ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ3035, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-04-2011, 200.069.520-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag op staande voet, alcoholmisbruik, persoonlijke omstandigheden, waarschuwing

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.069.520/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 257522 VV EXPL 10-60 
    
    arrest van 19 april 2011
    
    inzake
    
    
      Installatietechniek [appellant] B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.M.C. Wessels te Zwijndrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te Sliedrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.A. Uhlenbusch te Utrecht.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 27 juli 2010 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 
      11 oktober 2010 plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces verbaal opgemaakt. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met productie) twee grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
    In het dossier van [appellant] ontbreekt het proces verbaal van de op 11 oktober 2010 gehouden comparitie, alsmede de brief van Mr. Uhlenbusch (met producties) van 21 mei 2010 aan de kantonrechter. Voorts ontbreken in dit dossier de pagina’s 1, 3 en 5 van productie 1 overgelegd bij brief van 28 september 2010 van mr. Wessels. In het dossier van [geïntimeerde] ontbreken de stukken uit de voorwaardelijke ontbindingsprocedure. Over die stukken is ter comparitie van 11 oktober 2010 afgesproken dat [appellant] deze bij memorie van grieven in het geding zou brengen, indien zij daarop een beroep wenste te doen. De stukken zijn alstoen niet in het geding gebracht, zodat het hof er geen acht op zal slaan.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	In de overwegingen 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in kort geding (hierna: de voorzieningenrechter) vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat om het volgende.
    
    2.1.	[geïntimeerde] (geboren op 15 oktober 1958) is op 1 januari 1988 bij een rechtsvoorganger van [appellant] in dienst getreden. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van Service Technicus B tegen een brutosalaris van € 2.830,46 per maand inclusief vakantietoeslag.
    
    2.2.	In een verslag van een evaluatiegesprek met de toenmalige werkgever van [geïntimeerde] van 11 juni 2004 is de volgende opmerking geplaatst: “Heeft Mike een drankprobleem? John ruikt een dranklucht.” 
    
    2.3.	Op 14 augustus 2007 heeft de officier van justitie wegens het rijden onder invloed met meer dan 785 ug/l alcohol besloten het rijbewijs van [geïntimeerde] in te houden tot en met 5 juni 2008.
    
    2.4.	In een verslag van 21 augustus 2007 zijn namens de toenmalige werkgever van [geïntimeerde] de opmerkingen geplaatst: “Mike is overspannnen en ‘was ’alcoholverslaafd […] achter het stuur met alcohol op […] 10 maanden rijontzegging!!”. 
    
    2.5.	Als gevolg van persoonlijke en psychische problemen is [geïntimeerde] van februari 2008 tot en met juni 2009 arbeidsongeschikt geweest. In 2008 heeft [geïntimeerde] zich vrijwillig laten opnemen in het Boumanhuis te Dordrecht waar hij onder andere voor zijn alcoholprobleem is behandeld. [appellant] was hiervan op de hoogte. In 2009 is [geïntimeerde] een keer aangesproken op het feit dat hij tijdens zijn werktijd naar alcohol rook.
    
    2.6.	Op 16 februari 2010 is door een opdrachtgever van [appellant] melding gemaakt van het feit dat [geïntimeerde] rond 10.00 uur alcoholhoudende drank had genuttigd. Naar aanleiding van deze melding hebben twee leidinggevenden van [appellant], de heren Van Bommel en Visser, direct ter plaatse een controle uitgevoerd. Geconstateerd is dat [geïntimeerde] naar alcohol rook en dat hij rode wijn bij zich had. [geïntimeerde] is vervolgens op staande voet ontslagen.
    
    2.7.	Het ontslag is door [appellant] bij brief van 16 en 17 februari 2010 aan [geïntimeerde] bevestigd. De ontslagreden is als volgt in die brieven vermeld:
    
    “Hierbij bevestigen wij u dat wij u op dinsdag 16 februari 2010 op staande voet hebben ontslagen. De reden voor dit ontslag op staande voet is, dat u alcohol houdende drank genuttigd heeft tijdens het verrichten van uw werkzaamheden. Tevens hebben wij geconstateerd dat u alcoholhoudende drank bij u had. Het zal u duidelijk zijn dat dit voor ons onacceptabel is.”
    
    2.8.	De heer C. van der Ent, werkzaam bij de sub 2.6 bedoelde opdrachtgever van [appellant], heeft op 21 mei 2010 een schriftelijke verklaring opgesteld, die onder meer als volgt luidt:
    
    “[…]
    
    
      ?	op 16 februari 2010 was de heer M. van Harmelen als medewerker van de [appellant] Groep aanwezig in onze locatie de Sterrenlanden te Dordrecht voor het verrichten van electrotechnische werkzaamheden.
      ?	tijdens deze werkzaamheden heb ik gezien dat hij een fles uit zijn tas haalde en daar vervolgens een slok uit dronk.
      ?	omdat deze handeling mij enigszins bevreemdde heb ik deze fles geopend en eraan geroken en daarbij een sterke alcoholgeur vastgesteld. […]”
    
    
    2.9.	In artikel 39 van het personeelshandboek van [appellant] is vermeld: “Alcoholmisbruik en druggebruik worden binnen de onderneming onaanvaardbaar geacht.”
    
    2.10.	Bij brief van 19 februari 2010 heeft [geïntimeerde] de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden.
    
    2.11.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat [appellant] wordt veroordeeld bij kort geding vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      -	[geïntimeerde] weder te werk te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      -	tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 12.512,62 ter zake van loon vanaf 16 februari 2010 tot 22 mei 2010 inclusief de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf 26 mei 2010 tot de dag der algehele voldoening;
      -	tot betaling aan [geïntimeerde] het loon van € 2.419,20 per periode vanaf 
      24 mei 2010 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      -	tot betaling aan [geïntimeerde] van € 952,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
      -	in de kosten van de procedure.
    
    
    
      2.12.	De rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht heeft bij beschikking van 
      4 juni 2010 op (voorwaardelijk) verzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) ontbonden per 15 juni 2010, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 47.500,--. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om genoemd verzoek in te trekken.
    
    
    2.13.	De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 14 juni 2010 [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen (i) het loon (€ 2.830,46 bruto per maand inclusief vakantietoeslag) berekend over de periode van 16 februari 2010 tot 22 mei 2010, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 26 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, (ii) het loon (€ 2.830,46 bruto per maand inclusief vakantietoeslag) berekend over de periode van 24 mei 2010 tot 15 juni 2010, (iii) [appellant] in de proceskosten veroordeeld, en (iv) het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    3.	In hoger beroep vordert [appellant] (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog niet ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde], althans afwijzing van zijn vorderingen,  (iii) terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, verhoogd met rente, (iv) een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.  
    
    4.	De grieven richten zich tegen het oordeel dat het aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    5.	[appellant] stelt dat [geïntimeerde] op 16 februari 2010 alcohol heeft genuttigd tijdens het werk bij een opdrachtgever. [geïntimeerde] werkt met electriciteit. Het nuttigen van alcohol kan ernstige gevolgen hebben omdat daardoor een grotere kans bestaat op fouten, gevaar voor collega’s en projecten, materiële schade en imagoschade van [appellant]. Zij kan daarom niet anders dan tegen het nuttigen van alcohol streng op te treden. [geïntimeerde] was volledig bekend met de gevaren van (het werken met) alcohol. Hij is daar diverse malen voor gewaarschuwd. Gezien het “alcoholverleden” van [geïntimeerde] was het hem zonder meer duidelijk dat zijn gedrag niet getolereerd zou worden. [geïntimeerde] besefte zich, althans moest zich beseffen, dat het nuttigen van alcohol onder werktijd direct zou leiden tot ontslag op staande voet, aldus nog steeds [appellant].
    
    6.	[geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Ten aanzien van het gebeurde op 16 februari 2010, en de sub 2.8 geciteerde verklaring van Van der Ent, voert hij aan dat hij alstoen in zijn gereedschapskist twee zogenaamde spa-blauwflesjes, naast zijn lunch, had opgeborgen. In het ene flesje zat wijn, die daarin door hem was overgegoten. In het andere flesje zat water. Gedurende zijn werkzaamheden drinkt [geïntimeerde] veel water. Van der Ent zal hebben gezien dat [geïntimeerde] uit een flesje dronk, waarop hij vervolgens in de persoonlijke bezittingen van [geïntimeerde] heeft gezocht en het flesje wijn heeft gevonden. Hieruit heeft Van der Ent opgemaakt dat [geïntimeerde] alcoholhoudende drank heeft genuttigd. [geïntimeerde] betwist dat hij die dag alcoholhoudende drank had genuttigd gedurende of direct voorafgaand aan het verrichten van zijn werkzaamheden. Het was de bedoeling van [geïntimeerde] om de wijn ter ontspanning te nuttigen gedurende de terugreis met het openbaar vervoer van zijn werk naar huis, aldus nog steeds [geïntimeerde].
    
    7.	Het hof overweegt als volgt.
    
    8.	Het hof stelt voorop dat de te beantwoorden vraag is of aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat er sprake is van een rechtsgeldig op grond van een dringende reden gegeven ontslag op staande voet. Tussen partijen is niet in debat dat het ontslag onverwijld is gegeven, zodat het hof daarvan uit zal gaan. De beoordeling richt zich derhalve op de rechtsgeldigheid van de dringende reden.
    
    9.	De dringende reden kent blijkens de sub 2.7 geciteerde ontslagbrieven twee elementen: (i) het nuttigen van alcoholhoudende drank tijdens het verrichten van de werkzaamheden en (ii) het bij zich hebben van alcoholhoudende drank.  Ten processe is niet aangevoerd dat reeds het enkele bij zich hebben van alcoholhoudende drank, waarvan niet in geschil is dat het zich feitelijk heeft voorgedaan, een dringende reden is. De beoordeling spitst zich toe op de vraag of het sub (i) genoemde, al dan niet in samenhang met het sub (ii) genoemde, een dringende reden is.
    
    10.	Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, ook niet als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [geïntimeerde] op 16 februari 2010 alcohol heeft genuttigd tijdens de werkzaamheden. Het hof baseert dit oordeel op de volgende redenen, in onderling verband en samenhang bezien. 
    
    10.1.	Het hof stelt voorop dat een ontslag op staande voet een uiterst en zwaar middel (“ultimum remedium”) is met ernstige consequenties voor de werknemer, onder meer in de inkomstensfeer. Een goed werkgever dient zich daarvan bewust te zijn en daar ook naar te handelen. 
    
    10.2.	Volgens artikel 39 van het personeelshandboek van [appellant] (zie sub 2.9) wordt niet het enkele nuttigen van alcohol, maar (slechts) alcoholmisbruik onaanvaardbaar geacht. 
    
    10.3.	Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] meer dan één slok uit het flesje heeft genomen. [appellant] heeft niet aangevoerd dat [geïntimeerde] dronken was, althans zodanig beneveld was dat hij zijn werk niet goed, of niet zonder gevaar voor ongelukken of schade, kon verrichten. De waarneming van Van der Ent, indien juist, wijst ook niet in die richting. 
    
    10.4.	Ondanks dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat er, vanwege het soort werk van [geïntimeerde], een gevaarlijke situatie kan ontstaan bij het gebruik van alcohol, is niet gesteld of gebleken dat er op 16 februari 2010 daadwerkelijk een gevaarlijke situatie of materiële schade is ontstaan. 
    
    10.5.	Wel acht het hof denkbaar dat de (betwiste) alcoholconsumptie tot (enige) imagoschade voor [appellant] heeft geleid bij de betreffende opdrachtgever. Of dat daadwerkelijk zo is, is in dit geding niet vast komen te staan. [appellant] heeft dat ook niet onderbouwd.
    
    10.6.	Niet is gebleken dat [geïntimeerde] er voor is gewaarschuwd dat het nuttigen van alcohol tijdens het verrichten van de werkzaamheden, laat staan het enkele nemen van één slok wijn uit een spa-blauwflesje, direct tot een ontslag op staande voet zou leiden. Een schriftelijke waarschuwing met die strekking is niet gegeven. Dat een dergelijke waarschuwing mondeling is gegeven is evenmin gebleken. Door [appellant] is onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat [geïntimeerde] op een ontslag op staande voet bedacht had moeten zijn. Dat [geïntimeerde] bekend was met het gegeven dat “alcoholmisbruik” in de onderneming van [appellant] niet zou worden getolereerd werpt geen ander licht op de zaak. Van een zodanig misbruik is, in het licht wat daarover sub 10.2 is geoordeeld, geen sprake bij het nemen van één slok wijn. De bekendheid met het niet tolereren van alcoholmisbruik is niet gelijk te stellen aan bekendheid met het direct geven van ontslag op staande voet in zo’n geval. Ook de bekendheid met de gevaren van alcohol, onder meer vanwege een “alcoholverleden”, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
      10.7.	Van belang is voorts dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag ruim 22 jaren zonder noemenswaardige incidenten voor (de rechtsvoorgangers van) [appellant] heeft gewerkt. Mede tegen die achtergrond had [appellant] aan [geïntimeerde] op 
      16 februari 2010 een laatste waarschuwing dienen te geven in plaats van een ontslag op staande voet.
    
    
    11.	Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van dat vonnis heeft betaald, zullen worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht van 14 juni 2010;
      -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 263,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en 
      J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.