ECLI:NL:OGHACMB:2021:72, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 23-02-2021, AUA2019H00113
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchise of distributieovereenkomst – kort geding
      
      formele relatie: AUA201900607 / ECLI:NL:OGEAA:2019:235

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.:
    Registratienummers: AUA201900607 – AUA2019H00113
    Uitspraak: 23 februari 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap MARIBOMBIQUE N.V.,
      gevestigd te Aruba,
      hierna te noemen: "Maribombique",
      oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
      gemachtigde: mr. G. de Hoogd,
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar vreemd rechtHUGO BOSS AG, 
    
      gevestigd in Duitsland,
      2. de vennootschap naar vreemd recht HUGO BOSS MEXICO S.A. DE CV,
      gevestigd in Mexico,
      gezamenlijk in dezen woonplaats gekozen hebbende ten kantore van hun gemachtigde,
      hierna gezamenlijk te noemen: "Hugo Boss",
      oorspronkelijk gedaagden, thans geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. M.A. Kock.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 17 april 2019 in kort geding uitgesproken vonnis.
      
    
    
      1.2.
      Maribombique is bij akte van appel op 8 mei 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 29 mei 2019 per fax ingekomen memorie van grieven heeft zij twee grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof de bestreden uitspraak zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Hugo Boss in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.3.
      Hugo Boss heeft in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Maribombique in de kosten.
      
    
    
      1.4.
      Op 22 april 2020, de voor schriftelijk pleidooi nader bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen, met producties, overgelegd.
      
    
    
      1.5.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid
    
    
      Maribombique is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.
    
    
    
  
  
    
      3De grieven
    
    
      Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld, die in de grieven niet zijn bestreden:
      
    
    
      2.1
      Gedaagde sub 2 is een dochteronderneming van gedaagde sub 1, die eigenaar is van het kledingmerk Hugo Boss. Gedaagde sub 2 draagt zorg voor de distributie van Hugo Boss kleding in Latijns-Amerika en de Caribische regio.
    
    
      2.2
      Maribombique en gedaagde sub 1 zijn in 2003 een tweetal franchiseovereenkomsten (één voor herenkleding en één voor dameskleding) aangegaan voor de duur van vier jaar met betrekking tot de verkoop van Hugo Boss artikelen door Maribombique.
    
    
      2.3
      Maribombique heeft bij aanvang van de franchiseovereenkomsten in overleg met gedaagde sub 1 meubilair aangeschaft.
    
    
      2.4
      
        Maribombique en gedaagde sub 1 hebben in juli/augustus 2007 een tweetal beëindigingsovereenkomsten ondertekend, waarbij voornoemde franchiseovereenkomsten met wederzijds goedvinden werden beëindigd met ingang van 30 juni 2007.
        Artikel 3 van deze beëindigingsovereenkomsten luidt: 
        
          "This Termination Agreement contains the entire agreement between the parties hereto with respect to the subject matter hereof and supersedes and cancels all previous written or oral understandings, negotiations, commitments, and any other writings or communications with respect to such subject matter, except for clause 17. of the Partnership Agreement."
        
        Clause 17 van de "Partnership Agreements" gaat over "Term and Termination". 
      
    
    
      2.5
      Vanaf 2007 heeft gedaagde sub 2 zonder schriftelijke overeenkomst op bestelling Hugo Boss kleding aan Maribombique verkocht en geleverd.
    
    
      2.6
      
        In 2009 of 2010 is Maribombique in betalingsproblemen geraakt en sindsdien zijn
        verschillende betalingsregelingen getroffen tussen Maribombique en gedaagde sub 2. In 2017 was de betalingsschuld door Maribombique afbetaald, maar in 2017 ontstond een nieuwe schuld die in 2018 werd afbetaald. Maribombique kon daarna alleen nog op cash basis Hugo Boss artikelen afnemen.
      
    
    
      2.7
      Op 29 januari 2019 berichtte gedaagde sub 2 telefonisch aan Maribombique dat het contract met Maribombique werd beëindigd.
      
    
    
      4.2.
      In eerste aanleg vorderde Maribombique dat het Gerecht , uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        1.	gedaagden gezamenlijk en ieder voor zich zullen veroordelen de met eiseres
        gesloten franchiseovereenkomst na te komen, met dien verstande dat eiseres per direct toegelaten blijft tot deelname aan de door eiseres in Aruba geëxploiteerde franchiseformule, waaronder handhaving van eiseres in de online database van gedaagden, zulks tot dat de franchiseovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl 25.000 per dag dat eiseres niet wordt gehandhaafd c.q. niet wordt toegelaten tot deelname aan de franchiseformule, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
        2.	gedaagden gezamenlijk en ieder voor zich zullen veroordelen zich te onthouden van het doen van mededelingen aan derden, als gevolg waarvan de reputatie van eiseres schade op kan lopen, waaronder begrepen uitlatingen met betrekking tot de kwaliteit van dienstverlening en de financiële positie van eiseres, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000 per overtreding, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
        3.	gedaagden gezamenlijk en ieder voor zich zullen veroordelen zich te onthouden van het doen van mondelinge of schriftelijke (lasterlijke) uitlatingen met betrekking tot eiseres, dan wel haar medewerkers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000 per overtreding, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;.
      
      
    
    
      4.3.
      Het Gerecht heeft deze vorderingen afgewezen. Het overwoog:
      
    
    
      4.2
      Hugo Boss heeft gemotiveerd weersproken dat er sinds de beëindiging met wederzijds goedvinden in 2007 nog sprake is geweest van een franchiseovereenkomst. Hugo Boss stelt dat er sindsdien alleen nog sprake is van een (niet-schriftelijke) distributie (duur)overeenkomst met gedaagde sub 2, waarbij op 'wholesale' basis Hugo Boss artikelen worden verkocht aan Maribombique. Maribombique heeft haar stelling dat de twee franchiseovereenkomsten na de beëindiging daarvan in 2007 op mondelinge basis zijn voortgezet met gedaagde sub 2 in kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt. De franchiseovereenkomsten werden aangegaan met gedaagde sub 1. Maribombique stelt dat die overeenkomsten, ondanks de uitdrukkelijke beëindiging door gedaagde sub 1 en Maribombique, werden voortgezet met een andere contractspartij, gedaagde sub 2. Zonder nadere toelichting die is uitgebleven valt dit niet goed in te zien. Zo is niet duidelijk hoe en waarom gedaagde sub 1 daar dan is uitgevallen. Daarbij komt dat Maribombique niet heeft weersproken dat zij thans ook een ander merk dan Hugo Boss (Anthony Morato) in haar winkel verkoopt en dat het meubilair, beeld- en ander(e) winkelmateriaal van Hugo Boss na de initiële aanschaf niet meer is vernieuwd. Deze feiten en omstandigheden duiden niet op het voortbestaan van een franchiseovereenkomst. De wijze waarop Maribombique de laatste jaren zaken heeft gedaan met gedaagde sub 2, zoals dit uit de door partijen ingenomen stellingen en overgelegde producties naar voren komt, duidt naar het voorshandse oordeel van het gerecht eerder op het bestaan van een distributieovereenkomst, zoals door Hugo Boss is gesteld.
    
    
      4.3
      De vordering onder 1 ziet op de nakoming van een franchiseovereenkomst, inclusief deelname aan een franchiseformule. Uit het voorgaande vloeit voort dat het (voort)bestaan van een franchiseovereenkomst niet aannemelijk is geworden, waardoor de vordering niet toewijsbaar is. Maribombique heeft nog wel subsidiair verzocht om in de vordering onder 1 een duurovereenkomst te lezen, waartegen Hugo Boss bezwaar heeft gemaakt, maar dit is niet mogelijk. De gemachtigde van Maribombique heeft het primaire standpunt dat er sprake is van een franchiseovereenkomst uitdrukkelijk gehandhaafd. Zonder eiswijziging, die ingevolge artikel 109 lid 1 schriftelijk bij akte moet geschieden en die is uitgebleven, is er geen subsidiaire vordering waarop het gerecht kan beslissen.
    
    
      4.4
      Maribombique heeft haar vorderingen onder 2 en 3 onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet voldoende concreet gesteld dat Hugo Boss recentelijk bedoelde uitlatingen over Maribombique heeft gedaan of daarmee heeft gedreigd, terwijl het ook niet aannemelijk is geworden dat Maribombique een gerechtvaardigde vrees heeft dat Hugo Boss dit zal gaan doen. Maribombique heeft dan ook onvoldoende belang bij het onder 2 en 3 gevorderde.
      
    
    
      4.4.
      Wat betreft de afwijzing van de vordering 1, betreffende een franchiseovereenkomst, en de vorderingen onder 2 en 3 sluit het Hof zich aan bij het oordeel van het Gerecht en maakt deze tot de zijne.
      
    
    
      4.5.
      In hoger beroep heeft Maribombique haar eis gewijzigd en de grondslag verbreed naar een distributieovereenkomst. Zij vordert thans:
      
      1. gedaagden gezamenlijk en ieder voor zich zullen veroordelen de met eiseres gesloten franchiseovereenkomst, althans distributieovereenkomst, na te komen, met dien verstande dat eiseres per direct toegelaten blijft tot deelname aan de door eiseres in Aruba geëxploiteerde franchise dan wel distributie formule, waaronder handhaving van eiseres in de online database van gedaagden, zulks tot dat de franchise- dan wel distributieovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl 25.000 per dag dat eiseres niet wordt gehandhaafd c.q. niet wordt toegelaten tot deelname aan de franchise dan wel distributie formule, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
      2. gedaagden gezamenlijk en ieder vo or zich zullen veroordelen zich te onthouden van het doen van mededelingen aan derden, als gevolg waarvan de reputatie van eiseres schade op kan lopen, waaronder begrepen uitlatingen met betrekking tot de kwaliteit van dienstverlening en de financiële positie van eiseres, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Aft 10.000 per overtreding, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
      3. gedaagden gezamenlijk en ieder vo or zich zullen veroordelen zich te onthouden van het doen van mondelinge of schriftelijke (lasterlijke) uitlatingen met betrekking tot eiseres, dan wel haar medewerkers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000 per overtreding, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
      alles met (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding;
      
    
    
      4.6.
      De distributieovereenkomst is een duurovereenkomst waarbij de ene partij, de leverancier, zich verplicht bepaalde producten of diensten te leveren aan haar wederpartij, de distributeur, en de distributeur zich ertoe verbindt zorg te dragen voor afzet en verspreiding door de producten van de leverancier te kopen en voor eigen rekening en risico en op eigen naam door te verkopen. 
      
    
    
      4.7.
      In casu hebben partijen niet contractueel voorzien in opzegging. De distributieovereenkomst is niet aangegaan voor bepaalde tijd. Een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarvoor geen wettelijke of contractuele opzeggingsregeling geldt, is in beginsel opzegbaar. Dit geldt ook voor de distributieovereenkomst. Men zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 (De Ronde Venen/Stedin), waarin is overwogen:
      
      
        3.5.1
        Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
      
      
    
    
      4.8.
      Vgl. ook HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236; HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450; HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 en HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:446, NJ 2019/149).
      
    
    
      4.9.
      Indien veronderstellenderwijze wordt aangenomen dat bij uitzondering in de omstandigheden van dit geval, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, een zwaarwegende grond voor opzegging nodig is, acht het Hof voorlopig oordelend dat niet kan worden gezegd dat voor Hugo Boss geen zwaarwegende grond bestond. Uit de door het Gerecht vastgestelde, in de grieven niet betwiste, feiten en uit het uitvoerig overzicht van de feiten in de memorie van antwoord, onder 5-38, voor zover niet in essentie bestreden in de pleitnota van mr. De Hoogd in hoger beroep, blijkt dat Maribombique als relatie tekortschoot. In het bijzonder liet het betalingsgedrag van Maribombique te wensen over (bestreden vonnis, rov. 2.6; memorie van antwoord onder 14-17, 21-22, 25-26, 28) en de aankopen door Maribombique verminderden (memorie van antwoord onder 21, 27-31, 33).
      
    
    
      4.10.
      Het Hof heeft geen bedenkingen tegen het weigeren door Hugo Boss van het betalen van (schade)vergoeding (memorie van antwoord onder 36). Het Hof heeft evenmin bedenkingen tegen de opzegtermijn, die uiteindelijk zeven maanden is geworden (pleitnota mr. Kock in hoger beroep, onder 16). In dit kort geding is de wenselijkheid van het terugverdienen van investeringen door Maribombique niet aannemelijk.
      
    
    
      4.11.
      In het midden kan blijven of, zoals Hugo Boss in hoger beroep betoogt, de grieven tekortschieten, zodat reeds daarom het bestreden vonnis moet worden bevestigd.
      
    
    
      4.12.
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Maribombique dient de kosten van het hoger beroep te dragen
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Maribombique in de kosten van deze procedure in hoger beroep aan de zijde van Hugo Boss gevallen en tot op heden begroot op Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 192,15 aan verschotten.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 23 februari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.