ECLI:NL:GHDHA:2025:747, Gerechtshof Den Haag, 22-04-2025, BK-21/616
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 11, lid 1, onderdeel 1, ten derde, Wet OB 1968. Belanghebbende is een bedrijfstakpensioenfonds. Belanghebbende kwalificeert niet als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Belanghebbende heeft terecht omzetbelasting voldaan over aan haar verleende diensten.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-21/616
  
  
    
      Uitspraak van 22 april 2025
    
  
  
    in het geding tussen:
  
  
    
      Stichting [X] , te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: G.J. van Norden) 
  
  
    en
  
  
    
      de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] ) 
  
  
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 1 juni 2021, nummer SGR 20/3452.
  
  
    
      Procesverloop
    
  
  
    1.1.	Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting over het derde kwartaal van 2018.
  
  
    1.2.	De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
  
  
    1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van het beroep is € 354 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
  
  
    1.4.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep is een griffierecht geheven van € 541. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
  
  
    1.5.	Het Hof heeft de zaak aangehouden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) arrest had gewezen in de gevoegde zaken C-639/22 tot en met C-644/22. Na het arrest van 5 september 2024 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het arrest te reageren. Partijen hebben daarvan gebruikgemaakt. Belanghebbende heeft op 6 maart 2025 nadere stukken ingediend en de Inspecteur op 7 en 18 maart 2025.
  
  
    1.6.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 maart 2025. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
  
  
    
      Feiten
    
  
  
    2.1.	Belanghebbende is een bedrijfstakpensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor de werknemers van bij haar aangesloten ondernemingen. In de statuten van belanghebbende is onder meer het volgende opgenomen met betrekking tot het doel van belanghebbende, haar deelnemers, het pensioenreglement en liquidatie:
    “Artikel 3.
  
  1. Het pensioenfonds heeft ten doel de werknemers in de [... industrie] , de [... industrie] , [... industrie] en de [... industrie] te beschermen tegen de financiële gevolgen van ouderdom respectievelijk overlijden.
  2. Het pensioenfonds tracht dit doel te bereiken:
  a.	door tegen ontvangst van premie volgens te stellen regels aan deelnemers en aan hun nagelaten betrekkingen pensioen te verzekeren bij ouderdom respectievelijk overlijden;
  b.	door andere wettige middelen, welke aan het doel bevorderlijk kunnen zijn.
  
    (…)
  
  
    Artikel 5
    1. Deelnemers zijn de mannelijke en vrouwelijke werknemers die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst zijn van een aangesloten onderneming:
    a.	die door het bestuur op hun aanvrage als deelnemer zijn aanvaard, hetgeen alleen groepsgewijze kan geschieden;
    b.	krachtens artikel 3, eerste lid, van de "Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000" onder de verplichtingstelling vallen.
    (…)
    3. De deelneming als bedoeld in het eerste lid blijft behouden, ook wanneer deze uit anderen hoofde zou eindigen, indien en zolang de premiebetaling, bedoeld in het pensioenreglement, in verband met invaliditeit door het pensioenfonds is overgenomen.
    
    
      (…)
    
    
  
  
    Artikel 22
    1. Het bestuur stelt een reglement vast, waarin onder meer de volgende onderwerpen worden geregeld:
    a.	de premies, welke door de aangesloten ondernemingen en door de deelnemers moeten worden betaald;
    b.	de wijze van betalen dezer premies;
    c.	de gevallen, waarin pensioen wordt verleend;
    d.	de hoogte der pensioenen;
    e.	de spaarregeling;
    f.	de belegging der geldmiddelen;
    g.	de gevallen, waarin, en de voorwaarden, waaronder werknemers aan het pensioenfonds niet behoeven deel te nemen, dan wel van bepaalde verplichtingen ten opzichte van het pensioenfonds kunnen worden vrijgesteld;
    h.	de maatregelen, te nemen in geval van wanbetaling;
    i.	de gevallen, waarin rechten van een deelnemer vervallen;
    j.	de wijze, waarop tegemoet gekomen wordt ten aanzien van personen, die gemoedsbezwaren hebben tegen iedere vorm van verzekering.
    2. Aanvulling en wijziging van het reglement, met name ook in de gevallen, waarin de financiële toestand van het pensioenfonds daartoe aanleiding geeft, geschieden door het bestuur.
    3. Het bestuur kan hiertoe eerst besluiten na het advies van de wiskundig adviseur en van de accountant te hebben ingewonnen.
    4. Indien een wijziging van het reglement tot verlaging van de pensioenen leidt, kan deze verlaging voor bepaalde groepen van deelnemers, gewezen deelnemers of nagelaten betrekkingen verschillend worden gesteld.
    5. Bovendien moet in acht genomen worden hetgeen in artikel 24 is bepaald omtrent wijziging der statuten.
    
    
      (…)
    
    
  
  
    Artikel 25
    1. Bij opheffing van de Stichting geschiedt de liquidatie door het bestuur of door een door het bestuur aan te wijzen commissie.
    2. Het bestuur is verplicht bij liquidatie de belangen van de deelnemers, gewezen deelnemers en aanspraakgerechtigden te regelen op basis van de geldende statuten en reglement(en).
    3. Na ontbinding van het fonds zal het bestuur - voor zover is voldaan aan de daaraan door de Pensioenwet getelde voorwaarden - de waarde van de tot het moment van liquidatie opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten overdragen aan een andere pensioenuitvoerder in de betekenis van de Pensioenwet.
    Voor deze overdracht is geen instemming van de (gewezen) deelnemers, aanspraak- of pensioengerechtigden vereist. De overdracht vindt plaats onder inachtneming van het ter zake bepaalde in de Pensioenwet.
    4. Bij een eventueel tekort worden alle rechten onder inachtneming van het ter zake bepaalde in de Pensioenwet naar evenredigheid verlaagd.
    (...)”
    
    
      2.2.
      
        In het Pensioenreglement 2014 (pensioenreglement) van belanghebbende is onder andere het volgende opgenomen:
        “Artikel 1 Aanvang deelneming
        Deelnemer is:
      
      a. 	de werknemer die verplicht is tot deelneming in het fonds op grond van de verplichting krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000;
      b. 	de werknemer die verplicht is tot deelneming in het fonds op grond van een tussen de werkgever en het fonds gesloten aansluitingsovereenkomst;
      c. 	de gewezen werknemer indien en zolang zijn deelneming op grond van artikel 2 lid 2 wordt voortgezet.
      (...)
      
      
        
          Artikel 2 Einde deelnemerschap
        
        (…)
      
      2. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de aangesloten onderneming, wordt de
      deelneming voortgezet:
      a. 	indien en zolang de pensioenopbouw wegens arbeidsongeschiktheid ingevolge artikel 35 van dit pensioenreglement ten laste van het fonds wordt voortgezet;
      b. 	indien en zolang de deelnemer de pensioenopbouw vrijwillig voortzet ingevolge artikel 33 van dit pensioenreglement.
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Artikel 6 Karakter van de pensioenregeling
        
        De in artikel 7 genoemde pensioenaanspraken zijn gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst, dat is een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering.
      
      
      
        
          Artikel 7 Omschrijving van de pensioenaanspraken
        
        De deelnemer heeft aanspraak op:
      
      a. een levenslang ouderdomspensioen ten behoeve van zichzelf,
      b. een levenslang partnerpensioen ten behoeve van zijn partner;
      c. een tijdelijk partnerpensioen ten behoeve van zijn partner;
      d. een tijdelijk wezenpensioen ten behoeve van zijn kind of kinderen.
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 11 Pensioengrondslag
        
        De pensioengrondslag is gelijk aan het volgens de artikelen 8 en 9 vastgestelde jaarsalaris, verminderd met de in artikel 10 bedoelde franchise.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 13 Toeslagverlening
        
      
      1. 	Voorwaardelijke toeslagverlening
      Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de in het tweede lid genoemde ambitie. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Een toeslag wordt alleen verleend als en voor zover de beschikbare financiële middelen van het fonds dit naar het oordeel van het bestuur toelaten.(...)
      2. 	Ambitieniveau
      Het bestuur streeft ernaar jaarlijks per 1 januari een toeslag te verlenen, die gelijk is aan de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer, alle huishoudens afgeleid, (... )
      3.	Voorbehoud
      	Het bestuur is te allen tijde bevoegd het toeslagbeleid en de hierbij gehanteerde voorwaarden aan gewijzigde omstandigheden aan te passen, ook ten aanzien van gewezen deelnemers en pensioengerechtigden.
      4. Het toeslagbeleid is gebaseerd op toekomstbestendige toeslagverlening. Het pensioenfonds verleent alleen een toeslag indien de beleidsdekkingsgraad per 1 januari van het boekjaar van het pensioenfonds zich boven de 110% bevindt. De hoogte van de toeslag is afhankelijk van de beleidsdekkingsgraad en de in lid 2 genoemde toeslagambitie. Hierbij wordt rekening gehouden met de wettelijke voorschriften voor toekomstbestendige toeslag.
      5. 	Uitvoering
      Indien het bestuur besloten heeft een toeslag te verlenen, wordt deze toeslag gegeven op:
      a. 	de pensioenrechten;
      b. 	de pensioenaanspraken van de deelnemers en gewezen deelnemers;
      zoals deze pensioenrechten en pensioenaanspraken bedroegen per 31 december van hetzelfde kalenderjaar. Aanspraken op bijzonder partnerpensioen en verevend prepensioen en ouderdomspensioen worden op dezelfde wijze verhoogd.
      
      
        (...)
        
          Artikel 35 Voorzetting bij arbeidsongeschiktheid
        
        (…)
      
      3.	Hoogte voortzetting van de pensioenopbouw
      Indien en zolang de in lid 1 bedoelde uitkering voortvloeit uit een arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO of de WIA van tenminste 65%, zonder dat daarnaast sprake is van een inkomen uit dienstverband, zal de pensioenopbouw volledig worden voortgezet waarbij de premie voor 100% ten laste van het fonds komt.
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 38a Verlaging van verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten
        
      
      1. 	Verlaging pensioenaanspraken en pensioenrechten
      Het bestuur van het fonds kan verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten uitsluitend verlagen indien:
      a.	Het fonds gezien de beleidsdekkingsgraad niet voldoet aan de op grond van de Pensioenwet gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist vermogen of het vereist eigen vermogen;
      b.	het fonds niet in staat is binnen de wettelijke hersteltermijn van tien jaar te voldoen aan de op grond van de Pensioenwet gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen of het vereist eigen vermogen zonder dat de belangen van actieve deelnemers, inactieve deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgevers onevenredig worden geschaad; en
      c.	alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet in het herstelplan bedoeld in de Pensioenwet.
      2. Indien het fonds genoodzaakt is om de pensioenaanspraken en pensioenrechten te verlagen, worden deze verlagingen in beginsel uitgesmeerd over een periode van 10 jaar. Het bestuur van het fonds kan besluiten om een kortere termijn te hanteren of de verlaging in één keer plaats te laten vinden als de situatie daar aanleiding toegeeft.
      
      
        
          Artikel 38b Verlaging opbouw pensioenaanspraken
        
        
          Verlaging opbouw pensioenaanspraken
        
        Indien in enig kalenderjaar de premie naar het oordeel van het bestuur niet kostendekkend is ter financiering van de pensioenaanspraken van de deelnemers, kan het bestuur de in artikel 8, tweede lid, van de statuten, genoemde werkgevers- en werknemersverenigingen verzoeken een kostendekkende premie vast te stellen. Indien genoemde verenigingen niet tot overeenstemming komen over een kostendekkende premie, kan het bestuur, na ingewonnen schriftelijk advies van de actuaris, de opbouw van de aanspraken in dat jaar verlagen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 40 Bijdrage van de deelnemer in de premie
        
        Voor iedere deelnemer wordt jaarlijks premie geheven voor de financiering van de verplichte pensioenregeling. Deze premie is door de aangesloten onderneming verschuldigd. De aangesloten onderneming kan een gedeelte van de premie op het loon van de deelnemer inhouden.
      
      
      
        (...)
      
      
      
      
      
        
          Artikel 52 Niet aan het fonds afgedragen premie
        
        Indien de werkgever de premie niet aan het fonds heeft betaald, wordt voor de vaststelling van de pensioenaanspraken van de deelnemer en zijn nagelaten betrekkingen de premie geacht aan het fonds te zijn betaald, tenzij (...)”
      
      
    
    
      2.3.
      
        De pensioenregeling van belanghebbende is een middelloonregeling. In het door belanghebbende opgestelde ‘Pensioen 1-2-3 tweede laag, 201901 V3.0’ is daarover onder meer het volgende opgenomen:
        "Over uw bruto loon minus de franchise bouwt u jaarlijks pensioen op. Hoeveel pensioen u jaarlijks over het bruto loon minus de franchise opbouwt, is afhankelijk van de bedrijfstak waarin u werkzaam bent. Het totale pensioen dat u zo opbouwt, is de optelsom van al die jaren plus de eventuele indexatie. Vanaf uw pensioendatum ontvangt u dit pensioenbedrag in maandelijkse termijnen zolang u leeft. Dit heet een middelloonregeling."
      
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende beschikt over een crisisplan. Belanghebbende hanteert als financiële sturingsmiddelen het premiebeleid, het toeslagbeleid en het beleggingsbeleid. Ook kan zij de sociale partners adviseren de pensioenovereenkomst aan te passen waar het de opbouw van toekomstige aanspraken betreft en kan zij als laatste redmiddel de pensioenaanspraken en pensioenrechten verminderen. Belanghebbende heeft per 1 april 2013 met terugwerkende kracht naar 31 december 2012 een uniforme verlaging van de pensioenaanspraken en -rechten doorgevoerd van 7%. In het crisisplan is opgenomen dat de uitkeringen gekort zullen worden als het niet mogelijk is om binnen de hersteltermijn uit de situatie van dekkingstekort te komen en alle andere maatregelen zijn ingezet om het herstel te bespoedigen. Indien sprake is van een lage dekkingsgraad heeft de werkgever geen bijstortingsverplichting.
      
    
    
      2.5.
      
        In het Jaarverslag 2018 staat onder meer:
        “Voorziening pensioenverplichtingen voor risico fonds
        De voorziening pensioenverplichtingen voor risico fonds wordt gewaardeerd tegen reële waarde conform de grondslagen van het fonds. De reële waarde wordt bepaald op basis van de contante waarde van de beste inschatting van toekomstige kasstromen die samenhangen met de op balansdatum onvoorwaardelijke pensioenverplichtingen. Onvoorwaardelijke pensioenverplichtingen zijn de opgebouwde nominale aanspraken en de onvoorwaardelijke (toeslag)toezeggingen. De contante waarde wordt bepaald met gebruikmaking van de door DNB gepubliceerde rentetermijnstructuur.
        Bij de berekening van de voorziening pensioenverplichtingen voor risico fonds is uitgegaan van het op de balansdatum geldende actuariële en bedrijfstechnische nota (Abtn) en van de over de verstreken deelnemersjaren verworven aanspraken. Jaarlijks wordt door het bestuur besloten of op de opgebouwde pensioenaanspraken toeslagverlening kan worden toegepast. Alle per balansdatum bestaande toeslagbesluiten (ook voor toeslagbesluiten na balansdatum voor zover sprake is van ex ante condities) zijn in de berekening begrepen. Er wordt geen rekening gehouden met toekomstige salarisontwikkelingen.
        Bij de berekening van de voorziening wordt rekening gehouden met premievrije pensioenopbouw in verband met invaliditeit op basis van de contante waarde van de toekomstige opbouw waarvoor vrijstelling is verleend wegens arbeidsongeschiktheid.
      
      
      
        Bij de bepaling van de actuariële uitgangspunten wordt uitgegaan van voor de toezichthouder acceptabele grondslagen, waarbij rekening wordt gehouden met de voorzienbare trend in overlevingskansen.
        De berekeningen zijn uitgevoerd op basis van de volgende actuariële grondslagen en veronderstellingen per 31 december 2018:(…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Vanaf medio juni 2017 heeft belanghebbende diensten ingekocht bij een buitenlandse vermogensbeheerder, te weten [A Ltd.] . Ter zake van de door [A Ltd.] verleende vermogensbeheerdiensten heeft belanghebbende een factuur ontvangen, gedateerd 11 juli 2018, ten bedrage van € 145.041,54. In haar aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2018 heeft belanghebbende de verlegde omzetbelasting over dit bedrag, te weten € 30.459 voldaan. Vervolgens heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen deze voldoening op aangifte. Bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2020 heeft de Inspecteur ingestemd met het subsidiaire standpunt van belanghebbende en een gedeeltelijke teruggaaf verleend van € 25.722.
      
      
      
        
          Oordeel van de Rechtbank
        
      
      
      3. De Rechtbank heeft overwogen en geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres:
      
      
        “9. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten 3° van de Wet op de omzetbelasting 1968 is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens (de vrijstelling). Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, lid 1, aanhef en letter g, van Btw-richtlijn, op grond waarvan is vrijgesteld "het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten". 
        De vrijstelling heeft met name tot doel beleggingen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat betreft de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
        Eiseres draagt de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstelling.
      
      
      10. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.[5] Uit deze rechtspraak volgt eveneens dat icbe's in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Beleggingsfondsen die geen icbe zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als een icbe en dus dezelfde handelingen verrichten moeten als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. Dit geldt ook voor beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren. Hierbij geldt als voorwaarde dat ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen zijn.
      
      11. Het Hof van Justitie heeft verder geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het Hof van Justitie ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het belegginsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds[6].
      
      12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2016[7] overwogen dat het risico dat deelnemers in een bedrijfstakpensioenfonds in de sector zorg en welzijn dragen van onvoldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Hierbij heeft hij onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2013[8] overwogen dat geen sprake is van met een icbe vergelijkbare instelling indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten (uiteindelijk) ten goede aan de - collectiviteit van de - deelnemers komen. Evenmin acht de Hoge Raad relevant dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Het risico van deelnemers van een icbe zal zich immers direct vertalen in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid.
      
      13. Met betrekking tot het primaire standpunt van eiseres dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico van haar beleggingen dragen overweegt de rechtbank het volgende. De pensioenaanspraken van de deelnemers zijn gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst. Dit is in de pensioenregeling van eiseres vormgegeven door middel van een middelloonregeling, waarbij de te zijner tijd uit te keren pensioenen gebaseerd zijn op het aantal dienstjaren en het (gemiddelde) salaris. Tussen partijen is dit niet in geschil. Het opbouwpercentage voor de pensioenen in de vier bedrijfstakken kan per bedrijfstak verschillend zijn en jaarlijks fluctueren. De hoogte van dit jaarlijks vast te stellen opbouwpercentage is met name afhankelijk van de rekenrente. De beleggingsresultaten spelen hierbij geen doorslaggevende rol. Ingevolge artikel 38b van het pensioenreglement kan, als de sociale partners een hogere pensioenpremie niet voor hun rekening willen nemen, dit ertoe leiden dat de deelnemers met een lagere pensioenopbouw geconfronteerd worden. Indien de dekkingsgraad van eiseres onder de minimaal vereiste norm valt, zal in eerste instantie een herstelplan worden opgesteld om binnen 10 jaar te zorgen voor herstel tot aan de vereiste dekkingsgraad. Pas wanneer deze aanpak niet slaagt zal een crisisplan in werking treden en kan dit als uiterste noodmaatregel leiden tot het korten van de pensioenuitkeringen en de -aanspraken. Het indexeren van de pensioenen c.q. het verlenen van een toeslag is eerst aan de orde indien de dekkingsgraad van eiseres zich boven de 110% bevindt. De indexatie is hierbij gelijk aan de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer. Een hoger beleggingsrendement leidt niet tot een hogere indexering. Aldus kan niet gezegd worden dat het risico van deelnemers zich direct vertaalt in een vermindering van de waarde van hun deelgerechtigdheden.
      
      14. Dat het op basis van de uitkeringsovereenkomst mogelijk is dat onder omstandigheden de uitkering dan wel aanspraak van de pensioendeelnemer gekort dan wel geïndexeerd wordt, wijzigt naar het oordeel van de rechtbank het uitgangspunt van de pensioenregeling van eiseres niet. De pensioenregeling van eiseres is immers vormgegeven door middel van een middelloonregeling en gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst. De door eiseres behaalde beleggingsresultaten zijn weliswaar van enige invloed op het opbouwpercentage, de pensioenaanspraak en de -uitkering, maar die invloed is niet dusdanig dat eiseres vergelijkbaar is met een icbe dan wel dat de deelnemers van eiseres op vergelijkbare wijze risico lopen als de deelnemers van een icbe. Eiseres heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de pensioenregeling in de praktijk anders uitwerkt dan uit haar
      statuten en haar pensioenreglement blijkt. De rechtbank ziet voor dit standpunt van eiseres geen aanknopingspunt in de door eiseres aangeleverde stukken. Verder heeft eiseres aangevoerd dat in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016[9] uit wordt gegaan van door het Hof Den Haag vastgestelde feiten en haar situatie daarvan verschilt. Eiseres heeft, anders dan in die zaak, geen bijstortingsverplichting voor werkgevers. Het ontbreken van deze bijstortingsverplichting betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat het uitgangspunt van de pensioenregeling van eiseres wijzigt, te weten het opbouwen van pensioenrechten op grond van een middelloonregeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het primaire standpunt van eiseres derhalve niet. De vrijstelling is niet van toepassing.
      
      15. Subsidiair verzoekt eiseres de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de uitleg van de voorwaarde dat de deelnemers van een pensioenfonds beleggingsrisico moeten lopen om een pensioenfonds als icbe te kunnen aanmerken. Deze voorwaarde is naar de mening van eiseres onvoldoende ingevuld voor de Nederlandse situatie. Ook wijst eiseres erop dat de Hoge Raad in haar arrest [10] nadere invulling geeft aan de Unierechtelijke voorwaarden door aanvullende voorwaarden toe te voegen. Het Hof van Justitie stelt niet als voorwaarde dat er een direct beleggingsrisico moet zijn voor de deelnemers. Het Hof van Justitie heeft het criterium dat de deelnemers beleggingsrisico moeten dragen niet nader ingevuld. Eiseres beroept zich daarnaast op de guidelines van het Btw-comité van 2 juli 2018. Eiseres verwijst verder naar de brief van de staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2018 waarin vragen van Kamerleden over de btw-behandeling van beheerdiensten aan pensioenfondsen in andere lidstaten worden beantwoord.[11] Eiseres wijst er in dat kader op dat er tussen Nederland en de andere lidstaten een verschil in interpretatie bestaat van de btw-vrijstelling in de richtlijn. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat er meerdere procedures aanhangig zijn van Nederlandse pensioenfondsen en dat haar belang in deze zaak heel groot is.
      
      16. De rechtbank ziet geen aanleiding om het Hof van Justitie te verzoeken een prejudiciële beslissing te nemen. Hiertoe overweegt zij als volgt. De rechtbank acht zich in beginsel gebonden aan jurisprudentie van de Hoge Raad. Genoemd arrest van de Hoge Raad is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk en is bovendien van recente datum. Gelet op de onder rechtsoverweging 10 en 11 aangehaalde arresten van het Hof van Justitie is voorts sprake van een acte eclairé. In het bijzonder was in het arrest Wheels, waarnaar de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3. van haar arrest van 9 december 2016 ook verwijst, sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Dit blijkt uit de letters g en h van de in die zaak gestelde prejudiciële vraag, zoals vermeld in punt 14 van het arrest. Het Hof van Justitie vond in die omstandigheid geen reden om aan te nemen dat het pensioen dat een deelnemer kon ontvangen afhankelijk was van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds. Hieruit leidt de rechtbank af dat volgens het Hof van Justitie de omstandigheid, dat de uitkering in enige mate afhankelijk is van het beleggingsresultaat nog niet betekent dat wordt voldaan aan het criterium dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico dragen. Dat de onderhavige pensioenregeling op onderdelen vergelijkbare kenmerken vertoont als de pensioenregeling in het arrest ATP, leidt niet tot twijfel hierover. In de pensioenregeling in ATP waren de bijdragen vast en werden zij dus niet bepaald door een beoogd pensioen dat afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het (gemiddelde) bedrag aan loon. Het pensioen in die pensioenregeling was alleen afhankelijk van de ingelegde vaste bijdragen en het rendement daarop. Uit de brief van de Staatssecretaris waar eiseres naar verwijst komt naar voren dat de Staatsecretaris achter het oordeel van de Hoge Raad staat. De wezenlijke verschillen tussen de pensioenregeling van eiseres en die van ATP brengen ook met zich dat de invulling die het btw-comité aan het begrip beleggingsrisico geeft, de rechtbank evenmin aanleiding geeft om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken. De stelling dat er tussen de verschillende lidstaten een verschil in interpretatie bestaat van de btw-vrijstelling in de Richtlijn heeft eiseres onvoldoende onderbouwd. Ook de stelling van eiseres dat er meerdere procedures bij de Nederlandse rechtbanken aanhangig zijn en haar belang in deze zaak heel groot is geven de rechtbank geen aanleiding om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken. Het subsidiaire standpunt van eiseres slaagt derhalve evenmin.
      
      17. Gelet op hetgeen onder 14 en 16 is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
      
        (…)
      
      
      
        [5] HR ECLI:NL:HR:2016:2786, punt 2.3.2 en de daarin opgenomen verwijzing naar HvJ 9 december
        2015, X, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801, BNB 2016/45, punten 32 tot en met 34 en punten 36 en
        37.
        [6] Zie onder andere HvJ 13 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:139 ro 51 en 59 en HvJ 9 december 2015,
        ECLI:EU:C:2015:801punt 52
        [7] HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, zie ro 2.3.3.
        [8] HvJ 7 maart 2003, ECLI:NL:EU:C:2013:144
        [9] HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786
        [10] HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786
        [11] Verslag van een schriftelijk overleg, vastgesteld 3 oktober 2018, 21501-07 nr. 1549”
      
      
      
      
        
          Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
        
      
      
    
    
      4.1.
      In geschil is of belanghebbende is aan te merken als een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Het geschil heeft nog slechts betrekking op het door belanghebbende voldane bedrag aan verlegde omzetbelasting van € 4.737 en spitst zich toe op de vraag of de pensioendeelnemers het beleggingsrisico dragen. Voorts is in geschil of belanghebbende vergelijkbaar is met fondsen die in Nederland generiek als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd. Niet in geschil is dat belanghebbende niet kwalificeert als een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe), dat belanghebbende onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht, dat belanghebbende gefinancierd wordt door de toekomstige pensioenontvangers en dat belanghebbende volgens het beginsel van risicospreiding belegt.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot teruggaaf van € 4.737 aan omzetbelasting. Voorts verzoekt belanghebbende om wegingsfactor 2 toe te passen in het kader van de vergoeding van proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
      
      
      
        
          Beoordeling van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.1.
      Het Hof heeft de zaak aangehouden in afwachting van het arrest van het HvJ EU over de uitleg van artikel 135, lid 1, onder g), van de Btw-richtlijn, dat de Unierechtelijke grondslag is van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, Wet OB.
      
      
        5.2.1.
        
          Het HvJ EU heeft in het arrest van 5 september 2024, C-639/22 tot en met C-644/22, ECLI:EU:C:2024:688, het volgende voor recht verklaard:
          “1) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, moet aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.
          2) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, moet aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.”
        
        
      
      
        5.2.2.
        
          In de conclusie bij het arrest, waar het HvJ EU in punt 48 van het arrest naar verwijst, heeft de advocaat-generaal onder meer geschreven:
          “40. In de onderhavige zaken worden de pensioenregelingen erdoor gekenmerkt dat het bedrag van de pensioenaanspraken en -uitkeringen enerzijds is gebaseerd op het bedrag van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren. Anderzijds kan het van het beleggingsrendement afhangen of de aanspraken en uitkeringen worden geïndexeerd of juist worden verlaagd. Het beleggingsrendement heeft dus indirect invloed op het bedrag van de pensioenen.
        
        41. De vraag is of er sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. Om dit te beoordelen, moet een onderscheid worden gemaakt op basis van de aard van de pensioentoezegging.
        42. Indien uit de pensioenovereenkomst een gegarandeerde pensioentoezegging voortvloeit die met name afhankelijk is van het aantal dienstjaren en de hoogte van het arbeidsinkomen, lopen de begunstigden geen vergelijkbaar beleggingsrisico. Zoals ook Nederland heeft aangevoerd, volstaat het feit dat het bedrag van de pensioenuitkering of aanspraak ook in beperkte mate indirect afhankelijk is van het beleggingsrendement, niet om te concluderen dat er sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. De eventuele aanpassing van het pensioenbedrag (naar boven of naar beneden) hangt af van een overeenkomstige dekkingsgraad, teneinde in het belang van alle begunstigden ten minste het voorziene pensioen zoveel mogelijk te garanderen. Beleggers in een icbe ontvangen echter geen minimumgarantie met betrekking tot de terugbetaling van hun beleggingen.
        43. Indien er daarentegen volgens de pensioenovereenkomst sprake is van een pensioentoezegging die in de eerste plaats afhankelijk is van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen, kan de begunstigde geen gegarandeerd pensioenbedrag verwachten. Hij neemt veeleer rechtstreeks deel aan de waardeschommelingen van zijn beleggingen. Derhalve draagt hij het beleggingsrisico, net zoals bij een icbe.
        44. Op basis van deze differentiatie dient de verwijzende rechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, na te gaan of de in de hoofdgedingen gesloten pensioenovereenkomsten, in hun geheel beschouwd, in de eerste plaats gegarandeerde of van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen afhankelijke pensioentoezeggingen bevatten. Hierbij is vooral van belang waarop de pensioenovereenkomst juist de nadruk legt, en is dus de verhouding tussen gegarandeerde en variabele pensioenaanspraken doorslaggevend.
        45. Een gegarandeerd pensioenbedrag kan in individuele gevallen ook aldus worden gewaarborgd dat de werkgever, zoals in zaak C641/22, een garantie voor de beoogde pensioenopbouw heeft gegeven. Ook in dat geval moeten echter alle omstandigheden van het concrete geval in hun geheel worden beoordeeld.
        46. Het is daarentegen niet relevant of het pensioenfonds, zoals in zaak C640/22, nog een actieve vermogensopbouw kent. Van belang is alleen de uitwerking in de onderliggende pensioenovereenkomst en niet de werkelijke financiële situatie van het pensioenfonds.
        47. Zoals blijkt uit de verzoeken om een prejudiciële beslissing van de Nederlandse rechter, lijken de meeste in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelingen in de eerste plaats gegarandeerde pensioentoezeggingen te zijn. De begunstigden lopen in dat geval geen beleggingsrisico dat vergelijkbaar is met dat van een icbe.”
        
      
      
        5.3.1.
        Partijen hebben naar aanleiding van het arrest hun standpunten uitvoerig gemotiveerd en onderbouwd. Het Hof geeft deze standpunten en de onderbouwing hierna kernachtig weer.
        
      
      
        5.3.2.
        Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat het bedrag van de door haar toegekende rechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de beleggingsresultaten. Belanghebbende voert een dusdanig beleid dat het mogelijk is de beoogde, op salarisniveau en diensttijd gebaseerde, uitkering te doen. Van alle factoren die van belang kunnen zijn op de hoogte van de uitkeringen, staat het beleggingsresultaat dus op de eerste plaats. Belanghebbende wijst op het rapport van de actuaris, waaruit blijkt dat de beleggingsopbrengsten 44% (toetreding op 50-jarige leeftijd) dan wel 60% (toetreding op 18-jarige leeftijd) van de pensioenuitkeringen uitmaken. De premie-inleg bedraagt 37% dan wel 24% van de uitkeringen. Het restant is in beide gevallen sterftewinst (ontstaan door het voortijdig overlijden van deelnemers). Ook blijkt uit dit rapport dat het bedrag van de aanspraak en de uitkeringen forse verschillen laat zien afhankelijk van tegen- of meevallende beleggingsopbrengsten. De werkgevers dragen het risico niet, omdat sprake is van een bedrijfstakpensioenfonds. Het kan niet anders dan dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen.
        
      
      
        5.3.3.
        De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van een uitkeringsregeling op basis van middelloon. De pensioenovereenkomst houdt een ‘harde’ toezegging in dat bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd tot overlijden een pensioenuitkering wordt ontvangen, waarbij de hoogte is gebaseerd op het aantal dienstjaren en het arbeidsinkomen. Bij de uitvoering van een uitkeringsregeling werkt het pensioenfonds met een dekkingsgraad, die afhankelijk is van de rekenrente. Die dekkingsgraad bepaalt of korten of indexeren aan de orde is. In jaren waarin de rente laag staat kan niet worden geïndexeerd of moet worden gekort, terwijl de beleggingsresultaten goed kunnen zijn. Andersom kan in jaren met een hoge rente wel worden geïndexeerd, terwijl de beleggingsresultaten kunnen tegenvallen. Deelnemers aan een uitkeringsovereenkomst kunnen slechts indirect via indexatie – na een beslissing van het bestuur – beperkt profiteren van goede beleggingsresultaten. Zij kunnen geen aanspraak maken op de volledige waardeaangroei.
        
      
      
        5.4.1.
        Zoals het Hof belanghebbende heeft voorgehouden, ligt vanuit puur economisch perspectief de conclusie voor de hand dat alle pensioenfondsen kwalificeren als ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Bij alle pensioenfondsen zal het grootste deel van de aanspraak en de uitgekeerde pensioenbedragen bestaan uit het behaalde en nog te behalen beleggingsresultaat. Dit kan bijna niet anders, ingeval de werknemer lang genoeg aangesloten blijft om een volledig ouderdomspensioen op te bouwen en de financiële markten over deze lange periode niet slechts een gestage neergaande of slechts marginaal positieve lijn laten zien.
        
      
      
        5.4.2.
        Het HvJ EU heeft in het arrest echter geen enkele aanwijzing gegeven dat alle pensioenfondsen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens zijn, maar de verwijzende rechter handvatten gegeven om te bepalen welk fonds wel en welk fonds niet een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is. De stellige conclusie van belanghebbende dat uit het arrest volgt dat een fonds dat dezelfde kenmerken bezit als zij, wel een dergelijk fonds is, is te snel getrokken. Het HvJ EU had dit oordeel aan de verwijzende rechter kunnen meegeven door op de vraag te antwoorden dat de desbetreffende verzoekster wel of niet een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is. Het HvJ EU heeft geen duidelijk oordeel over de verzoeksters gegeven, ondanks de duidelijke kenmerken die de rechtbank Gelderland in haar verwijzingsbeslissingen had vermeld en die het HvJ EU in het arrest benoemt. Wel schemert in het arrest de conclusie door dat de verzoeksters geen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens zijn, maar dit is aan de verwijzende rechter gelaten om na te gaan.
        
      
      
        5.4.3.
        Het standpunt van belanghebbende dat een bedrijfstakpensioenfonds (zoals belanghebbende) wel en een ondernemingspensioenfonds geen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is, kan het Hof als algemeen uitgangspunt niet volgen. Belanghebbende onderbouwt dit standpunt door erop te wijzen dat een ondernemer als werkgever een extra storting in het pensioenfonds kan doen, terwijl dit bij een bedrijfstakpensioenfonds praktisch onmogelijk is. Het Hof twijfelt er niet aan dat belanghebbende hierin gelijk heeft, maar de (on)mogelijkheid dat een onderneming als werkgever de al dan niet afdwingbare verplichting heeft om bij te storten in geval van financiële nood, beschouwt het Hof niet als doorslaggevend. Een bedrijfstakpensioenfonds heeft als een van de mogelijkheden om de financiële situatie te verbeteren, zo heeft belanghebbende erkend, de keuze om de premie te verhogen, met inbegrip van het premiedeel dat de werkgever inlegt. Dat dit ook als loon wordt gezien, acht het Hof niet relevant. De werkgever zal dit bedrag toch moeten betalen, hoe dit ook wordt gekwalificeerd.
        
      
      
        5.4.4.
        Doorslaggevend is of de deelnemers het beleggingsrisico dragen, in die zin dat het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen in de eerste plaats (Engels: primarily; Duits: in erster Linie; Frans: à titre principal) afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Het Hof beoordeelt hierna of dit bij belanghebbende wel of niet het geval is. Het Hof leidt uit het arrest af dat alle relevante omstandigheden tezamen dienen te worden beoordeeld.
        
      
    
    
      5.5.
      In punt 48 van het arrest van 5 september 2024 overweegt het HvJ EU dat om vast te kunnen stellen dat een beleggingsrisico dat wordt gedragen door de deelnemers aan een pensioenfonds vergelijkbaar is met dat van de houders van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen dus niet in ruime mate vooraf kan worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer. In het geval van belanghebbende is het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen wel in ruime mate vooraf bepaald op basis van het middelloon en het aantal dienstjaren. Het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen is daarmee afhankelijk van de daarover gemaakte afspraken. Dat, als de dekkingsgraad – die afhankelijk is van de rekenrente en niet van de beleggingsresultaten – boven 110% uitkomt dan wel beneden 90% zakt in een bepaald jaar, het bestuur de premie, de toezeggingen dan wel de uitkeringen kan aanpassen, maakt dit niet anders. De rekenrente heeft immers geen direct verband met de door belanghebbende behaalde beleggingsresultaten. Bovendien blijkt uit de berekeningen van de actuaris juist dat het verschil in aanspraak en verwachte pensioenuitkering tussen het slechte, het verwachte en het gunstige scenario niet dusdanig groot is, dat niet kan worden gezegd dat het bedrag vooraf in ruimte mate is bepaald. Dit wordt bevestigd door het beleggingsbeleid van belanghebbende, dat op een wijze wordt gevoerd die haar in staat stelt om de uitkeringen te kunnen doen. Belanghebbende voert, zoals de Inspecteur benadrukt en belanghebbende erkent, immers een uitkeringsregeling uit en heeft de verplichting op zich genomen om het toegezegde pensioen na de pensioendatum periodiek uit te keren. Het Crisisplan ondersteunt deze conclusie. Zoals in het Crisisplan staat, is het wettelijk verboden om in een tijd van een dekkingstekort een beleggingsprofiel te kiezen met meer risico. Het is belanghebbende dus niet toegestaan om met een hoger risico te proberen een beter beleggingsresultaat te boeken en zo een tekort aan te vullen. Belanghebbende zal binnen de haar wel ter beschikking staande instrumenten, zoals het verhogen van de premie en als het echt niet anders kan, het korten van de uitkeringen, ervoor moeten zorgen dat zij over de gehele linie aan haar verplichtingen kan blijven voldoen. Belanghebbende heeft in 2013 de keuze moeten maken om de uitkeringen met 7% te korten om te voldoen aan de minimale dekkingsgraad. Dit is, zoals het Hof hiervoor al heeft overwogen, geen aanwijzing dat het risico toch bij de deelnemers ligt. Deze korting laat onverlet dat het bedrag van de pensioenen in ruime mate vooraf wordt bepaald. Zoals de Inspecteur heeft opgemerkt in zijn nadere stuk van 7 maart 2025, staat in het Jaarverslag 2018 van belanghebbende dat zij de beleggingsrisico’s draagt (2.5). Deze opmerking komt het Hof als juist voor.
      
    
    
      5.6.
      Daarnaast stelt belanghebbende zich subsidiair op het standpunt dat zij vergelijkbaar is met een Defined Contribution-pensioenfonds (DC-fonds), dat in Nederland generiek als collectief beleggingsfonds wordt aangemerkt.
      
    
    
      5.7.
      Belanghebbende wijst op de gemeenschappelijke kenmerken, zoals de afwezigheid van een vrije keuze voor de deelnemers, het doel, het rechtskader (Pensioenwet en toezicht), het op dezelfde wijze opgebouwde Uniform Pensioenoverzicht (UPO) dat beide fondsen jaarlijks aan de deelnemers moeten verstrekken en het Staffelbesluit Pensioenen. Het rapport van de actuaris laat zien dat na 50 jaar aan pensioenopbouw of premie-inleg een verwaarloosbaar verschil resteert tussen het systeem van belanghebbende en het DC-systeem. Beide fondsen zijn middelloonregelingen, waaruit volgt dat de financiële situatie voor de deelnemers gelijk is. Beide fondsen zijn onderworpen aan dezelfde regelgeving en hetzelfde toezicht.
      
    
    
      5.8.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de deelnemers van belanghebbende juridisch en financieel niet in dezelfde positie verkeren als deelnemers aan een DC-fonds. De deelnemer aan een DC-fonds heeft geen aanspraak op een bepaalde uitkering na pensionering tot aan overlijden, maar een overeenkomst over de te betalen premie, die wordt belegd. De uitkering is geheel afhankelijk van de beleggingsresultaten. Pas op de pensioendatum is het bedrag bekend. De deelnemer kan met dit bedrag een product kopen dat recht geeft op een periodieke uitkering. Het DC-fonds streeft wel naar een bepaald rendement, maar de deelnemer heeft geen enkele aanspraak op een tevoren vastgesteld pensioenbedrag, zoals de deelnemers van belanghebbende wel hebben. De hoogte van een pensioen op basis van een uitkeringsregeling is altijd bepaald op basis van een formule, gebaseerd op het arbeidsinkomen en de duur van het dienstverband. Het beleggingsrisico ligt bij het pensioenfonds, niet bij de deelnemer. Het pensioenfonds moet daarom een zodanig beleid voeren, dat er voldoende middelen zijn om de uitkeringen te doen. Bij een DC-fonds ligt het risico bij de deelnemer. De ingelegde premie wordt op een individuele rekening belegd, en het risico dan wel de winst is voor de deelnemer. De verwijzing van belanghebbende naar het Staffelbesluit is juist een illustratie van het verschil met een DC-fonds. Dit besluit was juist nodig om een gelijke fiscale behandeling te bewerkstelligen. Tot slot onderbouwt de langdurige en ingewikkelde overgang naar de Wet toekomst pensioenen het verschil met een DC-fonds.
      
    
    
      5.9.
      Het Hof volgt de Inspecteur in zijn analyse dat belanghebbende, gelet op de verschillen met DC-fondsen, niet vergelijkbaar is met een DC-fonds. Dat belanghebbende de premie kan aanpassen, is een aanwijzing dat geen sprake is van een daarmee vergelijkbaar fonds. Een DC- of premieregeling ontleent haar naam immers aan de vaste bijdrage die de deelnemer moet betalen. Op de pensioendatum wordt berekend hoeveel kapitaal is opgebouwd en hoe hoog het pensioen is dat daarvan kan worden ingekocht. Tussentijds heeft de deelnemer in een DC-fonds geen aanspraak. Belanghebbende heeft de deelnemers een aanspraak en een pensioen vanaf een bepaalde leeftijd, gebaseerd op dienstjaren en het middelloon, toegekend en dit is een wezenlijk andere overeenkomst dan de soort overeenkomst die een fonds sluit dat door de Belastingdienst wel als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is gekwalificeerd. Dat uit het rapport van de actuaris volgt dat de aanspraak van deelnemers aan belanghebbende bij het bereiken van de pensioenleeftijd niet veel verschilt van het pensioenkapitaal (en dus het pensioen) van een deelnemer aan een DC-fonds, brengt het Hof niet tot een andere uitkomst. Als je in beide fondsen met exact dezelfde getallen rekent, zal de uitkomst niet wezenlijk verschillen. Zoals de Inspecteur heeft betoogd, zal bij een DC-fonds de opbouw van het pensioen niet in een bepaalde lijn of met een bepaald percentage verlopen, maar op basis van de ontwikkeling van de financiële markt. Het gaat erom dat sprake is van twee verschillende overeenkomsten en dat deelname aan het ene soort fonds andere rechten en verplichtingen schept dan deelname aan het andere soort fonds. Zo kent het fonds van belanghebbende de mogelijkheid van toeslagen, die een DC-fonds niet heeft. Bij de vergelijking is geen rekening gehouden met de verschillen in risico die de deelnemers aan de verschillende fondsen lopen en met de mogelijkheid om als deelnemer een bepaald risicoprofiel te kiezen, wat bij een DC-fonds wel kan en bij belanghebbende niet. Afhankelijk van de keuze van het fonds en, indien mogelijk, de deelnemer, voor de effecten waarin wordt belegd en de bereidheid om risico’s te nemen, zal een fonds meer of minder resultaat behalen. De deelnemers in belanghebbende delen niet direct en volledig in de positieve en de negatieve uitschieters, dankzij het dempende effect van de rekenrente, die voor een bepaalde bandbreedte zorgt. Bij een DC-fonds ondervinden de deelnemers direct en volledig al dan niet collectief de gevolgen van deze uitschieters. Juist hierin schuilt het cruciale verschil tussen belanghebbende en een DC-fonds.
      
    
    
      5.10.
      Belanghebbende beroept zich voorts op de vergelijkbaarheid met een solidaire premieovereenkomst. Partijen hebben desgevraagd bevestigd dat dit type overeenkomst kan worden afgesloten na het invaren van een fonds in het nieuwe pensioenstelsel op grond van de Wet toekomst pensioenen. Het Hof acht deze vergelijking voorbarig, aangezien het in deze procedure over de vergelijkbaarheid in 2018 gaat. In 2018 bestond dit type overeenkomst nog niet.
      
    
    
      5.11.
      Tot slot beroept belanghebbende zich op vergelijkbaarheid met pensioenfondsen in andere lidstaten, namelijk België, Luxemburg, Spanje en Polen, die het beheer van pensioenfondsen vrijstellen. Het Hof volgt dit standpunt niet. Het HvJ EU heeft de vrijstelling uitgelegd en het Hof is aan deze uitleg gebonden. Uitsluitend een geslaagde vergelijking met door de betrokken lidstaat (Nederland) als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen beschouwde pensioenfondsen kan belanghebbende baten. Vergelijking met andere lidstaten is niet aan de orde. Of daadwerkelijk sprake is van vergelijkbare gevallen, kan in het midden blijven.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.12.
      Het hoger beroep is ongegrond.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      6. Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
      
      
        Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, L.D.M.A Reijs en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd.
      
      
      
      
        De griffier,	de voorzitter,
      
      
      
      
      
      
      
        L. van den Bogerd	A. van Dongen
      
      
      
      
        De beslissing is op 22 april 2025 in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.
        
          Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
          de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
        
        
          Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
          de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
        
        
          Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
        
      
      
      
        
          Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
        
      
      
        1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
      
      
        2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
      
      
        
               a. - de naam en het adres van de indiener;
        
        
               b. - de dagtekening;
        
        
               c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
        
        
               d. - de gronden van het beroep in cassatie.
        
      
      
      
        
          Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.