ECLI:NL:RBGEL:2016:1042, Rechtbank Gelderland, 22-01-2016, 293587
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingswet 2012, artt. 2.99, 100; Aanbestedingsreglement werken 2012, art. 3.3.8. Niet-openbare aanbesteding; loting; niet-objectieve en discriminatoire elementen in de wijze van beperking van het aantal gegadigden; wildcard.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/293587 / KG ZA 15-598
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DOSTAL'S AANNEMERSBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Vorden,
      eiseres,
      advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE APELDOORN,
      zetelend te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Dostal en de gemeente genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de producties van de gemeente
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Dostal
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Dostal is onderdeel van Reinten Infra B.V. (hierna: Reinten). Reinten is een bouwgroep met diverse bouwondernemingen, elk met een eigen specialiteit. Reinten is voorts 100% aandeelhouder van de asfaltcentrale Hengelo. 
      
    
    
      2.2.
      Op 13 oktober 2015 heeft de gemeente via TenderNed aangekondigd de aanbesteding ‘Raamovereenkomst Asfalt 2016-2019’. Het betreft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2012). Blijkens de aankondiging van opdracht gaat het om een elektronische aanbestedingsprocedure die via het platform van Negometrix verloopt.
      
    
    
      2.3.
      In de aankondiging van opdracht is voorts onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          IV.1.2) Beperkingen op het aantal ondernemingen dat verzocht wordt in te schrijven of deel te nemen
        
      
      
      
        Beoogd aantal ondernemingen: 5
      
      
      
        Objectieve criteria voor de selectie van het beperkt aantal gegadigden:
      
      
      
        Loting uit de gegadigden die aan de gestelde criteria en eisen voldoen.
      
      
    
    
      2.4.
      De in deze aanbestedingsprocedure geldende criteria en eisen zijn vastgelegd in een aantal vragenlijsten in Negometrix. Tezamen vormen zij het aanbestedingsdocument.
      
    
    
      2.5.
      Op Negometrix is op de pagina ‘11884 Groslijstprocedure t.b.v. meervoudig onderhands aanbesteden van infra werken bij de gemeente Apeldoorn’ onder het kopje ‘Informatie’ onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        Deze tender betreft een doorlopende selectieprocedure om aannemers te bepalen voor onderhandse aanbestedingen van infra werken. De procedure bestaat uit een aanmelding op de belangstellendenlijst. Als zich daarna een onderhandse aanbesteding aandient zal dit via Negometrix aan alle partijen op de belangstellendenlijst worden gemeld. Deze bepalen zelf aan de hand van globale projectgegevens (soort, omvang, uitvoeringsperiode) of ze willen meedoen met de loting. Bij de loting zal de aannemersbeoordeling van eerder uitgevoerde projecten en de emvi score op eerder ingediende inschrijvingen de kansen in de loting beïnvloeden. 
        De getoonde interesse en dus aanmelding voor de loting is niet vrijblijvend. Indien een ingelote aannemer zich alsnog terugtrekt zal deze van de belangstellendenlijst worden verwijderd en vervalt zijn opgebouwde past performance.
        Zie voor de exacte werkwijze de eisen en documenten zoals in tender opgenomen.
      
      
    
    
      2.6.
      In het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    
      1.1.
      Voorwaarden en Bepalingen
      
      
        
          Vragenronde en tegenstrijdigheden en/of onduidelijkheden
        
      
      
      
        1.1.1.
        Deze aanbesteding is met grote zorg samengesteld. Mocht gegadigde/inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de gegadigde/inschrijver deze zo spoedig mogelijk aan de contactpersoon van opdrachtgever met opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing, bekend. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) deze aanbesteding dient inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk voor de einddatum van de betreffende fase, schriftelijk (bij voorkeur via de berichtenmodule van Negometrix) kenbaar te maken. Van gegadigden/inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een gegadigde/inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een gegadigde/inschrijver in die situatie zijn rechten verwerkt.
      
      
    
    
      2.1.
      Eigen Verklaring en geschiktheidseisen
      
      
        2.1.5.
        Gegadigde gaat met onderstaande akkoord:
        Van alle gegadigden die, op basis van gestelde eisen, niet uitgesloten zijn voor de selectieprocedure worden de resterende onderdelen van de aanmelding beoordeeld.
        Dit betekent dat beoordeeld wordt of de ingediende referenties voldoen aan de gestelde eisen. Dit betekent ook dat de gegevens die de gegadigde indient volledig moeten zijn.
        Uitsluitend de gegadigden die de gevraagde referenties hebben ingediend en/of de gevraagde competenties hebben aangetoond komen in aanmerking voor de gunningfase.
      
      
      
        De wens is om 5 gegadigden te selecteren voor de inschrijving. Indien meer dan 5 gegadigden hiervoor in aanmerking komen zal er worden geloot. Hiervoor zal de lotingstool van het gemeentelijke ingenieursbureau van Apeldoorn worden gebruikt waarbij past performance en emvi score uit het verleden de loting kunnen beïnvloeden. Indien minder dan 5 geselecteerden in aanmerking komen houdt de aanbestedende dienst zich het recht voor de gunningprocedure met deze geselecteerden te vervolgen. 
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 18 november 2015 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Dostal bericht:
      
      
        Uw aanmelding is grondig beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw aanbieding voldoet aan alle daaraan door de aanbestedende dienst gestelde eisen.
        In totaal heeft de aanbestedende dienst 16 aanmeldingen ontvangen waarvan er 6 uitgesloten zijn omdat deze niet voldeden aan de geschiktheidseis.
        Omdat er dus meer dan vijf gegadigden in aanmerking kwamen om te worden uitgenodigd voor de inschrijving is conform de procedure geloot. Helaas is uw bedrijf daarbij niet ingeloot. U zult dus niet worden uitgenodigd voor de offertefase.
      
      
    
    
      2.8.
      Bij de stukken bevindt zich een ‘Stappenplan meervoudig onderhands aanbesteden’ uit 2014 van de gemeente. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Past Performance
        
        Ieder Werk dat u uitvoert en alle EMVI inschrijvingen beoordelen we met een cijfer. Hoe hoger uw cijfer, hoe meer kans u maakt om bij de loting ingeloot te worden. Een cijfer voor een uitgevoerd Werk blijft vijf jaar geldig.
      
      
      
        We bespreken uw past performance cijfer in alle openheid met u. Tijdens dit gesprek heeft u nog de kans om aanvullingen te doen en uw zienswijze kenbaar te maken. We gaan ervan uit dat we er samen met u uitkomen. Uiteindelijk bepaalt de gemeente het cijfer.  
      
      
      1. Belangstelling voor Werken?
      Meldt u dan aan via Negometrix (…)
      
      2. Als u op de belangstellendenlijst staat
      U krijgt een bericht als er een nieuwe meervoudig onderhandse aanbesteding staat gepland. In dit bericht beschrijven we duidelijk wat voor soort opdracht het betreft en welke omvang deze heeft. We vragen of u mee wilt doen met de loting. (…)
      
      3. Wij voeren de gegevens in voor een gewogen loting
      
        Welke aannemers loten mee?
        Dat zijn alle ‘ja’s’.
      
      
      
        Wildcard
        In een enkel uitzonderingsgeval delen wij een gemotiveerde Wildcard uit. Die aannemer is dan sowieso geselecteerd en wordt dus uitgenodigd om in te schrijven. We houden ons trouwens ook het recht voor om (intern) gemotiveerd een aannemer in ieder geval niet uit te nodigen.
      
      
      
        Welke EMVI cijfers hebben deze aannemers het afgelopen jaar gehaald?
        Een EMVI score telt een jaar mee en werkt als een bonus of malus. Uw gemiddelde uitvoeringscijfer gaat hierdoor maximaal een punt omhoog of omlaag.
      
      
      4. Wij voeren een gewogen loting uit
      - Alle ‘ja’s’ komen in het systeem
      - Wij voeren het aantal bedrijven in dat we willen selecteren, afhankelijk van het soort Werk en de omvang.
      - Aannemers met hogere cijfers maken meer kans.
      - De loting bepaalt welke bedrijven een uitnodiging krijgen voor  de inschrijving.
      - Bij elke loting wordt automatisch een proces verbaal gegenereerd.
      
      5. Uitslag loting
      Uit de loting komen de geselecteerde aannemers. Zij worden uitgenodigd om in te schrijven. Na afloop van de aanbesteding versturen wij het proces verbaal van loting naar alle ‘ja’s’.
      
    
    
      2.9.
      Bij de stukken bevindt zich voorts de ‘Handleiding Lotingtool voor Groslijstmethodiek Gemeente Apeldoorn, Gebruikers-versie, 31-01-2014’. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        Voor de selectie van aannemers voor werken onder de drempels voor Europees aanbesteden past de gemeente Apeldoorn een groslijstmethodiek met gewogen loting toe. Het doel is om – conform de Gids Proportionaliteit – voor meervoudig onderhands aanbesteden (tussen drie en) vijf aannemers te selecteren en uit te nodigen om een offerte in te dienen. De selectie van deze leveranciers geschiedt op basis van gewogen loting, waarbij aannemers met goede past performance een hogere kans maken om uitgekozen te worden.
      
      
      
        STiPPT heeft in opdracht van de gemeente Apeldoorn een Excel-tool ontwikkeld om de gewogen loting voor aannemers wiskundig correct en eerlijk uit te voeren. Belangrijk is dat deze Exceltool een gereedschap voor uitvoering van de lotingsmethodiek is. De belangrijkste parameters die de uitkomst van de loting kunnen sturen worden door de gebruiker ingevuld, en weerspiegelen de beleidskeuze van de gemeente Apeldoorn. Zo ondersteunt de lotingtool een gewogen loting op basis van ‘rapportcijfers’ van aannemers, maar de gebruiker bepaalt de rapportcijfers voor past performance (en wat hierin wordt meegerekend) en ook het relatieve voordeel van een goed cijfer ten opzichte van een slecht cijfer. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Dostal vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        
          primair
        
      
      1. de gemeente veroordeelt om de beslissing zoals op 18 november 2015 geuit ten aanzien 
          van de niet-openbare aanbesteding ‘raamovereenkomst asfalt 2016-2019’ in te trekken,
      2. de gemeente gebiedt alle gegadigden die voldeden aan de geschiktheidseisen alsnog uit te 
      
            nodigen voor de offertefase van het werk getiteld niet-openbare aanbesteding 
            ‘raamovereenkomst asfalt 2016-2019’,
        
          subsidiair
        
      
      3. de gemeente gebiedt de aanbesteding te staken en gestaakt te houden,
      
        meer subsidiair
      
      4. een voorziening treft die hij gerade acht,
      
        zowel primair, subsidiair en meer subsidiair
      
      5. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten en 
          vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Dostal legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. In de eerste plaats druist de methodiek van loten in tegen de gerechtvaardigde belangen die Dostal als bedrijf heeft. Voorts heeft de gemeente onvoldoende gemotiveerd waarom zij heeft gekozen voor de lotingsmethodiek. Bovendien is de keuze voor loten in strijd met de doelstelling van het Europees Unierecht, te weten een zo ruim mogelijke mededinging en een zo groot mogelijke deelneming van inschrijvers. Ten slotte is de gekozen lotingsmethodiek ondoorzichtig en ontoelaatbaar vanwege de meegewogen past performances.
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Dostal.
      
    
    
      4.2.
      Dostal heeft verschillende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat de bezwaren van Dostal zich met name richten tegen de door de gemeente gehanteerde lotingssystematiek. Er is volgens haar namelijk sprake van een lotingtool die onnavolgbaar is en niet toetsbaar voor een inschrijver, nu door de gemeente bepaalde rapportcijfers een belangrijke rol spelen en er daarnaast wildcards kunnen worden toegekend. De uiteindelijke uitslag van de loting is bovendien niet verifieerbaar. Volgens Dostal moet bij een gewogen loting in de selectiefase voor alle gegadigden vooraf duidelijk zijn hoe de puntensystematiek werkt, volgens welke criteria wildcards wel of niet worden toegekend en volgens welke criteria gegadigden wel of niet bij voorbaat van deelname worden uitgesloten. Bovendien moeten de regels en criteria als zodanig in de aankondiging zijn vermeld, moeten zij objectief en niet-discriminerend zijn en moeten zij verband houden met en in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht die wordt aanbesteed. Dostal stelt dat van dit alles in de onderhavige zaak geen sprake is. Aldus is de loting in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit, alsmede met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Tevens wordt afbreuk gedaan aan het karakter en doel van een aanbestedingsprocedure, te weten het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders en het inkopen van de beste kwaliteit voor de beste prijs. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een ondoorzichtige lotingssystematiek.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de onderhavige aanbesteding ‘Raamovereenkomst Asfalt 2016-2019’ een Europese niet-openbare aanbesteding betreft, waarop hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Dit hoofdstuk bevat onder meer de navolgende bepalingen.
      
      
        Artikel 2.99 lid 1
        De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure met aankondiging het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving beperken mits er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.
      
      
      
        Artikel 2.100
        Bij de toepassing van artikel 2.99, eerste lid, beperkt de aanbestedende dienst het aantal gegadigden op een objectieve en niet-discriminerende wijze, met behulp van in de aankondiging vermelde regels of selectiecriteria en weging.
      
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter stelt verder vast dat de gemeente op grond van de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 op zichzelf de bevoegdheid heeft om in het kader van een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gebruik te maken van een (gewogen) loting bij wijze van nadere selectiemethode. Zo staat in de memorie van toelichting (TK 2009-2010 32 440, nr. 3, p. 86) met betrekking tot artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 onder meer:
      
      
        Dit artikel onderschrijft dat de selectie van de gegadigden moet plaatsvinden op basis van een objectieve en non-discriminatoire wijze, met behulp van de in de aankondiging vermelde selectiecriteria en weging. Het is een nadere uitwerking van hetgeen in artikel 44, derde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG is bepaald. 
      
      
      
        In de praktijk worden in de regel een drietal procedures onderscheiden bij het selecteren van gegadigden in het kader van een aanbestedingsprocedure. Deze procedures zijn: 
        a.	Minimumeisenprocedure. In dit geval nodigt de aanbestedende dienst ofwel alle geschikte gegadigden 
        	uit of vermindert hij door middel van loting het aantal gegadigden.
        (…)
      
      
      
        De aanbestedende dienst is in beginsel vrij in de keuze van de selectieprocedure, met inachtneming van hetgeen is bepaald in dit artikel. (…)
      
      
    
    
      4.5.
      Voorts luidt artikel 3.3.8 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 als volgt:
      
      
        Bij de Europese aanbesteding vermeldt de aanbesteder in de aankondiging
      
      a.	dat hij alle gegadigden tot inschrijving uitnodigt die niet worden uitgesloten en die aan de 
      	geschiktheidseisen voldoen, of
      b. 	het aantal gegadigden dat hij voornemens is tot inschrijving uit te nodigen. Dit aantal moet in ieder 
      
        	geval groot genoeg zijn om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen en dient ten minste vijf te 
        	bedragen. De aanbesteder vermeldt in de aankondiging de objectieve en niet-discriminerende regels, 
        	waaronder loting, of de objectieve en niet-discriminerende selectiecriteria en weging die hij 	voornemens is te gebruiken.
      
      
    
    
      4.6.
      Het enkele feit dat het aantal gegadigden door de gemeente wordt beperkt door middel van (gewogen) loting is dus niet verboden en evenmin in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. Dat daarmee de verwezenlijking van de doelen van het aanbestedingsrecht ontoelaatbaar wordt gefrustreerd, kan in beginsel ook niet worden aanvaard.
      
    
    
      4.7.
      Iets anders is de vraag of de wijze waarop in het onderhavige geval door de gemeente in de selectiefase het aantal gegadigden wordt beperkt –met behulp van de Handleiding Lotingtool voor Groslijstmethodiek Gemeente Apeldoorn (zie 2.9)– door de beugel kan. 
      
    
    
      4.8.
      In dit verband stelt de voorzieningenrechter voorop dat het hier niet gaat om een zuivere loting, waarbij alle gegadigden evenveel kans hebben om te worden ingeloot voor de gunningfase (het doen van een inschrijving). Het betreft een gewogen loting, waarbij de kans om te worden ingeloot mede wordt bepaald door de hoogte van de (gemiddelde) past performance score en door eerder behaalde emvi-scores. Een aannemer met een hoger gemiddeld cijfer, heeft een grotere kans om te worden ingeloot. De vraag is of deze lotingssystematiek zich verdraagt met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012. 
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot die past performance score en eerder behaalde emvi-scores is het volgende van belang. De gemeente kent aan elke aannemer die zij eerder, in de afgelopen vijf jaar, een opdracht heeft gegund na afloop van die opdracht een rapportcijfer toe. Dit rapportcijfer ziet op de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de gegunde opdracht. Het rapportcijfer wordt vastgelegd in een vooraf bekend gemaakt formulier. Heeft een aannemer in die periode meerdere opdrachten uitgevoerd voor de gemeente dan worden de verkregen rapportcijfers gemiddeld tot één zogenaamde past performance score. Een aannemer zonder past performance bij de gemeente krijgt standaard een gemiddelde past performance score van 2,0 toegekend. Daarnaast krijgt elke aannemer een (gemiddelde) emvi-score. Dit cijfer is gebaseerd op de emvi-scores die tot een jaar terug in eerdere aanbestedingen aan de betreffende aannemer zijn toegekend. Aannemers die nog niet eerder een emvi-score hebben gekregen, krijgen standaard een 5,0 toegekend. De gemiddelde emvi-score werkt als bonus op de past performance score. De maximale bonus bedraagt 1,0. Ieder heel punt aan emvi-score boven 5,0 levert 0,2 bonus op.
      
    
    
      4.10.
      Uit het voorgaande volgt dat het rapportcijfer voor past performance door de gemeente wordt vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat die vaststelling op een objectieve wijze plaatsvindt. Weliswaar wordt de evaluatie van de opdracht alsmede het rapportcijfer voor past performance dat de gemeente voornemens is toe te kennen met de aannemer besproken en kan deze nog zijn zienswijze daartegen in brengen, maar het is de gemeente die als opdrachtgever het uiteindelijke rapportcijfer vaststelt. Dit volgt ook uit het ‘Stappenplan meervoudig onderhands aanbesteden’ uit 2014 van de gemeente (zie hiervoor onder 2.8). Het bepalen van rapportcijfers is aldus kennelijk in belangrijke mate overgelaten aan subjectief inzicht van de gemeente. Het betreft hier dus een niet objectief element in de beperking van het aantal gegadigden.
      
    
    
      4.11.
      Daarbij komt dat de verschillende gegadigden niet dezelfde kans hebben bij de loting. Een gegadigde die niet eerder een opdracht voor de gemeente heeft uitgevoerd heeft namelijk feitelijk minder kans te worden ingeloot, nu hij standaard een past performance score van 2,0 krijgt toegekend, terwijl een andere gegadigde, die wel eerder een of meerdere opdrachten voor de gemeente heeft uitgevoerd, een past performance score krijgt toegekend die is gebaseerd op een gemiddelde van de voor die opdrachten behaalde rapportcijfers. Aangenomen moet worden dat die rapportcijfers, en dus ook het gemiddelde daarvan, aanmerkelijk hoger liggen dan genoemde past performance score van 2,0.
      
    
    
      4.12.
      Op grond van het onder 4.10 en 4.11 overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van niet objectieve en discriminatoire elementen in de wijze van beperking van het aantal gegadigden. De mogelijkheid bestaat immers dat een gegadigde meer kans maakt te worden ingeloot naarmate hij vaker een opdracht voor de gemeente heeft uitgevoerd afhankelijk bovendien van een deels subjectief door de gemeente gewaardeerd resultaat. Bovendien geldt dat door past performance en emvi-scores uit het verleden erbij te betrekken, ook al is dat in de selectiefase in het kader van loting, gegadigden in wezen geen gelijke kansen hebben op gunning van de opdracht. In de wijze van beperking van het aantal gegadigden dat mag deelnemen aan de gunningsfase zitten elementen van favoritisme en willekeur die daardoor ook in zekere mate doorwerken in de gunning, in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. 
      
    
    
      4.13.
      Daarnaast speelt de kwestie van de wildcard een rol. De gemeente kan onder omstandigheden een wildcard uitdelen aan een gegadigde. Die aannemer is dan sowieso geselecteerd en behoeft niet deel te nemen aan de gewogen loting. Hij wordt hoe dan ook uitgenodigd om een inschrijving te doen. Ook dit betreft een subjectief element. Het is de gemeente die bepaalt wanneer en aan wie een wildcard wordt uitgedeeld. Gegadigden hebben daar geen enkele invloed op. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet ‘objectief en niet-discriminerend’ in de zin van artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012. 
      
    
    
      4.14.
      Alles overziend is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door de gemeente gehanteerde lotingssystematiek –gewogen loting met behulp van de Handleiding Lotingtool voor Groslijstmethodiek Gemeente Apeldoorn, waarbij de kans om te worden ingeloot mede wordt bepaald door de hoogte van de (gemiddelde) past performance score en het gemiddelde van eerder behaalde emvi-scores en waarbij de mogelijkheid bestaat om een wildcard uit te delen– in strijd is met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012. 
      
    
    
      4.15.
      Ter zitting is duidelijk geworden dat van de tien gegadigden die in aanmerking kwamen voor loting, Dostal in theorie de één na grootste kans had om te worden ingeloot. Volgens de gemeente komt de onderhavige selectiemethode in zoverre dus juist tegemoet aan de belangen van Dostal. Wat daarvan ook zij, dit doet er niet aan af dat het door de gemeente gehanteerde lotingssysteem als zodanig tegenover alle gegadigden objectief en niet-discriminerend moet zijn. Die situatie doet zich hier niet voor. 
      
    
    
      4.16.
      Voorts is ter zitting duidelijk geworden dat in het onderhavige geval door de gemeente geen wildcard is uitgedeeld aan een gegadigde. Maar de enkele mogelijkheid om binnen de door de gemeente gehanteerde lotingssystematiek een gegadigde door middel van het toekennen van een wildcard zonder meer uit te nodigen een inschrijving te doen betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds dat geen sprake is van een manier van beperken van het aantal gegadigden die de toets van artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 kan doorstaan.
      
    
    
      4.17.
      De conclusie is dat de wijze waarop door de gemeente in de selectiefase het aantal gegadigden wordt beperkt niet door de beugel kan. De gemeente moet die beperking op een andere wijze inrichten. 
      
    
    
      4.18.
      De gemeente stelt nog dat Dostal pas in de dagvaarding van 27 november 2015 bezwaar heeft gemaakt tegen de loting, terwijl zij die bezwaren al veel eerder naar voren had kunnen en moeten brengen. Uit de aankondiging van opdracht alsmede artikel 2.1.5 van het aanbestedingsdocument blijkt immers dat er in deze aanbestedingsprocedure wordt geloot. Voor wat betreft de toe te passen lotingssystematiek wordt in het aanbestedingsdocument uitdrukkelijk verwezen naar de Handleiding, die gewoon via Negometrix is te vinden. Bovendien was Dostal voor deze aanbesteding al bekend met die Handleiding en is zij tot twee maal toe uitdrukkelijk akkoord gegaan met deze lotingtool. Als Dostal daadwerkelijk zou menen dat het hier om een zodanig ernstig gebrek gaat dat de aanbestedingsprocedure niet kan worden voortgezet, had het op haar weg gelegen om deze bezwaren vóór het sluiten van de uiterste aanmeldtermijn (16 november 2015) aan de orde te stellen. Onder deze omstandigheden is Dostal volgens de gemeente te laat met haar bezwaren en heeft zij haar recht verwerkt om nu alsnog te klagen over de lotingssystematiek. De gemeente verwijst in dit verband naar de niet voor meerdere uitleg vatbare, zogenaamde Grossmann-clausule van artikel 1.1.1 van het aanbestedingsdocument (zie 2.6).
      
    
    
      4.19.
      Wat er van dit alles ook zij, nu sprake is van een methode van beperking van het aantal gegadigden die in strijd is met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 en daarom tegenover alle gegadigden niet rechtmatig is, is de gemeente gehouden de beslissing zoals op 18 november 2015 geuit ten aanzien van de niet-openbare aanbesteding ‘raamovereenkomst asfalt 2016-2019’ in te trekken, ongeacht of een gegadigde/inschrijver voor het sluiten van de uiterste aanmeldtermijn zijn bezwaren ten aanzien van de lotingssystematiek aan de orde heeft gesteld. Het beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) c.q. rechtsverwerking kan dan ook niet slagen.
      
    
    
      4.20.
      Het onder 3.1 primair sub 1 gevorderde ligt voor toewijzing gereed. 
      
    
    
      4.21.
      Voor het onder 3.1 primair sub 2 gevorderde bestaat geen grond. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, mag de gemeente in de selectiefase een beperking in het aantal gegadigden aanbrengen en is zij niet gehouden alle gegadigden uit te nodigen een inschrijving te doen, alleen mag zij die beperking niet aanbrengen op de wijze waarop dat thans is geschied. Het staat de gemeente vrij om die beperking op een andere manier in te richten, zolang het de toets der kritiek van artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 kan doorstaan.
      
    
    
      4.22.
      Ten slotte ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, dan wel enige andere voorziening te treffen.
      
    
    
      4.23.
      De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dostal worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 77,84
      - griffierecht	€	619,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      Totaal	€ 	1.512,84
      
    
    
      4.24.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt de gemeente om de beslissing zoals op 18 november 2015 geuit ten aanzien van de niet-openbare aanbesteding ‘raamovereenkomst asfalt 2016-2019’ in te trekken,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Dostal tot op heden begroot op € 1.512,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2016.
      
      
      
        Coll.: MvG