ECLI:NL:RBZWB:2018:529, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-01-2018, AWB - 16 _ 3402
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kansspelbelasting; artikel 56 VWEU; artikel 52 Bvdb
        In deze procedure is onduidelijk gebleven waar de aanbieder van [website] in 2011 is gevestigd. Omdat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat [website] op Malta (of in een ander EU-land) was gevestigd, komt dit voor rekening van belanghebbende. 
        Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de prijzen in Frankrijk zijn onderworpen aan een gelijksoortige belasting als de kansspelbelasting.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, kamer
    
    
      Locatie: Breda
    
    
    
      Zaaknummer BRE 16/3402
    
    
    
      Uitspraak van 25 januari 2018
    
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , wonende te [woonplaats] ,
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 maart 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag kansspelbelasting van € 1.136 opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 april 2016 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft daartegen bij de rechtbank op 24 mei 2016 digitaal beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 46.
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De inspecteur en belanghebbende hebben vóór de zitting ieder een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 31 mei 2017 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen en gehoorde personen en het op de zitting verhandelde verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting. Een afschrift van het proces-verbaal is op 28 augustus 2017 aan partijen verzonden.
      
    
    
      1.6.
      Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. Partijen zijn daarover bij brief van 11 juli 2017 bericht.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 14 december 2017 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen en gehoorde personen en het op de zitting verhandelde verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting. Een afschrift van het proces-verbaal van de zitting is gelijktijdig met een afschrift van deze uitspraak aan partijen verzonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende, woonachtig in Nederland, heeft in de periode maart 2011 tot en met december 2011 deelgenomen aan buitenlandse internetpokerspelen (real money games) die via de website [website] worden aangeboden. Hiermee heeft belanghebbende positieve resultaten behaald. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft voor de met poker behaalde resultaten aangiften gedaan. In de aangiften heeft belanghebbende verzocht om een vrijstelling op grond van artikel 52 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb). 
      
    
    
      2.3.
      De inspecteur heeft toepassing van de vrijstelling geweigerd en deze naheffingsaanslag aan belanghebbende opgelegd berekend naar een tarief van 29% over de door belanghebbende aangegeven positieve resultaten. 
      
    
    
      2.4.
      
        Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van een e-mail van [support team website] aan belanghebbende. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
        
          “ [website] is a licensed and registered company (part of and managed by [A Ltd] – [adres A Ltd] , Malta) which complies with all legislation and regulation in effect where it operates. 
        
        
          (…)
        
        
          
            [website] follows the technical requirements of the French law, and more specifically the D.E.T. (Dossier des Exigences Techniques) appendix 3.1.1, that requires that the servers are located in mainland France.” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van een ‘end user license agreement’ die wordt aanvaard door spelers van [website] . Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “This end user license agreement (the “Agreement”) should be read by you (the “User” or “you”) in its entirety prior to your use of [website] ’ service or products. Please note that the Agreement constitutes a legally binding agreement between you, [B Ltd] , [adres B Ltd] Malta (referred to herein as “ [website] ”, “us” or “we”) which owns and operates the internet she found at www. [website] (the “Site”). In addition to the terms and conditions of this Agreement please review our Privacy Policy, the Real Money Processing and Currency Exchange terms and conditions and the Poker Rules as well as other rules, policies and terms and conditions relating to the games and promotions available on the Site as posted on the Site from time to time, which are incorporated herein by reference, together with such other policies of which you may be notified of by us from time to time.
        
          (…)
        
      
      
      
        
          1. Grant of License/Intellectual property 
        
      
    
    
      1.1
      
        Subject to the terms and conditions contained herein [website] grants the User a non-exclusive, personal, non-transferable right to install and use the Software on your PC or Device, as the case may be, in order to access the [website] servers and play the poker games (the ʺGamesʺ) available (the Software and Games together being the ʺServiceʺ).”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende ingebrachte e-mail van 26 mei 2017 afkomstig van ‘Les Relation Grand Public Autorité de Régulation des Jeux en Ligne’, waarin op een vraag van belanghebbende onder meer wordt geantwoord:
        
          “Unfortunately, we are not able to provide you this kind of document. You could ask the French tax authority.
        
        
          However, we can attest you that [B Ltd] (www. [website] ), under his French license, pays taxes based on stakes wagered by players, capped at € 1 per cash game hand:
        
      
      
        - 1,8% of the stakes (…) for the benefit of State and municipalities budget (…);
      
      
        - 0,2% of the stakes (…) for the benefit of Social Security (…).”
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de heffing van kansspelbelasting over de prijzen die belanghebbende heeft behaald bij [website] in strijd is met het vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU). Als er geen sprake is van strijd met artikel 56 VWEU is in geschil of belanghebbende recht heeft op een tegemoetkoming in de vorm van een vrijstelling wegens dubbele belastingheffing (artikel 52 Bvdb). Indien op beide geschilpunten in het nadeel van belanghebbende wordt beslist, is de hoogte van de naheffingsaanslag niet in geschil.
      
    
    
      3.2.
      Voor een uiteenzetting van de standpunten van partijen en hun conclusies verwijst de rechtbank naar de van hen afkomstige stukken en de processen-verbaal van het verhandelde op de zittingen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Strijd met artikel 56 VWEU
      
    
    
    
      4.1.
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471, onder meer het volgende overwogen:
        
          “2.6.2. Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt. 
        
      
      
        2.6.3. (…) ’
        
          s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en Pokerstars een voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.” 
        
        
      
    
    
      4.2.
      Omdat belanghebbende zich beroept op een verboden beperking van het vrije verkeer van diensten, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat hij de feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken die de conclusie rechtvaardigen dat hiervan sprake is. Gelet op de hiervoor vermelde rechtsoverwegingen 2.6.2. en 2.6.3. van de Hoge Raad komt dit erop neer dat belanghebbende aannemelijk moet maken dat de diensten (in dit geval: de mogelijkheid om deel te nemen aan buitenlandse kansspelen die via het internet gespeeld worden) in de periode 1 maart 2011 tot en met 31 december 2011 zijn verricht binnen de EU, in die zin dat door de aanbieder binnen de EU de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteiten heeft plaatsgevonden voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging. 
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende stelt dat hij de diensten heeft afgenomen van de in Malta gevestigde [B Ltd] ([B Ltd]). Hij heeft daartoe aangevoerd dat de ‘games’ volgens de ‘end user license agreement’ (hierna: de agreement) worden aangeboden door [B Ltd]. Volgens de Franse kansspelautoriteit Arjel is [B Ltd] de licentiehouder van [website] en niet de [A Groep], aldus belanghebbende. Belanghebbende wijst verder op de door de Franse autoriteiten afgegeven vergunning voor het aanbieden van internetkansspelen, de omstandigheid dat de servers in Frankrijk staan en de bevestiging van [website] dat de diensten en de site door [A Ltd] ([A Ltd]) vanuit Malta worden geleverd en aangestuurd.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt vast dat belanghebbende een overeenkomst heeft gesloten met [B Ltd]. Met het onder 2.4. geciteerde stuk heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat [B Ltd] zijn contractspartner is en dat deze rechtspersoon de software om te gamen aan belanghebbende ter beschikking heeft gesteld. 
      
    
    
      4.5.
      De inspecteur weerspreekt op zichzelf niet dat [B Ltd] is geregistreerd op Malta en beschikt over een door de Franse autoriteiten afgegeven vergunning voor het aanbieden van internetkansspelen, maar stelt dat [B Ltd] slechts een brievenbusmaatschappij is, opgericht om de Franse licentie te kunnen krijgen, en niet beschikt over de mensen en de technische middelen die nodig zijn om de kansspeldiensten te verlenen. De economische activiteiten worden in 2011 niet op het grondgebied van de EU verricht, zo stelt de inspecteur mede onder verwijzing naar (de uitspraak van het hof die heeft geleid tot) het in 4.1 vermelde arrest van de Hoge Raad. 
      
    
    
      4.6.
      
        Gelet op die betwisting is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat in 2011 op Malta (of in een ander EU-land) de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteiten heeft plaatsgevonden (door [B Ltd]) voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging. Belanghebbende is daarin niet geslaagd. De e-mail van [website] Support is onvoldoende, nu daaruit alleen blijkt dat [website] formeel in Malta is geregistreerd en dat aan de technische voorwaarden van de Franse wetgeving wordt voldaan. Dat de desbetreffende servers in Frankrijk staan en dat er een vergunning is afgegeven door de Franse kansspelautoriteiten is evenmin voldoende.
        	Het voorgaande doet niet eraan af dat de rechtbank begrijpt dat het voor belanghebbende lastig is om het bedoelde bewijs te leveren. Omdat op hem de bewijslast rust komt echter voor zijn rekening dat in deze procedure onduidelijk is gebleven waar de aanbieder van [website] is gevestigd in de hiervoor bedoelde zin. 
        
          Beroep op artikel 52 Bvdb
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        Voor dat geval stelt belanghebbende dat de prijzen zijn vrijgesteld op grond van artikel 52 van het Bvdb. Het artikel waarop belanghebbende zich beroept voorziet in de vrijstelling van kansspelbelasting als de prijs is onderworpen aan een gelijksoortige belasting die vanwege een ander land of een andere mogendheid wordt geheven. Wil sprake zijn van een gelijksoortige belasting dan moet voor de onderhavige periode de prijs de grondslag van de heffing zijn (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:900, en het na de laatste zitting gewezen arrest HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3130).
        	Uit de overgelegde stukken over de Franse wetgeving en de verklaring van belanghebbende ter zitting begrijpt de rechtbank dat in Frankrijk door de Franse autoriteiten een bijdrage wordt geheven van de kansspelaanbieder over de inzet van de spelers. Nu deze grondslag een andere is dan de ‘prijs’, de winst die met het spel wordt behaald, kan reeds om die reden geen sprake zijn van een gelijksoortige belasting. Aan dit oordeel kan niet afdoen de omstandigheid dat de bijdrage door de aanbieder uit de inzet wordt betaald en daarmee het bedrag vermindert dat een speler kan winnen (en in dat opzicht op de winst drukt). Die omstandigheid neemt immers niet weg dat de grondslag voor heffing een andere is. Reeds hierom kan artikel 52 van het Bvdb geen toepassing vinden. Of de bijdrage een ‘belasting’ is, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist, kan dus in het midden blijven.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 25 januari 2018 door mr.drs. M.H. van Schaik, voorzitter, 
      mr. M.R.T. Pauwels en mr.drs. L.B. Smits, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.