ECLI:NL:GHAMS:2020:736, Gerechtshof Amsterdam, 14-01-2020, 18/00282
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Schenkbelasting. Bedrijfsopvolgingsfaciliteit (artikel 35b van de Successiewet 1956); het geschil spitst zich toe op de vraag of de vennootschap waarin het aandeel is verkregen, een onderneming in materiële zin drijft als bedoeld in artikel 35c SW. Tevens is in geschil of het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 18/00282
    
    
      14 januari 2020
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [naam] te [woonplaats] , belanghebbende,
      gemachtigden: dr. A. Rozendal en mr. drs. O.P.M. Adriaansens, verbonden aan RSM Netherlands Belastingadviseurs N.V.
    
    
    
      tegen de uitspraak van 13 april 2018 in de zaak met kenmerk HAA 16/4456 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is een aanslag schenkbelasting opgelegd, gedagtekend 1 december  2015, naar een belaste verkrijging van € 28.723 (hierna: de aanslag). 
      
    
    
      1.2.
      Het daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 29 juli 2016 gegrond verklaard. Daarbij is de aanslag verminderd naar een belaste verkrijging van € 26.723
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij uitspraak van 13 april 2018 het beroep ongegrond verklaard en tevens een vergoeding van immateriële schade toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn. 
      
    
    
      1.4.
      Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 mei 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 16 november 2018 heeft belanghebbende verzocht om een versnelde behandeling. Namens belanghebbende is daarbij door de gemachtigde telefonisch aangegeven dat niet akkoord kon worden gegaan met een behandeling van de zaak buiten zitting.
      
    
    
      1.6.
      Bij brief van 18 juni 2019 heeft belanghebbende gereageerd op het verweerschrift van de inspecteur en nadere stukken ingediend. 
      
    
    
      1.7.
      Het hoger beroep is mondelinge behandeld op 4 juli 2019 te Amsterdam. Belanghebbende is ter zitting verschenen tot bijstand vergezeld van haar gemachtigde dr. A. Rozendal en haar zuster [zuster] . Namens de inspecteur zijn verschenen mr. M.O. Tjon, H.C.B.A.M. Mathijssen en B.J. Pijl (taxateur). 
      
    
    
      1.7.
      Ter zitting is gelijktijdig behandeld het hoger beroep van [zuster] (kenmerk 18/00281). Al hetgeen in de onderhavige zaak van belanghebbende is gesteld en aangevoerd wordt geacht te zijn gesteld en aangevoerd in de gelijktijdig behandelde zaak van haar zuster. 
      
      
        Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld (daarbij is  belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
      
      
        “1. Op 28 augustus 2015 heeft [moeder belanghebbende] , geboren op
        
          [geboortedag] , wonende aan [adres] , hierna te noemen: schenkster, aan haar twee dochters [zuster belanghebbende] en [belanghebbende] geschonken: ieder één aandeel in het kapitaal van [A] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: de vennootschap).
        De vennootschap is opgericht op [datum] 1989 en had een aandelenbelang van 94,3% in [B] BV (opgericht op [datum] 1983, geliquideerd op [datum] 2004).
      
      
      
        
          Activiteiten van de vennootschap
        
      
      2. De vennootschap houdt zich blijkens de jaarrekening 2013 bezig met:
      "het exploiteren, het operationeel, commercieel en financieel beheren, verwerven, deelnemen aan het doen laten uitvoeren van een (horeca)bedrijf; zowel voor eigen rekening als voor rekening voor derden en al datgene dat met dit doel in de ruimste zin verband houdt”.
      
      3. De feitelijke activiteiten van de vennootschap bestaan uit:
      
        1) de verhuur van een onroerende zaak, hierna te noemen: [onroerende zaak A] ( [adres] ); en
        2) de verhuur van onroerende zaken gelegen op de hoek van [adres] , hierna te noemen: [onroerende zaak B] .
      
      
      4. Volgens de aangiften vennootschapsbelasting 2011 t/m 2015 en de jaarrekening 2013 van de
      vennootschap, bestaat het vermogen van de vennootschap uit de hiervoor genoemde onroerende zaken ( [onroerende zaak A] en [onroerende zaak B] ), vorderingen, banktegoeden en liquide middelen.
      
      5. De activa van de vennootschap bedraagt over de jaren:
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                ACTIVA
              
              
                31/12/2011
              
              
                31/12/2012
              
              
                31/12/2013
              
              
                31/12/2014
              
              
                31/12/2015
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Materiële vaste activa:
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Onroerend goed / verbouwing
              
              
                72.172
              
              
                72.172
              
              
                72.172
              
              
                72.172
              
              
                72.172
              
            
            
              
                Andere vaste bedrijfsmiddelen
              
              
                14.271
              
              
                7.843
              
              
                6.632
              
              
                113.681
              
              
                105.778
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Vorderingen:
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Handelsdebiteuren
              
              
                17.548
              
              
                29.993
              
              
                26.083
              
              
                125
              
              
                24.650
              
            
            
              
                Participanten / deelnemingen
              
              
                807
              
              
                728
              
              
                576
              
              
                1.056
              
              
                1.176
              
            
            
              
                Vennootschapsbel.
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Overige vord.
              
              
                81.497
              
              
                65.881
              
              
                76.000
              
              
                77.145
              
              
                79.235
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Liq. middelen
              
              
                740.003
              
              
                853.785
              
              
                1.006.735
              
              
                1.042.000
              
              
                1.107.150
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                926.748
              
              
                1.030.402
              
              
                1.118.198
              
              
                1.306.179
              
              
                1.390.161
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Verhuur [onroerende zaak A]
        
        Op 14 september 2000 heeft [Groep Q] van [B] B.V. gekocht de hotelonderneming, bestaande uit:
        goodwill, personeel, inventaris en voorraden.
        Het hotelpand is achtergebleven en wordt m.i.v. 1 oktober 2000 voor een periode van 20 jaar verhuurd aan [Groep Q] . De jaarlijkse huur ad ƒ 1.550.000 wordt jaarlijks geïndexeerd. Huurder heeft de optie om de huur te verlengen.
        Uiterlijk 30 september 2015 dient huurder aan te geven of zij de huur wenst te verlengen met een periode van 10 jaar. Vervolgens wordt de huurovereenkomst voortgezet voor perioden van telkens 10 jaar. Huurder heeft ook het voorkeursrecht van koop.
        Het huurcontract met [Groep Q] wordt per oktober 2020 beëindigd en er wordt gezocht naar een nieuwe huurder.
      
      
      
        
          Verhuur [onroerende zaak B]
        
        Dit onroerend goed ligt tegenover het [onroerende zaak A] . De ingang is gelegen aan [adres] . [onroerende zaak B] bestaat uit een parterre en drie etages.
      
      
      
        
          Parterre en eerste etage
        
        De totale huuropbrengst van deze twee verhuurde etages bedraagt over 2013 circa € 88.000.
        De parterre is verhuurd aan [1] B.V., een modecouturier (huur periode 1/7/13-30/6/16 voor € 46.800 per jaar excl. BTW).
        De 1e verdieping was verhuurd aan [2] (huur periode 1/9/13-31/8/16 voor € 42.000 per jaar excl. BTW). Deze verdieping stond tijdens de opname ter plaatse door verweerder op 3 september 2014 leeg nadat bij [2] een inval van de FIOD heeft plaatsgevonden. Het huurcontract is via een rechterlijk vonnis ontbonden.
      
      
      
        
          Tweede en derde etage
        
        De tweede verdieping is het woonadres van de directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap,
        
          [moeder belanghebbende] , moeder van eiseres [Hof: bedoeld zal zijn niet de moeder maar de zuster van eiseres]. De derde verdieping is in gebruik als kantoor van de vennootschap.
      
      
      
        
          Wijze van verhuur
        
        De etages worden turn key verhuurd: inclusief gestuukte plafonds met ingebouwde verlichtingsarmaturen, pantry, sanitaire voorzieningen, beveiligde toegang tot de kantoorruimte, parketvloer, airconditioning, centrale verwarming, intercomsysteem, garderobe en alarminstallatie.
        De huurder zal zelf zorgdragen voor telefoon, tv en data-voorzieningen in het gehuurde evenals de
        activering en het beheer van de alarminstallatie van het gehuurde. Verwijdering dan wel verbouwing of aanpassing van e.e.a. in, aan en/of op het gehuurde kan alleen na voorafgaand overleg met een schriftelijk toestemming van verhuurder.
        De vennootschap zorgt voor het onderhoud, waaronder schoonmaak van de eigen ruimten van de
        huurders en de algemene ruimten, afvoer van klein regulier afval (op woensdag en zondag). De
        glazenreiniging aan de binnen- en buitenzijde is uitbesteed aan een glazenwasser. De vennootschap zorgt voorts voor ongediertebestrijding en klein technisch onderhoud (zoals vervangen lampen, schroefje vastdraaien e.d.). Reparatie en onderhoudswerkzaamheden die hier niet onder vallen worden aan de huurders doorbelast.
        Voor de bovengenoemde diensten berekent de vennootschap aan [2] servicekosten (€ 65 per m2 per maand ). Bij [1] B.V. zijn deze kosten (eveneens € 65 per m2 per maand) begrepen in de huurprijs.
      
      
      
        Bij een interne verhuizing komen de kosten van reiniging van de gordijnen, aankoop nieuwe traploper in de algemene ruimte, nieuwe inbouwapparatuur e.d. voor rekening van de vennootschap.
      
      
      6. De omzet van de vennootschap bedraagt [t]over de jaren 2011 t/m 2015:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2011
              
              
                2012
              
              
                2013
              
              
                2014
              
              
                2015
              
            
            
              
                Huur [adres]
              
              
                
              
              
                894.673
              
              
                915.070
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Huur [adres]
              
              
                
              
              
                79.573
              
              
                72.665
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Huur [adres]
              
              
                
              
              
                15.754
              
              
                16.114
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Omzet div.
              
              
                
              
              
                20.662
              
              
                13.183
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Servicekosten [adres]
              
              
                
              
              
                3.695
              
              
                4.229
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Servicekosten [adres]
              
              
                
              
              
                13.983
              
              
                4.947
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                983.961
              
              
                1.028.340
              
              
                1.026.208
              
              
                1.069.070
              
              
                1.017.466
              
            
          
        
      
      
      
        Nagenoeg de gehele omzet bestaat uit de opbrengst van verhuur van het hotelpand en [onroerende zaak B] . Vanaf 2000 tot datum schenking hebben geen mutaties (aankoop/verkoop) plaatsgevonden ten aanzien van deze panden.
      
      
      7. De personeelskosten van de vennootschap bedragen over de jaren 2011 t/m 2015:
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2011
              
              
                2012
              
              
                2013
              
              
                2014
              
              
                2015
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Directe kosten:
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Managementvergoeding
              
              
                
              
              
                245.607
              
              
                251.256
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Directe kosten
              
              
                
              
              
                11.142
              
              
                13.166
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  247.332
                
              
              
                
                  256.749
                
              
              
                
                  264.422
                
              
              
                
                  266.259
                
              
              
                
                  270.135
                
              
            
            
              
                
                  Personeelskosten
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Lonen en salarissen
              
              
                12.960
              
              
                12.960
              
              
                12.960
              
              
                13.472
              
              
                13.483
              
            
            
              
                Overige personeelskosten
              
              
                
              
              
                
              
              
                411
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  12.960
                
              
              
                
                  12.960
                
              
              
                
                  13.371
                
              
              
                
                  13.472
                
              
              
                
                  13.483
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                260.292
              
              
                269.709
              
              
                277.793
              
              
                279.731
              
              
                283.618
              
            
          
        
      
      
      
        Bij de vennootschap was in de jaren 2012 en 2013 gemiddeld één personeelslid werkzaam.
      
      
      8. In de aangifte schenkbelasting is aangegeven dat de waarde van het geschonken aandeel € 24.523 bedraagt.
      
      9. Bij de aanslagregeling is de waarde van één aandeel van de vennootschap vastgesteld op € 34.000, onder meer gebaseerd op een waarde na een geveltaxatie van [op] € 18.000.000 voor [onroerende zaak A] en [onroerende zaak B] tezamen.
      
      10. Bij de beoordeling van het bezwaar is de waarde van de onroerende zaak door de taxateur van de Belastingdienst gewaardeerd op € 14.075.000 voor [onroerende zaak A] en € 2.710.000 voor [onroerende zaak B] . De totale waarde van de onroerende zaken bedraagt € 16.785.000. Verweerder heeft ter onderbouwing van de waarden een rapport overgelegd met betrekking tot [onroerende zaak A] d.d. 28 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 14.075.000 en een rapport met betrekking tot [onroerende zaak B] d.d. 20 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 2.710.000. Dit resulteerde in een totale waarde van € 17.281.464 en een waarde per aandeel van (afgerond) € 32.000.
      
      
        
          Aangifte schenkbelasting
        
      
      11. De in de aangifte schenkbelasting aangegeven waarde van de geschonken aandelen van € 24.523 was als volgt berekend:
      
      
        
          [onroerende zaak A] 		€ 11.060.000
        
          [onroerende zaak B] 			€   1.490.000
        inventaris 			€             831
        vorderingen 			€        78.326
        kas 				€   1.042.000
        € 13.671.157
        latente belasting 		€        63.901
        waarborgsom 		€      175.840
        schulden 			€      367.738
        € 13.036.678
        Cumprefs 			€        17.214
        € 13.046.464
      
      
      
        Totaal aantal aandelen: 532
        Waarde per aandeel: € 13.046.464/532= € 24.523 per aandeel
      
      
      12. Bij de aanslagregeling is de waarde van één aandeel vastgesteld op € 34.000. Deze waarde is als volgt berekend:
      
      
        
          [onroerende zaak A] /
        
          [onroerende zaak B] 			€ 18.000.000
        inventaris 			€             831
        vorderingen 			€        78.326
        kas 				€   1.042.000
        € 19.121.157
        latente belasting 		€        63.901
        waarborgsom 		€      175.840
        schulden 			€      367.738
        € 18.513.678
        Cumprefs 			€        17.214
        € 18.496.464
      
      
      
        Totaal aantal aandelen: 532
        Waarde per aandeel: € 18.496.464/532 = (afgerond) € 34.000 per aandeel.”
      
      
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.
      
    
    
      2.3.
      Schenkster bezat direct voorafgaand aan de schenking een belang van 46,99% in het nominaal aandelenkapitaal van de vennootschap en 44,6% van de stemrechten.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende en haar zuster verrichten ieder door middel van hun eigen management maatschappij werkzaamheden voor de vennootschap. Zij hebben ook ieder een aandelenbelang in de vennootschap. 
      
    
    
      2.5.
      
        De bij uitspraak op bezwaar vastgestelde waarde van de aandelen is als volgt berekend:
        
          [onroerende zaak A] 		€ 14.075.000
        
          [onroerende zaak B] 			€   2.710.000
        inventaris 			€             831
        vorderingen 			€        78.326
        kas 				€   1.042.000
        € 17.906.157
        latente belasting 		€        63.901 -/-
        waarborgsom 			€      175.840 -/-
        schulden 			€      367.738 -/-
        € 17.298.678
        Cumprefs 			€        17.214 -/-
        € 17.281.464
      
      
      
        Totaal aantal aandelen: 532
        Waarde per aandeel: € 17.281.464/532 = € 32.000.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep 
    
      Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of belanghebbende voor de verkrijging van het aandeel in aanmerking komt voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOF) van artikel 35b van de Successiewet 1956 (SW). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vennootschap waarin het aandeel is verkregen, een onderneming in materiële zin drijft als bedoeld in artikel 35c SW. Daarbij is tevens in geschil of het onderscheid
      tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM.  
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      De rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen en beslist:
      
      
        “18. Voor de beantwoording van de vraag of eiseres recht heeft op toepassing van de BOF is
        doorslaggevend of de vennootschap, waarin het aandeel is verkregen, een onderneming drijft als bedoeld in artikel 35c van de SW.
        Bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, van de SW, gaat het om vermogen dat behoort tot een onderneming in materiële zin (HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193). Van een onderneming in de hiervoor bedoelde zin is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319, HR 9 oktober 2009, nr. 43 035, ECLI:NL:HR:2009:BI0481 en HR 15 april 2016, nr. 15/02829, ECLI:NL:HR:2016:633).
      
      
      
        19. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres, die zich beroept op de faciliteit, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de faciliteit van toepassing is.
      
      
    
    
      20.1.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is met al hetgeen eiseres daartoe heeft gesteld en ter
        onderbouwing daarvan [heeft] aangevoerd mede gelet op de gemotiveerde weerspreking door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten die door of namens de vennootschap zijn verricht, een onderneming vormen. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in overweging genomen.
        Er is sprake van een verhuur van twee complexen tegen een geïndexeerde huurprijs. Er is geen sprake van projectontwikkeling en evenmin van aan- of verkoop van andere panden. Het betreft geen omvangrijke onroerendgoedportefeuille.
      
      
    
    
      20.2.
      
        De exploitatie van [onroerende zaak A] is in handen van [Groep Q] , aan wie het hotel is verhuurd voor een periode van 20 jaar met telkens een verlenging van het huurcontract met 10 jaar. [Groep Q] exploiteert een groot aantal hotels en heeft ruime ervaring en expertise in de hotelbranche. Niet is aannemelijk dat de gestelde werkzaamheden van eiseres van positieve invloed zijn op de ontvangen vergoeding voor de exploitatie door [Groep Q] . Ten aanzien van de verantwoordelijkheid voor het handhaven van de [sterrenstatus] geldt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze, voor zover er geen relatie is met de aard van de voorzieningen die reeds deel uitmaken van het verhuurde, niet in overwegende mate bij de exploitant is gelegen.
        Voorts is eigen aan de verhuur van onroerend goed dat men zorg draagt voor het onderhoud. Het is de plicht van een verhuurder om bij gebreken deze zo spoedig mogelijk (te doen) herstellen. Dat in geval van een defecte verwarming, waterleiding of lift hiervoor in het weekend werkzaamheden moeten worden verricht is niet ongewoon en valt onder de normale werkzaamheden die inherent zijn aan het beheer van vermogen indien deze bestaat uit de verhuur van een onroerende zaak. Dat daarvoor inmiddels een netwerk van dienstverrichters is opgebouwd, ligt voor de hand en maakt niet dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.
        Niet is gebleken dat werkzaamheden worden verricht die uitstijgen boven hetgeen een gewone
        belegger in onroerend goed pleegt te doen. 
      
      
    
    
      20.3.
      De werkzaamheden met betrekking tot [onroerende zaak B] betreffen de verhuur van gestoffeerde ruimten op de parterre en de eerste etage. De twee andere verdiepingen zijn in gebruik als de eigen woning van [moeder belanghebbende] dan wel als eigen kantoorruimte. Ook ten aanzien van dit pand is niet aannemelijk gemaakt dat meer werkzaamheden worden verricht dan de reguliere beheerswerkzaamheden. Het enkele feit dat € 65 per m2 per jaar wordt berekend voor servicekosten is als zodanig onvoldoende voor het oordeel dat kan worden gesproken van meer dan normaal vermogensbeheer. 
      
    
    
      20.4.
      
        Een aanwijzing voor de positieve beantwoording van de vraag of een onderneming in materiële zin wordt gedreven, kan zijn of het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van de panden hoger is dan het rendement dat doorgaans wordt behaald op ter belegging gehouden onroerend goed.
        Verweerder stelt, aansluitend bij de rendementscijfers van de IPD Nederlandse Vastgoedindex, dat het rendement behaald op vastgoed in 2015 7,7% heeft bedragen en niet is gebleken dat dit rendement is behaald. Uitgaande van een waarde economisch verkeer van [onroerende zaak A] van € 14.000.000 en een netto winst van € 579.252, is een rendement behaald van 4%. Met betrekking tot [onroerende zaak B] heeft verweerder een rendement berekend van 5,85% respectievelijk 5,96% (inclusief extra dienstenpakket). De rechtbank acht de IPD Nederlandse Vastgoedindex in casu een bruikbare vergelijkingsmaatstaf. Eiseres heeft geen andere vergelijksrendementen overgelegd die geschikter zouden zijn. Dat de gestelde en door verweerder bestreden werkzaamheden hebben geleid tot een betere cashflow positie is evenmin aannemelijk geworden.
        Eiseres betoogt dat niet is vereist dat daadwerkelijk een hoger rendement wordt gerealiseerd maar dat voldoende is dat de werkzaamheden zijn gericht op het behalen van een hoger rendement. Dat door de eiseressen werkzaamheden worden verricht buiten die waartoe zij als verhuurder verplicht zijn en die de verwachting van een hoger rendement rechtvaardigen dan indien de exploitatie geheel wordt overgelaten aan [Groep Q] , is evenwel mede gelet op de hiervoor genoemde cijfers en gemotiveerde weerspreking van de zijde van verweerder niet aannemelijk gemaakt.
        Voor het zoeken naar een nieuwe huurder is, hoewel ter zitting is aangegeven dat ook zelf binnen het eigen netwerk wordt gezocht, een deskundige derde ingeschakeld. Deze heeft ook de
        onderhandelingen gevoerd met de huidige huurder over de voortzetting van het huurcontract.
      
      
      21. De rechtbank concludeert dat sprake is van verhuur van twee onroerende zaken en gelet op de
      
        beperking in omvang van de met de verhuur van [onroerende zaak B] gemoeide werkzaamheden en
        tijdsbeslag en het feit dat [onroerende zaak A] door een professionele hotelketen wordt geëxploiteerd,
        niet aannemelijk is geworden dat de werkzaamheden van eiseressen kwantitatief en kwalitatief van
        dien aard zijn, dat bij de vennootschap sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer.
      
      
      22. Het geheel in ogenschouw nemende is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden van de
      eiseressen kwalitatief en kwantitatief van dien aard zijn, dat de vennootschap ten tijde van de schenking geen materiële onderneming dreef zodat met betrekking tot de waarde van de verkregen aandelen in de [vennootschap] in zoverre geen recht bestaat op toepassing van de BOF.
      
      23. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de panden ondernemingsvermogen zijn gebleven ook na de overdracht in 2000 aan [Groep Q] , geldt het volgende.
      
        In de eerste plaats is niet voldaan aan het vereiste van een kwalificerende schenker, als omschreven in artikel 35d, eerste lid, onder a, van de SW:
        “Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een erflater of schenker verstaan een erflater die gedurende één jaar tot het overlijden, onderscheidenlijk een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:
      
      a. ondernemer was in de zin van artikel 3.4 of artikel 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 met
      betrekking tot de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, bedoelde onderneming;”
      
      
        Ten aanzien van [onroerende zaak A] is voorts van belang dat het hotelpand tot het vermogen van de
        vennootschap behoort, terwijl de exploitatie van het hotelbedrijf destijds plaatsvond in een deelneming in de vorm van de werkmaatschappij ( [B BV] ). Na verkoop door de deelneming van de onderneming in 2000 en liquidatie van de deelneming in 2004, kan in 2015 geen toerekening van de werkzaamheden van de hotelexploitatie door [Groep Q] aan de holding meer plaatsvinden. Zodoende is een vermogensetikettering als ondernemingsvermogen niet aan de orde. Het standpunt van eiseres(sen) vindt derhalve geen steun in het recht.
        Ten aanzien van [onroerende zaak B] is van belang dat op 7 april 2011 een juridische fusie plaatsvond tussen [C] BV als verdwijnende en [A] BV als verkrijgende vennootschap. Er is geen sprake van een materiële onderneming.
        De liquide middelen bedroegen ten tijd van de schenking € 1.042.000 en kwalificeren niet als
        ondernemingsvermogen maar als overtollige liquiditeiten.
      
      
      
        
          Strijd met de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM
        
      
      24. Het betoog van eiseres dat de faciliteit, in het bijzonder het onderscheid tussen
      
        beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen, strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, stuit af op hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 22
        november 2013, nr. 13/02453, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/31. Dat in casu sprake is van verhuur van vastgoed dat liquiditeitsproblemen met zich mee kan brengen en in zoverre sprake is van een andere situatie dan in voormeld arrest aan de orde is, maakt dit niet anders. De Hoge Raad heeft in algemene zin geoordeeld dat de faciliteit niet van redelijke grond is ontbloot en dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge niet heeft overschreden.
      
      
      
        
          Waarde
        
      
      25. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast ter zake van de vastgestelde waarde in beginsel rust
      
        op verweerder. Verweerder heeft ter onderbouwing van de waarden een rapport overgelegd met
        betrekking tot [onroerende zaak A] d.d. 28 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 14.075.000 en een rapport met betrekking tot [onroerende zaak B] d.d. 20 juli 2016 dat concludeert tot een waarde van € 2.710.000. Deze rapporten bevatten een uitgebreide berekening van de wijze waarop de
        waardebepaling tot stand is gekomen en zijn door de taxateur ter zitting toegelicht. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerder de vastgestelde waarden in ruim voldoende mate inzichtelijk heeft gemaakt. Eiseres heeft, op een vraag van de voorzitter ter zitting, verklaard niet aan te kunnen geven op welke punten de door verweerder ingebrachte rapporten niet deugdelijk zijn.
        Eiseres heeft een taxatierapport overgelegd opgemaakt op 11 november 2010 door [naam taxateur] . In dit rapport wordt [onroerende zaak A] gewaardeerd op een waarde van € 11.060.000 en [onroerende zaak B] op een waarde van € 1.490.000. De rechtbank overweegt dat dit rapport dateert uit 2010 en derhalve in beginsel niet kan dienen ter onderbouwing van de waarde van de panden in augustus 2015. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres dat het prijspeil 2010 gelijk is aan het prijspeil van 2015, nu eiseres deze blote stelling op geen enkele wijze door een (schriftelijke) verklaring van een taxateur of anderszins heeft onderbouwd.
        Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat verweerder de gehanteerde waarden op overtuigende wijze aannemelijk heeft gemaakt.
      
      
      
        
          Immateriële schadevergoeding
        
      
    
    
      26.1.
      Eiseres heeft de rechtbank verzocht om een schadevergoeding in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.
      
    
    
      26.2.
      
        Het bezwaarschrift is ingekomen bij verweerder op 8 januari 2016. De uitspraak op bezwaar is gedaan op 29 juli 2016. Het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 9 september 2016. Op 13 april 2018 wordt uitspraak gedaan door de rechtbank. Er is derhalve sprake van een
        overschrijding van de redelijke termijn met vier maanden. Uitgaande van een vergoeding van € 500 per half jaar termijnoverschrijding heeft eiser recht op een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 500.
      
      
    
    
      26.3.
      
        Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, nr. 11/04270
        (ECLI:NL:HR:2013:BX6666) en 9 augustus 2013, nr. 12/06009 (ECLI:NL:HR:2013:199) is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. De totale overschrijding van vier maanden zal geheel aan de rechtbank worden toegerekend. De Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 500.
      
      
      27. Gelet op het onder 30 overwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      28. Op grond van de hierboven genoemde arresten van de Hoge Raad geldt dat indien de rechter het (hoger) beroep dan wel het beroep in cassatie op zichzelf beschouwd ongegrond acht, maar wel een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn met
      overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb toekent, er aanleiding is het griffierecht op de voet van artikel 8:74, lid 2, Awb aan de belanghebbende te laten vergoeden en, indien sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb, een veroordeling uit te spreken in de proceskosten van de belanghebbende. Gegeven de ongegrondverklaring van het beroep en in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660, zal de rechtbank daarbij de wegingsfactor vaststellen op 0,5. De hoogte van deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 501 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 0,5, nu het beroep louter gegrond is wegens de toekenning van immateriële schadevergoeding). Omdat de overschrijding van de redelijke termijn uitsluitend is toe te rekenen aan de rechter, zal de vergoeding van het griffierecht en de proceskostenvergoeding moeten plaatsvinden door de Staat (de Minister voor Rechtsbescherming).
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - veroordeelt de Minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van de immateriële schade aan eiseres tot een bedrag van € 500;
      - kent eiser ten laste van de Minister voor Rechtsbescherming een proceskostenvergoeding toe tot een bedrag van € 501; en
      - draagt de Minister voor Rechtsbescherming op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiseres te
      vergoeden.”
      
      
        4.2.1.
        Belanghebbende heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank de toets wanneer sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer zoals geformuleerd in het arrest HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299, niet juist heeft toegepast. De rechtbank is volgens belanghebbende namelijk voorbijgegaan aan de aard en de omvang van de door de vennootschap zelf verrichte werkzaamheden in vergelijking tot de werkzaamheden bij normaal vermogensbeheer. Voorts heeft de rechtbank aldus belanghebbende een aantal feiten die van belang zijn voor de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, niet meegewogen. Het gaat daarbij volgens belanghebbende om een verschil tussen exploitatie van regulier commercieel vastgoed en exploitatie van vastgoed waarin het hotelbedrijf wordt uitgeoefend omdat aan laatstbedoeld vastgoed specifiekere eisen worden gesteld. Daarom is kennis van de hotelmarkt en hotelonderneming van essentieel belang om het rendement te kunnen optimaliseren. 
        
      
      
        4.2.2.
        Belanghebbende stelt dat zij door 24 uur per dag, 365 dagen per jaar zorg te dragen voor de voorzieningen en installaties in het hotel, invloed uitoefent op de vergoeding die de  vennootschap ontvangt voor de verhuur van de onroerende zaak aan [Groep Q] . Die (proactieve) zorg werkt door naar de beleving van en de beoordeling door de gasten van het hotel. Ook hier blijkt dat vanwege kennis en expertise van de hotelmarkt en van het hotelpand zelf, de vennootschap de huurovereenkomst met de door haar gewenste huur heeft kunnen handhaven.  
        
      
      
        4.2.3.
        Belanghebbende stelt verder dat de verantwoordelijkheid voor de [sterrenstatus] niet alleen bij [Groep Q] maar voor een belangrijk deel bij de vennootschap ligt waarmee ook de nodige meerarbeid gemoeid is. Een deel van de eisen voor de [sterrenstatus] heeft immers betrekking op de kwaliteit van de hotelkamers, het verlenen van service en faciliteiten zoals badkamer, verwarming, telefoon/internet. De vennootschap is ook verantwoordelijk voor het functioneren van de vele installaties in het hotel. Belanghebbende heeft verder een overzicht ingebracht met alle werkzaamheden die door of namens de vennootschap worden verricht ten behoeve van het hotel. Bij wisselingen van personeel en wijziging van technische installaties geeft de vennootschap (lees: belanghebbende) instructies aan het nieuwe personeel over hoe om te gaan met de vele installaties. Bij calamiteiten wordt ondersteuning verleend aan het hotelpersoneel door bijvoorbeeld het tijdelijk bemannen van de receptie. Ook vindt overleg plaats met de gemeente en andere ondernemers in het kader van BIZ Amsterdam.  
        
      
      
        4.2.4.
        Aangaande [onroerende zaak B] wijst belanghebbende op het verrichten van aanvullende diensten: de servicekosten leiden tot een meeropbrengst. Verder is de vennootschap niet alleen via makelaars maar ook zelf op zoek naar nieuwe huurders voor [onroerende zaak B] . De vennootschap is daarbij op zoek naar het hoger segment huurders, waarbij genoegen wordt genomen met een langere periode van leegstand.  
        
      
      
        4.2.5.
        In navolging van de inspecteur heeft de rechtbank, aldus nog steeds belanghebbende, voor de beoordeling van het met de arbeid behaalde rendement, een onjuiste vergelijkingsmaatstaf aangelegd: het directe rendement van de vennootschap wordt vergeleken met het totale (directe + indirecte) rendement afkomstig uit de IPD Nederlandse vastgoedindex (hierna: de IPD index). Wordt over de periode 2010-2015 ook voor de vennootschap rekening gehouden met het indirecte rendement, dan behaalt de vennootschap een hoger rendement dan het gemiddeld rendement van even vermelde index. Wordt uitgegaan van het geïnvesteerde vermogen dan is het rendement van de vennootschap zelfs vele malen hoger dan het rendement uit de IPD index.  
        
      
      
        4.2.6.
        De rechtbank heeft in navolging van de inspecteur ten onrechte geoordeeld dat de liquide middelen duurzaam overtollig zijn; deze middelen dienen als buffer in geval van tegenvallende huuropbrengsten. Als voorbeeld wijst belanghebbende op een inval van de FIOD bij één van de huurders van [onroerende zaak B] waardoor er huurinkomsten werden gemist. 
        
      
      
        4.2.7.
        In geval alleen [onroerende zaak B] of alleen het hotel niet als materiële onderneming zou kwalificeren, luidt het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat met toepassing van de regels van vermogensetikettering [onroerende zaak B] dan wel het hotel, als zijnde keuzevermogen, alsnog kan worden gerekend tot het ondernemingsvermogen van de vennootschap. 
        
      
      
        4.2.8.
        Meer subsidiair luidt belanghebbendes standpunt dat het onderscheid dat wordt gemaakt tussen enerzijds een specifieke investeringscategorie, te weten onroerende zaken, en ondernemingsvermogen ongeoorloofd is en in strijd met het non-discriminatieverbod van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR.  
        
      
      
        4.3.1.
        Het standpunt van de inspecteur luidt dat geen recht op de BOF bestaat omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van die regeling; er is geen sprake van het drijven van een materiële onderneming ten tijde van de schenking en schenkster voldoet niet aan de daartoe gestelde voorwaarden aangezien zij zelf geen onderneming dreef ten tijde van de schenking en in de daaraan voorafgaande vijf jaren. De inspecteur onderschrijft de uitspraak van de rechtbank op alle onderdelen. 
        
      
      
        4.3.2.
        Dat de onroerende zaken ondernemingsvermogen zouden zijn gebleven na overdracht van de hotelexploitatie aan [Groep Q] betwist de inspecteur omdat de onderneming destijds niet in de vennootschap maar in een werkmaatschappij ( [B] B.V.) werd gedreven. Die werkmaatschappij is in 2004 geliquideerd. Er kan daarom geen toerekening van de werkzaamheden van die werkmaatschappij aan de vennootschap plaatsvinden. Ook voor [onroerende zaak B] geldt dat de verhuur geen materiële onderneming vormt, omdat in 2011 [C] BV als voormalig eigenaar, door middel van een juridische fusie is verdwenen. 
        
      
      
        4.3.3.
        Van strijd met het door belanghebbende aangehaalde non-discriminatieverbod is geen sprake gezien het arrest van 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/21. Het belang van dit arrest wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat bij verhuur van vastgoed sprake zou kunnen zijn van liquiditeitsproblemen. 
        
        
        
          
            Oordeel Hof
          
        
        
      
    
    
      4.4.
      
        Het Hof zal eerst nagaan of voor toepassing van de BOF sprake is van een zogenoemde kwalificerende schenkster. De rechtbank heeft met de inspecteur vastgesteld dat geen sprake is van een kwalificerende schenkster als bedoeld in artikel 35d, eerste lid, onder a, van de SW dat als volgt luidt:
        “Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een (…) schenker verstaan (…) een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:
      
      a. ondernemer was in de zin van artikel 3.4 of artikel 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 met betrekking tot de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, bedoelde onderneming;”
      
      
        Naar het oordeel van het Hof hebben de rechtbank en de inspecteur een onjuiste wetsbepaling toegepast aangezien niet gesteld is dat schenkster zelf ondernemer zou zijn als bedoeld in artikel 3.4 Wet IB 2001 of beoefenaar van een zelfstandig beroep als bedoeld artikel 3.5 van de Wet IB 2001. Aangezien is verzocht om toepassing van de BOF voor vermogensbestanddelen die bij schenkster tot een aanmerkelijk belang behoorden, dient voor het onderhavige geval te worden beoordeeld of schenkster voldeed aan de rechtsregel van artikel 35d, eerste lid, onder c, van de SW die tezamen met de aanhef van dat artikel als volgt luidt:
        “Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een (…) schenker verstaan (…) een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:
      
      c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van (…) vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef of de daar bedoelde medegerechtigdheid bezat, en het in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, onder 2°, bedoelde beleggingsvermogen niet in deze periode via een storting in het lichaam is ingebracht;”
      
      
        Behoudens de vraag of de vennootschap een materiële onderneming dreef gedurende de in artikel 35d SW bedoelde periode, en die hierna zal worden beantwoord, is het Hof van oordeel dat wel sprake is van een kwalificerende schenkster. Immers staat vast dat schenkster aanmerkelijkbelanghouder was in de vennootschap ten tijde van de schenking en ook in de daaraan voorafgaande vijf jaren. 
      
      
      
        4.5.1.
        Vervolgens is aan de orde of de vennootschap ten tijde van de schenking en in de vijf jaren tot aan de schenking een materiële onderneming dreef als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Het Hof acht het door de rechtbank in onderdeel 18 van haar uitspraak aangelegde toetsingskader juist eveneens de in onderdeel 19 aangelegde verdeling van de bewijslast. Vervolgens heeft de rechtbank aan de hand van door haar beoordeelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat zowel voor het [onroerende zaak A] als voor [onroerende zaak B] geen sprake is van het drijven van een materiële onderneming en mede daarom geen recht bestaat op toepassing van de BOF. Voor wat betreft [onroerende zaak B] acht het Hof het oordeel en de daartoe gebezigde gronden van de rechtbank juist en maakt die tot de zijne. Ook met hetgeen belanghebbende in hoger beroep daarover nog heeft gesteld en aangevoerd acht het Hof niet aannemelijk geworden dat sprake was van arbeid die qua aard en omvang meer heeft omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Evenmin is dat het geval voor het met de verhuur behaalde rendement. Dit laatste geldt evenwel alleen voor zover het betreft [onroerende zaak B] als geheel, aangezien het Hof een uitzondering maakt voor de 3e etage; zie daartoe de rechtsoverweging onder 4.6). Aangaande het hotel komt het Hof tot een andere weging van de feiten en omstandigheden en daarmee tot een ander oordeel dan de rechtbank en overweegt daartoe als volgt.   
        
      
      
        4.5.2.
        Belanghebbende heeft onweersproken ter zitting gesteld en het Hof maakt dat eveneens op uit de gedingstukken, dat zij namens de vennootschap regelmatig overleg pleegt met de voor het hotel verantwoordelijke directeur van [Groep Q] . Het Hof stelt vast dat dat overleg niet alleen betrekking heeft op de hoogte van de huur en de omvang van de huurperiode, maar – in detail – tevens over de wijze waarop het hotel wordt aangestuurd, over de investeringen in het hotel en – daarmee – ook over het behoud van de zogenoemde [sterrenstatus] . Met betrekking tot die investeringen is het ook gegaan over uitbreiding of verbeteringen zoals het cascadesysteem voor de watervoorziening, een omvangrijke investering die is verricht door en op instigatie van de vennootschap. Tevens is door belanghebbende onweersproken gesteld dat zij namens de vennootschap in geval van calamiteiten in persoon bijspringt en hulp biedt aan het – personeel van het – hotel. Met hetgeen verder (onweersproken) is aangevoerd, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende of haar zuster namens de vennootschap vrijwel wekelijks het reilen en zeilen van het hotel van nabij in de gaten houdt en waar nodig het hotelpersoneel instrueert of bijstaat. De inspecteur heeft weliswaar gesteld dat zowel belanghebbende als haar zuster met hun bemoeienissen geen afstand lijken te kunnen nemen van het hotel dat zij voorheen zelf exploiteerden, maar naar het oordeel van het Hof benadrukt dit juist dat er meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Dit wordt ook ondersteund door het aantal uren dat met de activiteiten gemoeid is.
        
      
      
        4.5.3.
        De rechtbank heeft in onderdeel 20.4 van haar uitspraak geoordeeld dat de IPD index in dit geval een bruikbare vergelijkingsmaatstaf is en dat uitgaande van die maatstaf en de waarde in het economische verkeer van het hotel, niet is gebleken dat het rendement van 7,7% zoals dat volgt uit de index, is gehaald. Ook belanghebbende huldigt het standpunt dat de IPD index een goede vergelijkingsmaatstaf kan bieden, maar dat de cijfers die in de vergelijking moeten worden betrokken wel een correctie behoeven om te voorkomen dat alleen het directe rendement (verhuuropbrengst) wordt vergeleken met het gezamenlijke directe en indirecte rendement (bestaande uit huuropbrengst en waardestijging) van de IPD index. Tevens dient daarbij te worden uitgegaan van het in het hotel geïnvesteerde vermogen nu dit ook het uitgangspunt is voor de IPD index en niet zoals de inspecteur heeft gedaan, van de waarde in het economische verkeer. 
        
      
      
        4.5.4.
        
          Het Hof acht de grieven van belanghebbende tegen de door de inspecteur gemaakte berekeningen gerechtvaardigd. Indien wordt uitgegaan van het directe rendement op geïnvesteerd vermogen – onweersproken door belanghebbende in hoger beroep berekend op € 1.812.240 – leidt dat reeds tot een hoger rendement dan het normrendement van de IPD index waarin eveneens is uitgegaan van geïnvesteerd vermogen. Zou ook het indirecte rendement in de vergelijking worden betrokken, dan leidt dat tot een nog hoger rendement voor wat betreft de verhuur van het hotel. De inspecteur heeft daar in hoger beroep een berekening tegenovergesteld waarbij – anders dan in eerste aanleg – alleen nog de directe rendementen worden vergeleken; hij concludeert weliswaar tot een lager rendement voor de verhuur van het hotel maar gaat daarbij ten onrechte uit van een berekening gebaseerd op de waarde in het economische verkeer in plaats van het – veel lagere – geïnvesteerde vermogen. 
          Het Hof komt dan ook op grond van hetgeen partijen op dit punt over en weer hebben gesteld en aangevoerd tot het oordeel dat het met de verhuur van het hotel behaalde resultaat uitkomt boven de norm van de IPD index. Uitgaande van de cijfers van de inspecteur komt het totale rendement – als berekend door belanghebbende – uit op 11,30%. Het directe rendement (en daarmee ook het totale rendement) komt echter veel hoger uit indien het alleen wordt gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen. Daarmee staat vast dat het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van het hotel hoger is dan het rendement dat doorgaans wordt behaald op ter belegging gehouden onroerend goed. 
        
        
      
    
    
      4.6.
      
        Hetgeen is overwogen in 4.5.2 tot en met 4.5.4 leidt het Hof tot het oordeel dat de vennootschap voor zover het betreft de verhuur van het hotel, een materiële onderneming drijft, maar dat dit – zoals vermeld in 4.5.1 – niet geldt voor [onroerende zaak B] als geheel. Bij dat oordeel heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat [onroerende zaak B] keuzevermogen vormt en de vennootschap daarom [onroerende zaak B] tot het ondernemingsvermogen kan rekenen. Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende. Om een vermogensbestanddeel te kunnen aanmerken als keuzevermogen dient het dienstbaar te zijn aan de onderneming, in dit geval aan de verhuur van het hotel. Met al hetgeen belanghebbende heeft gesteld en aangevoerd acht het Hof niet aannemelijk geworden dat [onroerende zaak B] als geheel ten dienste staat aan het verhuren van het hotel. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat vaststaat dat de parterre en de eerste verdieping van [onroerende zaak B] zijn verhuurd of bestemd zijn om te worden verhuurd aan derden. Weliswaar heeft belanghebbende op de tweede verdieping van [onroerende zaak B] haar woning, maar daarmee is nog niet aannemelijk dat dat gedeelte als zodanig ten dienste staat van de onderneming waardoor [onroerende zaak B] in zijn geheel als keuzevermogen zou zijn aan te merken. Dit geldt evenwel niet voor de derde etage omdat dit als kantoor wordt gebruikt door de vennootschap. Het Hof overweegt dan ook dat de derde etage van [onroerende zaak B] alsmede de tot die etage gerekende overige ruimtes (zoals aangegeven in het taxatierapport dat is ingebracht door de inspecteur) tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend. 
        Voor zover belanghebbende stelt dat desondanks sprake is van keuzevermogen voor [onroerende zaak B] als geheel omdat [onroerende zaak B] aanvankelijk wel tot de onderneming behoorde en een functie had voor het hotel, acht het Hof die stelling, na weerspreking door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt.  
      
      
    
    
      4.7.
      Anders dan de rechtbank acht het Hof de omvang van de aangehouden liquide middelen niet zodanig groot dat sprake is van (langdurig) overtollige liquiditeiten. Het Hof neemt hierbij in aanmerking de omvang van de liquide middelen per ultimo 2015 in verhouding tot de omvang van de jaarlijkse huursom. Het Hof acht ook aannemelijk dat de liquiditeiten worden aangehouden om (tijdelijk) wegvallende huur op te vangen. Wel dienen deze liquiditeiten voor zover deze tevens dienen om wegvallende huur van [onroerende zaak B] op te vangen, niet te worden gerekend tot het ondernemingsvermogen. Bij dit laatste neemt het Hof in aanmerking dat de derde etage in eigen gebruik is waarvoor geen huur is berekend.  Het tot de materiële onderneming te rekenen gedeelte van de liquide middelen heeft het Hof pro rata aan de hand van de door de inspecteur vastgestelde waardes van beide onroerende zaken bepaald op € 873.765 (14.075.000 x € 1.042.000 / (14.075.000 + 2.710.000)). 
      
    
    
      4.8.
      Bij het oordeel met betrekking tot [onroerende zaak B] huldigt belanghebbende als meer subsidiaire standpunt dat het in de SW gemaakte onderscheid tussen ondernemingsvermogen en vastgoed exploitatie in strijd is met het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. Aangaande dit meer subsidiaire standpunt onderschrijft het Hof het oordeel van de rechtbank en de daartoe gebezigde gronden en maakt die tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep aanvoert voegt aan hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd geen nieuwe feiten of gezichtspunten toe en werpt derhalve geen nieuw of ander licht op de verwerping van belanghebbendes standpunt. Het Hof kan belanghebbende niet volgen voor zover haar standpunt inhoudt dat vastgoed exploitatie altijd moet worden aangemerkt als een materiële onderneming en daarom moet worden onderscheiden van beleggen. In het voorgaande is immers al geoordeeld dat aangaande de verhuur van [onroerende zaak B] gegeven het juridische kader geen sprake is van een materiële onderneming maar van beleggen. Ook in geval belanghebbendes standpunt inhoudt dat naast een materiële onderneming en een belegging, vastgoed exploitatie als een afzonderlijke specifieke categorie investeringen dient te worden onderscheiden, acht het Hof de wetgever gebleven binnen zijn ruime beoordelingsvrijheid door de BOF slechts open te stellen voor de schenking/vererving van een materiële onderneming met als doel het faciliteren van bedrijfsopvolgingen; een beperking die niet van elke redelijke grond is ontbloot. Het specifieke karakter van de investering in vastgoed maakt ook dat nadere voorwaarden kunnen worden gesteld om te kunnen beoordelen of al dan niet sprake is van een investering die is te duiden als een materiële onderneming. 
      
      
      
    
    
      4.9.
      
        Om te komen tot bepaling van de omvang van de voorwaardelijke vrijstelling en de berekening van de aanslag, zal het Hof uitgaan van de waarde van de onroerende zaken zoals vastgesteld door de inspecteur daarin bevestigd door de rechtbank, aangezien belanghebbende haar daartegen gerichte grieven niet in hoger beroep heeft herhaald. Dit houdt in dat de waarde van het hotel € 14.075.000 bedraagt en dat van [onroerende zaak B] € 2.710.000. De verkrijgingsprijs van de aandelen is door belanghebbende onweersproken gesteld op € 189.893. 
        De waarde van de derde etage van [onroerende zaak B] heeft het Hof met toepassing van de door de inspecteur voor de waardering van [onroerende zaak B] toegepaste methode, bepaald op – afgerond – € 819.000. Om tot deze waarde te komen is een aantal bedragen pro rata op basis van verhuurbaar vloeroppervlak (vvo) aan de derde etage toegerekend, te weten een erfpachtcanon p/j van € 8.515, een rioolrecht van € 80, niet-compensabele BTW van € 679, en een erfpachtvoordeel van € 66.678. Dit resulteert in een netto markthuur van € 32.018 (bruto markthuur € 45.352 -/- 13.334), een waarde ‘voor kapitaalcorrecties’ van € 780.162 (€ 32.018 x 4,10399%). Vervolgens is de eindwaarde berekend rekening houdend met het  erfpachtvoordeel, de kosten koper (€ 19.477) en een gecorrigeerde erfpachtcanon (€ 8.685).  
        Wat de overige vermogensbestanddelen betreft acht het Hof aannemelijk dat zowel de inventaris als de vorderingen in verband staan met de verhuur van het hotel en daarom tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend. De liquide middelen worden, zoals in 4.7 overwogen, deels tot het ondernemingsvermogen gerekend. Het voorgaande leidt tot de volgende berekening: 
      
      
      
        Ondernemingsvermogen:		Beleggingen:
        
          [onroerende zaak A] 	€ 14.075.000 
        
          [onroerende zaak B] 3e etage	€      819.000	[onroerende zaak B] overig 	€ 1.891.000
        Inventaris	€             831 
        Vorderingen	€        78.326 
        Kas	€      873.765 	Kas	€    168.235
        € 15.846.922		€ 2.059.235
        latente belasting	€        63.901 -/-
        waarborgsom	€      175.840 -/- 
        schulden	€      367.738 -/- 
        € 15.239.443 
        Cumprefs	€        17.214 -/- 
        € 15.222.229 
      
      
      
        Totaal aantal aandelen: 532
        Ondernemingsvermogen per aandeel: € 15.222.229/532 = € 28.613.
        Beleggingsvermogen per aandeel: € 2.059.235/532 = € 3.871.
      
      
      
        Berekening voorwaardelijke vrijstelling en belaste verkrijging per aandeel:
        Ondernemingsvermogen		€ 28.613
        5% x € 28.613 (beleggingen)		€   1.432
        		€ 30.044
        100% x € 1.055.022 / 532	€   1.983 -/-
        83% x € 14.167.207* / 532	€ 22.103 -/-
        Voorwaardelijke vrijstelling	 	€ 24.086	-/-
        		€   5.958
        Beleggingsvermogen (3.871 -/- 1.432)	€   2.440
        		€   8.398
        ab-latentie** 		€      519 -/-
        algemene vrijstelling		€   5.277 -/-
        Belaste verkrijging		€   2.602
      
      
      
        * = 15.222.229 -/- 1.055.022
      
      
      
        **Berekening ab-latentie:
        6,25% x € 31.643 (€ 32.000 verkrijging p/a cf uob -/- € 357 verkrijgingsprijs p/a) = € 1.978
        Toerekening ab-latentie aan niet voorwaardelijk vrijgestelde verkrijging:
        € 1.978 x (8.398/32.000) = € 519.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.10.
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar worden vernietigd. 
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Omdat het beroep en het hoger beroep gegrond zijn, is er plaats voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdelen a en c van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden gesteld op:
    
    
    
      Beroep en hoger beroep
    
    
    
      Aangezien de rechtbank bij een ongegrond beroep een ½ punt heeft toegekend voor vergoeding van proceskosten, zal het Hof ook dat oordeel vernietigen en die vergoeding opnieuw vaststellen.
    
    
    
      4 proceshandelingen (beroepschrift, verschijnen ter zitting van de rechtbank, hogerberoepschrift, verschijnen ter zitting van het Hof) x 1,0 (zwaarte van de zaak) x € 525 (waarde per punt) = € 2.100. 
    
    
    
      Aan reiskosten € 8.
    
    
    
      Het totaal van de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand en reiskosten bedraagt dan € 2.108. 
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het Hof:
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent vergoeding van de immateriële schade en het griffierecht;
      
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vermindert de aanslag schenkbelasting tot een berekend naar een belastbare verkrijging van € 2.602 met een voorwaardelijke vrijstelling van € 24.086;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.108; en
      
      
        draagt de inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 126 aan belanghebbende te vergoeden.  
      
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, A.J. Kromhout en B.F.A. van Huijgevoort, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Stassen-Kanters als griffier. De beslissing is op 14 januari 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.