ECLI:NL:RBLEE:2011:BP9862, Rechtbank Leeuwarden, 23-03-2011, 346162 \ CV EXPL  11-738
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak/Kort geding: Omstandigheid dat werknemer tijdens ziekte in privé werkzaamheden verricht rechtvaardigt niet ontslag op staande voet.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 346162 \ CV EXPL  11-738
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 23 maart 2011
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. E.J. Bek,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      Bijlsma Shipyard B.V.,
      hierna te noemen: Bijlsma,
      gevestigd te Lemmer,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. M.M.C. van der Sanden.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.	[eiser] heeft Bijlsma in kort geding gedagvaard voor de zitting van 9 maart 2011 en toen op de in de dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	voor recht verklaart dat het gegeven ontslag op staande voet van 28 januari 2011 vernietigbaar is;
      II.	Bijlsma veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.400,- bruto per vier weken, te vermeerderen met de verhogingen waarop [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde wettelijke regels recht verkrijgt, verschuldigd als loon vanaf 29 januari 2011 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde komt;
      III.	Bijlsma veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub II. gevorderde bedragen;
      IV.	Bijlsma veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de sub II. en III. gevorderde bedragen, te rekenen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      V.	Bijlsma veroordeelt in de kosten van het geding.
    
    
    Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun gemachtigden gebruik hebben gemaakt van een pleitnota, en waarbij Bijlsma heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], onder veroordeling van [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. Van het verhandelde ter zitting zijn voorts aantekeningen gemaakt door de griffier.
    
    Partijen hebben producties overgelegd.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    Motivering
    
    
      De vaststaande feiten
      2.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    
    2.1.	[eiser], geboren op [datum], is met ingang van 2 april 2007 in dienst getreden van Bijlsma, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van Afbouwer, tegen een salaris van laatstelijk € 2.400,- bruto per periode van vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Voorafgaand aan onderhavig dienstverband is [eiser] met onderbrekingen tussen 1968 en 1985 werkzaam geweest voor rechtsvoorgangers van Bijlsma. Vanaf ongeveer 1985 is [eiser] onafgebroken in dienst geweest bij rechtsvoorgangers van Bijlsma.
    
    2.2.	Bijlsma heeft [eiser] en een aantal van diens collega's omstreeks begin 2011 een voorstel gedaan om te komen tot beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, dit in verband met de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming, 
    
    2.3.	[eiser] heeft zich op maandag 25 januari 2011 ziek gemeld bij Bijlsma, waarbij hij de ziekmelding heeft doorgegeven aan een als tekenaar werkzame collega. Bijlsma heeft de ziekmelding vervolgens doorgegeven aan haar arbo-dienst Capability, waarbij als ziektebeeld griep/verkoudheid is geregistreerd. 
    
    2.4.	[eiser] bewoonde ten tijde van zijn ziekmelding al enige jaren een bedrijfswoning op het terrein van Bijlsma. Bijlsma had [eiser] in december 2010 te kennen gegeven dat zij zelf weer over deze bedrijfswoning wilde kunnen beschikken. [eiser] heeft korte tijd later vervangende woonruimte gevonden. In verband daarmee heeft hij zich na zijn ziekmelding bezig gehouden met verhuizingswerkzaamheden. Mede met behulp van vrienden heeft [eiser]  in zijn periode van afwezigheid wegens ziekte bezittingen in dozen gepakt en deze dozen naar de nieuwe woning getransporteerd. 
    
    2.5.	In de dagen na de ziekmelding hebben Bijlsma, [eiser] en enige collega's ten kantore van Bijlsma diverse gesprekken gevoerd omtrent de voorgenomen ontslagen, als hiervoor sub 2.2. bedoeld.  
    
    2.6.	Bijlsma heeft [eiser] bij brief van 28 januari 2011 op staande voet ontslagen. In deze brief meldt Bijlsma onder meer:
    	
    "Op maandag 25 januari 2011 heb jij je ziek gemeld. De reden die je daarvoor opgaf was "griep/verkoudheid/duizeligheid/overgeven" en om die reden hebben wij niet onmiddellijk aanleiding gezien voor controle door de arbo-arts. Kort na die ziekmelding al nam een collega die toevallig langs je huis reed waar, dat je in je eigen woning aan het werk was met diverse werkzaamheden. Daarnaast ben je zes keer op kantoor geweest en woordvoerder van een aantal medewerkers en diverse malen buiten privé en werk naar de rechtswinkel. Toen wij daarvan hoorden hebben wij navraag gedaan of je je de daarop volgende dag had beter gemeld. Dat bleek niet het geval. Ook hebben wij gevraagd "je bent toch ziek?" Antwoord hierop was, ja ik ben ziek. Terwijl de hele week naar onze waarneming je bezig bent geweest in jouw huis met verhuisdozen in de weer. Met andere woorden waarom ben je niet gewoon bij je werkgever aan het werk. Ook vandaag had jij je nog niet beter gemeld. Wij hebben dit jou tijdens het telefoongesprek van vandaag voorgehouden en jij bevestigde dat je nog bent ziek gemeld maar niettemin in jouw huis aan het werk bent. Je gaf aan maandag aanstaande weer te zullen komen werken.
    
    Wij hebben jou daarop te verstaan gegeven dat een dergelijke houding voor ons onacceptabel is. Je hebt ons eenvoudigweg voorgelogen over je ziekte en op die wijze bewerkstelligd dat je zonder vrij te nemen en met behoud van loon (en dus op onze kosten), in jouw woning aan het werk kon. Het vertrouwen dat wij als werkgever in jou moeten kunnen stellen is daardoor onherstelbaar geschaad. Bovendien heb je met jouw handelwijze de uit hoofde van de arbeidsovereenkomst op jou rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd.
    
    
      Jouw handelen zoals hierboven omschreven levert op zichzelf reeds een dringende reden in de zin van de wet op en rechtvaardigt een ontslag op staande voet. Van Bijlsma Shipyard kan niet worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met jou te laten voortduren. 
      Die dringende reden bestaat temeer nu er in de afgelopen maanden al een aantal incidenten is geweest waarop wij jou hebben aangesproken.
      In meergenoemd telefoongesprek hebben wij jou om deze reden op staande voet ontslagen. Deze brief is de bevestiging van dat ontslag. Je arbeidsovereenkomst eindigt daardoor per direct. (…)"
    
    
    2.7.	Bij brief van 31 januari 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] namens hem geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon (tijdens ziekte). 
    
    2.8.	[eiser] heeft op 31 januari 2011 een consult bij zijn huisarts gehad, waarbij spanningsklachten zijn vastgesteld.
    
    2.9.	Bijlsma heeft op 10 februari 2011 bij UWV WERKbedrijf om toestemming verzocht - voor zover vereist - voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser].
    
    2.10.	 De bedrijfsarts heeft [eiser] op 8 maart 2011 op het spreekuur gezien. In de naar aanleiding daarvan door de bedrijfsarts opgestelde verzuimanalyse rapporteert de bedrijfsarts dat sprake is van cognitieve en fysieke beperkingen, welke arbeidsgerelateerd zijn. 
    
    
      Het standpunt van [eiser]
      3.	[eiser] betwist de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Allereerst stelt [eiser] in dat verband dat hij arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte was en is en dat hij Bijlsma niet heeft voorgelogen over zijn ziekte. Bij twijfel omtrent de arbeidsongeschiktheid van [eiser] had Bijlsma de bedrijfsarts dienen in te schakelen. Voorts bracht de omstandigheid dat [eiser] arbeidsongeschikt was niet met zich dat hij niets meer mocht doen. Tijdsbesteding van een werknemer tijdens ziekte gaat de werkgever in beginsel niet aan. Bovendien geldt dat als [eiser] zich niet aan zijn verplichtingen tijdens arbeidsongeschiktheid zou hebben gehouden - hetgeen hij overigens betwist - aan Bijlsma in dat verband de sanctie van opschorting van de loonbetaling ten dienste stond. Een ontslag op staande voet als sanctie is in een dergelijke situatie niet gerechtvaardigd. Het ontslag op staande voet is evenmin rechtsgeldig, omdat het niet onverwijld is gegeven. Gelet op het vorenstaande is Bijlsma volgens [eiser] gehouden tot doorbetaling van zijn loon vanaf de ontslagdatum.
    
    
    
      Het standpunt van Bijlsma
      4.	Bijlsma is van mening dat zij [eiser] op goede gronden op staande voet heeft ontslagen, nu [eiser] haar heeft voorgelogen omtrent zijn arbeidsongeschiktheid, hetgeen een dringende reden opleverde voor ontslag. Ondanks zijn ziekmelding ontplooide [eiser] tijdens zijn ziekte verhuisactiviteiten. Volgens Bijlsma was er echter geen sprake van ziekte, maar wilde [eiser], zonder daartoe vrije dagen voor te hoeven opnemen en met behoud van loon, kunnen verhuizen. Louter daarom heeft hij zich ziek gemeld. In feite wilde [eiser] dus op kosten van Bijlsma zijn verhuizing regelen. Hierdoor is het vertrouwen van [eiser] in Bijlsma op onherstelbare wijze beschadigd en kon van Bijlsma niet worden gevergd om het dienstverband met [eiser] nog langer te laten voortduren. Daarnaast was er sprake van bijkomende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigden. Dit betrof onder meer het feit dat [eiser], ondanks dat met hem uitdrukkelijk is overeengekomen dat hij toezicht zou houden op de werf lang niet altijd aanwezig is als dat nodig is en het feit dat [eiser] op kosten van Bijlsma zijn boot heeft laten kranen. Hierop is hij in december 2010 al door Bijlsma aangesproken. Deze omstandigheden waren geen zelfstandige redenen voor het ontslag op staande voet, maar hebben daarbij wel een rol gespeeld. Bijlsma is voorts van mening dat de verhuisactiviteiten van [eiser] diens herstel hebben belemmerd en/of vertraagd. Ten slotte betwist Bijlsma dat het ontslag op staande voet niet onverwijld zou zijn gegeven. Zij verzoekt in geval van toewijzing van de loonvordering van [eiser] om de gevorderde wettelijke verhoging, gelet op de financiële situatie van de onderneming, tot nihil te matigen. 
    
    
    
      De beoordeling van het geschil
      5.	Het spoedeisend belang bij de gevorderde loondoorbetaling is naar het oordeel van de kantonrechter gelegen in de aard van deze vordering; [eiser] is voor de voorziening in zijn levensonderhoud aangewezen op de inkomsten uit zijn dienstverband met Bijlsma. 
    
    
    6.	De gevorderde verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet d.d. 28 januari 2011 vernietigbaar is, dient te worden afgewezen. Een voorziening in kort geding kan geen verklaring voor recht inhouden, omdat daarmee de rechtstoestand tussen partijen wordt vastgesteld, welke voorziening naar haar aard niet voorlopig is (zie reeds HR 2 april 1976, NJ 1977, 361). 
    
    7.	Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Voorts is in artikel 7:678 lid 1 BW bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW worden beschouwd, zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    
    8.	 De kantonrechter overweegt in dat verband als volgt.
    
    9.	Vast staat dat [eiser] zich op 25 januari 2011 bij Bijlsma arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens ziekte. Wat de precieze aard van de ziekteklachten toen was, doet niet terzake, aangezien een werknemer niet gehouden is om zijn werkgever daaromtrent te informeren. Bijlsma stelt zich op het standpunt dat [eiser] helemaal niet arbeidsongeschikt was ten tijde van en na zijn ziekmelding, omdat hij tezelfdertijd met verhuisactiviteiten bezig was. Het is echter niet aan Bijlsma als werkgever om te oordelen omtrent het arbeids(on)geschikt zijn van [eiser]. Indien Bijlsma na de ziekmelding van mening was dat [eiser] niet arbeidsongeschikt was, had zij (onverwijld) haar arbo-dienst dienen in te schakelen voor een oordeel op dit punt. Gelet op het voorgaande kan het kernverwijt van Bijlsma aan het adres van [eiser] - dat zij door hem is voorgelogen omtrent diens arbeidsongeschiktheid - geen doel treffen. Overigens is het opvallend te noemen dat partijen in de eerste week van ziekte van [eiser] - ondanks zijn ziekte - ten kantore van Bijlsma gesprekken hebben gevoerd omtrent het ontslag van [eiser] en een aantal collega's. Indien Bijlsma twijfel had omtrent de ziekmelding van [eiser], dan had het toch alleszins voor de hand gelegen indien zij hem daar in deze gesprekken op had aangesproken, maar dat is gesteld noch gebleken. De door Bijlsma nog genoemde bijkomende omstandigheden voor het gegeven ontslag zijn, nu de hoofdreden voor dit ontslag op staande voet geen stand houdt, niet meer terzake doende en kunnen daarom verder onbesproken blijven. 
    
    10.	De kantonrechter overweegt voorts dat het enkele feit dat [eiser] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid verhuisactiviteiten ontplooide, onvoldoende grond oplevert voor een ontslag op staande voet. Hoe een arbeidsongeschikte werknemer zijn tijd besteedt, gaat zijn werkgever in beginsel niet aan. Dit laat onverlet dat bepaalde gedragingen van een werknemer kunnen leiden tot verlies van zijn aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte ex artikel 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loondoorbetalingsplicht door de werkgever op grond van het 6e lid van dit artikel (zie gerechtshof Leeuwarden 26 mei 2009, LJN: BI6879). 
    
    11.	Voor zover Bijlsma heeft betoogd dat [eiser] door de verhuisactiviteiten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, overweegt de kantonrechter het volgende. Een zieke werknemer dient steeds die dingen te doen of na te laten, die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kan worden. Het raadplegen van een arts kan daaronder vallen. In dat kader stelt de kantonrechter vast dat [eiser] zich al snel na zijn ziekmelding heeft gemeld bij zijn huisarts en een psycholoog. Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit kort geding ook niet aannemelijk geworden dat de verhuisactiviteiten van [eiser] diens genezing op enigerlei wijze hebben belemmerd of vertraagd. Maar ook al zou dat wel zo zijn, dan leidt zulks in beginsel slechts tot verlies van de aanspraak op loon van [eiser]. 
    
    12.	Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft zich gelet op vorenstaande in het onderhavige geval geen dringende reden voor het geven van ontslag op staande voet voorgedaan, zodat voorshands voldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag geen stand kan houden. Tegen die achtergrond is de vordering van [eiser] strekkende tot loon(door)betaling vanaf 29 januari 2011 tot datum einde dienstverband toewijsbaar.
    
    13.	Gelet op de omstandigheden van het geval acht de kantonrechter termen aanwezig om de verschuldigde wettelijke verhoging over het achterstallige loon te beperken tot 25%. In zoverre is de betreffende vordering toewijsbaar. Ten slotte is de gevorderde wettelijke rente als onbetwist toewijsbaar.
    
    14.	Bijlsma zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. 
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    veroordeelt Bijlsma tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.400,- bruto aan loon per periode van vier weken, te vermeerderen met de verhogingen waarop [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde wettelijke regels recht verkrijgt, vanaf 29 januari 2011 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband;
    
    veroordeelt Bijlsma tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ad 25% over het achterstallige loon;
    
    veroordeelt Bijlsma tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging, vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Bijlsma in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 161,80 aan verschotten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    c 119