ECLI:NL:RBZWB:2020:107, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-01-2020, AWB - 16 _ 9119
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Dividendbelasting / internationaal, dividendbelastingzaken, pilotprocedure, woonstaatneutralisatie, vergelijkbaarheid met fbi
        Belanghebbende is een Duits beleggingsfonds in de vorm van een Publikum Sondervermögen en wil teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden. De rechtbank ziet in het betoog van de inspecteur dat geen sprake kan zijn van een (verboden) belemmering gelet de wijze waarop Nederland voorkoming van economische internationale dubbele belastingheffing verleent en gelet op het OESO-gedachtegoed, geen aanleiding (i) om aanvullende prejudiciële vragen te stellen, en evenmin (ii) om de zaak Fidelity Funds niet tot uitgangspunt te nemen. De rechtbank is van oordeel dat het verschil in behandeling van een buitenlands beleggingsfonds ten opzichte van een Nederlandse fbi een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal is dat – op systeemniveau – niet kan worden gerechtvaardigd op de grond dat het fonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting. Daarbij is van belang dat de rechtbank van oordeel is dat wél sprake is van een verschil in behandeling tussen een buitenlands beleggingsfonds en een Nederlandse fbi. Bij de beoordeling van de Nederlandse belastingdruk ter zake van ontvangen dividend moet namelijk niet alleen rekening worden gehouden met de daarop ingehouden Nederlandse dividendbelasting maar ook met de afdrachtvermindering aangezien die juridisch ten goede van de fbi komt. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van woonstaatneutralisatie die de belemmering kan wegnemen of rechtvaardigen. Voor zover in Duitsland woonstaatneutralisatie plaatsvindt op het niveau van de participant in belanghebbende, gebeurt die woonstaatneutralisatie namelijk niet omdat Nederland dat bilateraal gewaarborgd heeft. Uiteindelijk oordeelt de rechtbank dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van 15% dividendbelasting omdat hij niet vergelijkbaar is met een fbi wegens het niet-voldoen aan de dooruitdelingseis. De rechtbank volgt niet belanghebbendes stelling dat het door hem ontvangen Nederlandse dividend moet worden geacht door hem als eerste te zijn (door)uitgedeeld. De dooruitdelingseis wordt ter zake van de gehele winst gesteld. Voorts is er geen aanwijzing waaruit blijkt dat belanghebbende onmogelijk of uiterst moeilijk aan de dooruitdelingseis kan voldoen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    Locatie: Breda
    
    
      Zaaknummers BRE 16/9119, 16/9120 en 16/9444 tot en met 16/9450
      uitspraak van 15 januari 2020 
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , gevestigd te [plaats] (Duitsland),
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      
        Belanghebbende heeft voor de volgende jaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend, waaraan de rechtbank de volgende zaaknummers heeft toegekend:
        - het jaar 2006 tot een bedrag van € 647.069 (zaaknummer 16/9119);
        - het jaar 2007 tot een bedrag van € 529.766 (zaaknummer 16/9120);
        - het jaar 2008 tot een bedrag van € 601.296 (zaaknummer 16/9444);
        - het jaar 2009 tot een bedrag van € 335.813 (zaaknummer 16/9445);
        - het jaar 2010 tot een bedrag van € 393.208 (zaaknummer 16/9446);
        - het jaar 2011 tot een bedrag van € 588.923 (zaaknummer 16/9447);
        - het jaar 2012 tot een bedrag van € 478.460 (zaaknummer 16/9448);
        - het jaar 2013 tot een bedrag van € 131.472 (zaaknummer 16/9449);
        - het jaar 2014 tot een bedrag van € 47.014 (zaaknummer 16/9450).
      
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft de in 1.1 bedoelde verzoeken afgewezen bij in twee brieven opgenomen beschikkingen van 18 april 2016 en beschikkingen van 9 mei 2016. 
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur is bij in twee brieven vervatte uitspraken op bezwaar van 24 oktober 2016 niet tegemoetgekomen aan de bezwaren tegen de afwijzingen. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft daartegen bij brieven van 28 november 2016, diezelfde dag ontvangen bij de rechtbank, en van 30 november 2016, diezelfde dag ontvangen bij de rechtbank, beroepen ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende tweemaal een griffierecht geheven van € 334.
      
    
    
      1.5.
      Bij brieven van 30 november 2016 en van 5 december 2016 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de zaken worden aangehouden in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van de op 1 augustus 2016 aan hem voorgelegde prejudiciële vragen in zaken van een andere belanghebbende.
      
    
    
      1.6.
      Op 5 november 2018 en 8 januari 2019 hebben regiezittingen plaatsgevonden waarbij naast de inspecteur onder anderen de gemachtigde van belanghebbende aanwezig was. De regiezittingen zagen op onder meer de zaken van belanghebbende. Afschriften van de processen-verbaal van de regiezittingen zijn bij brieven van 7 december 2018 en 30 januari 2019 gezonden aan de inspecteur en de gemachtigde.
      
    
    
      1.7.
      Bij brief van 13 mei 2019 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de behandeling van de zaken, met zaaknummers 16/9444 tot en met 16/9450, van belanghebbende niet langer wordt aangehouden.
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft de beroepen (nader) gemotiveerd.
      
    
    
      1.9.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.10.
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.11.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2019 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een Publikum Sondervermögen en is opgericht naar het recht van Duitsland alwaar hij tevens is gevestigd.
      
    
    
      2.2.
      De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het in hem geïnvesteerde vermogen. Een Sondervermögen heeft geen rechtspersoonlijkheid en is een overeenkomst tussen drie partijen, de beheerder, de bewaarder en de deelnemers. De juridische eigendom van het in belanghebbende geïnvesteerde vermogen berust bij de bewaarder en de economische eigendom bij de deelnemers.
      
    
    
      2.3.
      De participaties in belanghebbende worden niet op een beurs of een gereglementeerde markt verhandeld en hebben geen stemrecht. De aan de participaties toerekenbare winst wordt in beginsel binnen vier maanden na het einde van het boekjaar uitgekeerd.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van een belasting naar de winst. Belanghebbende heeft geen vaste inrichting in Nederland voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
      
    
    
      2.5.
      In de jaren waarop de teruggaafverzoeken betrekking hebben, heeft belanghebbende dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting het beroep ingetrokken voor zover het is ingesteld namens de participanten in belanghebbende. Het gaat dus alleen nog om het beroep van belanghebbende zelf.
      
    
    
      3.2.
      Tussen partijen is in geschil of en zo ja in hoeverre recht op teruggaaf bestaat van de Nederlandse dividendbelasting. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend, de inspecteur ontkennend.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en teruggaaf van dividendbelasting tot de in 1.1 genoemde bedragen. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
      
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Ten aanzien van de zaak met zaknummer 16/9119
      
    
    
    
      4.1.
      In de in 1.7 bedoelde brief is aan partijen meegedeeld dat de zaken met zaaknummers 16/9444 tot en met 16/9450 (dus over de jaren 2008 tot en met 2014) niet langer worden aangehouden. Bij de uitnodiging voor de zitting is de rechtbank gebleken dat belanghebbende ook beroepen over de jaren 2006 en 2007 (met zaaknummers 16/9119 en 16/9120) had lopen. De rechtbank heeft in de uitnodigingen voor de zitting voor de jaren 2006 en 2007 meegedeeld dat deze ook ter zitting worden behandeld indien daarvoor geen aanvullende gronden en/of verweer nodig is.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende heeft – voor het eerst ter zitting gesteld dat – in het jaar 2006 25 percent Nederlandse dividendbelasting is ingehouden op dividenden die Nederlandse vennootschappen hebben uitgekeerd aan belanghebbende. Tussen partijen is niet in geschil dat indien dat juist is, belanghebbende op grond van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen recht heeft op teruggaaf van 10 percent dividendbelasting. Tijdens de zitting is gebleken dat onduidelijk is of belanghebbende die 10 percent dividendbelasting al heeft teruggevraagd en gekregen.
      
    
    
      4.3.
      Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het onderzoek in de zaak met zaaknummer 16/9119 heropenen. Nu belanghebbende zich op teruggaaf van dividendbelasting beroept, rust op hem de last om aannemelijk te maken dat nog geen teruggaaf is ontvangen van de in 4.2 bedoelde 10 percent. De rechtbank stelt belanghebbende in de gelegenheid om binnen 12 weken na de datum van verzending van deze uitspraak bewijs aan te dragen voor zijn stelling dat nog geen teruggaaf is ontvangen van 10 procent-punt dividendbelasting. De rechtbank zal ten aanzien van de zaak met zaaknummer 16/9119 iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
        
          Ten aanzien van de zaken met zaaknummers 16/9120 en 16/9444 tot en met 16/9450
        
      
      
    
    
      4.4.
      Deze zaak is geselecteerd in het kader van een ‘pilotprocedure’ tegelijk met enige andere zaken die eveneens op 31 oktober 2019 ter zitting zijn behandeld. Op 23 december 2019 heeft de rechtbank uitspraak gedaan in de zaken met zaaknummers 18/6816 tot en met 18/6828 en 18/7172, ECLI:NL:RBZWB:2019:5898 (hierna: de uitspraak van 23 december 2019). De rechtbank verwijst naar onderdeel 4.1 van die uitspraak voor een toelichting van het proces dat tot (onder meer) de onderhavige uitspraak heeft geleid.
      
    
    
      4.5.
      
        Wat betreft de nadere uiteenzetting van het geschil en de wijze van beoordeling verwijst de rechtbank naar onderdeel 4.2 van de uitspraak van 23 december 2019, met dien verstande dat het geschil zich toespitst op de volgende (deels samenhangende) kwesties:
        - Of sprake is van een belemmering van het kapitaalverkeer;
        - Of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi bezien vanuit het doel van de bestreden regeling;
        - Of belanghebbende overigens (voldoende) vergelijkbaar is met een fbi, gelet op de eisen die aan een fbi worden gesteld. In dat verband is in geschil: de dooruitdelingseis. Niet in geschil is dat de overige fbi-eisen niet in de weg staan aan de vergelijkbaarheid van belanghebbende met een fbi;
        - Of een eventuele belemmering wordt gerechtvaardigd door het coherentiebeginsel;
        - Of een eventuele belemmering wordt geneutraliseerd in Duitsland, op een wijze die maakt dat de belemmering niet kan worden tegengeworpen aan Nederland (‘woonstaatneutralisatie’). 
        In verband met de fbi-eis waarover geschil bestaat, is ook in geschil in hoeverre die eis unierechtelijk aan belanghebbende kan worden tegengeworpen. 
        De inspecteur werpt belanghebbende verder tegen dat belanghebbende tot dusverre geen Nederlandse (vrijwillige) belasting heeft afgedragen zoals bedoeld in de conclusie van A-G Wattel van 22 mei 2019.
        Verder heeft de inspecteur, zo heeft hij ter zitting bevestigd, in zijn pleitnota een staatssteunverweer gevoerd: honorering van belanghebbendes verzoek om teruggaaf zou zich niet verenigen met de zaak A-Fonds, omdat alsdan sprake is van een selectief voordeel dat onlosmakelijk samenhangt met de vestigingsplaats van belanghebbende.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Verder verwijst de rechtbank naar de uitspraak van 23 december 2019 voor de overwegingen die hebben geleid tot de volgende oordelen, welke overwegingen en oordelen ook in de onderhavige zaak hebben te gelden:
        - Er is sprake van een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal;
        - Deze belemmering wordt niet gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen de situatie van een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi) en de situatie van een buitenlands fonds, waar het gaat om het verschil dat een fbi wél en een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting;
        - De belemmering wordt evenmin gerechtvaardigd door de noodzaak ervoor te zorgen dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten wordt gehandhaafd;
        - De belemmering wordt op systeemniveau ook niet gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden (coherentiebeginsel);
        - Er is geen sprake van woonstaatneutralisatie die de belemmering kan wegnemen of rechtvaardigen.
        Opmerking verdient daarbij nog dat voor de vraag of de belemmering kan worden gerechtvaardigd op basis van het coherentiebeginsel mogelijk nog een toets op concreet niveau moet plaatsvinden, afhankelijk van de betekenis van punt 84 van de zaak Fidelity Funds; zie onderdeel 4.5.2 van de uitspraak van 23 december 2019.
      
      
      
        
          Is belanghebbende (voldoende) vergelijkbaar met een fbi? De dooruitdelingseis?
        
      
      
    
    
      4.7.
      In de uitspraak van 23 december 2019 is in onderdeel 4.7.1 de essentie van de zogenoemde dooruitdelingseis uiteengezet, onder verwijzing naar het arrest BNB 2017/86.
      
      
        4.7.1.
        
          De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat belanghebbende voldoet aan de dooruitdelingseis. Belanghebbende, op wie de stelplicht en bewijslast rust, heeft daartegenover niet onderbouwd gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat in een of meer van de betrokken jaren aan de dooruitdelingseis wordt voldaan. 
          	Belanghebbendes betoog op basis van een “NL First Out”-principe geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Naar de rechtbank begrijpt houdt het betoog van belanghebbende in dat het door hem ontvangen Nederlandse dividend geacht moet worden als eerste te zijn uitgedeeld door hem en dat daarom aan de dooruitdelingseis wordt voldaan. Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat de dooruitdelingseis ter zake de gehele (voor uitkering beschikbare) winst wordt gesteld en niet alleen aan de winst afkomstig van Nederlandse bronnen.
        
        
      
      
        4.7.2.
        
          Het geschil spitst zich in dit kader vooral toe op de vraag of en zo ja in hoeverre het unierecht eraan in de weg staat dat het niet-voldoen aan de dooruitdelingseis aan een buitenlands beleggingsfonds kan worden tegengeworpen in het kader van de aanspraak op teruggaaf van dividendbelasting. 
          	Wat betreft de rechtskundige aspecten van de kwestie verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar haar overwegingen in onderdelen 4.7.3 tot en met 4.7.7 van de uitspraak van 23 december 2019. In aanvulling hierop overweegt de rechtbank dat ook het unierecht niet ertoe noopt om het hiervoor vermelde “NL First Out”-betoog te volgen. Dat zou immers betekenen dat aan een buitenlands beleggingsfonds een andere (lichtere) eis wordt gesteld dan aan een in Nederland gevestigd beleggingsfonds. Een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet aan de dooruitdelingseis voldoet en daarom niet als fbi kwalificeert, komt immers ook niet in aanmerking voor teruggaaf of afdrachtvermindering voor Nederlandse dividenden die wel worden dooruitgedeeld.
          	De rechtbank is verder voor dit concrete geval van oordeel dat het unierecht zich er niet tegen verzet belanghebbende anders wordt behandeld dan een fbi wegens het niet-voldoen aan de dooruitdelingseis. Er zijn namelijk geen aanwijzingen in het dossier waaruit blijkt dat het onmogelijk of uiterst moeilijk is voor belanghebbende aan de dooruitdelingseis te voldoen.
        
        
      
      
        4.7.3.
        Nu belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi wegens het niet-voldoen aan de dooruitdelingseis, stuit daarop reeds af het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op grond van het unierecht.
        
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen in de zaken met zaaknummers 16/9120 en 16/9444 tot en met 16/9450 ongegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        heropent het onderzoek in de zaak met zaaknummer 16/9119 en stelt belanghebbende in die zaak in de gelegenheid om binnen 12 weken na de datum van verzending van deze uitspraak bewijs aan te dragen voor zijn stelling dat nog geen teruggaaf is ontvangen van 10 procent-punt dividendbelasting;
      
      
        houdt ten aanzien van de zaak met zaaknummer 16/9119 iedere verdere beslissing aan; 
      
      
        verklaart de overige beroepen ongegrond.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier, en op 15 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen de uitspraak in de zaak met zaaknummer 16/9119 staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    
      Tegen de uitspraak in de zaken met zaaknummers 16/9120 en 16/9444 tot en met 16/9450 kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ                         ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.
    
  
  
     ECLI:NL:PHR:2019:545.
  
  
     HvJ 2 mei 2019, C-598/17, ECLI:EU:C:2019:352.
  
  
     HvJ 21 juni 2018, C-480/16, ECLI:EU:C:2018:480.
  
  
     HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, BNB 2017/86.