ECLI:NL:RBZLY:2010:BO2090, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 01-10-2010, 513445 HA 10-218
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. In de gegeven situatie, gezien de feiten en de onderbouwing van een en ander, wordt aan de oordelen van de verzekeringsartsen meer waarde toegekend dan aan het oordeel van de bedrijfsarts, zodat werkneemster arbeidongeschikt wordt geacht. Daardoor geen sprake meer van een opzegverbod. Verwijt aan werkneemster van een onvoldoende inzet voor re-integratie evenmin terecht. Geen herstel in de nabije toekomst te verwachten zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgt. Alhoewel werkgever haar re-integratieverplichtingen niet (volledig) is nagekomen, geen vergoeding toegekend.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle 
    
    
    
      Zaaknr.	: 513445 HA VERZ 10-218 
      Datum	: 1 oktober 2010
    
    
    Beschikking in de zaak van: 
    
    
      de vereniging VERENIGING VOOR CHRISTELIJK HOGER ONDERWIJS, WETEN-SCHAPPELIJK ONDERZOEK EN PATIËNTENZORG,
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekende partij,
      verder te noemen Windesheim,
      gemachtigde mr. E.J.A. Vilé,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      verder te noemen [werknemer],
      gemachtigde mr. C. Karharman.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Windesheim heeft op 15 juli 2010 een verzoekschrift vergezeld van producties ingediend. Vervolgens heeft [werknemer] een verweerschrift, gedateerd 7 september 2010, en eveneens vergezeld van producties, ingediend. Windesheim heeft bij brief van 8 september 2010 nog een productie in het geding gebracht.
      De mondelinge behandeling heeft op 10 september 2010 plaatsgevonden. Partijen zijn ver-schenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Vervolgens is de uitspraak op vandaag bepaald.
    
    
    Geschil
    
    
      Windesheim verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens veranderingen in omstandigheden.
      [werknemer] bestrijdt het verzoek en heeft ingeval van toewijzing aanspraak gemaakt op een vergoeding gebaseerd op C=2½.
    
    
    Vaststaande feiten en omstandigheden
    
    
      1.1
      [werknemer] is vanaf 1996 voor Windesheim werkzaam, thans in de functie van medewerk-ster Mediacentrum. Haar geboortedatum is [datum]. Haar salaris bedraagt € 2.649,11 per maand inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
    
    
    
      1.2
      Met name in de periode 2003-2004 was [werknemer] langdurig arbeidsongeschikt wegens ziekte. Ook nadien was sprake van ziekteverzuim, zij het minder langdurig. Vanaf begin 2008 is het ziekteverzuim weer toegenomen. In april 2008 heeft de bedrijfsarts van Windes-heim, [bedrijfsarts], [werknemer] arbeidsongeschikt wegens ziekte geacht, maar per 30 juni 2008 heeft hij haar volledig arbeidsgeschikt verklaard. [werknemer] heeft daarna vakantie-dagen opgenomen en zij heeft zich aansluitend, op 11 augustus 2008, opnieuw ziek gemeld. Volgens de (vervanger van de) bedrijfsarts, [vervangend bedrijfsarts], was toen, evenals per 30 juni 2008, geen sprake van ziekte, maar van ‘situatieve, niet werkgerelateerde problema-tiek’, aldus het hierna besproken rapport van de verzekeringsarts van 10 september 2008. 
      Per 25 augustus 2008 heeft de bedrijfsarts [vervangend bedrijfsarts] haar arbeidsgeschikt verklaard.
    
    
    
      1.3
      Op verzoek van Windesheim heeft de verzekeringsarts van het UWV, [verzekeringsarts], een onderzoek ingesteld en op 10 september 2008, na telefonisch overleg met de bedrijfsarts, gerapporteerd dat [werknemer] op de geschildatum, 25 augustus 2008, (volledig) arbeidson-geschikt was en dat ‘op korte termijn gestart kan worden met re-integratieactiviteiten’. Die re-integratie is door partijen daadwerkelijk ter hand genomen, zij het zonder veel succes. [werknemer] heeft wel werkzaamheden bij Windesheim verricht, maar tot het substantieel verrichten van arbeid is het niet gekomen.
    
    
    
      1.4
      De bedrijfsarts ([bedrijfsarts]) heeft [werknemer] blijkens de spreekuurrapportages van 24 september, 13, 16 en 28 oktober, en 19 december 2008 (weer) arbeidsongeschikt geacht, met dien verstande dat het aantal uren waarop [werknemer] in staat werd geacht arbeid te ver-richten langzamerhand werd opgevoerd. In de voorjaarsvakantie 2009 werd een volledig herstel verwacht, aldus het rapport van de bedrijfarts van 19 december 2008. 
    
    
    
      1.5
      Dit verwachte herstel is niet ingetreden. [werknemer] werd mede ten gevolge van haar zwangerschap, waardoor haar lichamelijke klachten waren toegenomen, door de bedrijfsarts in februari 2009 volledig arbeidsongeschikt geacht. In het spreekuurrapport van 10 februari 2009 staat onder meer: 
      ‘Beperkingen/Mogelijkheden
      Nu opnieuw re-integratie gestaakt ivm arbeidsongeschiktheid tgv zwangerschap (toename bestaande klachten en beperkingen: zitten, staan, bukken en tillen). 
      Re-integratie in eigen werk mislukt. 
      Advies 
      Ivm mislukken re-integratie in eigen werk zgn 2e spoor opstarten (onderzoek naar mogelijk-heden ander werk bij eigen dan wel andere werkgever), arbeidsdeskundig onderzoek aan te raden.’ 
    
    
    
      1.6
      In de ‘Probleemanalyse WIA’ van 21 april 2009 is eveneens de re-integratie volgens het 2e spoor aanbevolen, omdat de re-integratie bij Windesheim was mislukt ‘door achterblijvende produktie en frequente afwezigheid, reeds voor zwangerschap.’ Windesheim is geadviseerd een arbeidsdeskundige in te schakelen. 
      Het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft geduurd van 1 juli 2009 tot 22 oktober 2009.
    
    
    
      1.7
      Bij brief van 25 juni 2009 heeft Windesheim aan [werknemer] onder meer bevestigd, kort gezegd, dat [werknemer] zich in het kader van haar re-integratie onvoldoende heeft inge-spannen, dat zij na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet hoeft terug te keren, en dat zij afscheid van [werknemer] wil nemen zodra dit verlof is afgelopen. 
    
    
    
      1.8
      Op 1 december 2009 heeft de bedrijfsarts aan Windesheim gerapporteerd dat [werknemer] met ingang van die datum (weer) volledig arbeidsgeschikt kan worden geacht, omdat ‘Bij onderzoek zijn geen objectiveerbare medische afwijkingen te vinden’ en ‘Ook overleg met huisarts leveren geen nieuwe medische feiten/gegevens op’.
    
    
    
      1.9
      Vervolgens heeft de verzekeringsarts van het UWV, [verzekeringsarts], op verzoek van [werknemer] een onderzoek ingesteld en op 22 februari 2010, na telefonisch overleg met de bedrijfsarts, kort gezegd, geconcludeerd dat [werknemer] op 1 december 2009 volledig ar-beidsongeschikt was te achten. 
      Deze conclusie is op verzoek van de bedrijfsarts op 24 maart 2010 uitvoerig nader toegelicht. De verzekeringsarts heeft daarin op de mogelijkheid van ‘persoonlijkheidsproblematiek uit cluster B’ gewezen waarmee ‘somatisering een duidelijk verband toont’, en heeft voldoende aanknopingspunten gevonden ‘voor ernstige psychische functiestoornissen’ en heeft nadere ‘psychiatrische diagnostiek’ wenselijk geacht. 
    
    
    
      1.10
      Blijkens het spreekuurrapport van 29 juni 2010 heeft de bedrijfsarts [werknemer] (weer) volledig arbeidsgeschikt geacht omdat ‘Geen objectiveerbare beperkingen voor werk’ kon-den worden vastgesteld. 
      Tegen dit advies heeft [werknemer] niets ondernomen. 
    
    
    Standpunten van partijen
    
    
      2.1
      Windesheim verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer], kort gezegd, omdat [werknemer] veelvuldig en langdurig wegens ziekte afwezig is, [werknemer] niet of onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie, de organisatie van het werk op de afde-ling Mediacentrum door de vele afwezigheid van [werknemer] ernstig wordt bemoeilijkt, en de bereidheid van de collega’s van [werknemer] haar werk er steeds maar bij te doen, is weggevallen. De collega’s storen zich bovendien aan het theatrale gedrag (kreunen en kla-gen) van [werknemer].
    
    
    
      2.2
      [werknemer] stelt, kort samengevat, dat zij wegens ziekte arbeidsongeschikt is en dat Win-desheim haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en haar zelfs heeft tegengewerkt.
    
    
    Beoordeling
    
    
      3.1
      [werknemer] heeft in de periode 2003/2004 en, belangrijker, met ingang van april 2008 veel-vuldig en langdurig wegens ziekte verzuimd. Op 12 augustus 2010 was de periode van 104 weken bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW verstreken, ervan uitgaande dat [werknemer], con-form haar eigen bewering, ook op en na 29 juni 2010 arbeidsongeschikt was. 
      Windesheim heeft deze bewering, verwijzend naar het advies van de bedrijfarts van 29 juni 2010 overigens bestreden, maar de kantonrechter acht aannemelijk dat [werknemer] ook op en na 29 juni 2010 arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.
    
    
    
      3.2
      Uit de vaststaande feiten volgt dat tussen de bedrijfsarts en de twee verzekeringsartsen van het UWV een ingrijpend verschil van inzicht bestaat met betrekking tot de vraag of [werk-nemer] arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Waar de bedrijfsarts [werknemer] een en an-dermaal arbeidsgeschikt heeft verklaard (juni 2008, augustus 2008, december 2009 en juni 2010) hebben de verzekeringsartsen telkens (per 25 augustus 2008 en 1 december 2009) het tegenovergestelde geconcludeerd. 
    
    
    
      3.3
      Wat opvalt is, dat de bedrijfsarts [werknemer], nadat zij per 30 juni 2008 en per 25 augustus 2008 arbeidsgeschikt was verklaard, na het andersluidende rapport van de verzekeringsarts van 10 september 2008, in de periode september tot en met december 2008 eerst (weer) ar-beidsongeschikt heeft geacht, hoewel gesteld noch gebleken is dat in de tussentijd de ge-zondheid van [werknemer] zodanig was verslechterd, dat daaruit het andersluidende oordeel van de bedrijfsarts kan worden verklaard. De bedrijfsarts heeft nergens de wijziging in zijn taxatie van de situatie nader toegelicht of onderbouwd. Zo blijkt uit diens eerste rapportage na het oordeel van de verzekeringsarts van 24 september 2008 niet op grond waarvan hij [werknemer] toen wel arbeidsongeschikt achtte. Het lijkt er op dat de bedrijfsarts zich aan-vankelijk heeft gevoegd in de tegenovergestelde taxatie van de verzekeringsarts, maar daar-op later, om onduidelijke redenen, is teruggekomen en [werknemer] toch weer arbeidsge-schikt heeft verklaard. 
      Evenmin heeft de bedrijfsarts zijn advies van 29 juni 2010, waarin [werknemer] door hem weer arbeidsgeschikt is geacht, nader toegelicht en onderbouwd hetgeen wel voor de hand lag, gegeven de uitvoerige toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 op zijn oordeel van 22 februari 2010 dat [werknemer] wel arbeidsongeschikt was te achten, welke toelichting zelfs op verzoek van de bedrijfsarts was opgesteld. 
    
    
    
      3.4
      Uit de toelichting van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] van 24 maart 2010 volgt dat de bedrijfsarts, met wie de verzekeringsarts toen (wederom) overleg heeft gepleegd, de presen-tatie van de klachten door [werknemer] ‘als onecht, oa vanwege het theatrale argument’ heeft beoordeeld. De huisarts van [werknemer] heeft geen bezwaar tegen werkhervatting, aldus de mededeling van de bedrijfsarts aan de verzekeringsarts. 
      De verzekeringsarts is (desondanks) van oordeel dat sprake is van ‘emotionele, cognitieve en conatieve stoornissen’ en ‘Daarnaast zijn er mede als gevolg hiervan fysieke beperkingen’. Hij acht haar arbeidsongeschikt. 
      Vaststaat dat [werknemer] vanaf 2008 een therapie bij het Riagg volgt, al betwijfelt de ver-zekeringsarts of die therapie voldoende succes kan hebben vanwege de ‘beperkte introspec-tieve vermogens’ van [werknemer].
    
    
    
      3.5
      Aan de (eensluidende) oordelen van de beide verzekeringsartsen dient een grotere waarde en betekenis te worden toegekend dan aan de tegenovergestelde adviezen van de bedrijfsarts. De adviezen van de bedrijfsarts waarin [werknemer] arbeidsgeschikt is geacht, zijn in het licht van de uitvoerig gemotiveerde bevindingen van de verzekeringsartsen volstrekt ontoe-reikend onderbouwd en gemotiveerd. De diagnose van verzekeringsarts [verzekeringsarts] dat sprake is van ‘ernstige psychische functiestoornissen’ wordt bovendien ondersteund door het feit dat [werknemer] vanaf 2008 in therapie is bij het Riagg. 
    
    
    
      3.6
      De kantonrechter is samenvattend van oordeel dat [werknemer] ten onrechte door de bedrijf-arts arbeidsgeschikt is geacht. Er was en is sprake van psychische problematiek die aan werkhervatting in de weg staat. Dit oordeel leidt tot twee gevolgtrekkingen.
      In de eerste plaats staat daarmee vast dat de periode van 104 weken gedurende welke Win-desheim de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen, na 12 augustus 2010 is verstreken. Het verzoek tot ontbinding, dat rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [werknemer], stuit dus niet (meer) af op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW.
      In de tweede plaats moet de stelling van Windesheim dat [werknemer] zich niet of onvol-doende heeft ingezet voor haar re-integratie worden bijgesteld in die zin, dat [werknemer] daarvan redelijkerwijze geen verwijt kan worden gemaakt. In dit verband wijst de kanton-rechter nog op de toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 waarin valt te lezen dat ‘somatisering een duidelijk verband toont met persoonlijkheidsproblematiek, juist uit cluster B. Ik kan het dus ook niet eens zijn met de vaststelling dat de huidige arbeidsonge-schiktheid aan cliënte te wijten zou zijn.’ 
    
    
    
      3.7
      In verband met de vraag of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden overweegt de kantonrechter het volgende. 
      Windesheim heeft onweersproken gesteld dat zij [werknemer] tijdens haar afwezigheid om financiële redenen niet door invalkrachten kan vervangen en dat het niet haalbaar is het werk dat [werknemer] behoort te verrichten zodanig onder de overige, meest parttime, medewer-kers te verdelen dat het niveau van de dienstverlening van de afdeling Mediacentrum op peil blijft, terwijl de bereidheid van die medewerkers het werk van [werknemer] erbij te doen, is weggevallen.     
      Uit de stelling van [werknemer] dat zij ‘chronisch ziek’ is, uit de lange duur van haar ar-beidsongeschiktheid, en uit de rapporten van de verzekeringsartsen volgt, dat herstel binnen een afzienbare termijn, waarbij gedacht wordt aan de termijn van 26 weken die het UWV ook hanteert, redelijkerwijze niet valt te verwachten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter naar aanleiding van de reactie van [werknemer] op de aan haar ge-stelde vragen niet de indruk gekregen dat [werknemer] herstellende is. 
      Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst thans geen redelijk doel meer dient. Onbetwist is gebleven dat de voortdurende afwezigheid van [werknemer] tot organisatorische problemen op de afdeling Mediacentrum leidt. In het licht van de langdurige afwezigheid van [werkne-mer] en het ontbreken van financiële middelen om haar te vervangen, is dit niet onbegrijpe-lijk. 
      Het een en ander levert zodanige veranderingen in de omstandigheden op dat de arbeids-overeenkomst kan worden ontbonden. 
    
    
    
      3.8
      Met betrekking tot de vraag of [werknemer] recht heeft op een vergoeding wordt het volgen-de overwogen.
      In beginsel heeft een werknemer ingeval van ontbinding na (meer dan) twee jaren arbeidson-geschiktheid wegens ziekte geen recht op een vergoeding, tenzij een causaal verband bestaat tussen het werk en de ziekte en/of de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet of on-voldoende is nagekomen. Het laatste is in discussie, het eerste niet.
    
    
    
      3.9
      De rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding indien de werkgever zijn re-integratieverplichtingen jegens de werknemer niet of niet volledig is nagekomen is hierin gelegen, dat de werknemer daardoor de mogelijkheid is ontnomen, respectievelijk niet ten volle is benut, eigen of passend werk bij de werkgever of bij een derde te verrichten en aldus ook de kans is ontnomen respectievelijk verminderd aan het arbeidsproces te blijven deel-nemen. 
    
    
    
      3.10
      In dit verband overweegt de kantonrechter het volgende.
      Gesteld noch gebleken is dat Windesheim, nadat [werknemer] mede vanwege de toegeno-men klachten ten gevolge van haar zwangerschap arbeidsongeschikt was verklaard, re-integratieactiviteiten heeft ondernomen. Integendeel, bij brief van 25 juni 2009 is [werkne-mer] meegedeeld dat zij na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet op het werk behoefde terug te keren. 
      Het advies van de bedrijfsarts van 10 februari 2009, welk advies ook is opgenomen in de Probleemanalyse WIA van 21 april 2009, te weten het opstarten van re-integratie 2e spoor en inschakeling van een arbeidsdeskundige, is blijkbaar niet opgevolgd. 
      Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt komt [werknemer] in beginsel dus een vergoeding toe. Toch zal de kantonrechter die niet toekennen en wel om de volgende rede-nen.
    
    
    
      3.11 
      Uit (onder meer) het verslag van een gesprek met [werknemer] van 15 december 2008 blijkt, dat Windesheim met [werknemer] afspraken had gemaakt omtrent gedeeltelijke en geleide-lijke werkhervatting, leidend tot volledige inzetbaarheid van [werknemer] voor aanvang van de voorjaarsvakantie 2009. Die afspraken zijn gestrand op de toegenomen arbeidsongeschikt ten gevolge van de zwangerschap, waardoor de klachten van [werknemer] zijn verergerd, aldus de bedrijfarts in zijn spreekuurrapport van 10 februari 2009. Aansluitend heeft [werk-nemer] zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Windesheim had in beginsel na afloop daarvan, in oktober 2009, de re-integratie opnieuw ter hand moeten nemen.
    
    
    
      3.12 
      De vraag is echter of dit enigszins zinvol zou zijn geweest. De kantonrechter acht op grond van de diagnose van de verzekeringsartsen aannemelijk, dat ook de psychische problematiek van invloed is geweest op de eind 2008/begin 2009 uiteindelijk mislukte re-integratie. Die problematiek is reeds in het deskundigenoordeel van 10 september 2008 verwoord en heeft geleid tot het advies van de verzekeringsarts een re-integratiebeleid in te zetten conform de NVAB-richtlijn ‘handelen bedrijfsarts bij werkenden met psychische problemen’. 
      In het deskundigenoordeel van 22 februari 2010 en de toelichting daarop van 24 maart 2010 is de psychische problematiek benadrukt. De ‘Prognose functionele mogelijkheden’ is in laatstbedoelde stukken uiterst mager ingeschat, namelijk: ‘Wellicht verbeterd met adequate therapie’, waarbij moet worden opgemerkt dat [werknemer] al vanaf 2008 in therapie was. De verzekeringsarts heeft in bedoeld oordeel en de toelichting daarop de mogelijkheden tot re-integratie onbesproken gelaten. Aannemelijk is, gegeven diens diagnose en prognose, dat re-integratie niet haalbaar werd geacht. 
    
    
    
      3.13
      De kantonrechter is van oordeel dat werkhervatting, hetzij in eigen of in ander werk bij Win-desheim, hetzij bij een derde, onder de gegeven omstandigheden niet haalbaar was. Dat is gebleken voor wat betreft de werkhervatting in eigen werk bij Windesheim en, gelet op (vooral) het deskundigenoordeel van 22 februari 2010 en de toelichting van 24 maart 2010, aannemelijk waar het ander werk betreft, al dan niet bij Windesheim. De psychische proble-matiek stond en staat aan de re-integratie helaas in de weg. 
      Dat leidt tot de slotsom dat, hoewel Windesheim haar wettelijke verplichtingen op dit punt met name na oktober 2009 niet is nagekomen, geen afdoende grond bestaat aan [werknemer] een vergoeding wegens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen. 
    
    
    
      3.14
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst overeenkomstig het verzoek van Windesheim zonder toekenning van een vergoeding, met ingang van heden, ontbinden.
      Partijen dienen hun eigen proceskosten te dragen.
    
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden;
    
    
    
      2.
      bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten moeten dragen.
    
    
    
    Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 1 oktober 2010.