ECLI:NL:RBUTR:2010:BL5021, Rechtbank Utrecht, 17-02-2010, 658911 UV EXPL 09-483
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer en werkgever, actief op de financiéle markt, , zijn naast een basis salaris tevens een winstdelings-, bonus- en exit-regeling overeengekomen.De door de werknemer zelf berekende bonus over 2008 alsmede de inmiddels wereldwijde financiële crisis,waren voor werkgever aanleiding om met werknemer in gesprek te gaan over de bonus- en exit-regeling. de onderhandelingen lopen vast, werknemer meldt zich ziek. Werkgever wijzigt eenzijdig de bonusregeling en vordert al utibetaalde (voorschot) bedragen terug en stopt de lopende bevoorschotting. Door Arbodienst wordt werknemer situatief arbeidsongeschikt verklaard en mediation wordt geadviseerd. Werknemer is uit op een totaal oplossing, werkgever op hervatting. Het handelen van de werkgever is in strijd met 7:611 BW. Hij wordt verplicht tot betaling van het loon incl. de bevoorschotting op de bonus. Werknemer heeft tegerlijkertijd met dit kort geding ook 7:685 BW aanhangig gemaakt.

Vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 658911 UV EXPL  09-483 IV
    
    kort geding vonnis d.d. 17  februari 2010
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. K.W.M. Bodewes,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      Finles N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Finles,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J.P. R. Scholten.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure volgt uit de navolgende stukken:
      -	de kort geding dagvaarding met 40 producties;
      -	de akte houdende overlegging producties aan de zijde van Finles;
      -	de zaak is mondeling behandeld op 2 november 2009, ter gelegenheid waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt om een mediationtraject in te gaan;
      -	de mediation is geëindigd zonder resultaat;
      -	de zaak staat thans voor vonnis. 
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Finles levert financiële diensten, onder meer op het gebied van verzekeringen, hypotheken, pensioenen en vermogensvorming aan particulieren, ondernemingen en instellingen.
    
    2.2. [eiser], geboren op [1965], is op 1 april 2006 bij Finles in dienst getreden als Director Cliënt Relations en Business Development. 
    
    2.3. Het laatst genoten salaris bedraagt € 5.951,00 exclusief 8% vakantiebijslag, 2% eindejaarsuitkering, een winstdelingsregeling, een bonusregeling, een exit-regeling en een vaste autokostenvergoeding van € 1.226,00 per maand. 
    
    2.4. De bonusregeling ziet op de jaarlijkse commissie inkomsten van de institutionele prospects en klanten van [eiser] en wordt berekend over het volume van Assets Under Management (AUM) zoals door Finles geadministreerd, onder aftrek van een basis bedrag. Voorwaarde voor het uitkeren van genoemde bonus is realisatie door Finles van het maximale management fee per percentage per fonds, met uitzondering van Finles Star Selector Fonds. In de regeling is bepaald dat [eiser] een voorschotbonus ontvangt van € 3.500 per maand ingaande 1 april 2006, welke is gegarandeerd tot 1 oktober 2007. De uitgekeerde bonussen strekken in mindering op de jaarlijks vast te stellen en uit te keren bonus. 
    
    2.5. [eiser] heeft dit maandelijkse voorschot ontvangen tot 1 juni 2009. Sindsdien betaalt Finles het niet meer uit.
    
    
      2.6. Op 10 december 2008 berekende [eiser] dat de hoogte van de bonus over 2008 voor hem € 78.340,00 zou bedragen. In reactie hierop heeft Finles laten weten dat na goedkeuring door de leidinggevende [X] - de zwager van [eiser] - 75% van de bonus onder afrek van de in 2008 betaalde voorschotten in februari 2009 zal worden uitgekeerd. Er is reeds betaald aan voorschotten € 42.000,00, zodat voor 2008 resteert 
      € 36.340,00.
    
    
    
      2.7. Finles betaalt aan [eiser] in februari een bedrag van € 27.755,00 bruto over 2008, waarvan een bedrag ad € 3.500,00 betrekking heeft op het maandelijkse voorschot van 
      € 3.500,00 op de bonus voor 2009. 
    
    
    
      2.8. In maart 2009 ontstaat discussie tussen partijen over de hoogte van de bonusuitkering over 2008. In een gesprek stelt Finles dat de bonus slechts € 39.318,00 bedraagt. De vastgestelde bonus acht Finles vanwege de economische situatie niet langer verantwoord. 
      Hoewel [eiser] stelt dat hij dit besluit van de directie van Finles niet begrijpt, stemt hij in met een bonus van € 60.000,00 bruto over 2008 (productie 12 aan de zijde van [eiser]).
    
    
    2.9. Finles stuurt op 1 mei 2009 per email aan [eiser] een aangepaste exit-regeling en een voorstel met betrekking tot de provisieregeling voor 2009.
    
    2.10. In reactie hierop stuurt [eiser] bij email van 16 mei 2009 aan [X] een eigen voorstel ter zake de bonus-  en de exit-regeling.
    
    2.11. Naar aanleiding van de beide voorstellen heeft er een gesprek plaats gevonden tussen [eiser] en [X]. Naar aanleiding hiervan doet Finles een nieuw voorstel ter zake beide regelingen. 
    
    2.12. Bij brief van 21 mei 2009 deelt [eiser] mee dat hij zich niet kan vinden in de doro Finles voorgestelde provisieregeling, omdat deze voor hem een verslechtering betekent. In de voorgestelde exit-regeling kan [eiser] zich wel vinden, met uitzondering van het voorstel van Finles om in termijnen te mogen betalen. Hij verzoekt Finles met een aangepast voorstel te komen voor beide regelingen.
    
    2.13. Op 22 mei 2009 deelt [eiser] mee dat hij akkoord is met de aangepaste provisieregeling, met dien verstande dat er nog een realistisch target afgesproken dient te worden voor 2009. Tevens deelt hij mee dat hij niet akkoord gaat met de voorgestelde exit-regeling. 
    
    2.14. Op 22 mei 2009 meldt [eiser] zich per email ziek, omdat hij zich ‘door de situatie naar voelt’. 
    
    2.15. Bij brief van 25 mei 2009 deelt Finles aan [eiser] mee dat de provisievergoeding 2008 door de directie definitief is vastgesteld. Over 2008 is er een bedrag ad € 26.937,00 bruto te veel uitgekeerd. Dit bedrag dient [eiser] terug te betalen. Tevens deelt Finles mee dat de voorschotten over 2009 vervallen en dat eventuele verrekening over de maanden januari tot en met mei 2009 later in het jaar zal plaats vinden.
    
    2.16. Op 4 juni 2009 doet de gemachtigde van [eiser] een voorstel ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    2.17. Uit de probleemanalyse van Arboned van 12 juni 2009 volgt dat zij [eiser] per 13 juli 2009 niet langer arbeidsongeschikt acht wegens medische redenen. 
    
    2.18. Bij email van 17 juni 2009 deelt Finles aan de gemachtigde van [eiser] onder mee niet in te gaan op het beëindigingvoorstel. Tevens deelt Finles mee dat, nu [eiser] niet instemt met de gewijzigde exit-regeling, het compromisvoorstel over 2008 alsmede de voorgestelde provisieregeling 2009 ook niet doorgaat. Volgens Finles was het [eiser] van aanvang af duidelijk dat er een ‘onsplitsbare samenhang’ bestond tussen de drie regelingen. Voorts deelt Finles mee dat er geen sprake is van een conflict. [X] hoopt dat [eiser] half juli terug komt, omdat er veel werk ligt. Ten slotte wijst [X] [eiser] erop dat hij in 2008 te veel provisie heeft ontvangen en dat er ook over 2009 een correctie dient plaats te vinden. 
    
    2.19. Bij brief van 19 juni 2009 wijst Finles [eiser] op de terugbetalingsverplichting inzake de verstrekte voorschotten over 2008 en deelt zij mee dat de bevoorschotting voor 2009 per 1 juni 2009 stop wordt gezet, omdat de provisie met betrekking tot het jaar 2009 met grote mate van zekerheid nihil zal bedragen. Dit is het gevolg van het de aanzienlijke afname van uitstaand TPM vermogen. Tevens verzoekt Finles aan [eiser] de netto voorschotten 2009 terug te betalen.  
    
    
      2.20. Bij brief van 9 juli 2009 sommeert Finles [eiser] nogmaals de bedragen ad 
      € 12.930  resp. € 8.400 terug te betalen, bij gebreke waarvan er incassomaatregelen volgen.
    
    
    2.21. Uit het door [eiser] gevraagde deskundigenoordeel van 21 juli 2009 volgt dat UWV van mening is dat Finles niet genoeg doet om [eiser] aan het werk te helpen.
    
    2.22. Per 14 augustus 2009 wordt [eiser] hersteld gemeld en partijen spreken af dat zij een mediation-traject ingaan, gedurende welke periode [eiser] op non-actief wordt gezet.
    
    2.23. Bij mail van 19 augustus 2009 deelt [X] aan de gemachtigde van [eiser] mee dat hij en [eiser] die dag een gesprek hebben gehad. Hierin heeft [X] aan [eiser] de contouren geschetst waarbinnen [eiser] met een voorstel kan komen. Tevens heeft [X] [eiser] gewezen op de ernstige liquiditeitscrisis waarin Finles verkeert. Ten slotte deelt [X] mee dat [eiser] op 14 augustus 2009 op kantoor wordt verwacht.
    
    2.24. Bij email van 19 augustus 2009 meldt [eiser] zich opnieuw ziek.
    
    2.25. Bij email van 2 september 2009 deelt Finles mee dat het salaris per 14 augustus 2009 is stop gezet, omdat [eiser] niet langer ziek is. 
    
    2.26. Uit het door [eiser] op 28 augustus 2009 aangevraagde deskundigenoordeel van 22 september 2009 volgt dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Omdat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, is de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van Finles niet aan de orde. 
    
    3.	De vordering
    
    3.1. [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    primair
    
    
      I.	de arbeidsovereenkomst onverkort uit te voeren tot dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, waaronder betaling van
      a)	het volledige salaris ad € 5.951,00 bruto per maand per 1 september 2009;
      b)	het vaste maandelijkse voorschot ten bedrage van € 3.500,00 bruto per 1 juni 2009;
      c)	de maandelijkse autokostenvergoeding ad € 1.226,00 netto;
      d)	niet over te gaan tot verrekening met betaald salaris vanaf 14 augustus 2009 en daarna
      e)	en tot afgifte van loonstroken vanaf september 2009.
      II.	het sub I gevorderde toe te wijzen op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of dagdeel dat Finles in strijd met genoemde veroordeling handelt, met een maximum van € 50.000,00;
    
    
    subsidiair
    
    een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
    
    primair en subsidiair
    
    met veroordeling van Finles in de kosten van het geding.
    
    
      3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser] - samengevat - het volgende ten grondslag.
      Finles is verplicht om aan haar loondoorbetalingverplichting te voldoen vanaf 19 augustus 2009, nu [eiser] ten gevolge van arbeidsomstandigheden, waarvan de oorzaak in redelijkheid voor rekening van Finles behoort te komen, wordt verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. Finles moet alle medewerking verlenen aan het wegnemen van de oorzaak, hetgeen Finles niet doet. Zelfs na het eerdere deskundigenoordeel van het UWV weigert Finles mee te werken aan mediation. 
    
    
    4. 	Het verweer
    
    4.1. Finles voert gemotiveerd verweer, dat zonodig bij de beoordeling aan de orde komt.
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1. De kern van dit kort geding heeft betrekking op de vraag of Finles bevoegd was de loonbetalingsverplichting met in gang van 14 augustus 2009 dan wel 1 september 2009 op te schorten en de bevoorschotting van de bonusregeling per 1 juni 2009 te beëindigen. 
    
    5.2. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
    
    
      5.3. Vast staat dat zowel de arbodienst van Finles als UWV van oordeel zijn dat [eiser] vanaf 14 augustus 2009 niet arbeidsongeschikt is wegens medische gronden. Om deze reden rust op Finles vanaf 14 augustus 2009 geen re-integratieverplichting. 
      Ingevolge HR 27 juni 2008, JAR 2008, 188 zal de werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en loonbetaling over de periode vordert, feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel leiden dat in de periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen voor hem zodanig waren dat, met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.  
    
    
    5.4. In casu staat vast dat in maart 2009 tussen partijen een debat ontstond met betrekking tot de tussen partijen vigerende bonus- en exit-regeling. Hoewel partijen getracht hebben in onderling overleg eruit te komen en elkaar dicht genaderd waren, struikelde [eiser] uiteindelijk over het voorstel van Finles om de exit-regeling in termijnen te mogen nakomen. Nadat [eiser] dit voorstel verworpen had, heeft hij zich ziek gemeld. 
    
    5.5. Vervolgens raakt een en ander in een stroomversnelling. Hoewel verder onderhandelen over de bonus- en exitregeling voor de hand lag, besloot Finles eenzijdig de reeds overeengekomen bonus over 2008 te wijzigen alsmede de bevoorschotting over 2009 stop te zetten. Hoewel onduidelijk is waarop Finles haar bevoegdheid baseerde om deze overeengekomen arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen, gaf zij er evenmin blijk van rekening te willen houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser]. Dit klemt te meer nu [eiser] onverwacht werd geconfronteerd met een aanzienlijke daling van zijn inkomen. Tegen deze achtergrond is het voorstelbaar dat [eiser] - nadat hij door de arbodienst om medische redenen niet langer arbeidsongeschiktheid werd bevonden - voorstelde om een mediation traject in te gaan, gericht op een totaal oplossing.  
    
    
      5.6. [eiser] verwijt Finles - onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de HR - dat Finles niet bereid was haar medewerking aan mediation te verlenen. 
      Hoewel Finles dit betwist volgt uit de email van 4 augustus 2009 ( productie 29 bij dagvaarding) dat Finles geen bezwaar had tegen mediation gericht op werkhervatting, maar wel tegen mediation gericht op een onderhandeling over een exit-vergoeding.  
      Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat mediation alleen zinvol zou zijn geweest, indien zij gericht zou zijn op een ‘totaal oplossing’, waaronder het geschil over de beweerdelijk te veel betaalde provisie, de bonusregeling 2009 en de exit-regeling.  
    
    
    5.7. Uit de mail van [X] van 19 augustus 2009 volgt tevens dat met name de liquiditeitscrisis van Finles de reden is waarom [X] geen afspraken wenst te maken over welke financiële regeling dan ook en om deze reden dit geen onderwerp wenste te laten zijn van mediation. Wat hier verder ook van zij, het enkele feit dat de financiële positie van Finles mogelijk niet rooskleurig was, laat onverlet dat het voor beide partijen zinvol was om te onderzoeken of een totaaloplossing bereikt kon worden. Voor zo ver de financiële situatie van Finles het bereiken van overeenstemming in de weg stond, had  Finles dit ook tijdens de mediation kunnen bespreken. Partijen hadden dan onder leiding van de mediator op zoek kunnen gaan naar een passende oplossing. Door de rigide opstelling van Finles heeft er uiteindelijk geen mediation plaats gevonden en zijn de belemmeringen voor [eiser] om te hervatten niet weg genomen. Met [eiser] is de kantonrechter dan ook voorshands van oordeel dat Finles niet alle medewerking heeft verleend aan het oplossen van de tussen partijen gerezen fricties. In de geschetste feiten en omstandigheden kan [eiser] niet tegengeworpen worden dat hij zijn werkzaamheden niet heeft hervat. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] vanaf 1 september 2009 recht heeft op loon ex artikel 7:628 BW
    
    5.8. Nu het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure wordt het gevorderde sub I a) toegewezen.  
    
    5.9. Dit geldt ook voor het gevorderde sub I. b), nu voorshands aangenomen wordt dat Finles niet bevoegd is eenzijdig de bonusregeling te wijzigen, laat staan met terugwerkende kracht. 
    
    5.10. Het gevorderde sub 1 c) is ook toewijsbaar, nu uit artikel 2.5. van de arbeidsovereenkomst niet volgt dat [eiser] de lease-auto tijdens arbeidsongeschiktheid dient in te leveren dan wel dat [eiser] tijdens arbeidsongeschiktheid geen recht heeft op de overeengekomen leasevergoeding. Dit impliceert dat er voorshands vanuit wordt gegaan dat Finles zonder rechtsgrond de betaling van de overeengekomen autokostenvergoeding heeft opgeschort. 
    
    5.11. Het gevorderde sub I d) en e) wordt toegewezen, nu deze vorderingen voortvloeien uit de toegewezen hoofdvorderingen en Finles hiertegen geen verweer heeft gevoerd. De gevorderde dwangsom kan ingevolge het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv niet verbonden worden aan de betaling van een geldsom. Nu het belang beperkt is, worden de te verbeuren dwangsommen gematigd tot € 250,00 per dag met een maximum van € 5.000,00. 
    
    5.12. Nu Finles in het ongelijk is gesteld, wordt zij in de kosten van deze procedure veroordeeld,.  
    
    6.	De beslissing
    
    De kantonrechter 
    
    veroordeelt Finles, bij wijze van voorlopige voorziening
    
    6.1. tot betaling van het volledige salaris ad € 5.95,001 bruto per maand per 1 september 2009 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden; 
    
    6.2. tot betaling van het vaste maandelijkse voorschot ten bedrage van € 3.500,00 bruto per 1 juni 2009 tot aan de dag dat de bodemrechter anders beslist dan wel partijen overeenstemming bereiken over een andere regeling;
    
    6.3. tot betaling van de maandelijkse autokostenvergoeding ad € 1.226,00 netto tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden;
    
    6.4. niet over te gaan tot verrekening met betaald salaris vanaf 14 augustus 2009 en daarna;
    
    6.5. tot afgifte van loonstroken vanaf september 2009 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden;
    
    6.6. tot betaling een dwangsom van € 250,00 per dag of dagdeel dat Finles in strijd met r.o. 6.4. resp. 6.5. van dit vonnis handelt, met een maximum van € 5.000,00;
    
    6.7.	tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.493,00, waarvan € 1.200,00 voor salaris gemachtigde;
    
    6.8.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 17 februari 2010.