ECLI:NL:GHARL:2018:1128, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2018, 17/00526
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invordering. Aansprakelijkstelling notaris voor overdrachtsbelasting. Onterecht toegepaste reorganisatievrijstelling.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 17/00526
    uitspraakdatum: 6 februari 2018
    
    
      
        Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Ontvanger)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 4 april 2017, nummer AWB 15/4478, ECLI:NL:RBGEL:2017:1838 in het geding tussen de Ontvanger en
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 30 oktober 2014 op grond van artikel 42 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de overdrachtsbelasting die van [A] bv (hierna: [A] ) over het jaar 2007 is nageheven .
      
    
    
      1.2.
      De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd.
      
    
    
      1.4.
      De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Op 12 maart 2004 is de commanditaire vennootschap [B] VI cv (hierna: [B] CV VI of de cv) opgericht, met [C] VI bv als beherend vennoot en één commanditaire vennoot. Beleggers konden commanditaire vennoot in de cv worden door de aanschaf van participaties van elk € 15.000. In totaal 340 commanditaire vennoten hebben in totaal 810 participaties van elk € 15.000 aangeschaft. Mede met de hiermee verworven gelden heeft de cv op 31 maart 2004 de economische eigendom verworven van het bedrijfspand aan de [a-straat] 5 te [D] (hierna: de onroerende zaak). De juridische eigendom van de onroerende zaak is verworven door Stichting [E] VI (hierna: [E] VI).
    
    
      2.2.
      
        In 2008 heeft de cv het voornemen de onroerende zaak te verkopen. Nadat een koper is gevonden, heeft [F] een advies gegeven over de wijze waarop de onroerende zaak zonder heffing van overdrachtsbelasting over kon gaan op de koper. Belanghebbende heeft als notaris de verkoop begeleid en de akten gepasseerd. Hij heeft daartoe op 28 december 2007 een stappenplan opgesteld. In dat stappenplan treedt [G] bv (hierna: [G] ) namens de koper op. In het stappenplan zijn de volgende stappen omschreven:
        “Stappenplan
        1) 	Bestuurswisseling [E] VI door een bestuursbesluit waarbij de huidige bestuurders (eervol) worden ontslagen (en gedechargeerd) en nieuwe bestuurders worden benoemd.
        2) 	Oprichting [A] BV met een geplaatst kapitaal van 18.000 gewone aandelen en 162.000 cumulatief preferente aandelen (CP aandelen).
        3) 	Overdracht van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [C] VI B.V. aan vier (niet verbonden) kopers, zodanig dat geen van de kopers een aanmerkelijk belang krijgt.
        4) 	Overdracht van de geplaatste 162.000 CP aandelen door [G] aan [B] CV Vl.
        5) 	Overdracht van de economische eigendom van de onroerende zaak door [B] CV VI aan [A] BV tegen een koopprijs van € 35.700.000,00 met een beroep op de interne reorganisatievrijstelling voor de heffing van overdrachtsbelasting.
        6) 	Financiering van de aankoop van de economische eigendom door [A] BV door een hypothecaire lening en vestiging van recht van eerste hypotheek door [E] VI en [A] BV.
        7) 	[B] CV VI dient de 162.000 CP aandelen gedurende ten minste 3 jaren te houden.
        8) 	[E] VI blijft eigenaar van de juridische eigendom (lege huls) van de onroerende zaak.
        9) 	overdracht participaties in [B] CV VI na 1 januari 2008 aan bij voorkeur vier (niet verbonden) kopers, zodanig dat geen van de kopers een aanmerkelijk belang krijgt.
        10) 	Overdracht van de geplaatste 18.000 gewone aandelen in het kapitaal van [A] B.V. door [G] aan de Koper.”
      
      
    
    
      2.3.
      
        In artikel 25 van de leveringsakte hebben partijen voor de overdrachtsbelasting een beroep gedaan op de zogenoemde reorganisatievrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer:
        
          “Omzetbelasting. Overdrachtsbelasting.
        
        
          Artikel 25.
        
        1. Waar in dit artikel wordt gesproken van "levering" wordt uitsluitend bedoeld de levering in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968.
        2. Ter zake de levering van het Verkochte is omzetbelasting verschuldigd aangezien de Verkoper een ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968, de levering plaatsvindt meer dan twee jaren na het tijdstip van ingebruikneming van het Verkochte en de Koper en de Verkoper een Optieverzoek hebben ingediend.
        3. De Koper doet ter zake de overdrachtsbelasting een beroep op de vrijstelling, bedoeld in artikel 15 lid 1 aanhef en letter h van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, aangezien de Koper en de  Verkoper deel uitmaken van hetzelfde concern als bedoeld in artikel 5b lid 2 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer.”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 1 februari 2011 heeft de inspecteur aan [A] laten weten dat ten onrechte de reorganisatievrijstelling is toegepast, omdat geen sprake was van een concern.
    
    
      2.5.
      Daarop heeft de inspecteur aan [A] een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd met dagtekening 15 februari 2011. Het bedrag van de aanslag bestond uit een bedrag aan belasting van € 2.142.000, een verzuimboete van € 4.920 en heffingsrente tot een bedrag van € 243.771.
    
    
      2.6.
      Nadat [A] hier bezwaar tegen had gemaakt, heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 25 januari 2012 de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 27 januari 2012 is [A] in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2.8.
      Op 5 maart 2012 is namens [A] beroep aangetekend tegen de uitspraak op bezwaar van 25 januari 2012.
    
    
      2.9.
      Bij uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 20 augustus 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:2457) is het beroep van [A] ongegrond verklaard. Daarbij is geoordeeld dat de cv is opgehouden te bestaan als gevolg van de levering van het registergoed aan [A] , zodat geen sprake meer was van de overdracht aan een tot het concern behorende vennootschap. Dit bracht mee dat ten onrechte een beroep was gedaan op de vrijstelling. Tegen deze uitspraak heeft [A] geen hoger beroep ingesteld.
    
    
      2.10.
      Bij gebrek aan baten is het faillissement van [A] op 18 september 2013 geëindigd.
    
    
      2.11.
      Bij beschikking van 30 oktober 2014 heeft de inspecteur vervolgens belanghebbende, als de notaris die de desbetreffende akte heeft verleden, op de voet van artikel 42, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (IW) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag overdrachtsbelasting. Het bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt € 2.142.000.
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de betaling van de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting.
      
    
    
      3.2.
      De Ontvanger beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende beantwoordt deze ontkennend.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 42, eerste lid, van de IW is, indien krachtens artikel 18 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) (Stb. 1970, 611) overdrachtsbelasting ter zake van een verkrijging moet worden voldaan ter gelegenheid van de aanbieding ter registratie van de door de notaris ter zake opgemaakte akte, de notaris hoofdelijk aansprakelijk voor die belasting tot het bedrag dat ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd.
    
    
      4.2.
      
        Ten aanzien van de totstandkoming van het hiervoor genoemde artikel is door de wetgever het volgende opgemerkt (MvT, Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 3, p. 108):
        “De strekking van de bepaling is de notaris ervoor zorg te laten dragen dat de overdrachtsbelasting daadwerkelijk wordt voldaan bij de registratie van de akte; op die manier blijkt de doelstelling van de bepaling van artikel 18, eerste lid, van de Wet belastingen van rechtsverkeer — te weten het heffen van overdrachtsbelasting zonder dat een aangifte behoeft te worden gedaan — ook daadwerkelijk geëffectueerd te kunnen worden.”
      
    
    
      4.3.
      
        Bij het beantwoorden van Kamervragen over artikel 43 (thans artikel 42) van de IW is voorts opgemerkt (MvA, Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, p. 65 en 66):
        “Artikel 43 is niet gericht op het voorkomen van onrechtmatige transacties, maar sluit aan op artikel 18, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Laatstgenoemd artikel beoogt, indien een transportakte voor een notaris is verleden, de overdrachtsbelasting te heffen ter gelegenheid van de aanbieding van die akte ter registratie. Deze regeling heeft als praktisch voordeel dat naast de aanbieding van de akte ter registratie door de notaris geen afzonderlijke aangifte door de verkrijger behoeft te worden gedaan. Zoals reeds is vermeld in de memorie van toelichting is de strekking van de hoofdelijke aansprakelijkheid de notaris ervoor zorg te laten dragen dat de overdrachtsbelasting daadwerkelijk wordt voldaan bij de registratie van de akte. Daarbij geldt dat de notaris slechts hoofdelijk aansprakelijk is voor de belasting welke ingevolge de inhoud van de akte wegens de verkrijging is verschuldigd. In de praktijk is het usance dat de notaris vóór het passeren van de akte een depotstorting verlangt, waaruit hij het ter gelegenheid van de registratie van de akte verschuldigde bedrag aan overdrachtsbelasting voldoet.”
      
    
    
      4.4.
      
        In de ministeriële toelichting op de WBR (resolutie van 16 december 1971, nr. B71/23 037, bijlagen Belasting voor rechtsverkeer 6, par. 41, vierde lid) is het volgende opgemerkt:
        “De aansprakelijkheid is beperkt tot de belasting welke ingevolge de inhoud van de akte (inclusief de aan de voet van de akte gestelde verklaring) is verschuldigd. Of die inhoud overeenstemt met de werkelijkheid doet niet ter zake, zulks uiteraard met dien verstande dat de aansprakelijkheid niet verder kan strekken dan het bedrag van de werkelijk verschuldigde belasting. Bij de bepaling van de ingevolge de inhoud van de akte verschuldigde belasting dient dus te worden uitgegaan van de juistheid van de in de akte vervatte verklaringen, voor zover niet uit de akte zelf blijkt, dat die fout zijn. (…) Wordt in de akte een beroep gedaan op een vrijstelling, ten onrechte maar met vermelding van gegevens welke dat beroep zouden kunnen rechtvaardigen, dan is ingevolge de inhoud van de akte geen belasting verschuldigd en is de notaris dus voor niets aansprakelijk.”
      
    
    
      4.5.
      
        De staatssecretaris van Financiën heeft in artikel 42.1 van de Leidraad Invordering 2008 het volgende opgemerkt over de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor overdrachtsbelasting: 
        “De hoofdelijke aansprakelijkheid omvat de belasting tot het bedrag dat op grond van de inhoud van de akte is verschuldigd, inclusief de aan de voet van de akte gestelde verklaring.
        In het geval dat lasten of andere bestanddelen van de tegenprestatie in de akte worden genoemd maar deze niet in geld zijn gewaardeerd, is de notaris ook voor de daarover verschuldigde belasting aansprakelijk.
        De aansprakelijkheid strekt zich niet uit tot de belasting die wordt nageheven op grond van bijvoorbeeld:
        – in de akte te laag aangegeven prijzen;
        – het feit dat de waarde hoger is dan de in de akte vermelde koopsom.”
      
    
    
      4.6.
      De Ontvanger stelt dat niet alle relevante gegevens voor de vrijstelling in de akte of een voetverklaring zijn opgenomen. Dit is een gebrek dat nadien niet door belanghebbende is geheeld. Nu de relevante gegevens voor de toepassing van de vrijstelling ontbreken, kan uit de inhoud van de akte niet volgen dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Uit de inhoud van de akte volgt dat een verkrijging heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan overdrachtsbelasting moet worden voldaan. Voor deze overdrachtsbelasting, die weliswaar niet in de akte vermeld is, maar wel uit die inhoud volgt, is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld. De Ontvanger is voorts van mening dat de notaris ook aansprakelijk kan worden gesteld, indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat de notaris er niet op heeft kunnen en mogen vertrouwen dat een geslaagd beroep op een in de wet voorziene vrijstelling kon worden gedaan.
    
    
      4.7.
      Belanghebbende brengt hier tegen in dat een strikte uitleg van artikel 42 IW dient te worden aangehouden, waarbij van de juistheid van de in de akte vervatte verklaringen moet worden uitgegaan, tenzij uit de akte zelf blijkt dat die fout zijn.
    
    
      4.8.
      Uit de totstandkomingsgeschiedenis maakt het Hof op dat artikel 18 WBR in samenhang met de aansprakelijkstelling die voortvloeit uit artikel 42 IW, dient te bewerkstelligen dat de ingevolge de inhoud van de akte verschuldigde overdrachtsbelasting daadwerkelijk door de notaris wordt voldaan zonder dat de belastingplichtige daarvoor aangifte hoeft te doen. De notaris kan uit de geldstroom die met een verkrijging samenhangt doorgaans op eenvoudige wijze een bedrag afzonderen voor het voldoen van de overdrachtsbelasting. Voor het vaststellen van het af te zonderen bedrag staat hem de akte ter beschikking. Als ingevolge de inhoud van de akte overdrachtsbelasting verschuldigd is, en deze niet wordt voldaan, dan kan de notaris daarvoor aansprakelijk gesteld worden. Het Hof ziet geen reden deze aansprakelijkheid verder te verruimen op de wijze als de Ontvanger bepleit. Zijn standpunt houdt in dat de notaris moet toetsen of de in de akte gestelde feiten juist zijn. In het onderhavige geval had belanghebbende dan moeten toetsen of de feiten die aan de toepassing van de reorganisatievrijstelling ten grondslag liggen, juist zijn. Artikel 42 IW verplicht de notaris niet de volgens de wet verschuldigde overdrachtsbelasting vast te stellen; hij mag uitgaan van de belasting die ingevolge de inhoud van de akte wegens de verkrijging is verschuldigd, waarbij hij van de juistheid van de in de akte vervatte verklaringen dient uit te gaan voor zover niet uit de akte zelf blijkt, dat die fout zijn. Deze beperkte uitleg van wat onder de inhoud van de akte moet worden verstaan, volgt ook uit het door de staatssecretaris van Financiën gevoerde beleid zoals dat onder 4.4. en 4.5. is genoemd. 
    
    
      4.9.
      De stelling van de Ontvanger dat de notaris alle voor de toepassing van de reorganisatievrijstelling van belang zijnde feiten aan de voet van de akte dient te vermelden, vindt geen steun in het recht (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verbinding met artikel 21a van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 4 van de Uitvoeringsregeling Registratiewet 1970). Ingevolge laatstgenoemd artikel doet de notaris aangifte overdrachtsbelasting bij de Inspecteur door registratie van de akte, waarin onder meer wordt vermeld of een beroep op een vrijstelling wordt gedaan. Meer eisen worden niet gesteld. Dit laat onverlet dat een notaris bij het opstellen van de akte gebonden is aan de geldende wettelijke regelingen en de door hem afgelegde eed.
    
    
      4.10.
      Met zijn stelling dat belanghebbende ook aansprakelijk is indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat hij er niet op heeft kunnen en mogen vertrouwen dat een geslaagd beroep op een in de wet voorziene vrijstelling kon worden gedaan, gaat de Ontvanger er naar het oordeel van het Hof ten onrechte aan voorbij dat de notaris slechts aansprakelijk is voor de overdrachtsbelasting die ingevolge de inhoud van de akte verschuldigd is. De Ontvanger heeft niet aangegeven welke feiten en omstandigheden in de akte staan vermeld, die bij belanghebbende tot twijfel aan de toepassing van de reorganisatievrijstelling aanleiding hadden moeten geven. De enkele omstandigheid dat de naheffingsaanslag in rechte onherroepelijk is komen vast te staan, maakt dit niet anders.
    
    
      4.11.
      
        Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger belanghebbende ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de van [A] nageheven overdrachtsbelasting, nu uit de inhoud van de akte volgt, dat de reorganisatievrijstelling is toegepast.
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken.
    
    
    
      De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.482. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.
    
    
    
      Belanghebbende verzoekt een vergoeding van zijn proceskosten en geeft aan dat zijn uurtarief € 250 per uur bedraagt en dat hij vier uren aan  het bijwonen van de zitting heeft besteed. Door de heffingsambtenaar zijn geen weren ingebracht noch tegen het tarief noch tegen het aantal opgegeven uren wegens verlet. Het tarief voor de vergoeding van verletkosten bedraagt maximaal € 82 per uur. Het hof stelt de vergoeding van de verletkosten vast op € 328 (4 uren x € 82).
    
    
    
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.002 voor de kosten in  hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501). 
    
    
    
      De proceskosten van het hoger beroep bedragen in totaal € 1.330.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof 
    
    
      – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      – veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.330,
      – bepaalt dat van de Ontvanger op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 501.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en mr. J.P. Boer, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 6 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
      (A. Vellema)	(R.F.C. Spek)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 6 februari 2018
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  DEN HAAG. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.