ECLI:NL:RBROT:2021:2383, Rechtbank Rotterdam, 17-03-2021, ROT 19/4495 en ROT 19/4496
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. De aanslagen zijn niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur en het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving.

RECHTBANK ROTTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummers: ROT 19/4495 en ROT 19/4496
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2021 in de zaken tussen
    
    
      [naam eiseres] , eiseres,
    gemachtigde: mr. P.F. van der Muur RT,
    
    
      en
    
    
    de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, verweerder,
    gemachtigde: mr. B.F.J.M. van Boxtel en mr. B.J. Klein.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 17 juni 2018 voor het belastingjaar 2017 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 246.483,20. 
    
    
    
      Daarnaast heeft verweerder aan eiseres met dagtekening 28 februari 2019 voor het belastingjaar 2018 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 246.490,70.
    
    
    
      Bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 2 augustus 2019 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres hiertegen ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft op 28 augustus 2019 beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten.
      Het beroep over de voorlopige aanslag van 2017 is geregistreerd onder ROT 19/4495.
      Het beroep over de aanslag van 2018 is geregistreerd onder ROT 19/4496.
    
    
    
      Verweerder heeft op 9 oktober 2019 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Eiseres heeft op 1 oktober 2020 het beroepschrift nader gemotiveerd.
    
    
    
      Verweerder heeft daarop gereageerd op 21 oktober 2020.
    
    
    
      Verder heeft verweerder bij brief van 12 november 2020 een overzichtskaart overgelegd. 
    
    
    
      De zaken zijn gevoegd ter zitting behandeld op 24 november 2020.
      Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden en is namens eiseres is verder mr. R. Froentjes verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank zal eerst uitleggen waarover deze procedures gaan. 
    Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voorlopige aanslag 2017 en tegen de aanslag 2018. Verweerder heeft uitspraak op die bezwaren gedaan. Dat zijn de uitspraken op bezwaar die hiervoor onder ‘Procesverloop’ staan vermeld. Verweerder is er verder kennelijk vanuit gegaan dat eiseres ook bezwaar heeft gemaakt tegen de definitieve aanslag 2017, terwijl dat niet het geval is. Verweerder heeft dus “uitspraak” gedaan op een niet bestaand bezwaar. Tegen die “uitspraak op bezwaar” heeft eiseres, net als tegen de uitspraken op bezwaar over de voorlopige aanslag 2017 en de aanslag 2018, beroep ingesteld. Op de zitting heeft eiseres desgevraagd het beroep tegen de “uitspraak op bezwaar” over de definitieve aanslag 2017 ingetrokken. In geschil is dus of verweerder de voorlopige aanslag 2017 en de aanslag 2018 kon opleggen aan eiseres, die industriële gassen aan verschillende afnemers in de Rotterdamse haven levert. De aanslagen gaan over de transportleidingen waarvan eiseres eigenaar is en die gebruikt worden voor de levering van deze gassen.
    
    2. De gemeenteraad van Rotterdam heeft op basis van artikel 228 van de Gemeentewet de Verordening precario- en reclamebelasting 2017 en de Verordening precariobelasting en rechten 2018 (hierna: de Verordeningen) vastgesteld. 
    
    
      Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordeningen wordt onder de naam precario-belasting een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
    
    
    
      Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordeningen is belastingplichtig voor de precariobelasting het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.
    
    
    
      Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordeningen, is het tarief van de precariobelasting in afwijking van het vierde en achtste lid: 
      (…)
    
    
      b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,30 per strekkende meter;
    
    
      c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,30
    
    per strekkende meter.
    
    3. Eiseres voert als primaire grond aan dat verweerder voor Gasunie Transport Services (hierna: Gasunie) een begunstigend beleid toepast en dat hij dat in haar geval in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten onrechte niet doet. 
    
    
      3.1
      
        Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en dat, indien dat niet het geval is, voor de ongelijke behandeling van gelijke gevallen een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond moet bestaan. 
        Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan in fiscale zaken sprake zijn als ten aanzien van eiseres een bepaalde gunstige behandeling niet wordt toegepast, terwijl:
      
      - verweerder ten aanzien van gelijke gevallen een begunstigend beleid voert, of
      - ten aanzien van een vergelijkbare (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging, of
      - in de meerderheid van vergelijkbare gevallen wel een gunstigere behandeling heeft plaatsgevonden (de zogenoemde meerderheidsregel). 
      
      
        Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR6481.
        In dit geval beroept eiseres zich op een door verweerder gevoerd begunstigend beleid. Het is aan haar om dit te onderbouwen. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Ter onderbouwing van haar stelling voert eiseres aan dat verweerder van Gasunie geen precariobelasting heft voor gasleidingen die worden gebruikt voor de levering van gas aan niet-industriële gebruikers, zoals particulieren. Dit is aan te merken als een begunstigend beleid dat als vrijstelling in de Verordeningen opgenomen had moeten worden. Door dit niet te doen handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, aldus eiseres.
        Ter zitting heeft eiseres verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 2 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:284, bevestigd door de Hoge Raad bij uitspraak van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:356.
      
      
    
    
      3.3
      
        Allereerst moet worden beoordeeld of in dit geval sprake is van gelijke gevallen. 
        Dat is niet het geval. Aan eiseres kan worden toegegeven dat in ruime zin voor de heffing van precariobelasting relevant is dat de gasbuizen van beide belastingplichtigen gebruik maken van gemeentegrond, zodat ten aanzien van haar en Gasunie is voldaan aan het belastbare feit. In de uitspraak van hof Amsterdam van 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI1741, werd dan ook geoordeeld dat – in het kader van de beoordeling of het in de verordening gemaakte tariefonderscheid tussen wel en niet-industriële gasleidingen in strijd met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving is – sprake was van gelijke gevallen. 
        In dit geval moet echter een andere toets worden aangelegd. 
        Relevant is of de gunstigere behandeling van Gasunie dan de Verordeningen bepalen een naar de tekst van de Verordeningen rechtens en feitelijk vergelijkbaar geval is. 
        De gunstigere behandeling van Gasunie heeft betrekking op niet-industriële leidingen. Eiseres heeft allen industriële leidingen en bevindt zich daarom (beoordeeld naar de tekst van de Verordeningen) niet in een vergelijkbare positie. Daarom is geen sprake van gelijke gevallen.
        Toepassing van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur kan naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver gaan dat de (in strijd met de tekst van de Verordeningen) gunstigere behandeling zou moeten worden uitgebreid naar het tarief van € 6,30 per strekkende meter dat op grond van de Verordeningen wordt geheven voor industriële leidingen en dat verweerder daarvoor ook van eiseres geen precario kan heffen.
        Het beroep op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur faalt daarom. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Maar ook indien wel sprake zou zijn van gelijke gevallen, slaagt het beroep van eiseres niet, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van door verweerder gevoerd begunstigend beleid. Vaststaat dat verweerder van Gasunie voor leidingen die dienen voor de levering van gas aan niet-industriële gebruikers geen precariobelasting heft op basis van een overeenkomst van 8 december 1969 en de daarmee samenhangende  vaststellingsovereenkomst van 16 januari 1997 (zie ook hof Den Haag, 19 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:581). 
        Zoals ook uit de uitspraak van hof Den Haag van 19 maart 2019 volgt, staat de overeenkomst van 9 december 1969 in beginsel niet aan heffing van precariobelasting van Gasunie in de weg; er volgt geen gedoogplicht uit. Echter, op grond van artikel 6, derde lid, van de overeenkomst van 8 december 1969 en de vaststellingsovereenkomst van 16 januari 1997 is verweerder niet bevoegd om precariobelasting te heffen van de leidingen die dienen voor de levering van gas aan niet-industriële gebruikers. De gemeente Rotterdam en Gasunie zijn dus overeengekomen dat verweerder zijn (publiekrechtelijke) bevoegdheid om precario te heffen voor deze leidingen niet zal uitoefenen (vergelijk Hoge Raad 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7849). Dat is wat anders dan een begunstigend beleid voeren voor Gasunie. Verweerder kan op grond van de overeenkomsten van 8 december 1969 en 16 januari 1997 simpelweg niet heffen voor leidingen voor niet-industriële gebruikers, ook al zou hij dat (nu) wel willen. Van een keuze om een bepaald beleid te voeren is dan geen sprake. Verder is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van beleid in de zin van een algemene regel die betrekking heeft op de vraag hoe een bestuursorgaan in een bepaald geval een aan dat orgaan toekomende bestuursbevoegdheid in beginsel zal (moeten) uitoefenen, omdat de gunstigere behandeling hier slechts een incidenteel geval betreft. Van een vrijstelling die in de Verordeningen opgenomen had moeten worden is dan ook geen sprake. 
        De verwijzing van eiseres naar de uitspraak van hof Amsterdam van 2 januari 2018 (hiervoor genoemd aan het slot van overweging 3.2) baat haar niet, omdat daar een andere situatie voorlag. Daar was geen sprake van een overeenkomst tussen partijen, zoals bij Gasunie wel het geval is. In die uitspraak ging het om beleid van de heffingsambtenaar van die gemeente om, in afwijking van de tekst van de verordening, voor alle openbare aankondigingen onder bepaalde omstandigheden (namelijk indien de aankondigingen cultureel van aard waren) geen reclamebelasting te heffen. In het door eiseres aangehaalde geval van Gasunie wordt op grond van de betreffende overeenkomst niet geheven ten aanzien van dat enkele geval.
      
      
    
    
      3.5
      De beroepsgrond van eiseres slaagt dan ook niet.
      
      
        4.	Eiseres voert subsidiair aan dat de tariefstelling in de Verordeningen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving en dat daar geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor is gegeven. Deze beroepsgrond slaagt evenmin. 
      
      
    
    
      4.1
      Op grond van vaste jurisprudentie kunnen gemeenten, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regels, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hen in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het best verstaan met het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21591, 3, p. 65-67 en 77-78). Daarbij geldt wel dat de gemaakte keuze niet in strijd mag komen met algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. 
      
    
    
      4.2
      
        Er is hier (in het kader van behoorlijke wetgeving) sprake van gelijke gevallen die door de tariefstelling ongelijk behandeld worden. Als rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke behandeling voert verweerder aan dat het bij de invoering van deze tarievenstructuur de bedoeling van de gemeente(raad) was om het transport van basisvoorzieningen, zoals gas voor particulieren en bedrijven, niet te hoog te belasten. Het was de wens van gemeentelijke wetgever om de prijsverhogende invloed van de precariobelasting op eerste levensbehoeften te beperken. Dit is vormgegeven door gasleidingen met een werkdruk van minder dan 10 bar lager te belasten dan leidingen met een druk van meer dan 10 bar, omdat in buizen van minder dan 10 bar gas wordt getransporteerd naar particulieren en bedrijven als eindgebruikers. Dit vindt de rechtbank een objectieve en redelijke rechtvaardiging.
        Dat, zoals eiseres stelt, door buizen met een werkdruk van meer dan 10 bar (mogelijk) ook gas wordt getransporteerd voor particulieren en bedrijven, raakt niet aan de doelstelling van de gemeentelijke wetgever bij de invoering van de tarievenstructuur; deze blijft onveranderd. De gemeentelijke wetgever heeft destijds kunnen voorzien dat dit zich zou voordoen, maar heeft daarin blijkbaar geen beletsel gezien om de tarievenstructuur toch op deze manier vast te stellen (vergelijk de eerder genoemde uitspraak van hof Amsterdam van 
        28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI1741).
        Eiseres wijst op een andersluidend oordeel van deze rechtbank in de uitspraak van 24 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4184, maar nog daargelaten dat verweerder de voormelde rechtvaardigingsgrond in die procedure heeft laten vallen, heeft het hof Den Haag in het hoger beroep tegen die uitspraak in zijn uitspraak van 19 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:581, geoordeeld dat van een dergelijke keuze niet kan worden gezegd dat deze iedere redelijke grond ontbeert. De rechtbank sluit zich daarbij aan. 
      
      
      5. Voor het overige heeft eiseres de aanslagen niet bestreden. De slotsom is dan dat de beroepen ongegrond zijn. 
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Bouter, voorzitter, en mrs. E.J. Rutten en A.P. Monsma, leden, in aanwezigheid van mr. M. Noordegraaf, griffier. 
      De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 maart 2021.
    
    
    
    
      
        De voorzitter, overige leden en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer).
    
    
    
  
  
     In artikel 6, derde lid, van de Overeenkomst uit 1969 staat:
    
      Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van Gasunie afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan Gasunie in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door Gasunie aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.”
    
    En in de vaststellingsovereenkomst uit 1997 staat:
    
      Ingevolge de "Overeenkomst voor levering en afname van gas'' van 1969 (hierna te noemen de overeenkomst), zoals overeengekomen tussen N.V. Nederlandse Gasunie en de gemeente Rotterdam kunnen van N.V. Nederlandse Gasunie géén precariorechten worden geheven voor het hebben van:
    
    
      - gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de Gasunie, welke dienen voor levering van gas aan de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, en
    
    
      - gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de Gasunie , welke dienen voor levering van gas aan anderen dan de gemeente Rotterdam buiten het voorzieningsgebied van de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.