ECLI:NL:GHDHA:2020:503, Gerechtshof Den Haag, 07-02-2020, BK-19/00280
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is in geschil - naast de hoogte van de aansprakelijkstelling - of belanghebbende ter zake van het onbetaald blijven van de in geding zijnde belastingschulden kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet is te verwijten, meer in het bijzonder of hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Wat dat betreft houdt partijen, zo hebben zij op de zitting bevestigd, uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of toepassing van de door de Hoge Raad in overweging 3.5.2 van het verwijzingsarrest verwoorde toetsingscriteria tot de conclusie leiden dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. Het geschil spitst zich wat dat aangaat toe op de vraag of de BV destijds heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. De Ontvanger neemt niet meer het standpunt in dat voor de betalingen door de BV aan de bank een verwijt aan belanghebbende kan worden gemaakt.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-19/00280
    
    
    
    Uitspraak van 7 februari 2020
    
    
      in het geding - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
    de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor Eindhoven, de Ontvanger,
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2013, nr. AWB 12/6587.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Belanghebbende is bij beschikking van 5 september 2011 aansprakelijk gesteld voor € 347.683 ter zake van aan [Y] B.V. opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting en in de omzetbelasting. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.
    
    
      1.2.
      De Rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraak van de Ontvanger gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking gewijzigd en de aansprakelijkstelling verlaagd naar € 297.608, de Ontvanger veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.414, en de Ontvanger gelast belanghebbende het griffierecht van € 42 te vergoeden.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch.
      
    
    
      2.1.
      Bij arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017, nr. 15/02939, is de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 mei 2015, nr. 13/00978, vernietigd, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
    
    
      2.2.
      Bij arrest van 12 april 2019, nr. 18/01266, het verwijzingsarrest, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, nr. 17/00404, vernietigd, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
      
      3. Partijen hebben zich over het verwijzingsarrest uitgelaten, belanghebbende bij brieven van 11 juni 2019 en 4 november 2019 en de Ontvanger bij brieven van 14 mei 2019 en 20 november 2019.
      4. De mondelinge behandeling van de zaak na verwijzing heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 29 november 2019. Partijen zijn verschenen.
    
    
      4.1.
      Bij brief van 2 januari 2020 bericht de gemachtigde van belanghebbende dat geen compromis tussen belanghebbende en de Ontvanger tot stand is gekomen en verzoekt zij het Hof uitspraak te doen.
    
    
      4.2.
      Bij brief van 7 januari 2020 bevestigt de Ontvanger - samengevat - dat geen compromis tot stand is gekomen, ondanks "al het redelijke [te] hebben gedaan om het compromis te laten slagen".
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      5.1.
      Belanghebbende is sinds 5 februari 2001 middellijk, door tussenkomst van [A] B.V. ( [A] BV), medeaandeelhouder van [A] B.V. (de BV). Met ingang van 4 juni 2007 is [A] BV benoemd tot bestuurder van de BV. Sindsdien is belanghebbende tevens indirect bestuurder van de BV. De BV verzorgt onder meer transporten voor [B] N.V. ( [B] ). In juni 2008 zijn de jaarcijfers van de BV over 2007 gepresenteerd. Blijkens die cijfers bedraagt de netto-omzet in 2007 € 8.014.031 en het verlies van dat jaar € 663.329. Op 30 juni 2008 heeft [B] het vervoerscontract met de BV opgezegd per 31 december 2008, en die opzegging nadien, met instemming van de BV, vervroegd naar 1 november 2008.
    
    
      5.2.
      In de notulen van de op 16 juli 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering van de BV is vermeld: "[De BV] is einde verhaal en wordt met de hoogste spoed gesaneerd. Uiterlijk op 1 oktober 2008." Vervolgens is besloten de bedrijfsvoering voort te zetten tot 1 november 2008, om zo contractuele verplichtingen, met name jegens [B] , na te komen en een faillissement te voorkomen. Deze keuze is op zichzelf - naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch - zeer begrijpelijk. Nadat half juli 2008 bij de [C] (de bank) bekend is geworden dat [B] het contract met de BV heeft opgezegd, is de bank een strikter beheer gaan voeren over de aan de BV verstrekte financiering. In september 2008 heeft de BV haar vorderingen aan de bank verpand. De bank heeft van dit pandrecht gebruik gemaakt. Op 11 september 2008 heeft de bank de aan de BV verstrekte financiering opgezegd. Zonder toestemming van de bank mogen geen activa van de BV worden verkocht. Betalingen door de BV geschieden in overleg met de bank. Vanaf begin september 2008 tot 9 december 2008 zijn alle activa van de BV tegen reële prijzen verkocht. De totale verkoopopbrengst van de activa bedraagt € 840.193,47. Op 26 september 2008 heeft de BV een bedrag van € 393.295 van [B] ontvangen. Het door de bank verstrekte krediet van € 414.396,09 is geheel afgelost.
    
    
      5.3.
      Op 9 december 2008 is de BV, op een door [A] BV gedaan verzoek, failliet verklaard. De curator in het faillissement van de BV heeft ten behoeve van de faillissementsboedel op 29 december 2009 een bedrag van € 520.073 van [B] gevorderd ter zake van door de BV uitgevoerde maar niet betaalde dan wel niet gefactureerde transporten. [B] heeft uiteindelijk € 120.000 aan de curator voldaan. De BV heeft in de periode van 25 juli 2008 tot 9 december 2008 in totaal € 309.604 aan de Ontvanger betaald. Hiervan heeft € 213.732 betrekking op loonbelasting en omzetbelasting over de periode van 21 april 2008 tot en met 13 juli 2008. Het restant ziet op de periode daarna. Over de in de maanden september 2008 tot en met oktober 2008 gelegen tijdvakken zijn bedragen aan verschuldigde loonbelasting en omzetbelasting aangegeven maar niet betaald. In de periode augustus tot en met november 2008 heeft de BV tot een totaalbedrag van ruim € 484.000 betalingen verricht aan al of niet gelieerde zakelijke partners voor door hen in het kader van de voortgezette bedrijfsuitoefening verleende diensten. Ook zijn in die periode lonen uitbetaald aan de werknemers van de BV.
    
    
      5.4.
      Op 31 oktober 2008 heeft de BV tijdig en op juiste wijze aan de Ontvanger een mededeling als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (de Wet) gedaan. De aangifte voor de omzetbelasting over november 2008 is niet ingediend. Over de belastingheffing over de maanden vanaf september 2008 is niet met de Belastingdienst gecommuniceerd. Aan de BV zijn naheffingsaanslagen in de loonbelasting en in de omzetbelasting opgelegd over tijdvakken gelegen in de periode 8 september 2008 tot en met 30 november 2008, gedagtekend 26 november 2008, 27 november 2008, 24 december 2008 en 29 december 2008. De BV heeft deze niet betaald. Belanghebbende is bij de onderwerpelijke beschikking aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen.
      
      
    
  
  
    De verwijzingsopdracht
    
    
      6. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen:
      "(…)
    
    
      3.4.
      De middelen II tot en met V zijn met name gericht tegen het hiervoor in 3.3 onder c) vermelde oordeel van het Hof dat aan belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze middelen lenen zich in zoverre voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      3.5.
      Bij die behandeling stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
      
        3.5.1.
        Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap - dan ook - in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2). Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2).
      
      
        3.5.2.
        De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers - onder wie de ontvanger - te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.
      
    
    
      3.6.
      
        Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende als bestuurder heeft bewerkstelligd dat bepaalde schuldeisers van de BV met voorrang boven de Ontvanger werden voldaan en dat deze handelwijze berustte op een vrije keuze van belanghebbende. Het heeft daaruit kennelijk de gevolgtrekking gemaakt dat belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het Hof heeft daarmee miskend dat het belanghebbende als bestuurder van de BV, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, in beginsel vrijstond op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de BV in de gegeven omstandigheden zouden worden voldaan. In zoverre slagen de middelen II tot en met V.
        (…)
      
    
    
      3.9.
      
        Gelet op hetgeen hiervóór in 3.6 en 3.7 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek of belanghebbende ter zake van het onbetaald blijven van de belastingschulden kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld hiervoor in 3.5.1 of 3.5.2 kan worden verweten.
        (…)
      
      
      
    
  
  
    Geschil en standpunten
    
    
      7. In hoger beroep is in geschil - naast de hoogte van de aansprakelijkstelling - of belanghebbende ter zake van het onbetaald blijven van de in geding zijnde belastingschulden kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet is te verwijten, meer in het bijzonder of hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Wat dat betreft houdt partijen, zo hebben zij op de zitting bevestigd, uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of toepassing van de door de Hoge Raad in overweging 3.5.2 van het verwijzingsarrest verwoorde toetsingscriteria tot de conclusie leiden dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. Het geschil spitst zich wat dat aangaat toe op de vraag of de BV destijds heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. De Ontvanger neemt niet meer het standpunt in dat voor de betalingen door de BV aan de bank een verwijt aan belanghebbende kan worden gemaakt.
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    8. Kijkend naar het geheel van beschikbare gegevens, met name de strekking van de constatering ter vergadering van aandeelhouders van 16 juli 2008, redelijkerwijs inhoudend dat de BV in financieel zwaar weer verkeert, en de in dat verband ondernomen handelingen te komen tot een zo goed mogelijke bedrijfsmatige aanpak, redelijkerwijs inhoudend dat is gekozen de bedrijfsvoering niet abrupt te beëindigen, maar zelfs deze te continueren, ter nakoming van de contractuele verplichtingen, mede in het licht van mogelijke nieuwe kansen voor het bedrijf, komt het Hof tot de conclusie dat de BV destijds niet heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden. Van belanghebbende kan onder de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat hij heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van de BV onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De Ontvanger heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat in dezen een afweging is gemaakt die een redelijk denkend bestuurder niet zou hebben gemaakt.
    
    9. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Zijn overige stellingen hoeven geen behandeling.
    
    10. Het hoger beroep is gegrond.
    
    
  
  
    Proceskosten en vergoeding immateriële schade
    
    11. Het Hof ziet reden de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, onder handhaving van de door de Rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, vast op € 2.100 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand na verwijzing: 2 punten à € 525 x 2 (gewicht). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    12. Op de zitting heeft de Ontvanger verklaard bereid te zijn belanghebbende € 2.000 bij wijze van vergoeding van immateriële schade te betalen wegens de lange duur van de procedure.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht,
    - vernietigt de uitspraak van de Ontvanger,
    - vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling,
    - veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.100, en
    - verstaat dat de Ontvanger belanghebbende € 2.000 vergoedt bij wijze van vergoeding van immateriële schade.
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 7 februari 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door raadsheer Visser
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    
      - de naam en het adres van de indiener;
    
    
      - de dagtekening;
    
    
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
      - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.