ECLI:NL:GHAMS:2019:4620, Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2019, 18/00523
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: ANBI-status is terecht ingetrokken. Belanghebbende is niet binnen de kaders van de anti-oppoteis gebleven. Er wordt meer vermogen aangehouden dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van de instelling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Kenmerk 18/00523
    
    
      10 oktober 2019
    
    
    
      
        uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden
      
    
    
    
      op het hoger beroep van 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, 
      gemachtigde: mr. J.G.M. van Tilborg,
    
    
    
      alsmede
    
    
    
      het incidenteel hoger beroep van 
    
    
    
      
        
          [Stichting X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. A. Laghmouchi,
    
    
    
      tegen de uitspraak van 30 december 2016 in de zaak met kenmerk SGR 16/1584 van de rechtbank Den Haag (hierna ook: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft bij op de voet van artikel 5b, lid 7, van de AWR genomen beschikking met dagtekening 5 oktober 2015 belanghebbende vanaf 31 december 2014 niet langer aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling (ANBI; deze beschikking hierna: de intrekkingsbeschikking).
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 29 januari 2016 de intrekkingsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij uitspraak van 30 december 2016 als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als achtereenvolgens ‘eiseres’ en ‘verweerder’):
      
      
        “De rechtbank:
      
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de beschikking van 5 oktober 2015;
      - bepaalt dat deze uitspraak daarvoor in de plaats treedt;
      - wijst het verzoek om schadevergoeding af;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.249,12;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank en belanghebbende heeft (vervolgens) incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag. Bij uitspraak van 22 augustus 2017, nr. BK-17/00280, ECLI:NL:GHDHA:2017:2413, heeft het Gerechtshof Den Haag de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep ongegrond verklaard.  
      
    
    
      1.5.
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 juli 2018, nr. 17/04544, ECLI:NL:HR:2018:1107  (hierna: het verwijzingsarrest), het tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest. 
    
    
      1.6.
      Partijen hebben – na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld – hun zienswijze gegeven op het verwijzingsarrest, de inspecteur bij brief van 2 oktober 2018 en belanghebbende bij brief van 3 oktober 2018.
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft bij brieven van 21 en 22 februari 2019 nadere stukken ingediend. Kopieën hiervan zijn toegezonden aan de inspecteur.
      
    
    
      1.8.
      De inspecteur heeft per brief van 4 september 2019, ingekomen bij het Hof op 5 september 2019, een nader stuk ingediend. Kopieën hiervan zijn toegezonden aan belanghebbende. 
      
    
    
      1.9.
      Belanghebbende heeft per e-mail van 9 september 2019, ontvangen om 17:42, (onder andere) verzocht om uitstel van de zitting. Het uitstelverzoek van belanghebbende is door het Hof bij brief van 10 september 2019 afgewezen.  
      
    
    
      1.10.
      Belanghebbende heeft per e-mail van 12 september 2019, ontvangen om 10:43, nogmaals (onder andere) verzocht om uitstel van de zitting. Ook dit uitstelverzoek van belanghebbende is door het Hof bij brief van 13 september 2019 afgewezen.  
      
    
    
      1.11.
      Belanghebbende heeft bij brief van 15 september 2019, ingekomen bij het Hof op 15 september 2019, nadere stukken ingediend. Kopieën hiervan zijn toegezonden aan de inspecteur.
      
    
    
      1.12.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Ter zitting zijn verschenen namens belanghebbende haar gemachtigde, tot bijstand vergezeld van [A] (externe boekhouder), [B] , [C] , [D] en [E] . Daarbij heeft gemachtigde van belanghebbende twee belangstellenden meegebracht (een collega en een collega-stagiair). Namens de inspecteur is verschenen mr. J.G.M. van Tilborg, tot bijstand vergezeld van R.C.A. van Kaam, B. Hanstede, P.J.H. Schalkwijk en A. Obbema.
        Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        Uit het verwijzingsarrest volgt dat van de volgende feiten en omstandigheden kan worden uitgegaan:
        
          “2.1.1. Belanghebbende is op 9 mei 2008 opgericht. Zij stelt zich blijkens haar statuten ten doel:
        “a. het verschaffen van medische hulp, de zorg voor gehandicapten en weeskinderen tot aan de huwelijkssluiting, het ondersteunen en begeleiden van weduwen, allen in derde wereldlanden; 
        b. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.”
      
      
      
        2.1.2.
        Belanghebbende is met ingang van 1 januari 2011 aangemerkt als algemeen nut beogende instelling (hierna: ANBI).
        
      
      
        2.1.3.
        In 2015 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden om te beoordelen of zij als ANBI aangemerkt kan blijven worden. In het rapport dat naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgesteld (hierna: het controlerapport) concludeert de Inspecteur dat er onvoldoende zekerheid is dat van de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende ten minste 90 percent als algemeen nuttig kan worden aangemerkt. Daarom heeft de Inspecteur bij beschikking van 5 oktober 2015 belanghebbende met ingang van 31 december 2014 niet meer als ANBI aangemerkt.”
        
        
          Met het oog op de beoordeling van het principaal hoger beroep na verwijzing voegt het Hof hier nog de volgende feiten aan toe.
        
        
      
    
    
      2.2.
      In de jaarrekeningen van belanghebbende over de jaren 2010 tot en met 2014 zijn de volgende standen van nagenoemde reserves per 31-12 van die jaren opgenomen:
      
      
        
          Kalenderjaar 2010 2011 2012 2013 2014
        
      
      
      
        Continuïteitsreserve	287		1.578		1.600		1.900	       21.150
      
      
      
        Bestemmingsreserve	0		0		0		4.458            8.046 
      
      
      
        Overige reserve	0		0		5.435		23.024          38.967
      
      
      
        De samenstellingsverklaring van de jaarrekening 2014 dateert van 30 juni 2015 en de samenstellingsverklaring van de jaarrekening 2013 dateert van 28 februari 2015.
      
      
    
    
      2.3.
      De resultatenrekening van belanghebbende over 2012 en de toelichting hierop luidt – voor zover relevant – als volgt:
      
      
        “Staat van Baten en Lasten over 2012
        
          2012 2011 
        
        
          Baten
        
        -Baten uit eigen fondsenwerving		9.538			10.382
        -Baten uit acties derden			0			0
        -Overige baten				0			0         
        
          Som der baten					9.538			10.382 
        
      
      
      
        
          Lasten
        
        Besteed aan doelstellingen
        (…)							2.951			5.852
        Werving baten
        (…)							686			2.133
        Beheer en administratie
        (…)							444			1.106
      
      
      
        
          Som der lasten					
          4.081 9.091
        
        
          Resultaat 					 5.457			1.291
        
      
      
      
        
          Resultaatbestemming:
        
        -Continuïteitsreserve					1.600			1.291
        -Bestemmingsreserves					0			0
        -Overige reserves					3.857 0
        
          Totaal						5.457			1.291
        
        (…)
      
      
      
        
          Continuïteitsreserve
        
        Het beleid van [Stichting X] is erop aangericht om het vermogen te besteden in overeenstemming met de bestemming die daaraan is gegeven bij het ontstaan van de baten. Om zeker te stellen dat de stichting ook in toekomst aan haar verplichtingen kan voldoen, acht de stichting het gewenst om een deel van het vrij besteedbaar vermogen te bestemmen als continuïteitsreserve.
      
      
      
        Volgens de VFI-norm mag de continuïteitsreserve maximaal 1,5 maal de jaarlijkse kosten van de werkorganisatie bedragen. Gezien de huidige continuïteitsreserve voldoet [Stichting X] aan deze norm. Ondanks het feit dat zij nochtans niet aangesloten is aan de VFI, wil zij aansluiting zoeken bij haar richtlijnen. 
      
      
      
        
          Overige reserves
        
        Het resterende deel van de reserves is ondergebracht onder overige reserves welke het vrije besteedbare vermogen aangeeft van [Stichting X] . Dit heeft derhalve geen ‘geoormerkt’ doeleinde. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      De resultatenrekening van belanghebbende over 2013 en de toelichting hierop luidt – voor zover relevant – als volgt:
      
      
        “Staat van Baten en Lasten over 2013
        
          2013 2012 
        
        
          Baten
        
        -Baten uit eigen fondsenwerving		49.070			9.538
        -Baten uit acties derden			0			0
        -Overige baten				0			0         
        
          Som der baten					49.070			9.538 
        
      
      
      
        
          Lasten
        
        Besteed aan doelstellingen
        (…)							25.428			2.951
        Werving baten
        (…)							741			686
        Beheer en administratie
        (…)							554			444
      
      
      
        
          Som der lasten					
          26.723 4.081
        
        
          Resultaat 					 22.347			5.457
        
      
      
      
        
          Resultaatbestemming:
        
        -Continuïteitsreserve					1.900			1.600
        -Bestemmingsreserves					4.458			0
        -Overige reserves					15.989 3.857
        
          Totaal						22.347			5.457
        
        (…)
      
      
      
        
          Continuïteitsreserve
        
        Het beleid van [Stichting X] is erop aangericht om het vermogen te besteden in overeenstemming met de bestemming die daaraan is gegeven bij het ontstaan van de baten. Om zeker te stellen dat de stichting ook in toekomst aan haar verplichtingen kan voldoen, acht de stichting het gewenst om een deel van het vrij besteedbaar vermogen te bestemmen als continuïteitsreserve.
      
      
      
        Volgens de VFI-norm mag de continuïteitsreserve maximaal 1,5 maal de jaarlijkse kosten van de werkorganisatie bedragen. Gezien de huidige continuïteitsreserve voldoet [Stichting X] aan deze norm. Ondanks het feit dat zij nochtans niet aangesloten is aan de VFI, wil zij aansluiting zoeken bij haar richtlijnen. 
      
      
      
        
          Bestemmingsreserves 
        
        In 2013 zijn er donaties gedaan voor nog te realiseren projecten in 2014. Derhalve zijn er bestemmingsreserves opgebouwd ter financiering van desbetreffende projecten.
      
      
      
        
          Overige reserves
        
        Het resterende deel van de reserves is ondergebracht onder overige reserves welke het vrije besteedbare vermogen aangeeft van [Stichting X] . Dit heeft derhalve geen ‘geoormerkt’ doeleinde. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      De resultatenrekening van belanghebbende over 2014 en de toelichting hierop luidt – voor zover relevant – als volgt:
      
      
        “Staat van Baten en Lasten over 2014
        
          2014 2013 
        
        
          Baten
        
        -Baten uit eigen fondsenwerving		165.227			49.070
        -Baten uit acties derden			0			0
        -Overige baten				9			0         
        
          Som der baten					165.236			49.070 
        
      
      
      
        
          Lasten
        
        Besteed aan doelstellingen
        (…)							112.340			25.428
        Werving baten
        (…)							10.354			741
        Beheer en administratie
        (…)							3.761			554
      
      
      
        
          Som der lasten					
          126.455 26.723
        
        
          Resultaat 					 38.781			22.347
        
      
      
      
        
          Resultaatbestemming:
        
        -Continuïteitsreserve					21.150			1.900
        -Bestemmingsreserves					8.046			4.458
        -Overige reserves					9.585 15.989
        
          Totaal						38.781			22.347
        
        (…)
      
      
      
        
          Continuïteitsreserve
        
        Het beleid van [Stichting X] is erop aangericht om het vermogen te besteden in overeenstemming met de bestemming die daaraan is gegeven bij het ontstaan van de baten. Om zeker te stellen dat de stichting ook in toekomst aan haar verplichtingen kan voldoen, acht de stichting het gewenst om een deel van het vrij besteedbaar vermogen te bestemmen als continuïteitsreserve.
      
      
      
        Volgens de VFI-norm mag de continuïteitsreserve maximaal 1,5 maal de jaarlijkse kosten van de werkorganisatie bedragen. Gezien de huidige continuïteitsreserve voldoet [Stichting X] aan deze norm. Ondanks het feit dat zij nochtans niet aangesloten is aan de VFI, wil zij aansluiting zoeken bij haar richtlijnen. 
      
      
      
        
          Bestemmingsreserves 
        
        In 2013 zijn er donaties gedaan voor nog te realiseren projecten in 2014. Derhalve zijn er bestemmingsreserves opgebouwd ter financiering van desbetreffende projecten.
      
      
      
        
          Overige reserves
        
        Het resterende deel van de reserves is ondergebracht onder overige reserves welke het vrije besteedbare vermogen aangeeft van [Stichting X] . Dit heeft derhalve geen ‘geoormerkt’ doeleinde. Echter, zijn dit gelden die de stichting zal besteden aan projecten volgens haar reeds vastgestelde projectplanning voor 2015. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Uit deze resultatenrekeningen volgt dat de overige reserve een volgend verloop kent: 
      
      
        Toevoeging vanuit resultaat in 2012:		€ 3.857
        Verdere toename van de reserve in 2012: 	 € 1.578
        Stand van de reserve ultimo 2012:			€ 5.435
      
      
      
        Toevoeging vanuit resultaat in 2013:		€ 15.989
        Verdere toename van de reserve in 2013: 		€ 1.600
        Stand van de reserve ultimo 2013:			€ 23.024
      
      
      
        Toevoeging vanuit resultaat in 2014:		€ 9.585
        Verdere toename van de reserve in 2014:		€ 6.358
        Stand van de reserve ultimo 2014:			€ 38.967 
      
      
    
    
      2.7.
      De inspecteur heeft de ‘verdere toename’ van de overige reserve in de jaren 2012 tot en met 2014 in zijn nader stuk van 4 september 2019 en ter zitting van het Hof uitgelegd als zijnde overhevelingen van gelden vanuit de continuïteitsreserve en de bestemmingsreserve. Het gaat zijns inziens om (vgl. hiervoor 2.2):
      
      
        I. een overheveling vanuit de continuïteitsreserve per 31-12-2011 ten bedrage van € 1.578;
        II. een overheveling vanuit de continuïteitsreserve per 31-12-2012 ten bedrage van € 1.600;
        III. een overheveling vanuit de continuïteitsreserve per 31-12-2013 ten bedrage van € 1.900 en een overheveling vanuit de bestemmingsreserve per 31-12 2013 ten bedrage van € 4.458, tezamen een overheveling van € 6.358.
      
      
    
    
      2.8.
      De boekhouder van belanghebbende, [A] , heeft ter zitting van het Hof  samengevat verklaard dat aan het einde van deze jaren aan de overige reserve de bestemmingsreserve werd toegevoegd, voor zover deze bestemmingsreserve niet kon worden toegevoegd aan de continuïteitsreserve gelet op de limitering van die laatste reserve volgens de VFI-norm. 
      
      
    
  
  
    
      3Geding na cassatie
    De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest als volgt overwogen en beslist:
    
    
      “2.2.1. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur belanghebbende terecht niet meer als ANBI heeft aangemerkt. 
    
    
    
      2.2.2.
      Het Hof heeft geoordeeld dat uit hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd en belanghebbende niet, althans onvoldoende heeft weersproken, volgt dat de door belanghebbende gevoerde administratie niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld in artikel 52, lid 1, AWR en, in aanvulling daarop, artikel 1a, lid 1, aanhef en letter i, Uitvoeringsregeling AWR (hierna: Uitv. Reg. AWR). Bij dat oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende de jaarstukken over 2011, 2012 en 2013 pas op 27 en 28 februari 2015 heeft opgesteld, dat van bestedingen voor de aankoop van hulpgoederen en van uitkeringen in contanten in Syrië en elders facturen en betaalbewijzen ontbreken, dat belanghebbende per 31 december 2014 een ‘reserve’ heeft gevormd van € 38.967 zonder dat in of bij de administratie of in een actueel beleidsplan wordt vermeld voor welk doel de reserve is gevormd en aangehouden en dat een actueel beleidsplan ontbreekt waaruit de wijze van het beheer van het vermogen blijkt. Belanghebbende heeft daarom niet voldaan aan het vereiste dat haar administratie een zodanig inzicht geeft in de aard en omvang van haar uitgaven, dat de Inspecteur kan controleren of belanghebbende met haar middelen in de vereiste mate het algemeen belang heeft gediend. De Inspecteur heeft daarin aanleiding kunnen vinden de ANBI-status van belanghebbende met terugwerkende kracht in te trekken, aldus het Hof. 
      
    
    
      2.3.
      Tegen de in 2.2.2 vermelde oordelen richten zich de middelen.
      
      
        2.4.1.
        Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat van bestedingen voor de aankoop van goederen en van uitkeringen in contanten in Syrië en elders facturen en betaalbewijzen ontbreken. Het middel betoogt dat alle bonnen en facturen zijn overgelegd, dat de Inspecteur noch het Hof heeft geconcretiseerd wat er ontbreekt en dat de wijze van administreren van hulp in contanten in noodsituaties overeenkomt met de wijze waarop andere hulporganisaties dat doen. 
        
      
      
        2.4.2.
        Het middel slaagt. Het in artikel 1a, lid 1, aanhef en letter i, Uitv. Reg. AWR neergelegde vereiste dat de aard en omvang van kosten, uitgaven, inkomsten en vermogen uit de administratie van een ANBI duidelijk moeten blijken, houdt niet in dat steeds van alle inkopen en uitgaven bonnen en facturen aanwezig moeten zijn. Bij de beoordeling of aan dat vereiste is voldaan, moet mede in aanmerking worden genomen de plaats waar en de wijze waarop de desbetreffende instelling haar activiteiten verricht. Uit het oordeel van het Hof blijkt niet dat het deze maatstaf heeft aangelegd. 
        
        
          Voorts is het oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door belanghebbende bij het Hof gemotiveerd ingenomen stelling dat niet duidelijk is welke stukken zouden ontbreken. Het Hof had op die stelling moeten ingaan, te meer omdat in het controlerapport weliswaar is vermeld dat “zich een probleem voordoet bij de vastlegging” bij uitgaven in het buitenland, maar niet in welk opzicht die vastlegging onvoldoende is. 
        
        
      
      
        2.5.1.
        Het derde middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende per 31 december 2014 een reserve heeft gevormd zonder dat in de administratie of een actueel beleidsplan wordt vermeld voor welk doel de reserve is gevormd of aangehouden. 
        
      
      
        2.5.2.
        Artikel 1a, lid 1, letter d, Uitv. Reg. AWR bepaalt dat de instelling niet meer vermogen aanhoudt dan is vermeld in artikel 1b. Artikel 1b, lid 1, Uitv. Reg. AWR bepaalt dat de instelling niet meer vermogen aanhoudt dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van de instelling. Uit de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen blijkt dat de wetgever daarmee heeft bedoeld het oppotten van vermogen door de instelling tegen te gaan (Kamerstukken I 2011/12, 33 006, nr. G, blz. 13). Bij de beoordeling of wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 1b, lid 1, Uitv. Reg. AWR moet daarom mede worden onderzocht of sprake is van het oppotten van vermogen door de instelling. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof deze toets heeft aangelegd. Het derde middel slaagt daarom ook. 
        
      
      
        2.6.1.
        Het vierde middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat een actueel beleidsplan ontbreekt waaruit de wijze van het beheer van het vermogen blijkt. 
        
      
      
        2.6.2.
        Belanghebbende heeft bij het in hoger beroep ingediende verweerschrift een kopie van het beleidsplan overgelegd en met screenshots onderbouwd dat dit beleidsplan op haar website was gepubliceerd. In dat beleidsplan is een paragraaf over vermogensbeheer opgenomen. 
        
      
      
        2.6.3.
        Gelet op hetgeen belanghebbende voor het Hof heeft gesteld, kon het Hof niet zonder nadere motivering tot zijn oordeel komen dat een actueel beleidsplan ontbreekt waaruit de wijze van het beheer van het vermogen blijkt. Daarom slaagt ook het vierde middel. 
        
      
    
    
      2.7.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.” 
      
    
  
  
    
      4Geschil na verwijzing
    
      4.1.
      Na verwijzing ligt in het principaal hoger beroep voor de vraag of de intrekkingsbeschikking terecht is genomen. De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend. 
      
    
    
      4.2.
      In het incidenteel hoger beroep ligt voor de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op een hogere proceskostenvergoeding dan door de rechtbank reeds op forfaitaire basis aan haar is toegekend, namelijk ter hoogte van de door belanghebbende werkelijk gemaakte proceskosten, en of belanghebbende aanspraak kan maken op vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het intrekken van de ANBI-status. Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.  
      
    
    
      4.3.
      Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken alsmede het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil na verwijzing
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      5.1.
      Op grond van artikel 8:58, lid 1, van de Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op woensdag 18 september 2019. De inspecteur heeft bij brief van 4 september 2019, ingekomen bij het Hof op 5 september 2019, een geschrift ingediend. Hiermee is dit geschrift ingediend binnen de in artikel 8:58, lid 1, van de Awb neergelegde termijn van het inbrengen van nadere stukken. Dat in casu eerst sprake is geweest van een planning van het onderzoek ter zitting in de maand maart 2019 welke zitting voorts wegens persoonlijke omstandigheden van de zijde van de inspecteur naar een latere datum in de maand september is verschoven (van 6 maart 2019 naar 18 september 2019), maakt niet dat de voormelde 10-dagentermijn ter zake van deze latere datum niet meer van toepassing is, zoals belanghebbende betoogt. Er is geen wettelijke bepaling die dit betoog onderschrijft. Verder betreft het een geschrift dat naar het oordeel van het Hof (geheel) voortbouwt op door de inspecteur ingenomen standpunten in door hem al eerder in het geding gebrachte stukken. In het geschrift worden geen feiten gepresenteerd die niet uit die eerder ingebrachte stukken volgen.
      
    
    
      5.2.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen ziet het Hof geen aanleiding het door de inspecteur bij brief van 4 september 2019 ingebrachte geschrift niet in zijn beoordeling te betrekken. Het toelaten van dit geschrift leidt ’s Hofs inziens niet tot een schending van de goede procesorde. Hierbij weegt het Hof mee dat belanghebbende in hoger beroep (na verwijzing) – en naar het oordeel van het Hof voldoende – in de gelegenheid is gesteld (en deze gelegenheid heeft benut gezien de door belanghebbende ter zitting van het Hof ingediende, omvangrijke pleitnota) om inhoudelijk te reageren op de beschouwingen in het geschrift van 4 september 2019. Alles afwegend bestaat geen aanleiding om dit geschrift tardief te verklaren noch om de behandeling van de zaak hierom aan te houden. 
      
      
        
          Met betrekking tot het principaal hoger beroep 
        
      
      
    
    
      5.3.
      In het verwijzingsarrest van de Hoge Raad is onder 2.5.2 onder meer opgenomen:  
      
      
        “Bij de beoordeling of wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 1b, lid 1, Uitv. Reg. AWR moet daarom mede worden onderzocht of sprake is van het oppotten van vermogen door de instelling. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof deze toets heeft aangelegd.”
      
      
      
        Het Hof zal zich eerst buigen over de vraag of sprake is van oppotten in vorenbedoelde zin.
      
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak aangaande de voorwaarde van artikel 1b, lid 1, van de Uitv. Reg. AWR (hierna: de anti-oppoteis) als volgt geoordeeld:
      
      
        “12. Eiseres heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen vermogen oppot. Eiseres heeft overtuigend aangevoerd dat zij haar donaties overwegend aan het einde van het jaar ontvangt. Deze donaties hebben veelal geen specifieke aanduiding voor een project. Ook zijn sommige projecten doorlopend. De projecten waaraan de donaties worden besteed, vinden dan in het nieuwe jaar plaats. Dat aan het einde van het boekjaar veel liquide middelen aanwezig zijn betekent niet dat vermogen wordt opgepot dan wel sprake is van vermogensbeheer, zoals verweerder stelt. Vaststaat immers dat eiseres deze middelen in het nieuwe kalenderjaar besteedt aan de realisatie van haar projecten”.
      
      
    
    
      5.5.
      Het Hof stelt voorop dat een ANBI als bedoeld in artikel 5b, lid 1 juncto lid 7, van de AWR, bij voor bezwaar vatbare beschikking niet meer als zodanig wordt aangemerkt met ingang van het tijdstip waarop deze instelling niet langer uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen nut beogend karakter heeft, niet meer voldoet aan de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden dan wel niet meer is gevestigd als aangegeven in het eerste lid. 
      
    
    
      5.6.
      De dagtekening van die voor bezwaar vatbare beschikking (de intrekkingsbeschikking), in dit geval 5 oktober 2015, is het toetsingsmoment. Het Hof dient te beoordelen of naar de stand van zaken op die datum (dus 5 oktober 2015) sprake is van een terechte intrekking van de ANBI-status van de instelling. Uitdrukkelijk ligt niet ter toetsing voor of belanghebbende thans voldoet aan de voorwaarden.
      
    
    
      5.7.
      Belanghebbende dient op het voormelde toetsingsmoment, 5 oktober 2015, onder meer te voldoen aan de voorwaarden opgenomen in artikel 1a van de Uitv. Reg. AWR. Eén van deze voorwaarden is dat de instelling niet meer vermogen aanhoudt dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van die instelling (de hiervoor genoemde anti-oppoteis). Deze voorwaarde is neergelegd in artikel 1a, lid 1, letter d, juncto artikel 1b, lid 1, van de Uitv. Reg. AWR. In het derde lid van artikel 1b van de Uitv. Reg. AWR staat voorts de eis dat een ANBI in de financiële administratie het doel vermeldt waarvoor het vermogen wordt aangehouden en een motivering voor de omvang ervan.
      
    
    
      5.8.
      In de toelichting op de anti-oppoteis van artikel 1b Uitv. Reg. AWR die zich bevindt in de “Wijzigingsregeling van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting, de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 en de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003” van 22 juni 2012, Stcrt. 2012, 12737, pagina. 12, wordt onder andere het volgende vermeld:
      
      
        “Om de doelstelling te verwezenlijken en op die wijze het algemeen nut te dienen, is van belang dat een ANBI daadwerkelijk de daartoe bestemde gelden besteedt conform de algemeen nuttige doelstelling van de instelling en niet nodeloos vermogen oppot. Om dit zeker te stellen is in het eerste lid van artikel 1b van de UR AWR 1994 een ‘bestedingscriterium’ opgenomen, ook wel bekend als de anti-oppoteis.(…)
      
      
      
        Uitgangspunt is dat een instelling geen vermogen mag aanhouden zonder dat daar vooraf een bepaalde bestemming aan is gegeven én dat de instelling niet meer vermogen aanhoudt dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden.(…)
      
      
      
        Centraal bij de toepassing van het bestedingscriterium is de redelijkheid. Het criterium strekt er niet toe de continuïteit van de werkzaamheden ten behoeve van de algemeen nuttige doelstelling in gevaar te brengen. Daarom mogen instellingen ook rekening houden met redelijkerwijs te verwachten fluctuaties in hun inkomsten of toekomstige rendementen. Binnen de grenzen der redelijkheid staat het instellingen vrij te bepalen hoe eventuele reserves beheerd worden.(…)
      
      
      
        Onder het bestedingscriterium is het ANBI’s wel toegestaan vermogen aan te houden ten behoeve van een zogenoemde ‘continuïteitsreserve’, indien dat nodig is om de continuïteit van de werkorganisatie van de instelling te waarborgen. Bij kosten van de werkorganisatie van de instelling kan worden gedacht aan exploitatiekosten van de instelling als personeelskosten, huisvestingskosten en administratiekosten. Uiteraard wordt reservevorming in vorenbedoelde zin begrensd door de redelijkheid: de aard en de omvang van de instelling bepalen welk niveau van de continuïteitsreserve redelijk is.(…)”
      
      
    
    
      5.9.
      In hetzelfde document (pagina 12) is toegelicht wat wordt bedoeld met het genoemde vereiste dat ‘de instelling niet meer vermogen aanhoudt dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden’ (zie artikel 1a, lid 1, letter d, juncto artikel 1b, lid 1, letter d, van de Uitv. Reg. AWR):    
      
      
        “De betekenis van de term ‘voorziene’ werkzaamheden is een tweeledige. Enerzijds strekt deze term ertoe dat instellingen vermogensvorming motiveren aan de hand van concrete voorgenomen activiteiten. Wat dat betreft bestaat samenhang tussen het beleidsplan van artikel 1a, eerste lid, onderdeel f, van de UR AWR 1994 en de financiële administratie van artikel 1b, derde lid van de UR AWR 1994. Indien de ANBI geen concrete voorgenomen activiteiten kan benoemen, kan geen vermogen worden aangehouden met het oog daarop. Anderzijds beoogt deze term een tijdsbepaling te geven. Vermogensvorming voor toekomstige werkzaamheden is mogelijk, maar er moet wel sprake zijn van voorziene werkzaamheden binnen een redelijk tijdsbestek.”
      
      
    
    
      5.10.
      
        Het Hof maakt uit de jaarrekeningen op dat belanghebbende in 2012, 2013 en 2014 een overige reserve aanhield en dat die reserve de volgende ontwikkeling kende (2.2 t/m 2.5):
        Per 31-12-2012		€ 5.435				
        Per 31-12-2013		€ 23.024
        Per 31-12-2014		€ 38.967
        De sterke groei van de overige reserve over dit drietal jaren kan voor een groot deel worden verklaard vanuit de bestemming van het resultaat over die jaren. Uit de jaarrekeningen volgt namelijk dat respectievelijk 70,7% van het resultaat in 2012 bestemd was voor de overige reserve, 71,5% van het resultaat in 2013 bestemd was voor de overige reserve en 24,7% van het resultaat in 2014 bestemd was voor de overige reserve. Een andere verklaring voor deze groei kan mogelijk worden gevonden in het verschuiven van gelden tussen de reserves (zie 2.6 en 2.7), welke verklaring de inspecteur in zijn gedingstukken heeft uiteengezet en welke verklaring de boekhouder van belanghebbende ter zitting van het Hof ten dele heeft bevestigd (zie 2.8).  
      
      
    
    
      5.11.
      In de toelichtingen op de jaarrekeningen van belanghebbende over de jaren 2012 en 2013 wordt over de aangehouden overige reserve het volgende opgemerkt (zie 2.3 en 2.4): 
      
      
        “Het resterende deel van de reserves is ondergebracht onder overige reserves welke het vrije besteedbare vermogen aangeeft van [Stichting X] . Dit heeft derhalve geen ‘geoormerkt’ doeleinde.”
      
      
      
        In de toelichting op de jaarrekening 2014 is deze zin ook opgenomen en is hier de volgende zin aan toegevoegd (zie 2.5):
      
      
      
        “Echter, zijn dit gelden die de stichting zal besteden aan projecten volgens haar reeds vastgestelde projectplanning voor 2015. (…)”
      
      
    
    
      5.12.
      De vraag rijst of belanghebbende met het aanhouden van de overige reserve binnen de kaders van de anti-oppoteis is gebleven. Hiervoor is op grond van de voormelde regelgeving en de toelichting hierop (zie ro. 5.7 t/m 5.9) in de kern noodzakelijk dat belanghebbende voldoende concreet activiteiten heeft benoemd waarvoor het vermogen wordt aangehouden, waarbij ook sprake moet zijn van een redelijk tijdsbestek waarbinnen die activiteiten plaats zullen vinden. Van dat benoemen is naar het oordeel van het Hof geen althans in volstrekt onvoldoende mate sprake, en wel om de volgende drie redenen: (i) in de toelichting op de jaarrekeningen over 2012 en 2013 wordt ondubbelzinnig aangegeven dat het een reserveren zónder enig geoormerkt doeleinde betreft, (ii) in de toelichting op de jaarrekening over 2014 is een zelfde formulering opgenomen met de enkele toevoeging dat de gelden aan projecten voor 2015 worden besteed zonder dat hieraan een invulling is gegeven, en tot slot (iii) in alle drie de jaren ontbreekt een financiële onderbouwing, bijvoorbeeld in een beleidsplan, inhoudend een cijfermatige uitleg.
      
    
    
      5.13.
      Gelet op het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende niet binnen de kaders van de anti-oppoteis is gebleven. Bij dit oordeel neemt het Hof in aanmerking enerzijds dat sprake is van een relatief groot deel van het resultaat over de jaren 2012 tot en met 2014 dat is bestemd voor de overige reserve (ro. 5.10), en anderzijds dat de boekhouder van belanghebbende deels heeft bevestigd dat sprake is geweest van een verschuiven van gelden tussen de reserves (zie 2.8). Op grond van de op het moment van toetsing bekende relevante feiten en omstandigheden (ro. 5.6) is de inspecteur dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat belanghebbende meer vermogen aanhield dan redelijkerwijs nodig was voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van haar doelstelling; dit geldt (in ieder geval) voor wat betreft de door belanghebbende aangehouden overige reserve in de jaren 2012 tot en met 2014. 
      
    
    
      5.14.
      Daarnaast wordt met de door belanghebbende in haar jaarrekeningen 2012, 2013 en 2014 gegeven verklaringen voor het aanhouden van een overige reserve niet voldaan aan het aanvullende vereiste dat een ANBI in haar financiële administratie het doel vermeldt waarvoor het vermogen wordt aangehouden alsmede een motivering voor de omvang van dat vermogen (derde lid van artikel 1b van de Uitv. Reg. AWR, zie ro. 5.7). Ter zake van de continuïteitsreserve en de bestemmingsreserves wordt ’s Hofs inziens overigens ook geen althans in onvoldoende mate een onderbouwing gegeven voor de omvang daarvan, die in overeenstemming is met het derde lid van artikel 1b van de Uitv. Reg. AWR. 
      
    
    
      5.15.
      Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.12 en 5.13 is geoordeeld, komt het Hof tot de conclusie dat de intrekkingsbeschikking op het toetsingsmoment terecht is genomen en belanghebbende per 31 december 2014 niet langer voldoet aan de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden.
      
    
    
      5.16.
      Voorts acht het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden door belanghebbende gesteld en aannemelijk gemaakt die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat de inspecteur met het opmaken van de intrekkingsbeschikking of op enigerlei andere wijze heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Dit betoog van belanghebbende faalt daarom.
      
    
    
      5.17.
      Aan het door belanghebbende in haar gedingstukken en ter zitting van het Hof gedane bewijsaanbod gaat het Hof voorbij daar dit ziet op het geschilpunt of de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de daaraan in de wet gestelde eisen en of de inspecteur op die grond de intrekkingsbeschikking heeft kunnen opmaken. Het Hof komt gelet op de in rechtsoverweging 5.15 gegeven conclusie niet meer aan de behandeling van dit punt toe.  
      
      
        
          Met betrekking tot het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.18.
      Op grond van de overgangsbepalingen opgenomen in de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50), in werking getreden op 1 juli 2013, is artikel 8:73 van de Awb (tekst tot 1 juli 2013) van toepassing op het verzoek van belanghebbende om schadevergoeding. De tekst van dat artikel luidde, voor zover relevant:
      
      
        “1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.”
      
      
    
    
      5.19.
      Op grond van de geciteerde bepaling kan de belastingrechter een veroordeling tot schadevergoeding alleen uitspreken als het beroep gegrond is. De gegrondheid van het beroep is een noodzakelijk voorwaarde voor de bevoegdheid om op een verzoek tot schadevergoeding te beslissen. Deze voorwaarde is echter niet vervuld; het beroep van belanghebbende is namelijk ongegrond (zie ro. 5.22).   
      
    
    
      5.20.
      Omdat het incidenteel hoger beroep ongegrond is (zie ro. 5.23), is ook in hoger beroep de voorwaarde niet vervuld. Het Hof is niet bevoegd op het verzoek tot schadevergoeding te beslissen. 
      
    
    
      5.21.
      De vordering tot vergoeding van schade kan bijgevolg uitsluitend bij de civiele rechter worden ingesteld. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen (artikel 8:71 van de Awb).
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.22.
      Het principaal hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
      
    
    
      5.23.
      Het incidenteel hoger beroep is ongegrond voor zover dat ziet op het verzoek om een hogere proceskostenvergoeding (zie onder. 6 hierna). Voor zover het incidenteel hoger beroep ziet op het verzoek tot schadevergoeding, verklaart het Hof zich onbevoegd om hierop te beslissen. 
      
    
  
  
    
      6
      6. Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 juncto artikel 8:108 van de Awb. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
      
      
        verklaart zich onbevoegd te oordelen over de vordering tot schadevergoeding en stelt vast dat die vordering uitsluitend bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. N. Djebali, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. De beslissing is op 10 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.