijk geen enkele zekerheid resteerde. Aan de positieve/negatieve hypotheekverklaring en het verhuur- en vervreemdingsverbod kan in dit verband geen reële betekenis worden toegekend. Daarnaast had deze lening een looptijd van 20 jaar en was deze niet alleen aflossingsvrij, maar mocht deze op grond van de overeenkomst met de bank niet worden afgelost.
      
    
    
      4.7.
      De geldlening werd door belanghebbende verstrekt op een tijdstip waarop Holding BV een aanzienlijk negatief eigen vermogen had. Op 1 januari 2007 bedroeg dat vermogen negatief € 260.008; op 31 december 2007 was dat negatief € 322.235. Anders dan belanghebbende stelt, blijkt uit de door de Inspecteur ingebrachte stukken dat bij de overdracht van de eenmanszaak door belanghebbende aan Holding BV op 1 juli 2007 slechts € 100 eigen vermogen werd ingebracht (het nominaal geplaatste kapitaal is in 2007 vergroot van € 18.151 naar € 18.251; daarbij is geen agio bedongen). Tegenover de ingebrachte goodwill heeft Holding BV een stamrecht aan belanghebbende toegekend. De stellingen van belanghebbende dat de goodwill op een hoger bedrag moet worden gesteld en dat sprake is geweest van stille reserves in bedrijfsmiddelen heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat de door belanghebbende verstrekte geldlening onder de hiervoor geschetste omstandigheden een zodanig risico draagt dat een onafhankelijke derde (niet-aandeelhouder) geen genoegen zou nemen met de door belanghebbende en Holding BV overeengekomen vaste rente of met een hogere vaste rente, zodat geen niet-winstafhankelijke (vaste) rente kan worden bepaald waaronder die onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan Holding BV, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende het debiteurenrisico niet als crediteur heeft aanvaard, maar met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, doen zich naar het oordeel van het Hof niet voor. De omstandigheid dat de bank had geëist dat belanghebbende ook zelf een risicodragende lening aan Holding BV zou verstrekken en dat dat gebruikelijk is in dit soort situaties om de “ondernemer” extra bij het bedrijf te betrekken, maakt nog niet dat sprake is van een dergelijke bijzondere omstandigheid.
      
    
    
      4.9.
      Aan bovenstaand oordeel doet niet af dat, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, de leisuremarkt in 2007 sterk groeide, de winstprognoses goed waren en de bank ook vertrouwen had gelet op haar bereidheid deze nieuwe activiteiten met een groot bedrag te financieren. Uit de hiervoor opgenomen omstandigheden vloeit immers voort dat juist het door belanghebbende aan Holding BV uitgeleende bedrag - anders dan de door de bank verstrekte gelden - door geen enkele zekerheid werd gedekt en daarmee zowel wat rentebetaling als aflossing aan het einde van de looptijd betreft volledig afhankelijk was geworden van de winst en de cashflow van de nieuwe risicovolle onderneming van Holding BV. In feite werd het eerste risico van deconfiture of van slechte resultaten voor een bedrag van € 1.000.000 (lening plus borgstelling) bij belanghebbende gelegd. Ook hetgeen belanghebbende heeft gesteld omtrent de mededeling van een medewerker van de bank, die hem erop zou hebben gewezen dat ook derden bereid zouden zijn een lening aan de BV te verstrekken, doet aan het oordeel van het Hof niets af, nu onduidelijk is gebleven wie die derden dan zouden kunnen zijn geweest en onder welke voorwaarden zij daartoe bereid zouden zijn geweest.
      
    
    
      4.10.
      Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de voorwaarden waaronder hij de geldlening aan Holding BV heeft verstrekt medio 2007 met de Inspecteur zijn afgestemd en dat de geldlening ter gelegenheid van de aanslagregeling vennootschapsbelasting 2011 nogmaals met de Inspecteur is besproken. Weliswaar zijn door de Inspecteur geen garanties gegeven over de fiscale behandeling en is de kwalificatie “onzakelijke lening” niet aan de orde geweest, maar dat neemt volgens belanghebbende niet weg dat hij erop mag vertrouwen dat de Inspecteur de lening als een zakelijke lening zou aanmerken.
      
    
    
      4.11.
      Belanghebbende heeft met betrekking tot het gestelde overleg met de Inspecteur geen bewijsstukken overgelegd. Tegenover de betwisting door de Inspecteur maakt belanghebbende daarom niet aannemelijk dat het overleg de strekking heeft gehad die belanghebbende daaraan geeft. Het beroep op gewekt vertrouwen moet worden verworpen.
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening en dat de afwaardering daarvan niet ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning kan komen. Het subsidiair door de Inspecteur ingenomen standpunt dat goed koopmansgebruik afwaardering nog niet toestaat, hoeft dan niet meer te worden behandeld.
      
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 14 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
      (A. Vellema)	(A.I. van Amsterdam)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 januari 2020.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.