ECLI:NL:GHDHA:2021:1926, Gerechtshof Den Haag, 19-10-2021, 200.283.093/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: IE-zaak; Merkenrecht; Uitputting; Beroep op bewijslastverdeling volgens het Van Doren/Lifestyle-arrest; Stelling dat de merkproducten aanvankelijk door of met toestemming van de merkhouder buiten de EER in de handel zijn gebracht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 		200.283.093/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank: C/09/570432 / HA ZA 19-290
    
    
    
    
      
        Arrest van 19 oktober 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Silk Cosmetics V.O.F.,
      gevestigd te Middelburg,
      appellante,
      hierna te noemen: Silk Cosmetics,
      advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Notino Benelux B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Notino,
      advocaat: mr. A.M. van Aerde.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      Het hof heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - het in deze zaak tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2020 (hierna: het bestreden vonnis) en het dossier van de procedure die daar aan vooraf ging;
      - de dagvaarding in hoger beroep van Silk Cosmetics van 3 september 2020;
      - de memorie van grieven van Silk Cosmetics, met producties 1 tot en met 8;
      - de op 3 november 2011 door Silk Cosmetics gedeponeerde USB-stick;
      - de memorie van antwoord van Notino, met een urenspecificatie;
      - de respectieve aanvullende kostenspecificaties van beide partijen van 3 september 2021;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 september 2021, met daaraan gehecht opmerkingen van Notino van 4 oktober 2021.
      Daarna hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof de uitspraak bij vervroeging bepaald op vandaag.
      
    
    
      1.2
       De dagvaarding in hoger beroep en de daarop volgende stukken aan de zijde van Silk Cosmetics zijn ingediend namens “Silk Cosmetics V.O.F., althans haar rechtsopvolger onder algemene titel Silk Cosmetics B.V.”. Dit duidt aan die zijde op een rechtsopvolging onder algemene titel in de zin van artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv. Omdat niet is verzocht om schorsing van de zaak, moet deze op grond van artikel 225 lid 2 Rv worden geacht op naam van Silk Cosmetics te zijn voortgezet.
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
      2.1
      Silk Cosmetics heeft bij de rechtbank tegen Notino verbodsvorderingen met nevenvorderingen ingesteld op grond van merken waarvoor zij een licentie heeft. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen omdat zij van oordeel was dat Silk Cosmetics niet gerechtigd was die in te stellen. Het hof heeft de zaak inhoudelijk beoordeeld en oordeelt met betrekking tot een deel van de door Silk Cosmetics beschreven testaankopen dat niet is komen vast te staan dat de daarvoor door Silk Cosmetics afgebeelde flesjes door Notino zijn geleverd. Met betrekking tot de overige testaankopen oordeelt het hof dat bij de distributie van de betrokken merkparfums sprake is van een reëel gevaar voor marktafscherming, waardoor Silk Cosmetics na het beroep van Notino op uitputting moet aantonen dat de betrokken parfumflesjes door of met toestemming van de merkhouder buiten de EER in de handel zijn gebracht. Volgens het hof heeft Silk Cosmetics dat niet aangetoond, omdat zij niets heeft gezegd over hoe die flesjes aanvankelijk concreet in de handel zijn gebracht. Ook het hof komt daarom tot afwijzing van de vorderingen van Silk Cosmetics.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten, waar partijen geen discussie over hebben.
      
    
    
      3.2
      Silk Cosmetics voert een groothandel in parfums en cosmetica. Notino verkoopt  onder andere parfums in Nederland en België via op consumenten gerichte webshops.
      
    
    
      3.3
      World Branding Mark S.A. (hierna: WBM) is houder van de Uniebeeldmerken met registratienummers 09324237 (hierna: het Mancera-merk) en 008671521 (hierna: het Montale-merk, samen de merken), waaronder onder andere parfums op de markt worden gebracht (hierna: de merkparfums). WBM heeft daartoe exclusieve licenties verstrekt aan respectievelijk S.A. Inter Development Diffusion (hierna: IDD) en CLD Creation Luxe Design (hierna: CLD).
      
    
    
      3.4
      IDD en CLD hebben op hun beurt ieder een exclusieve distributie- en licentieovereenkomst gesloten met Silk Cosmetics, IDD met betrekking tot de Mancera-merkparfums voor de Benelux en CLD met betrekking tot de Montale-merkparfums voor Nederland en België (hierna: de distributieovereenkomsten). Beide distributieovereenkomsten voorzien in een verbod voor Silk Cosmetics om de merkparfums actief buiten de hiervoor bedoelde gebieden te verkopen.
      
    
    
      3.5
       Van 2017 tot medio 2019 heeft Notino Montale-merkparfums verkocht in haar Nederlandse en Belgische webshops. Ook heeft zij sinds 2017 Mancera-merkparfums verkocht in deze webshops.
      
    
    
      3.6
      Silk Cosmetics heeft testaankopen van de merkparfums gedaan of laten doen bij de webshops van Notino.
      
    
    
      3.7
      In een verklaring van 1 oktober 2020 heeft WMB aan Silk Cosmetics toestemming gegeven om de hierna beschreven inbreukvorderingen in te stellen.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil bij de rechtbank
    
    
      4.1
      Silk Cosmetics heeft bij de rechtbank tegen Notino, na wijziging van eis, met betrekking tot beide merken kort gezegd een verbodsvordering met nevenvorderingen ingesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Aan deze vorderingen heeft Silk Cosmetics ten grondslag gelegd dat Notino inbreuk pleegt op de merken en aldus onrechtmatig handelt ten opzichte van haarzelf en van WBM, door de verkoop van merkparfums (a) waarvan de verpakking is verminkt doordat de batchcodes zijn verwijderd en/of (b) die zonder toestemming van WMB zijn ingevoerd in de Europese Economische Ruimte (hierna: de EER).
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft die vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen en Silk Cosmetics in de proceskosten veroordeeld, omdat zij met Notino van oordeel was dat Silk Cosmetics als licentiehouder niet op grond van artikel 25 lid 3 van Verordening (EU) 2017/1001 van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (hierna: UMVo) gerechtigd was die vorderingen in te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank had Silk Cosmetics namelijk niet aangetoond dat zij daarvoor toestemming had gekregen van WBM als merkhouder. Daarnaast had Silk Cosmetics niet gesteld dat WMB niet, na daartoe te zijn aangespoord, binnen een redelijke termijn zelf een inbreukvordering had ingesteld.
      
    
  
  
    
      5De vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      In hoger beroep vordert Silk Cosmetics dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Notino in de proceskosten van beide instanties. Met haar grieven 1 tot en met 6 komt Silk Cosmetics op tegen het oordeel van de rechtbank dat Silk Cosmetics niet gerechtigd was om haar inbreukvorderingen in te stellen, terwijl grief 7 klaagt over de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      5.2
      Notino concludeert dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Silk Cosmetics in de proceskosten van het hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv, met nakosten en rente.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het hoger beroep 
    De procesgerechtigdheid van Silk Cosmetics
    
    
      6.1
      
        Tussen partijen staat vast dat WMB op 1 oktober 2020 aan Silk Cosmetics toestemming heeft gegeven om de hiervoor beschreven inbreukvorderingen in te stellen. Notino voert aan dat uit artikel 25 lid 3 UMVo echter volgt dat Silk Cosmetics over die toestemming had moeten beschikken bij het laten uitbrengen van haar inleidende dagvaarding. Volgens Notino gaat het daarbij om een Unierechtelijke regel die in voorkomend geval voorrang moet krijgen boven de herstelfunctie van het hoger beroep. Het antwoord op de vraag of die stelling juist is, kan in het midden blijven, omdat uit de hierna volgende inhoudelijke beoordeling van de zaak volgt dat het hof de vorderingen van Silk Cosmetics hoe dan ook zal afwijzen. Om dezelfde reden gaat het hof voorbij aan het verweer van Notino dat de distributieovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met het mededingingsrecht.
        
          Van welke producten staat vast dat zij door Notino zijn geleverd?
        
      
      
    
    
      6.2
      Partijen verschillen van mening over de afbeeldingen die in aanmerking mogen worden genomen om te beoordelen of de merkparfumflesjes die Notino na de testaankopen heeft geleverd, inbreuk maken op de merken. Silk Cosmetics heeft met betrekking tot die testaankopen de volgende stukken in het geding gebracht:
      
      ( i)	een uitdraai van 25 maart 2018 van bestelling 246090043 via www.notino.nl voor de Montale 100ml Eau de Parfum-producten WHITE AOUD en SANDFLOWERS, met in haar dagvaarding in eerste aanleg afbeeldingen van het volgens haar door Notino geleverde SANDFLOWERS-product;
      
      
        (ii)	een uitdraai en een bevestiging van bestelling 246296538 van 27 mei 2019 via www.notino.nl voor de Mancera 120 ml Eau de Parfum-producten CEDRAT BOISE en BLACK TO BLACK, met afbeeldingen van beide volgens haar door Notino geleverde producten;
      
      
      
        (iii)	een proces-verbaal van vaststelling van 6 september 2018 van een Belgische deurwaarder met betrekking tot een door die deurwaarder op 21 augustus 2018 via de site www.notino.be gedane aankoop van de Montale 100ml Eau de Parfum-producten OUDMAZING en MANGO MANGA en de daarop volgende levering van die producten, met daarbij de volgende afbeeldingen:
      
      - OUDMAZING:
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      - MANGO MANGA:
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        (iv)	een uitdraai van bestelling 246578116 van 1 september 2020 via www.notino.nl voor het Mancera 120 ml Eau de Parfum-product CEDRAT BOISE, met een video waarop te zien is hoe dat product uit een postzending wordt uitgepakt en de volgende afbeeldingen van dat volgens Silk Cosmetics door Notino geleverde product:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      6.3
      Met betrekking tot de testaankopen (i) en (ii) heeft Notino betwist dat de afbeeldingen die Silk Cosmetics voor die aankopen in het geding heeft gebracht betrekking hebben op de merkparfumflesjes die zij heeft geleverd. Silk Cosmetics heeft voor deze testaankopen alleen de inkoopbevestigingen van Notino in het geding gebracht, en de afgebeelde merkparfumflesjes en -verpakkingen kunnen volgens Notino van iedereen afkomstig zijn.
      
    
    
      6.4
      Het hof volgt Notino hierin, om de volgende redenen. De stelplicht en, in geval van onderbouwde betwisting, de bewijslast met betrekking tot de vraag of de voor de testaankopen (i) en (ii) overgelegde afbeeldingen betrekking hebben op de door Notino geleverde merkparfums, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Silk Cosmetics. Het is immers Silk Cosmetics die moet stellen en bewijzen dat Notino merkparfums verkoopt die inbreuk maken op de merken.
      
    
    
      6.5
      Silk Cosmetics heeft haar daarop betrekking hebbende stelling na de betwisting door Notino niet nader onderbouwd, waardoor de juistheid van die stelling niet is komen vast te staan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Silk Cosmetics aangevoerd dat van alle testaankopen filmpjes zijn gemaakt, maar daarmee is zij niet geholpen omdat zij alleen met betrekking tot testaankoop (iv) een filmpje in het geding heeft gebracht en het hof de eventuele andere filmpjes daarom niet heeft kunnen zien.
      
    
    
      6.6
      Nu niet vast staat dat de door Silk Cosmetics voor de testaankopen (i) en (ii) overgelegde afbeeldingen betrekking hebben op de merkparfumflesjes die Notino heeft geleverd, kan het hof niet beoordelen of Notino met deze leveringen inbreuk heeft gemaakt op de merken. Daarom zal het hof de vorderingen van Silk Cosmetics afwijzen voor zover zij op de testaankopen (i) en (ii) zijn gegrond.
    
    
      6.7
      
        Met betrekking tot de testaankopen (iii) en (iv) heeft Notino niet betwist dat de afbeeldingen die Silk Cosmetics voor die aankopen in het geding heeft gebracht betrekking hebben op de merkparfumflesjes die zij heeft geleverd. Verder staat vast dat het gaat om originele parfumflesjes. Het hof ziet aanleiding met betrekking tot die flesjes allereerst het beroep van Notino op uitputting te beoordelen.
        
          Uitputting: wie moet wat bewijzen?
        
      
      
    
    
      6.8
      Artikel 15 lid 1 UMVo bepaalt dat een Uniemerk de houder niet het recht verleent het gebruik daarvan te verbieden – is uitgeput – voor waren die onder dit merk door hem of met zijn toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Het gaat daarbij om handelingen die derden het recht verlenen over de van het merk voorziene waren te beschikken en die de merkhouder in staat stellen de economische waarde van zijn merk te realiseren.
    
    
      6.9
      Indien een derde zich op uitputting wenst te beroepen, is het aan hem om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de waren door of met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht, en niet aan de merkhouder om te bewijzen dat daarvan geen sprake is. Wanneer de gedagvaarde derde er echter in slaagt aan te tonen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd wanneer hij zelf moet bewijzen dat de waren door de merkhouder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht, moet daarentegen de merkhouder eerst aantonen dat de waren aanvankelijk door hemzelf of met zijn toestemming buiten de EER in de handel zijn gebracht. Indien dat bewijs wordt geleverd, is het vervolgens weer aan de derde om aan te tonen dat de merkhouder met het daarna in de handel brengen binnen de EER heeft ingestemd. Een reëel gevaar van afscherming van nationale markten bestaat bijvoorbeeld wanneer de merkhouder zijn waren binnen de EER in de handel brengt door middel van een exclusief distributiesysteem. Indien de derde er in dergelijke situaties in zou slagen aan te tonen dat hij de waren bij een deelnemer aan het exclusieve distributiesysteem van de merkhouder in de EER heeft ingekocht, zou de merkhouder het in de handel brengen van de waren immers kunnen bellemmeren en de derde iedere nieuwe mogelijkheid kunnen ontnemen om op deze wijze in te kopen.
      
    
    
      6.10
      Met Notino is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een reëel gevaar van afscherming van nationale markten. Tussen partijen staat vast dat beide distributieovereenkomsten voorzien in exclusieve distributie (voor de Benelux wat de Mancera-producten betreft en voor België en Nederland wat de Montale-producten betreft), met een verbod op actieve verkoop buiten die gebieden. Notino heeft, onder verwijzing naar de stelling van Silk Cosmetics dat de distributieovereenkomsten “vrij standaard overeenkomsten” zijn, aangevoerd dat WBM of IDD/CLD dat type overeenkomst dan ook wel in andere landen zal hanteren, waardoor WMB of IDD/CLD de Europese markt in gebiedjes opknipt. Silk Cosmetics is hier daarna niet op teruggekomen, zodat het hof ervan uit gaat dat de WBM of IDD/CLD inderdaad in de Europese markt een exclusief distributiesysteem hanteert. Gelet op het in de vorige alinea overwogene bestaat daarom een reëel gevaar voor afscherming van nationale markten indien Notino zou moeten bewijzen dat de merkparfums aanvankelijk door WBM of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. 
    
    
      6.11
      
        Daarom is het aan Silk Cosmetics om te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat de betrokken merkparfums aanvankelijk door of met toestemming van WMB buiten de EER in de handel zijn gebracht.
        
          Uitputting: zijn de omstreden producten aanvankelijk door WBM of met haar toestemming buiten de EER in de handel gebracht?
        
      
      
    
    
      6.12
      Het hof oordeelt om de volgende redenen dat Silk Cosmetics op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Om aan te tonen dat de betrokken merkparfums aanvankelijk door of met toestemming van WMB buiten de EER in de handel zijn gebracht heeft Silk Cosmetics met betrekking tot de Montale-merkparfums aangevoerd dat Montale over twee fabrieken beschikt: één in Frankrijk die producten maakt die voor Europa zijn bestemd en één in het Midden-Oosten die producten maakt die voor het Midden-Oosten zijn bestemd. Met betrekking tot beide soorten merkparfums heeft zij verder aangevoerd dat de voor de EER respectievelijk het Midden-Oosten bedoelde buitenverpakkingen zich daardoor van elkaar onderscheiden, dat de voor de EER bestemde verpakkingen moeten voldoen aan de eisen van Verordening (EG) Nr. 1223/2009 van 30 november 2009 betreffende cosmetische producten en daardoor een gedetailleerde ingrediëntenlijst en een Europees Artikel Nummer (hierna: EAN) moeten bevatten, terwijl die verplichting in het Midden-Oosten niet geldt. De voor de EER bestemde verpakkingen zijn daarom voorzien van een gedetailleerde ingrediëntenlijst en een EAN met streepjescode, terwijl de voor het Midden-Oosten voorziene verpakkingen slechts zijn voorzien van een summiere ingrediëntenlijst (alcohol, parfum en aqua) en geen EAN of streepjescode dragen. Het in deze laatste verpakkingen binnen de EER verkopen van merkparfums is onrechtmatig. Daarnaast zijn de doosjes van de merkparfums die voor het Midden-Oosten zijn bestemd, anders dan de Europese doosjes, voorzien van een tekstblok in het Arabisch, zo betoogt nog steeds Silk Cosmetics.
      
    
    
      6.13
      Notino heeft betwist dat dit een sluitende redenering is voor het aantonen van het aanvankelijk buiten de EER in de handel brengen van deze producten. Met betrekking tot het Montale-product OUDMAZING dat Notino na testaankoop (iii) heeft geleverd heeft Silk Cosmetics tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat de verpakking van dat product voor de EER-markt is bestemd. Voor dat product gaat de hiervoor weergegeven onderbouwing daarom niet op, terwijl een andere onderbouwing ontbreekt.
      
    
    
      6.14
      Met betrekking tot de overige producten die Notino na de testaankopen (iii) en (iv) heeft geleverd, heeft zij er terecht op gewezen dat het feit dat een bepaalde buitenverpakking voor buiten de EER bestemd is, nog niets zegt over de vraag of het daarin verpakte product ook aanvankelijk door de merkhouder of met zijn toestemming buiten de EER in de handel is gebracht. Notino verwijst in dat verband terecht naar het arrest van de Hoge Raad van 23 april 202 in de zaak Hennessy c.s./LB11. Uit dat arrest volgt dat het merkrecht op een product waarvan de merkhouder bedoelt dat het buiten de EER wordt verkocht toch binnen de EER uitgeput kan raken, in het geval van die zaak omdat het door of met toestemming van de merkhouder binnen de EER onder de douaneregeling T2 aan een derde was geleverd.
      
    
    
      6.15
      Silk Cosmetics heeft met betrekking tot die producten niets gesteld over de concrete handeling waarmee aanvankelijk aan derden het recht is verleend om buiten de EER over die producten te beschikken en de merkhouder in staat is gesteld de economische waarde van zijn merk te realiseren. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij daarover alleen het volgende aangevoerd: 
      
      
        “Uit de in eerste aanleg overgelegde stukken wordt duidelijk dat de modus operandi van Notino is dat zij merkproducten uit het buitenland haalt. Zij koopt die producten in Azië in (althans koopt merkproducten in die bestemd zijn voor de Aziatische markt) en verkoopt die dan weer zonder de toestemming van de merkhouder in Europa, althans in de Benelux.”.
      
      
      
        De situatie die Silk Cosmetics hier tussen haakjes beschrijft kan daarbij juist die zijn, waar Notino onder verwijzing naar de zaak Hennessy c.s./ LB11 naar heeft verwezen, namelijk dat zij merkparfums koopt die bestemd waren voor de Midden-Oosterse markt, maar die daarvoor door of met toestemming van WMB binnen de EER in de handel zijn gebracht (al dan niet onder de douaneregeling T2).
      
    
    
      6.16
      Het had op de weg van Silk Cosmetics gelegen om een nadere onderbouwing te geven voor haar stelling dat de overige onder (iii) en (iv) bedoelde parfumflesjes door of met toestemming van WMB buiten de EER in de handel zijn gebracht. Dat zij daartoe niet in staat zou zijn omdat de batchcodes die normaal gesproken op de merkparfums zijn aangebracht, op deze parfumflesjes waren verwijderd of onleesbaar gemaakt, zodat zij de weg die de flesjes hebben afgelegd niet kan achterhalen, heeft Silk Cosmetics niet gesteld en is ook niet gebleken. Met betrekking tot het Mancera-product CEDRAT BOISE van testaankoop (iv) is het batchnummer 20C065D zelfs goed te lezen op de afbeeldingen van de onderkant van het flesje en van de buitenverpakking, met op die verpakking nog de code CDE 1430. Nu zij over de batchcodes beschikte, had Silk Cosmetics, eventueel met behulp van WMB, IDD en/of CLD, het spoor van verkoop en levering van deze producten in kaart kunnen brengen en voor het hof inzichtelijk kunnen maken.
    
    
      6.17
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft Silk Cosmetics aangevoerd dat Montale de herkomst van de parfumflesjes heeft nagetrokken en heeft geconcludeerd dat de betrokken merkparfumflesjes uit Saudi Arabië afkomstig zijn. Zij heeft daarvoor verwezen naar het als productie 4 bij de memorie van grieven door haar overgelegde e-mailbericht van Marco Russo van 21 september 2020 vanuit het mailadres “export@manceraparfums.com”. Daarin antwoordt deze als volgt op de vraag van Silk Cosmetics van eerder die dag naar “the origin of this product which we recently ordered @ Notino.nl” (namelijk volgens Silk Cosmetics het Mancera-product CEDRAT BOISE van testaankoop (iv)): “I confirm you that the product is coming from KSA (illegally sold in Europe and no ingredients list.)”, waarbij “KSA” volgens Silk Cosmetics verwijst naar Saudi Arabië. Dit bericht kan Silk Cosmetics niet baten, omdat ook dit bericht niet nader is onderbouwd. Net als Silk Cosmetics volstaat Russo namelijk met een verwijzing naar de kenmerken van de verpakking en naar het feit dat die verpakking niet rechtmatig binnen Europa op de markt gebracht zou mogen worden, en verzuimt hij op grond van de batchcode de verkoop- en leveringsgeschiedenis van het product inzichtelijk te maken.
      
    
    
      6.18
      Hiermee slaagt het beroep van Notino op uitputting. Silk Cosmetics heeft niet aangevoerd dat de merkparfums van de testaankopen (iii) en (iv) verminkt zijn, hetgeen op grond van artikel 15 lid 2 UMVo aan die uitputting in de weg had kunnen staan. De vorderingen van Silk Cosmetics die zijn gebaseerd op de stelling dat Notino inbreuk maakt op de betrokken merkrechten moet daarom ook worden afgewezen voor zover zij zijn gegrond op de testaankopen (iii) en (iv). Silk Cosmetics heeft haar vorderingen tevens gegrond op het leerstuk van de onrechtmatige daad, maar het hof wijst die vorderingen ook op die grondslag af, omdat Silk Cosmetics niet heeft toegelicht waarom het handelen van Notino ten opzichte van haar onrechtmatig is, anders dan doordat zij inbreuk zou maken op de merken. Op grond van het voorgaande hoeft het hof niet in te gaan op de overige door Notino gevoerde verweren.
      
      
        
          De proceskostenveroordeling door de rechtbank 
          
        
      
    
    
      6.19
      Met het oog op de verzochte vernietiging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 7) beoordeelt het hof nog de grieven 1 tot en met 6, waarmee Silk Cosmetics opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat Silk Cosmetics niet gerechtigd was om haar inbreukvorderingen in te stellen. Het hof gaat aan die grieven voorbij omdat uit het voorgaande volgt dat zij, zelfs als zij zouden slagen, niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zelfs indien de rechtbank had moeten aannemen dat Silk Cosmetics wèl gerechtigd was om haar inbreukvorderingen in te stellen, volgt namelijk uit het voorgaande dat zij die vorderingen had moeten afwijzen, en ook dan had zij Silk Cosmetics moeten veroordelen in de kosten voor de procedure in eerste aanleg.
      
      
        
          De slotsom 
          
        
      
    
    
      6.20
      De slotsom van het voorgaande is dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Silk Cosmetics moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Notino concludeert op basis van artikel 1019h Rv tot vergoeding van haar volledige kosten en heeft tijdig een correcte specificatie daarvan overgelegd. Het hof zal de advocatenkosten van Notino, die hoger zijn dan het maximum van € 8.000,- voor een eenvoudige bodemzaak volgens de Indicatietarieven in IE-zaken bij de gerechtshoven, toewijzen voor dat maximum. Het ging bij de onderhavige zaak namelijk om een betrekkelijk eenvoudige zaak, met een beperkt aantal te beoordelen feiten, stellingen, weren en producties. Het hof zal de proceskosten verhogen met nakosten en rente, zoals geconcludeerd.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2020;
    
    - veroordeelt Silk Cosmetics in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Notino tot op heden vastgesteld op € 760,- aan griffierecht en € 8.000,- aan salaris van de advocaat en begroot op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na vandaag in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na vandaag dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan zij zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, J.I. de Vreese-Rood en B.M.P. Smulders en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2021, in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     HvJ EG 30 november 2004, C-16/03, ECLI:EU:C:2004:759 (Peak Holding AB/Axolin-Elinor AB).
  
  
     HvJ EG 20 november 2001, C-414/99-C-416/00,ECLI:EU:C:2001:617 (Zino Davidoff/Levi Strauss) en HvJ EG 18 oktober 2005, C-405/03, ECLI:EU:C:2005:616 (Class), r.o. 74 en 75.
  
  
     HvJ EG 8 april 2003, C-244/00, ECLI:EU:C:2003:204 (Van Doren/Lifestyle), r.o. 39-41 en dictum.
  
  
     T.a.p., r.o. 39.
  
  
     Het hof begrijpt deze verwijzing in die zin, dat Silk Cosmetics hiermee doelt WMB of CLD.
  
  
     ECLI:NL:HR:2021:641.
  
  
     Randnummer 16 van de pleitaantekeningen.