ECLI:NL:GHARL:2021:11253, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-12-2021, 200.254.943/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artt. 4:67 letter d, 7:186 en 7:175 lid 1 BW; schending legitieme portie erfenis vader. 
        Voortzetting van boerenbedrijf door zoon. Broers (legitimarissen) doen beroep op inkorting van giften wegens (oogmerk van) bevoordeling bij de afwikkeling van de maatschap tussen vader en hun broer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.943/02
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 179551 
    
    
    
    
      
        arrest van 7 december 2021 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      wonende te [woonplaats1]
      appellant in het principaal hoger beroep
      geïntimeerde in het incidenteel hoge beroep
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. J . H. van Vliet
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      wonende te [woonplaats2]
      
        2. [geïntimeerde2] 
      
      wonende te [woonplaats3] 
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep
      appellanten in het incidenteel hoger beroep
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie hierna te noemen: 
      
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
      
      advocaat: mr. W.S.Santema
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 25 februari 2020 heeft op 28 september 2020 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Verder hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op 10 augustus 2021 een akte nadere uitlating genomen. Het hof gaat ervan uit dat de memorie van antwoord en het incidenteel hoger beroep mede zijn ingediend door [geïntimeerde2] . 
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellant] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn broers. Hun ouders waren in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd. Hun moeder is in 2013 overleden. Zij heeft in haar testament [appellant] onterfd, haar man en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot erfgenamen benoemd en de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW van toepassing verklaard. Hun vader is in 2014 overleden. Hij heeft in zijn testament [appellant] onterfd en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als zijn enige erfgenamen achtergelaten. [appellant] heeft afstand gedaan van zijn recht aanspraak te maken op zijn legitieme portie in de nalatenschappen van zijn ouders.
      
    
    
      2.2
       Vader en [appellant] zijn met ingang van 1 mei 1989 een overeenkomst van maatschap aangegaan met als doel het uitoefenen van een akkerbouwbedrijf in [woonplaats1] . Zij hebben die overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte van 15 juli 1991. Vader heeft in die maatschap het door hem uitgeoefende akkerbouwbedrijf ingebracht en het gebruik en genot van het onroerend goed (o.a. percelen landbouwgrond) en de pachtrechten die hij destijds had. In november 1998 en 2004 hebben vader en [appellant] de maatschapsovereenkomsten op onderdelen gewijzigd en de inbreng in gebruik en genot van de bedrijfsgebouwen en landerijen vervangen door een pachtovereenkomst. 
      
    
    
      2.3
      De maatschap is op 1 mei 2010 ontbonden. [appellant] heeft het landbouwbedrijf voortgezet. Vader en [appellant] hebben in een notariële akte van 30 december 2010 alle activa van de maatschap aan [appellant] toegedeeld onder de verplichting alle schulden van de maatschap over te nemen. Verder heeft vader in die akte alle registergoederen die behoren tot het akkerbouwbedrijf (erfperceel met opstallen aan de [adres] 54 in [woonplaats1] , de woning aan de [adres] 52a in [woonplaats1] (hierna: de woning) en percelen cultuurgrond en landbouwgrond) aan [appellant] verkocht en overgedragen. Vader heeft ook de aandelen Avebe, het bietenquotum en de toeslagrechten aan [appellant] verkocht en overgedragen. De overnamesom die [appellant] aan vader moest betalen voor deze toedeling en koop was € 1.490.387; de koopsom voor de woning was € 215.000. [appellant] moest in totaal aan zijn vader € 1.705.387 betalen. Vader heeft om niet afstand gedaan van zijn recht op het bedrag van € 1.490.387 en op een deel van de koopsom voor de woning (€ 100.000); vader en [appellant] spreken in de notariële akte over ‘afstanddoening om niet (schenking)’. Vader en [appellant] hebben de verplichting van [appellant] om het resterende deel van de koopsom van de woning van € 115.000 te betalen omgezet in een schuld uit geldlening; vader en [appellant] spreken in de akte van afstand doen om baat tegen een schuldigerkenning uit geldlening. Vader heeft deze schuld uit geldlening op 5 januari 2011 aan [appellant] kwijtgescholden.
      
    
    
      2.4
      Het saldo van de nalatenschap van vader bedroeg € 99.207. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben als erfgenamen van vader ieder een bedrag van € 49.603,50 ontvangen. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben tijdig aanspraak gemaakt op de legitieme portie in de nalatenschap van hun vader. Zij stellen dat hun legitieme portie is geschonden door giften van vader aan [appellant] . Het betreft de volgende giften:
      
        
          de kwijtschelding van de overnamesom van € 1.490.387;
        
        
          de kwijtschelding van de koopsom voor de woning van € 215.000 (in twee fasen);
        
        
          de overname door [appellant] van de landbouwgronden tegen de waarde in verpachte staat (een gift van € 1.160.803);
        
        
          het kosteloos gebruik door [appellant] van de woning in de periode van 1 oktober 1993 tot en met 30 december 2010 (gift van € 137.600);
        
        
          de verkrijging om niet door [appellant] van toeslagrechten van vader (een gift van € 126.243,87);
        
        
          de uitkering op aandelen Avebe van vader aan [appellant] over het teeltjaar 2009 (gift van € 50.039,67).
        
      
      
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] willen dat [appellant]  aan ieder van hen daarom € 478.075,40 vergoedt (inkorting van giften). Zij hebben bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld deze bedragen aan hen te betalen. Ook [appellant] heeft vorderingen ingesteld (die in hoger beroep niet langer aan de orde zijn). De rechtbank heeft geoordeeld dat de giften onder a. en b. in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de legitieme portie en dat bij de handelingen genoemd onder c-f geen sprake is van giften. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voor een deel toegewezen en [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ieder een bedrag van € 199.224,83 te betalen (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 oktober 2017). Verder zijn de vorderingen, ook die van [appellant] , afgewezen. De bedoeling van het (principaal) hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen; de bedoeling van het (incidenteel) hoger beroep van [geïntimeerde1] is dat [appellant] aan hem en [geïntimeerde2] ieder € 461.625,16 moet vergoeden. Dat is een hoger bedrag dan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de procedure bij de rechtbank vergoed wilden hebben. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof moet beoordelen:
      
        
          of sprake is van giften van vader aan [appellant] ;
        
        
          of die giften moeten worden ingekort; en 
        
        
          welk bedrag [appellant] vanwege die inkorting aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] moet vergoeden. 
        
      
      Inkorting van een gift is de vaststelling dat een begiftigde (hier: [appellant] ) de waarde van een gift geheel of voor een deel moet vergoeden aan een legitimaris wiens legitieme portie is geschonden door die gift. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn legitimarissen. Zij hebben in de dagvaarding in de procedure bij de rechtbank tijdig (binnen vijf jaar na het overlijden van vader) aanspraak gemaakt op hun legitieme portie. 
      
    
    
      3.2
      Bij de berekening van de legitieme portie worden de giften die een erflater aan een kind heeft gedaan in aanmerking genomen (artikel 4:67 letter d BW), ook als dat kind is onterfd en zelf geen aanspraak maakt op zijn legitieme portie. Het is voor giften aan een kind niet nodig dat die giften kennelijk zijn gedaan en aanvaard met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. [geïntimeerde1] maakt daartegen terecht bezwaar. Grief 1 van [geïntimeerde1] in het incidenteel hoger beroep slaagt dan ook wat dit punt betreft.  
      
    
    
      3.3
      De giften die vader heeft gedaan, worden geheel aan hem toegerekend, ook al was hij getrouwd in gemeenschap van goederen. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan. [appellant] maakt daartegen vergeefs bezwaar. Zijn eerste grief houdt in dat de giften voor de helft aan (de nalatenschap van) moeder moeten worden toegerekend, omdat zij ten laste zijn gekomen van de huwelijksgemeenschap van vader en moeder. Die grief faalt. Moeder heeft aan vader in de notariële akte van 30 december 2010 toestemming op voet van artikel 1:88 BW gegeven voor alle rechtshandelingen van vader in die akte, dus ook voor de kwijtschelding van de overnamesom en de koopsom van de woning voor een deel van € 100.000. Die toestemming maakt haar niet tot schenker, maar bevestigt juist dat de schenkingen alleen door vader zijn gedaan. 
    
    
      3.4
      Een gift is iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (artikel 7:186 lid 2 BW). Schenking is de overeenkomst om niet die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen, de andere partij, de begiftigde, verrijkt (artikel 7:175 lid 1 BW). Gift is het ruimere begrip dat ook schenkingen omvat. Het hof zal hierna ook bij giften spreken van schenker en begiftigde. Voor een gift is nodig (1) een verrijking van de begiftigde (2) een verarming van de schenker (‘ten koste van eigen vermogen’) en (3) een bevoordelingsbedoeling (handeling of overeenkomst ‘die ertoe strekt’). Het gaat erom dat de schenker zich niet alleen bewust is van de bevoordeling, maar ook de wil tot bevoordelen heeft. Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. De legitimaris die een gift wil inkorten, heeft de bewijslast voor het bestaan van die gift (artikel 150 Rv). De rechter kan verder aan de omstandigheden van het geval een vermoeden ontlenen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.
      
      
        
          de kwijtschelding van de overnamesom van € 1.490.387
        
      
      
    
    
      3.5
      Is de kwijtschelding van de overnamesom van € 1.490.387 een schenking? 
      
    
    
      3.6
      In de notariële akte van 30 december 2010 verklaren vader en [appellant] met zoveel woorden:
      
      
        
          “het resterende gedeelte van de overnamesom, ten belope van (..) € 1.490.387,00, is door koper (hof: [appellant] ) voldaan doordat verkoper (hof: vader) bij deze verklaarde afstand te doen om niet van zijn recht om dit resterende gedeelte van de overnamesom van de koper te ontvangen, welke afstanddoening om niet (schenking) ten bedrage van (..) 
        
        
          € 1.490.387,00 koper verklaarde te aanvaarden.”
        
      
      
      
        Verder verklaren zij in deze akte:
      
      
      
        
          “BEDRIJFSOPVOLGINGSFACILITEIT
        
        
          In verband met de bij deze akte door de comparant 2 (hof: [appellant] ) ontvangen schenking, zoals hiervoor opgenomen onder OVERNAMESOM, BETALING, KWIJTING onder 2 letter d. en tevens in verband met de door de comparant 2 naar de letter van de Successiewet 1956 ontvangen gift doordat de door partijen overeengekomen overnamesom is gebaseerd op de voortzettingswaarde van onderneming van de maatschap en het door de comparant 2 van de comparant 1 gekochte buitenvennootschappelijke bedrijfsvermogen, verklaarde de comparant 2 dat hij een beroep zal doen op de artikelen 35b tot en met 35f van de Successiewet 1956 (de bedrijfsopvolgingsfaciliteit) in de naar aanleiding van deze akte nog op te maken en in te dienen aangifte schenkbelasting.”
        
      
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] betwist dat sprake is van een schenking. Hij voert aan dat hij wel is verrijkt ten koste van het vermogen van vader, maar dat de bevoordelingsbedoeling ontbreekt. [appellant] licht dat als volgt toe. Uit de maatschapsakte blijkt dat vader en [appellant] het voor [appellant] mogelijk wilden maken het akkerbouwbedrijf dat al twee generaties in de familie was over te nemen en zodoende de continuïteit daarvan te waarborgen, niet alleen voor [appellant] (derde generatie), maar ook voor de zoon van [appellant] (vierde generatie). Vader en [appellant] hebben zich laten adviseren over de te hanteren overnameprijs. Hierbij is de financieringsruimte na de beoogde overname tot uitgangspunt genomen, zodat [appellant] het bedrijf nog juist lonend kon voortzetten. Die financieringsruimte was nihil; [appellant] was niet in staat de overnamesom of een deel daarvan te financieren. De kwijtschelding van de overnamesom leidt daarom niet tot een bij de afwikkeling van de nalatenschap van vader in aanmerking te nemen bevoordeling. De bevoordelingsbedoeling ontbreekt. [appellant] merkt nog op dat hij en vader een meerwaardeverrekening hebben afgesproken voor het geval dat [appellant] goederen die tot het akkerbouwbedrijf behoren en die aan hem zijn toegedeeld of die hij heeft gekocht binnen 10 jaar na de overname zal vervreemden. Het betoog van [appellant] komt in de kern erop neer dat vader en hij de bedrijfsoverdracht met inbegrip van de overnamesom van € 1.490.387 fiscaalrechtelijk vorm hebben gegeven met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Civielrechtelijk hebben zij het bedrijf overeenkomstig hun bedoeling overgedragen tegen een nog juist lonende exploitatie - dat is een overnamesom die nihil is door de kwijtscheldingen. De kwijtscheldingen zijn onderdeel van de vormgeving van de bedrijfsoverdracht en hebben plaatsgevonden vanwege het ontbreken van financieringscapaciteit. 
      
    
    
      3.8
      Uit het gebruik van de woorden schenking en gift in de notariële akte van 30 december 2010 leidt het hof echter af dat vader en [appellant] ook echt een schenking bedoelden. Aan alle voorwaarden voor een schenking (verrijking, verarming en bevoordelingsbedoeling) is ook voldaan. [appellant] heeft ook aangifte gedaan van die schenking voor het schenkingsrecht en heeft daarbij een beroep gedaan op de genoemde bedrijfsopvolgingsfaciliteit. In de aangifte heeft hij overigens als waarde van de schenking niet € 1.490.387, maar € 1.475.513 opgegeven. Het zal zeker zo zijn dat vader en [appellant] voor ogen stond dat [appellant] het bedrijf tegen een nog juist lonende exploitatie kon overnemen en dat [appellant] niet in staat was enige overnamesom te betalen. Een middel om dat doel te bereiken was de kwijtschelding van de overnamesom, of om het in de woorden van [appellant] zelf te zeggen: “De kwijtscheldingen zijn onderdeel van de vormgeving van de bedrijfsoverdracht, en hebben plaatsgevonden vanwege het ontbreken van financieringscapaciteit.” Dat alles maakt nog niet dat aan de kwijtschelding het karakter van een schenking ontbreekt en dat vader zich niet bewust was van de bevoordeling van [appellant] . In tegendeel, hij wilde die bevoordeling ook, juist met het oog op een voortzetting van het akkerbouwbedrijf tegen een nog lonende exploitatie. 
      
    
    
      3.9
      Het hof is dan ook van oordeel dat vaststaat dat de kwijtschelding door vader van de overnamesom aan [appellant] een schenking is. [appellant] heeft dat onvoldoende betwist. Wat [appellant]  aanvoert. bevestigt dat juist. [appellant] wijst er immers op dat het nodig was de overnamesom kwijt te schelden, omdat hij deze niet kon betalen. Daarmee onderstreept hij juist dat vader de bedoeling had hem te bevoordelen. 
      
      
        
          de kwijtschelding van de koopsom voor de woning van € 215.000 (in twee fasen);
        
      
      
    
    
      3.10
      Is de kwijtschelding van de koopsom voor de woning van € 215.000 een schenking? 
      
    
    
      3.11
      In de notariële akte van 30 december 2010 verklaren vader en [appellant] met zoveel woorden:
      
      
        
          “voor het resterende bedrag groot eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00), verklaarde verkoper bij deze afstand om niet te doen van zijn recht gemeld resterend gedeelte van de 
        
      
      
      
        
          
          koopprijs voor genoemde woning van koper te ontvangen, welke afstanddoening om niet (schenking) ten bedrage van eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00), koper verklaarde te aanvaarden;”
        
      
      
      
        Verder staat vast dat de verplichting van [appellant] het andere deel van de koopsom voor de woning van € 115.000 te betalen is omgezet in een schuld uit geldlening en dat vader die schuld op 5 januari 2011 aan [appellant] heeft kwijtgescholden. De verklaring luidt:
      
      
      
        
          “4.1 De schenking is als volgt gedaan:
        
        
          door volledige kwijtschelding van de schuld welke begiftigde had aan schenkers wegens de overdracht van de woning staande en gelegen aan cie [adres] 52a te (...) [woonplaats1] zoals vastgelegd in de akte van levering d. d. 30 december 2010 (... ).
        
      
    
    
      4.2
      
        
          De totale waarde van de schenking op schenkingsdatum bedroeg:
        
        
          Euro 115.000.”
        
      
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] betwist dat sprake is van een schenking. Hij voert aan dat de woning tot het bedrijfsvermogen behoorde en dat de kwijtschelding van de koopsom geen schenking was, omdat de bevoordelingsbedoeling ontbrak. [appellant] betoogt dat voor de bedrijfswoning hetzelfde geldt als voor de overname van het bedrijf (rov. 3.7). 
      
    
    
      3.13
      Uit het gebruik van de woorden schenking in de notariële akte van 30 december 2010 en de schenkingsverklaring van 5 januari 2011 leidt het hof (ook voor de woning) af dat vader en [appellant] ook echt een schenking bedoelden en dat dan ook aan alle voorwaarden voor een schenking (verrijking, verarming en bevoordelingsbedoeling) is voldaan. Het hof is dan ook van oordeel dat vaststaat dat ook de kwijtschelding door vader van de koopsom voor de woning aan [appellant] een schenking is. [appellant] heeft dat onvoldoende betwist. [appellant] heeft voor de woning hetzelfde aangevoerd als voor de overname van het bedrijfsvermogen. Op dit punt geldt wat het hof in 3.9 heeft overwogen voor de kwijtschelding van de overnamesom.  
      
      
        
          de overname door [appellant] van de landbouwgronden tegen de waarde in verpachte staat (een gift van € 1.160.803);
        
      
      
    
    
      3.14
      In 2004 hebben vader als verpachter enerzijds en vader en [appellant] samen als pachter anderzijds een pachtovereenkomst gesloten. In die overeenkomst zijn 5 percelen landbouwgrond met een totale grootte van 67.20.65 hectare verpacht voor een periode van 12 jaar en een pachtprijs van € 23.600 per jaar. In 2004 hebben vader en [appellant] , omdat zij het wenselijk achtten de tussen hen bestaande rechtsverhouding te actualiseren, de rechten en plichten over en weer in een nieuwe maatschapsovereenkomst vastgelegd. Zij hebben onder andere het volgende vastgelegd:
      
        
          Vader brengt in de maatschap de vruchten en inkomsten van het recht van pacht in.
        
        
          De maat die gebruik maakt van een recht op voortzetting van de onderneming van de maatschap heeft recht op overname of toedeling van de goederen die tot de maatschap behoren en de goederen die door de uittredende maat aan de maatschap zijn verpacht.
        
        
          De over te nemen of toe te delen goederen worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening naar de feitelijke toestand en op het tijdstip van het einde van de maatschap. 
        
      
      
    
    
      3.15
      Volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is het samenstel van deze rechtshandelingen (verpachten percelen grond en het overeenkomen van een overnamebeding van deze percelen) een gift van vader aan [appellant] . [appellant] is ten koste van vader verrijkt. Dat was voor vader kenbaar, zodat ook sprake is van een bevoordelingsbedoeling. De omvang van die gift is € 1.160.803. Dat is het verschil tussen de waarde van deze percelen in verpachte staat van € 1.160.800 en de vrije waarde van die grond van € 2.321.603. [appellant] betwist dat sprake is van een gift. Hij bestrijdt uitdrukkelijk dat het vader erom ging [appellant] te bevoordelen. Vaders uitgangspunt was evident om het bedrijf aan [appellant] over te dragen op zodanige wijze en onder zodanige voorwaarden dat dit bedrijf op rendabele wijze kon worden voortgezet. Van enige wil om [appellant] strikt financieel te bevoordelen was ook uit dien hoofde geen sprake.
      
    
    
      3.16
      In de verpachting van de percelen landbouwgrond aan de maatschap en het overnamebeding in de maatschapsovereenkomst kan een gift besloten liggen. Daarvoor is wel nodig dat deze handelingen leiden tot een verrijking van [appellant] ten koste van vader en dat vader niet alleen zich bewust was van deze bevoordeling maar deze bevoordeling ook wilde (bevoordelingsbedoeling). Volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] was vader zich bewust van de bevoordeling. Zij stellen: “Vanwege de evident kenbare financiële gevolgen voor vader ten gevolge van het aangaan van het nieuwe maatschapscontract in combinatie met het verpachten van het land —ten opzichte van het ongewijzigd laten van de bestaande afspraken — vloeit voort dat het voor vader kenbaar moet zijn geweest dat hij daardoor zou verarmen waarmee ook de schenkingsbedoeling objectief komt vast te staan.” 
      
    
    
      3.17
      Het hof is van oordeel dat deze handelingen [appellant] hebben verrijkt ten koste van het vermogen van vader, maar dat niet vaststaat dat vader een bevoordelingsbedoeling had. De enkele kenbaarheid van de bevoordeling is als gezegd niet voldoende voor het bestaan van een bevoordelingsbedoeling. Daarvoor is ook nog nodig dat vader de bevoordeling wilde. Dat stellen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet. Het hof heeft ook geen aanleiding aan de omstandigheden van het geval een vermoeden te ontlenen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. De reden daarvoor is dat [appellant] onweersproken heeft gezegd dat vader [appellant] niet financieel wilde bevoordelen door de verpachting en de afspraak over het overnamebeding, maar goede voorwaarden wilde scheppen voor een rendabele voortzetting van het akkerbouwbedrijf door [appellant] . Het hof oordeelt dan ook dat in die handelingen geen gift is besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.
      
      
        
          kosteloos gebruik door [appellant] van de woning in de periode van 1 oktober 1993 tot en met 
          
          30 december 2010 (gift van € 137.600);
        
      
      
    
    
      3.18
      
        [appellant] heeft (met zijn gezin) van oktober 1993 tot en met 30 december 2010 de woning aan de [adres] 52a in [woonplaats1] die eigendom was van vader gebruikt. Vader en [appellant] hebben geen huurovereenkomst gesloten ten aanzien van de woning of een vergoeding afgesproken. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] stellen dat sprake is van een gift. [appellant] is volgens hen ten koste van het vermogen vader verrijkt doordat hij de woning in gebruik had, zonder daarvoor huur of een vergoeding te betalen, terwijl vader is verarmd doordat hij geen rendement over zijn bezit ontving. Daarmee is volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ook de bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid) van vader gegeven. [appellant] betwist dat hier sprake is geweest van een gift omdat een bevoordelingsbedoeling ontbreekt. Het was helemaal niet de 
      
      
      
      
        intentie van vader om [appellant] hiermee te 'bevoordelen'; het was onderdeel van de reguliere bedrijfsvoering in de maatschap. [appellant] boerde te [adres] en woonde daar vanzelfsprekend ook. [appellant] diende ieder uur van de week (24/7) paraat te zijn voor het bedrijf en de dieren. 
      
      
    
    
      3.19
      Het hof laat in het midden of het niet bedingen van huur of een woonvergoeding een gift kan zijn. Als dat al mogelijk is, en ook sprake is van een verrijking van [appellant] ten koste van het vermogen van vader, dan staat daarmee nog niet vast dat ook sprake is van een gift. Daarvoor is ook nodig dat vaststaat dat vader een bevoordelingsbedoeling had. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] leiden die bevoordelingsbedoeling af uit de verrijking en verarming. Het hof volgt hen daarin niet. De reden daarvoor is dat [appellant] uitdrukkelijk betwist dat vader de intentie had hem te bevoordelen en dat ook toelicht. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben geen voldoende specifiek en relevant aanbod gedaan te bewijzen dat vader een bevoordelingsbedoeling had. Het hof oordeelt dan ook dat in het kosteloos gebruik van de woning geen gift is besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.
      
      
        
          de verkrijging door [appellant] van toeslagrechten (een gift van € 126.243,87);
        
      
      
    
    
      3.20
      
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] stellen dat vader of de maatschap voor het jaar 2009 toeslagrechten had met een totaal van € 57.383,58. Deze rechten zijn om niet overgedragen of toegedeeld aan [appellant] , zodat sprake is van een gift waarvan de omvang kan worden bepaald op (€ 57.383,58 maal 2,2 =) €126.243,87 in geval van overname en € 63.121,93 bij toedeling. [geïntimeerde1] biedt aan die waarde te bewijzen. [appellant] betwist dat sprake is van een gift. Volgens hem hangen toeslagrechten onlosmakelijk samen met de bedrijfsvoering en gaan deze bij een bedrijfsoverdracht in de landbouw doorgaans over tegen de boekwaarde, die
        veelal nihil is. 
      
      
    
    
      3.21
      Het hof is van oordeel dat niet vaststaat dat in de toedeling of overname van de toeslagrechten een gift ligt besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben die stelling onvoldoende geconcretiseerd. Zij wijzen wel op de elementen van verrijking en verarming, maar stellen niet dat vader een bevoordelingsbedoeling had. Als die bevoordelingsbedoeling voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zonder meer voortvloeit uit de (gestelde) verrijking en verarming, volgt het hof hen daarin niet. De reden daarvoor is dat [appellant] uitdrukkelijk betwist dat sprake is van een gift en dat ook toelicht. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben geen voldoende specifiek en relevant aanbod gedaan te bewijzen dat vader een bevoordelingsbedoeling had. Grief III in het incidenteel hoger beroep faalt.
      
      
        
          de uitkering op aandelen Avebe van vader aan [appellant] (gift van € 50.039,67).
        
      
      
    
    
      3.22
      In de akte van 30 december 2010 heeft vader aan [appellant] vijfenveertig aandelen in de coöperatie: Coöperatieve Avebe U.A., gevestigd te Veendam verkocht en geleverd. Vader en [appellant] hebben in die akte afgesproken dat alle rechten en verplichtingen, verbonden aan het bezit van voormelde aandelen, vanaf 1 mei 2010 op [appellant] overgaan en dat uitkeringen en betalingen aan Avebe voor leveranties van vader tot en met het oogstjaar 2009 ten voordele of ten laste van vader blijven. Op 16 december 2010 heeft Avebe over het jaar 2009 € 460,11 uitgekeerd en overgemaakt op bankrekening nummer 61.52.64.174 op naam van de maatschap Zeeman. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] stellen dat vader heeft ingestemd met betaling van 
      
      
        dit bedrag aan [appellant] en dat sprake is van een gift. [appellant] heeft dit niet betwist. Het hof zal deze gift van € 460,11 dan ook in aanmerking nemen bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Grief IV in het incidenteel hoger beroep slaagt.
      
      
      
        
          berekening legitieme portie
        
      
      
    
    
      3.23
      
        Voor de berekening van de legitieme portie tellen de gift van € 460,11(aandelen Avebe) en de kwijtscheldingen van € 1.490.387 en € 215.000 mee. De legitimaire massa is dan:
        Saldo nalatenschap vader		€      99.207
        Kwijtschelding overnamesom		€ 1.490.387
        Kwijtschelding koopsom woning	€    215.000
        Gift uitkering Avebe			€           460,11
        Totaal					€ 1.805.054,11
      
      
    
    
      3.24
      
        De legitieme portie van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is voor ieder 1/6e hiervan of € 300.842,35. Vader heeft aan [geïntimeerde1] of [geïntimeerde2] geen giften gedaan die op hun legitieme portie kunnen worden toegerekend (artikel 4:70 BW), zodat hun legitieme aanspraak gelijk is aan de legitieme portie. Op de legitieme portie van ieder kan vervolgens worden toegerekend wat ieder krachtens erfrecht heeft verkregen (artikel 4:71 BW). Dat is € 49.603,50. 
        Na toerekening daarvan blijft een legitimair tekort voor ieder van (€ 300.842,35 -/- € 49.603,50 =) € 251.238,85. 
      
      
    
    
      3.25
      
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] kunnen (als legitimarissen) ter zake van dit legitimair tekort een vordering verkrijgen op de gezamenlijke erfgenamen (ook [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , maar nu in hoedanigheid van erfgenamen) dan wel op een begiftigde, in dit geval [appellant] (artikel 4:79 BW).  De vorderingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als legitimarissen jegens de gezamenlijke erfgenamen ondergaan voor zover zij samen de waarde van de nalatenschap te boven gaan een evenredige vermindering op voet van artikel 4:80 lid 2 BW. Die vordering wordt dan voor ieder van hen verminderd tot € 49.603,50. Voor een (verdere) vermindering op voet van artikel 4:87 lid 3 BW is in dit geval geen aanleiding. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben ieder eenzelfde legitimaire portie en legitimair tekort en verkrijgen ieder de helft van de nalatenschap. Inkorting van het gedeelte van de nalatenschap dat de ander verkrijgt en de daarmee gepaard gaande vermindering is dan niet nodig. De vermindering van de vordering op voet van artikel 4:80 lid 2 BW vindt slechts plaats in de verhouding tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als erfgenamen, maar niet in de verhouding tot [appellant] als begiftigde. De vordering op [appellant] als begiftigde blijft voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ieder € 251.238,85 (artikel 4:89 lid 1 tweede zin BW). De rechtbank heeft dat miskend door het erfdeel van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] af te trekken van het legitimair tekort. Grief 5 in het incidenteel hoger beroep slaagt dan ook. 
      
      
        
          In hoeverre is vergoeding van de waarde van het ingekorte deel van de giften onredelijk?
        
      
      
    
    
      3.26
      
        [appellant] is in beginsel verplicht de waarde van het ingekorte gedeelte van de gift aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] te vergoeden. Dat is een bedrag van € 502.477,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2017. De wettelijke rente tot vandaag (23 november 2021) is € 42.642,17. Hij is verplicht deze waarde te vergoeden “voor zover dit niet, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onredelijk is.” (artikel 4:90 lid 1 BW). [appellant] heeft een beroep gedaan op deze uitzondering. Op hem rust de bewijslast van de stelling dat vergoeding van de waarde van het ingekorte deel van de giften, gelet op alle omstandigheden, onredelijk is. 
    
    
      3.27
      Al in de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] erop gewezen dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hem op onredelijke gronden aanspreken op betaling van hun vermeende tekorten en dat doen ten koste van het agrarisch bedrijf. Hij heeft toen het volgende aangevoerd. Het is niet zo dat [appellant] sterk bevoordeeld is en dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn benadeeld door de bedrijfsovername. [appellant] heeft een leven lang hard moeten werken om het agrarisch bedrijf te kunnen voeren. [appellant] heeft zich daarbij altijd met positieve inzichten voorgehouden het door grootvader gestichte familiebedrijf in stand te houden, om het te behouden voor de volgende generaties. De vorderingen op grond van de legitieme portie van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vormen een rechtstreeks gevaar voor de continuïteit van het familiebedrijf. [appellant] heeft de volledige bedrijfseconomische risico's genomen en gedragen om het agrarische bedrijf te kunnen voeren en ten minste in stand te houden. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zelf hebben geen gelijksoortige verplichtingen gehad of enige bemoeienis of tijd gestoken in het agrarische bedrijf. Zijzelf hebben daardoor tijd en eigen kansen gehad om zich zelf te ontplooien en financieel economisch te voorzien. Zij proberen nu op een gemakkelijke manier met van ouders geërfd geld (alsnog) via dure notarissen en advocaten een claim te leggen op het agrarische bedrijf. 
      
    
    
      3.28
      In hoger beroep trekt [appellant] de lijn van dit betoog door. Hij vindt dat de kwijtscheldingen geen giften zijn. Zou toch sprake zijn van giften, dan stelt hij zich op het standpunt dat het bedrag dat hij moet vergoeden op grond van de redelijkheid en billijkheid begrensd moet worden door zijn financieringscapaciteit. Het te betalen bedrag kan dan volgens hem niet hoger zijn dan zijn financieringscapaciteit. In feite komt dit erop neer dat hij vindt dat hij niets hoeft te betalen, omdat zijn huidige financieringscapaciteit nihil is. Moet hij wel iets betalen, dan betekent dat de ondergang van het familiebedrijf. [appellant] heeft dat op de zitting bij het hof nog nader toegelicht. Op die zitting is door de advocaat van [appellant] daarnaast nog opgemerkt: “in het kader van de redelijkheid en billijkheid kan u ook goed uitkomen op dat het onredelijk zou zijn dat er nog door [appellant] betaald moet worden.”
      
    
    
      3.29
      Het hof begrijpt dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] betaling van de vergoeding niet onredelijk vinden, al willen zij net als hun broer niet dat het bedrijf daardoor te gronde gaat. Zij hebben zich destijds op de zitting bereid verklaard samen met [appellant] te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn. Het is het hof bekend dat partijen na de zitting bij het hof oplossingen hebben onderzocht, maar geen overeenstemming hebben bereikt. 
      
      
        
          beroep op een betalingsregeling (artikel 4:5 BW)
        
      
      
    
    
      3.30
      Voor het geval het hof oordeelt dat [appellant] verplicht is de waarde van het ingekorte deel van de giften aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] te vergoeden, vraagt hij op voet van artikel 4:5 BW een betalingsregeling te treffen. Het hof zal dat verzoek in deze procedure behandelen. Het is niet per se nodig dat dit verzoek wordt gedaan bij de rechtbank volgens de verzoekschriftenprocedure. Niets staat eraan in de weg dat de rechter die beslist over een vordering tot betaling van de legitieme portie ook op dit verzoek beslist. Op proceseconomische gronden ligt dat ook meer voor de hand dan dat partijen worden gedwongen daarover nog een afzonderlijke procedure voeren. 
      
      
        
          mondelinge behandeling
        
      
      
    
    
      3.31
      Het hof ziet aanleiding de vraag in hoeverre [appellant] de waarde van het ingekorte deel van de giften moet vergoeden en de betalingsregeling nader met partijen te bespreken op een mondelinge behandeling. Het hof verlangt van [appellant] dat hij inzicht geeft in de situatie van zijn bedrijf en de jaarrekeningen over de jaren 2018-2020 overlegt. Verder verlangt het hof dat [appellant] uitlegt wat op dit moment zijn mogelijkheden zijn om de door hem aan zijn broers verschuldigde bedragen, te begroten op maximaal € 550.000 (rov. 3.26), te kunnen betalen of extern te kunnen financieren, bij voorkeur aan de hand van een advies daarover van zijn accountant en van een of meer banken of andere financiers. Op de mondelinge behandeling zal in elk geval de mogelijkheid worden besproken ter betaling onroerende zaken aan zijn broers over te dragen, onder voorbehoud van een pachtrecht.  
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.32
      Het hof zal een mondelinge behandeling bepalen en iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. Het hof beveelt partijen samen met hun advocaten naar het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden te komen voor het doel dat in rov. 3.31 is genoemd en voor het bespreken van de mogelijkheid het geschil onderling te regelen.
    
    2 Deze mondelinge behandeling zal worden gehouden voor het hof bestaande uit de drie raadsheren die dit arrest wijzen op een nog vast te stellen dag en tijdstip. Daarvoor moeten de advocaten van partijen op dinsdag 21 december 2021 de verhinderdata opgeven van zichzelf en van hun cliënten voor een periode van 3 maanden. 
    
    3 [appellant] moet de in 3.31 bedoelde stukken en uitleg uiterlijk twee weken voor de mondelinge behandeling toesturen aan de griffie van het hof en aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .
    
    4 Als één van partijen zich tijdens de mondelinge behandeling op schriftelijke stukken wil beroepen, dan moet die partij kopieën daarvan uiterlijk 14 dagen voor de datum van de mondelinge behandeling aan de griffie van het hof en aan de wederpartij sturen.
    
    5 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.W. Zandbergen en C. Koopman en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 december 2021.
    
  
  
     Hof Arnhem-Leeuwarden 6 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1168 rov. 2.21..
  
  
     Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8057.
  
  
     HR 12 juli 2002, BNB 2002/317, rov. 3.5. 
  
  
     HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1516, NJ 1996//485 m.nt. W.M. Kleijn (Oerlemans II)