ECLI:NL:GHAMS:2024:2160, Gerechtshof Amsterdam, 30-07-2024, 200.338.396/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; uitkoop minderheidsaandeelhouders na openbaar bod ex art. 2:359c BW

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.338.396/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 30 juli 2024
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      
        MICROTEST S.p.A.,
      gevestigd te Vicopisano (Italië), 
      
        EISERES,
      advocaten: mrs. D.A.M.H.W. Strik en F. Lambert, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        DOVITO INVERSIONES S.L., 
      gevestigd te Barcelona (Spanje),
    
    2.	[gedaagde 2],
    	wonende te [plaats] , 
    3.	[gedaagde 3],
    	wonende te [plaats] ,
    4.	[gedaagde 4],
    	wonende te [plaats] , 
    5. 	[gedaagde 5],
    	wonende te [plaats] ,
    6. 	[gedaagde 6],
    	wonende te [plaats] ,
    7. 	[gedaagde 7],
    	wonende te [plaats] ,
    8.	[gedaagde 8],
    	wonende te [plaats]
    9.	[gedaagde 9],
    	wonende te [plaats] ,
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SBD ANNO 1987 B.V.,
      	gevestigd te Zuidvelde,
    
    11.	[gedaagde 10] ,
    	wonende te [plaats] ,
    12.	[gedaagde 11],
    	wonende te [plaats] ,
    13. 	[gedaagde 12],
    	wonende te [plaats] ,
    14.	[gedaagde 13], 
    	wonende te [plaats] ,
    15. de stichting
    
      
        STICHTING RECHTSBESCHERMING BELEGGERS,
      	gevestigd te Kerkdriel,
    
    16.	DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ROODMICROTEC N.V., GEVESTIGD TE DEVENTER,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Eiseres (hierna: Microtest) heeft bij exploot van 26 januari 2024 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 maart 2024 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, 
        a. gedaagden primair op grond van artikel 2:359c BW en subsidiair op grond van artikel 2:92a BW te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec N.V. (hierna: RoodMicrotec) over te dragen aan Microtest S.p.A. (hierna: Microtest);
        b. de prijs per over te dragen aandeel in het kapitaal van RoodMicrotec te bepalen per 15 november 2023 op € 0,35, althans een andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, in alle gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie;
        c. te bepalen dat uitkeringen die in het onder b bedoelde tijdvak op de aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec betaald worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
        d. Microtest te veroordelen de vastgestelde prijs per aandeel in het kapitaal van RoodMicrotec, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
        e. gedaagden, voor zover zij verweer voeren tegen de vorderingen, te veroordelen in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 19 maart 2024 is tegen de niet verschenen gedaagden verstek verleend en heeft Microtest een akte overlegging van producties genomen en arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      RoodMicrotec is een dienstverlener op het gebied van, kort gezegd, kwaliteitscontroles ten behoeve van de halfgeleiderindustrie.
      
    
    
      2.2
      De aandelen in het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec (hierna ook: de aandelen of een aandeel) waren – tot 18 december 2023 – genoteerd aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V. (hierna: Euronext Amsterdam).  
      
    
    
      2.3
      Op 13 juni 2023 hebben Microtest en RoodMicrotec via een gezamenlijk persbericht aangekondigd dat zij voorwaardelijke overeenstemming hadden bereikt over de voorwaarden van een (voorgenomen) openbaar bod van Microtest op alle aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec. De voorwaardelijke overeenstemming zag onder meer op een biedprijs van € 0,35 per aandeel. 
      
    
    
      2.4
      Bij persbericht van 6 juli 2023 hebben Microtest en RoodMicrotec bekend gemaakt een aanvraag tot goedkeuring van het biedingsbericht te zullen indienen bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). 
      
    
    
      2.5
      Bij biedingsbericht van 31 augustus 2023 heeft Microtest een openbaar bod (hierna: het Bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle uitgegeven en uitstaande gewone aandelen issued and outstanding in het kapitaal van RoodMicrotec tegen een biedprijs van € 0,35 (cum dividend) per aandeel (hierna: de biedprijs).
      
    
    
      2.6
      Ten tijde van het uitbrengen van het Bod bestond het maatschappelijk kapitaal van RoodMicrotec uit 100.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,11. Het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec bedroeg € 8.258.389,37 en bestond uit 75.076.267 gewone aandelen aan toonder met een nominale waarde van € 0,11 per aandeel. Daarnaast had RoodMicrotec 7.485.000 niet-genoteerde rechten tot het nemen van aandelen uitstaan, zogenaamde warrants (zie ook 2.7 onder ii). Elke uitstaande warrant gaf de houder daarvan het recht tot het nemen van één volgestort aandeel in het kapitaal van RoodMicrotec tegen betaling van een uitoefenprijs van € 0,15 per aandeel. In het biedingsbericht van 31 augustus 2023 is vermeld dat het Bod is gecalculeerd op basis van de aanname dat alle 7.485.000 uitstaande warrants zullen worden uitgeoefend en dat het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec dan zal bestaan uit 82.561.267 gewone aandelen.
      
    
    
      2.7
      Voorafgaand aan het uitbrengen van het Bod hebben Microtest en RoodMicrotec bij gezamenlijke persberichten van 13 juni 2023, 31 juli 2023 en 10 augustus 2023 bekend gemaakt dat Microtest irrevocable undertakings was overeengekomen met:
      
      
        i) de houders (gecommitteerde aandeelhouders) van gezamenlijk 17.295.355 aandelen, namelijk:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Aandeelhouder
                
              
              
                
                  Aantal aandelen 
                
              
            
            
              
                Blikkenburg B.V.
              
              
                8.000.000
              
            
            
              
                Sitimo Limited
              
              
                4.371.202
              
            
            
              
                
                  [A] 
              
              
                224.153
              
            
            
              
                
                  [B] Beheer B.V.
              
              
                4.000.000
              
            
            
              
                
                  [C] Beheer N.V.
              
              
                350.000
              
            
            
              
                Alchrisan II N.V.
              
              
                350.000
              
            
            
              
                
                  TOTAAL
                
              
              
                
                  17.295.355
                
              
            
          
        
      
      
      
        Deze irrevocable undertakings houden in dat de gecommitteerde aandeelhouders zich hebben gecommitteerd om de door hen gehouden aandelen aan te melden onder het bod tegen de gestelde biedingsvoorwaarden. 
      
      
      
        ii) de houders van alle op 31 augustus 2023 uitstaande Warrants (de gecommitteerde Warranthouders), zijnde:
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Warranthouder
                
              
              
                
                  Aantal 
                
              
            
            
              
                Crazy Duck B.V.
              
              
                4.359.000
              
            
            
              
                Sitimo Limited 
              
              
                1.500.000
              
            
            
              
                
                  [A]
                
              
              
                1.326.000
              
            
            
              
                
                  [D]
                
              
              
                300.000
              
            
            
              
                
                  TOTAAL
                
              
              
                
                  7.485.000
                
              
            
          
        
      
      
      
        Crazy Duck heeft zich gecommitteerd voor het einde van de aanmeldingstermijn van het openbaar bod 1) alle door haar gehouden warrants uit te oefenen tegen betaling van € 0,15 per warrant en 2) alle als gevolg van de uitoefening van deze warrants verkregen aandelen en gehouden aandelen vervolgens aan te melden onder het bod tegen de gestelde biedingsvoorwaarden. 
        De overige warranthouders hebben zich gecommitteerd om na gestanddoening van het openbaar bod alle door hen (totaal 3.126.000) gehouden warrants aan Microtest te verkopen tegen betaling van de biedprijs onder het openbaar bod minus de warrant uitoefenprijs van € 0,15 per warrant. 
      
      
    
    
      2.8
      De aanmeldingstermijn onder het Bod liep van 1 september 2023 tot en met 27 oktober 2023. Bij persbericht van 27 oktober 2023 heeft Microtest meegedeeld dat zij het Bod gestand zou doen met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 30 oktober 2023 tot en met 10 november 2023. Bij datzelfde persbericht hebben Microtest en RoodMicrotec bekend gemaakt dat tijdens de aanmeldingstermijn 71.981.050 aandelen en warrants (64.496.050 aandelen en 7.485.000 warrants) onder het Bod zijn aangemeld. De betaalbaarstelling van de biedprijs (€ 0,35) heeft plaatsgevonden op 1 november 2023.
      
    
    
      2.9
      Op 30 oktober 2023 heeft RoodMicrotec, in verband met de uitoefening van de door Crazy Duck B.V. gehouden warrants (zie 2.5 en 2.7 onder ii) 4.359.000 gewone aandelen aan Crazy Duck B.V. uitgegeven. 
      
    
    
      2.10
      Sitimio Limited, [A] en [D] hebben hun warrants verkocht aan Microtest (zie 2.7 onder ii), Microtest heeft die warrants op 10 november 2023 uitgeoefend, waarna RoodMicrotec diezelfde dag 3.126.000 aandelen aan Microtest heeft uitgegeven. Dit heeft tot gevolg dat sinds 10 november 2023 het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec € 9.081.739,37 bedraagt, verdeeld over 82.561.267 gewone aandelen. 
      
    
    
      2.11
      Bij gezamenlijk persbericht van 13 november 2023, na het verstrijken van de na-aanmeldingstermijn, hebben Microtest en RoodMicrotec bekend gemaakt dat tijdens de na-aanmeldingstermijn 6.525.359 aandelen onder het Bod zijn aangemeld. De betaalbaarstelling van de biedprijs (€ 0,35) heeft plaatsgevonden op 15 november 2023. 
      
    
    
      2.12
      Op 15 december 2023 zijn de aandelen voor het laatst verhandeld op de beurs van Euronext Amsterdam. Op 18 december 2023 is de beursnotering van RoodMicrotec beëindigd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        Openbaar bod  
      
    
    
      3.1
      Microtest heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW en subsidiair op artikel 2:92a BW. RoodMicrotec was ten tijde van het uitbrengen van het Bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 5:74 lid 1 Wft, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 
      
    
    
      3.2
      Nu tegen de gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of (i) Microtest een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) Microtest als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van RoodMicrotec vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht en de gezamenlijke persberichten van 31 augustus 2023, 27 oktober en 13 november 2023, vast dat Microtest een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec. De vordering is in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.4
      Wat betreft het door Microtest verschafte percentage van het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Microtest heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding (26 januari 2024) Microtest 78.506.409 van de aandelen in het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec hield. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij daarmee per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt heeft Microtest overgelegd (kopieën van):
      
      
        a. de statuten van RoodMicrotec van 25 januari 2024 waaruit blijkt dat het maatschappelijk kapitaal van RoodMicrotec € 11 miljoen bedraagt en is verdeeld in 100 miljoen aandelen met een nominale waarde van € 0,11 per aandeel (artikel 4) en dat elk aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 32 lid 4);
        b. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende RoodMicrotec van 26 januari 2024 waaruit volgt dat op die datum het geplaatste kapitaal € 9.081.739,37 bedroeg;
        c. het aandeelhoudersregister van RoodMicrotec, bijgewerkt tot 25 januari 2024;
        d. een verklaring van het bestuur van RoodMicrotec van 26 januari 2024 waarin onder meer wordt bevestigd dat:
        i. ten tijde van het uitbrengen van het Bod het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec bestond uit 75.076.267 (gewone) aandelen van elk nominaal € 0,11;
        ii. in de periode 31 augustus tot en met 10 november 2023, 7.485.000 (gewone) aandelen zijn uitgegeven;
        iii. thans het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec bestaat uit 82.561.267 (gewone) aandelen van elk nominaal € 0,11;
        e. een schriftelijke verklaring van Credit Agricole Italia S.p.A. van 26 januari 2024 waaruit de Ondernemingskamer opmaakt dat Microtest per die datum rechthebbende is van 78.506.409 (gewone) aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec;
        f. een verklaring van mr. G.M. Portier, notaris te Amsterdam, van 1 februari 2024 (hierna: de Notariële verklaring) waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat:
        i. het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec op 26 januari 2024 bestaat uit 82.561.267 (gewone) aandelen en dat Microtest 78.506.409 aandelen houdt in het kapitaal van RoodMicrotec;
        ii. Microtest ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec houdt;
        iii. Microtest ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van RoodMicrotec vertegenwoordigt. 
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Microtest op de datum van de dagvaarding voor eigen rekening 78.506.409 aandelen van de in totaal 82.561.267 geplaatste aandelen in RoodMicrotec hield en daarmee 95,09% van het geplaatste kapitaal verschafte. In artikel 32 lid 4 van de ten tijde van de dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschaft Microtest op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec en vertegenwoordigt zij tenminste 95% van de stemrechten in RoodMicrotec. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.6
      Wat het derde vereiste betreft (of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders), blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat Microtest de gezamenlijke andere aandeelhouders deugdelijk heeft gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Microtest de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod, waarbij de Ondernemingskamer ervan uitgaat dat de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn de dag is waarop de termijn voor aanvaarding van het bod afloopt, als bedoeld in artikel 2:359c lid 3 BW.  
      
    
    
      3.8
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Microtest in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich toe op de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
      
      
        
          Billijke prijs
        
      
      
    
    
      3.9
      Microtest vordert dat de prijs per over te nemen aandeel wordt gesteld op de biedprijs van € 0,35 per aandeel en stelt zich op het standpunt dat gelet op artikel 2:359c lid 6 BW deze biedprijs geacht wordt een billijke prijs te zijn omdat zij minimaal 90% van de aandelen heeft verworven waarop het Bod betrekking had. 
      
    
    
      3.10
      Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De ratio van het 90%-criterium is dat het wettelijk prijsvermoeden wordt gerechtvaardigd door de grote mate waarin degenen tot wie het bod was gericht bereid zijn gebleken hun belang in de doelvennootschap te verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Indien houders van tenminste 90% van de (certificaten van) aandelen waarop het bod betrekking heeft de biedprijs kennelijk tenminste een adequate weerspiegeling van de waarde van (certificaten van) aandelen achten, is het vermoeden gerechtvaardigd dat de biedprijs billijk is. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer dient bij de vaststelling van de acceptatiegraad van het bod – dat wil zeggen bij de vaststelling of aan het 90%-criterium is voldaan – in het licht van deze ratio: i) te bepalen welke (certificaten van) aandelen, behorende tot de aandelen (of certificaten) waarop het bod betrekking had, in de berekening betrokken dienen te worden (de noemer van de breuk); ii) te bepalen welke door de uitkoper verworven (certificaten van) aandelen in de berekening dienen te worden betrokken (de teller van de breuk).
      
    
    
      3.12
      In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat met het oog op de ratio van het 90%-criterium in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Als aandeelhouders die in een wezenlijk andere positie verkeren als hiervoor bedoeld worden in ieder geval aangemerkt:
      
      
        
          de uitkoper en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;
        
        
          (rechts)personen die kunnen worden aangemerkt als een bieder in de zin van artikel 1:1 Wft;
        
        
          de doelvennootschap en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;
        
        
          bestuurders en commissarissen van de doelvennootschap; en
        
        
          degene op wie een door de bieder getroffen regeling of een met de bieder gesloten overeenkomst van toepassing is die hen in een wezenlijk andere positie brengt. 
        
      
      
    
    
      3.13
      
        Ter staving van de stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, heeft Microtest onder meer de Notariële verklaring (met bijlagen) overgelegd, waarin notaris Portier op basis van de onderzochte documenten onder andere verklaart dat:
        - ten tijde van het uitbrengen van het Bod het totaal geplaatste kapitaal van RoodMicrotec bestond uit 75.076.267 (gewone) aandelen van elk nominaal € 0,11;
        - in de periode 31 augustus 2023 tot en met 10 november 2023 in totaal 7.485.000 (gewone) aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec zijn uitgegeven, waardoor het geplaatste kapitaal sinds 10 november 2023 bestond uit 82.561.267 (gewone) aandelen;
        - Microtest en met haar in een groep verbonden rechtspersonen ten tijde van het uitbrengen van het Bod geen (certificaten van) gewone aandelen hielden in RoodMicrotec;
        - RoodMicrotec ten tijde van het uitbrengen van het bod zelf nog 4.100 gewone aandelen in haar eigen kapitaal hield, welke (gewone) aandelen op 15 november 2023 zijn overgedragen aan Microtest;
        - ten tijde van het uitbrengen van het bod 711.000 (gewone) aandelen in het kapitaal van RoodMicrotec werden gehouden door bestuurders van RoodMicrotec.
      
      
    
    
      3.14
      
        Daarnaast blijkt uit de gezamenlijke persberichten dat Microtest voorafgaand aan het bod irrevocable undertakings is overeengekomen met:
        i) (gecommitteerde) aandeelhouders van gezamenlijk 17.295.355 aandelen;
        ii) houders van alle op 31 augustus 2023 uitstaande warrants, in totaal 7.485.000.
      
      
    
    
      3.15
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat Microtest terecht de aandelen die werden gehouden door RoodMicrotec zelf en door een aantal bestuurders van RoodMicrotec buiten de berekening van de acceptatiegraad van het Bod heeft gehouden. Zij verkeren immers in een wezenlijk andere positie dan de houders van aandelen die door acceptatie van het Bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het Bod geboden tegenprestatie. 
      
    
    
      3.16
      Wat betreft de gesloten irrevocable untertakings is de Ondernemingskamer van oordeel dat voor de gecommitteerde aandeelhouders geldt dat zij zich niet in een wezenlijk andere positie bevinden dan de overige aandeelhouders die hun aandelen onder het Bod hebben aangeboden, nu uit de met hen gesloten irrevocable undertakings blijkt dat zij hun aandelen zullen aanbieden tegen de in het Bod gestelde voorwaarden. De door de gecommitteerde aandeelhouders gehouden aandelen zullen dus bij de berekening van de acceptatiegraad worden betrokken. 
      
    
    
      3.17
      Wat betreft de irrevocable undertakings aangegaan met de warranthouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Met Crazy Duck B.V. was voorafgaand aan het bod overeengekomen dat zij haar warrants zou uitoefenen en de aldus verkregen aandelen vervolgens onder het Bod zou aanmelden, zoals Crazy Duck B.V. ook heeft gedaan. Dit werd in het biedingsbericht al aangekondigd en het Bod had daarom mede betrekking op de door Crazy Duck B.V. door uitoefening van haar warrants nog te verkrijgen en onder het Bod aan te bieden 4.359.000 aandelen. Deze aandelen zullen dus bij de berekening van de acceptatiegraad worden betrokken. Met Sitimo Limited, [A] en [D] was overeengekomen dat zij hun warrants aan Microtest zouden verkopen na gestanddoening van het Bod. Het moet er dan voor gehouden worden dat het Bod geen betrekking had op de 3.126.000 aandelen die – als gevolg van de verkoop van de warrants en de daarop gevolgde uitoefening van die warrants – na de gestanddoening van het Bod door RoodMicrotec aan Microtest zijn uitgegeven. De op grond van de met Sitimo Limited, [A] en [D] gesloten irrevocable undertakings door Microtest verkregen aandelen zullen daarom niet bij de berekening van de acceptatiegraad worden betrokken.
      
    
    
      3.18
      Het overwogene in 3.15-3.17 brengt mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer) als volgt berekent:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Geplaatste aantal gewone aandelen ten tijden van het Bod
              
              
                75.076.267
              
              
                
              
            
            
              
                Aan Crazy Duck B.V. uitgegeven aandelen
              
              
                
                  _4.359.000 
                
              
              
                +/+
              
            
            
              
                
              
              
                
                  79.435.267
                
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door RoodMicrotec
              
              
                4.100
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door bestuurders RoodMicrotec
              
              
                
                  ___711.000 
                
              
              
                -/-
              
            
            
              
                
              
              
                
                  78.720.167
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.19
      RoodMicrotec heeft, voor zover voor de berekening van de acceptatiegraad relevant de volgende aandelen verkregen:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Onder de eerste aanmeldingstermijn (incl. gecommitteerde aandeelhouders)
              
              
                64.496.050
              
              
                
              
            
            
              
                Onder de na-aanmeldingstermijn
              
              
                6.525.359
              
              
                
              
            
            
              
                Aangemeld door Crazy Duck B.V.
              
              
                
                  __4.359.000
                
              
              
                +/+
              
            
            
              
                
              
              
                
                  75.380.409
                
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door RoodMicrotec
              
              
                4.100
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen gehouden door bestuurders
              
              
                
                  ____711.000
                
              
              
                -/-
              
            
            
              
                
              
              
                
                  74.665.309
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.20
      Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs 94,85% (74.665.309/78.720.167 x 100%) bedraagt en Microtest derhalve ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het Bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW. 
      
    
    
      3.21
      De biedprijs van € 0,35 per aandeel wordt dan ook vermoed een billijke prijs te zijn. Er zijn de Ondernemingskamer geen redenen gebleken om van dit vermoeden af te wijken. 
      
      
        
          Peildatum 
        
      
    
    
      3.22
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt. In het arrest van  7 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod als uitgangspunt geldt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan tenminste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Dit uitgangspunt doet recht aan de belangen van zowel eisers als gedaagden in uitkoopprocedures en hantering van dit uitgangspunt draagt bij aan de rechtszekerheid en het terugdringen van de doorlooptijden. In zijn algemeenheid (en dus afgezien van de bijzondere omstandigheden van enig concreet geval) kan niet gezegd worden dat gelijkstelling van de peildatum met de datum van de betaalbaarstelling onder het bod leidt tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarom strijd oplevert met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 
      
    
    
      3.23
      Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van betaalbaarstelling onder het openbaar bod, mits de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt, doet er niet aan af dat zich in enige zaak omstandigheden kunnen voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen, waaronder bijvoorbeeld een aanzienlijk verloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van dagvaarding. 
      
    
    
      3.24
      In onderhavige zaak ziet de Ondernemingskamer in het tijdsverloop sinds de betaalbaarstelling onder het Bod geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt en stelt zij de peildatum op 15 november 2023, de dag van betaalbaarstelling na de na-aanmeldingstermijn van het Bod, tevens de dag waarop de 95%-drempel van artikel 2:359c lid 1 BW is gehaald. 
      
    
    
      3.25
      De slotsom is dat de vordering van Microtest, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 16 het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van RoodMicrotec N.V., gevestigd te Deventer, over te dragen aan Microtest S.p.A., gevestigd te Vicopisano, Italië;
    
    
    
      stelt de prijs vast per 15 november 2023 en wel op € 0,35 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 15 november 2023 tot de dag van de overdracht of consignatie overeenkomstig artikel 2:359c BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Microtest S.p.A. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en, dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.