ECLI:NL:RBGEL:2024:5621, Rechtbank Gelderland, 20-08-2024, 11142435
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst werknemer Gemeente op grond van 7:686 BW. Grensoverschrijdend gedrag. Ernstig verwijtbaar handelen.

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 11142435 \ HA VERZ  24-91
    
    
    
      
        Beschikking van 20 augustus 2024
      
    
    
    
      
        GEMEENTE RHEDEN, 
      te De Steeg,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: Gemeente Rheden,
      gemachtigde: mr. A.G. Kerkhof,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      te [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [werknemer] ,
      gemachtigde: mr. A. van Oosten.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift
      - het verweerschrift
      - de akte met producties 13 en 14 aan de zijde van Gemeente Rheden van 10 juli 2024
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2024.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] is bij de Gemeente Rheden in dienst sinds 1 december 1991, laatstelijk als zwemleraar, tegen een salaris van thans € 3.327,00 bruto per maand exclusief 17,05% IKB en toeslag onregelmatige diensten.
      
    
    
      2.2.
      Op 30 mei 2024 schrijft de Gemeente Rheden aan [werknemer] :
      
      
        
          “Op 19 april jongstleden hebben wij, in de personen van [naam 1] (manager
        
        
          Samenleving) en [naam 2] (Senior HR-adviseur), een gesprek met u gehad waarin u
        
        
          voorbeelden zijn voorgehouden van ongewenste gedragingen, inclusief seksuele intimidatie
        
        
          van u ten opzichte van een jongere collega.
        
      
      
      
        
          Van dit gesprek is een verslag opgemaakt, dat wij u hierbij toesturen. Eventuele feitelijke
        
        
          onjuistheden kunt u corrigeren; uw correcties worden dan aan het verslag gevoegd. Wij
        
        
          verzoeken u het verslag voor gezien of akkoord voor de weergave te ondertekenen en aan
        
        
          ons te retourneren.
        
      
      
      
        
          Ongewenste gedragingen
        
        
          De ongewenste gedragingen van u die tijdens het gesprek aan de orde zijn geweest, zijn als
        
        
          volgt samen te vatten:
        
      
      -	U hebt gedurende een periode van ten minste 3,5 jaar (vanaf oktober 2020) app-
      
        
          contact onderhouden met uw collega [naam 3] , via haar privénummer.
        
        
          Gedurende die periode van 3,5 jaar zijn in dat appverkeer diverse voorbeelden van
        
        
          impertinente vragen, seksuele toespelingen, dubbelzinnige toespelingen, flirterig
        
        
          gedrag en (halve) liefdesverklaringen van u ten opzichte van uw 40 jaar jongere
        
        
          collega te onderscheiden. Ondanks dat u hebt gemerkt dat uw toenaderingen continu onbeantwoord zijn gebleven, bent u ermee doorgegaan. U hebt dat tijdens het gesprek ook toegegeven;
        
      
      -	U hebt ongeveer een jaar geleden een poging gedaan uw collega [naam 3] te zoenen,
      
        nadat zij met u mee was gefietst van werk naar huis; uw collega was niet gediend van die (poging tot) zoen;
      
      -	U hebt toegegeven dat u uw collega [naam 3] , ongeveer twee jaar geleden, de vraag hebt gesteld of zij wel ooit seks had gehad;
      -	Wij hebben u filmbeelden uit het doelgroepen bad laten zien van een situatie op
      
        18 maart 2024, waarin uw collega [naam 3] , in het zwembad, in gesprek met u is, terwijl u in het zwembad zit, al dan niet op uw knieën. U hebt toegegeven dat u in die situatie met uw rechterarm naar het bovenbeen van uw collega bent gegaan en haar daar aan de binnenkant van het bovenbeen hebt aangeraakt. U realiseerde zich pas (zegt u) dat u die aanraking niet had moeten doen, toen uw collega van u weg ging staan na die aanraking.
      
      -	Wij hebben u ook filmbeelden uit het doelgroepenbad laten zien van 25 maart 2024,
      
        
          waarin een andere situatie te zien is tussen u en uw collega [naam 3] . U zit op het
        
        
          bankje bij het doelgroepenbad, uw collega komt langs en gaat naast u zitten.
        
        
          Vervolgens legt u uw linkerarm laag op haar rug. Uw collega gaat daarna verzitten. U hebt toegegeven dat u haar inderdaad laag op de rug hebt aangeraakt.
        
      
      -	Tijdens het gesprek hebt u twee andere situaties benoemd, waarin u in uw
      
        opmerkingen en/of gedrag binnen het zwembad te ver bent gegaan. U hebt de situatie genoemd van een stagiaire (17 of 18 jaar) aan wie u een bericht hebt gestuurd dat u haar na de vakantie weer zou zien en dat u dan naar haar billen zou kijken in plaats van naar haar lessen. Uiteindelijk hebt u haar excuses gemaakt voor die opmerking. 
      
      -	De andere situatie die u noemde heeft betrekking op het aangaan van een (seksuele)
      
        relatie met de moeder van kinderen aan wie u zwemles gaf.
      
      
      
        
          Vrijgesteld van werk
        
        
          Uw gedragingen en opmerkingen jegens uw collega hebben er in elk geval toe geleid dat zij
        
        
          zich in uw aanwezigheid niet veilig heeft gevoeld. U hebt onvoldoende rekening gehouden
        
        
          met de gevolgen van uw claimende en flirterige gedrag in de collegiale relatie, gelet op het
        
        
          enorme verschil in leeftijd, ervaring en fysieke omvang tussen u beiden. De signalen die uw
        
        
          collega heeft uitgezonden, waaruit geen enkele toenadering op uw avances blijkt, hadden
        
        
          voor u aanleiding moeten zijn om met uw gedrag te stoppen. U bent er echter mee
        
        
          doorgegaan. De ongewenste aanrakingen van de afgelopen maand zijn daarbij de druppel
        
        
          die de emmer heeft doen overlopen. De bovenvermelde voorbeelden laten wat ons betreft
        
        
          een patroon zien van doorgaand ongewenst en soms seksueel grensoverschrijdend gedrag,
        
        
          wat bijdraagt aan een sociaal onveilig klimaat en dat wij om die reden bestrijden.
        
      
      
      
        
          Wij hebben u vanaf afgelopen vrijdag, 19 april 2024, vrijgesteld van werk (met behoud van
        
        
          salaris en emolumenten) om enerzijds de onveilige situatie voor uw collega op te heffen en
        
        
          anderzijds u te laten reflecteren op uw gedrag. Wij hebben u voorts verboden om gedurende
        
        
          deze periode contact te onderhouden, in welke vorm dan ook, met uw naaste collega’s of
        
        
          andere medewerkers van de gemeente Rheden.
        
      
      
      
        
          De vrijstelling van werk zal in elk geval duren tot 17 mei 2024, 10.00 uur duren, waar een
        
        
          vervolggesprek met u gepland staat. In dat gesprek zullen we een vervolgtraject bespreken.
        
      
      
      
        
          Tot slot
        
        
          Wij gaan er van uit dat u zich in de komende periode onthoudt van alle contacten met
        
        
          collega’s.
        
      
      
      
        
          Een exemplaar van het verslag, voorzien van uw handtekening, kunt u per mail of post
        
        
          zenden aan mevrouw [naam 2] .
        
      
      
      
        
          Tijdens het gesprek op 17 mei aanstaande kunt u zich laten bijstaan door een raadsman of
        
        
          gemachtigde: de keuze is aan u. De kosten van juridische bijstand zult u zelf moeten
        
        
          dragen.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 17 mei 2024 heeft de Gemeente Rheden aan [werknemer] een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      De Gemeente Rheden verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair op grond van wanprestatie (artikel 7:686 BW) en subsidiair op grond van ernstig verwijtbaar handelen (artikel 7:669, lid 3 onderdeel e BW);
        II.	de ontbinding in te laten gaan primair per de eerst mogelijke datum, zonder rekening te
        houden met de tussen partijen geldende opzegtermijn en subsidiair met inachtneming
        van de wettelijke opzegtermijn en onder aftrek van de proceduretijd;
        III.	voor recht te verklaren dat de gedragingen van [werknemer] als ernstig verwijtbaar kunnen worden gekwalificeerd;
        IV.	[werknemer] te veroordelen in de kosten van deze procedure, salaris gemachtigde
        daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar verzoeken legt de Gemeente Rheden – kort gezegd – ten grondslag dat [werknemer] zich niet heeft gedragen zoals het een goed werknemer, althans goed ambtenaar, betaamt door zich schuldig te maken aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag jegens een veel jongere collega. Als gevolg hiervan is hij tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, althans heeft hij ernstig verwijtbaar gehandeld, wat moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en voert daartoe – kort samengevat – aan dat het gebeurde weliswaar afkeurenswaardig is maar niet zodanig dat dit een grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.4.
      In het geval het verzoek van de Gemeente Rheden wordt toegewezen, verzoekt [werknemer] de Gemeente Rheden te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, onder verstrekking van bruto-nettospecificaties in het kader van de eindafrekening en de Gemeente Rheden te veroordelen in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Waar gaat het in deze zaak over?
      
    
    
    
      4.1.
      
        De Gemeente Rheden stelt dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste gedragingen, waaronder seksuele intimidatie. Volgens de Gemeente Rheden is [werknemer] met deze gedragingen ernstig tekort geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, wat moet leiden tot de ontbinding daarvan. [werknemer] heeft de gedragingen grotendeels erkend maar voert aan dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst een te verstrekkende maatregel is.  
        De kantonrechter is van oordeel dat het ontbindingsverzoek toewijsbaar is. Hieronder wordt dat oordeel gemotiveerd.
      
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens vaste jurisprudentie is een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie (artikel 7:686 BW in verbinding met artikel 6:265 BW) slechts mogelijk in geval van ernstige wanprestatie. Het moet dan gaan om een tekortkoming die zodanig ernstig is dat ze aanleunt tegen een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. De werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. 
      
    
    
      4.3.
      
        [werknemer] is niet alleen werknemer maar ook ambtenaar. Ingevolge artikel 6 lid 1 Ambtenarenwet 2017 (Aw) is de ambtenaar gehouden de bij of krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. In lid 2 van artikel 6 Aw is bepaald dat het niet naleven van het eerste lid voor de toepassing van het BW geldt als een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen welke de arbeidsovereenkomst aan de ambtenaar oplegt. Het is vaste rechtspraak dat van overheidswerknemers een extra mate van betrouwbaarheid, zorgvuldigheid en integriteit verwacht mag worden. 
      
      
        
          
            [werknemer] heeft zich herhaaldelijk schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [werknemer] heeft erkend dat de hem in de brief van 30 mei 2024 verweten gedragingen, behoudens het gesprek over de ontmaagding van zijn collega, hebben plaatsgevonden. Door zich op die wijze te gedragen, heeft [werknemer] zich herhaaldelijk schuldig gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag. De diverse signalen van zijn collega, bijvoorbeeld dat zij niet in ging op zijn dubbelzinnige opmerkingen via WhatsApp, dat zij niet was gediend van een zoen op haar wang en het feit dat zij schrok van zijn aanraking in het doelgroepenbad, hebben [werknemer] er niet van weerhouden zijn gedragingen te stoppen. Ondanks dat [werknemer] – zoals ter zitting door hem bevestigd – zag dat zijn collega schrok van zijn aanraking aan de binnenkant van haar bovenbeen in het doelgroepenbad, legt hij slechts een aantal dagen later zijn arm op de onderrug van diezelfde collega toen zij samen op een bank aan de rand van het zwembad zaten. Wat het naar het oordeel van de kantonrechter nog kwalijker maakt is dat die handelingen plaatsvonden in een zwembad, waar bezoekers en collega’s badkleding dragen en mensen zich juist veilig en vrij moeten kunnen voelen. [werknemer] heeft hiervan misbruik gemaakt. Daarbij is van belang dat [werknemer] een gewaarschuwd man was; ook in 2017 had hij al een grens overschreven door een ongepaste opmerking te maken tegen een student-stagiaire. [werknemer] is daarvoor weliswaar door de Gemeente Rheden niet berispt, maar wel erop aangesproken en hij heeft ook een excuusbrief geschreven aan de stagiaire. Het had [werknemer] dus duidelijk moeten zijn dat hij daar lering uit had moeten trekken en zijn gedrag had moeten aanpassen. Dat heeft hij niet gedaan, wat hem kan worden aangerekend. Daar komt nog bij dat op een werknemer met de mate van senioriteit als die van [werknemer] en de daarmee gepaard gaande voorbeeldfunctie ten opzichte van jongere collega’s, een verzwaarde verantwoordelijkheid rust. De kantonrechter is van mening dat elk van deze gedragingen op zich, en in onderlinge samenhang beschouwd, een (zeer) ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst opleveren.
      
    
    
      4.5.
      Dat binnen de Gemeente Rheden geen beleidsregels of gedragscode gelden en dat zij geen mediation heeft voorgesteld, zoals door [werknemer] is aangevoerd, maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders. De gedragingen zijn immers zodanig ernstig dat het [werknemer] ook zonder reglementen duidelijk moet zijn geweest dat hij daarvan had moeten afzien. Daarbij neemt mediation de ernst van de gedragingen van [werknemer] niet weg. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter is zich ervan bewust dat de gevolgen voor [werknemer] groot zijn, maar dat neemt niet weg dat hij zich niet gedragen heeft zoals van een goed ambtenaar verwacht mocht worden. Van de Gemeente Rheden kan in redelijkheid niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
      
        
          Conclusie: het ontbindingsverzoek wordt toegewezen
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [werknemer] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. Het primaire verzoek van de Gemeente Rheden strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie wordt daarom toegewezen. Van herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn kan geen sprake zijn gelet op zijn ernstig verwijtbaar handelen. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op de datum van het wijzen van deze beschikking.
      
      
        
          
            [werknemer] heeft geen recht op een transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [werknemer] heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding. Hoewel de Hoge Raad in zijn beschikking van 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:283) lijkt te overwegen dat bij een ontbinding op grond van 7:686 BW überhaupt geen aanspraak kan worden gemaakt op een transitievergoeding, spreekt die uitleg de kantonrechter niet aan. Artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 2 BW bepaalt immers dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden, wat evengoed het geval is bij een ontbinding op grond van artikel 7:686 BW als artikel 7:671b BW. De kantonrechter stelt daarom voorop dat de werknemer op grond van artikel 7:673 lid 1 BW in beginsel recht heeft op de transitievergoeding in de daar omschreven gevallen. Op dat recht bestaan echter enkele uitzonderingen. Een van die uitzonderingen doet zich voor als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Naar het oordeel van de kantonrechter doet die uitzonderingssituatie zich in dit geval voor. Nu vaststaat dat [werknemer] zich (herhaaldelijk) schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, wordt de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid gehaald. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande wordt de door [werknemer] verzochte toekenning van de transitievergoeding afgewezen. Omdat hiervoor is geoordeeld dat de handelwijze van [werknemer] kwalificeert als ernstig verwijtbaar, wordt de door de Gemeente Rheden verzochte verklaring voor recht toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [werknemer] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Gemeente Rheden worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                130,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                814,00
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                135,00
              
              
                (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.079,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 20 augustus 2024,
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat de gedragingen van [werknemer] als ernstig verwijtbaar kunnen worden gekwalificeerd, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van € 1.079,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [werknemer] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      Deze beschikking is gegeven door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024.
      
      
      
        34124 / 53854