ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4231, Rechtbank Utrecht, 24-02-2010, 628492 UC EXLP 09-6506 LH 464
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan werknemer, 58 jaar oud, wordt na een dienstverband van 38 jaren de arbeidsovereenkomst opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Hij vordert, bovenop de vergoeding die hij ingevolge een CAO-regeling heeft ontvangen, een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter oordeelt het ontslag kennelijk onredelijk, onder meer omdat werkgever er, door jarenlang geen geld voor opleiding en scholing beschikbaar te stellen, toe heeft bijgedragen dat werknemer zich in de loop der tijd niet van de technologische ontwikkelingen in de (grafische) sector op de hoogte heeft gesteld.Hierdoor was, toen het economisch slecht ging, zijn herplaatsbaarheid zo beperkt, dat hij als een van de oudste en langst in dienst zijnde werknemers werd ontslagen, terwijl zijn jongere collega's, die veel korter in dienst waren, hun baan behielden. Gelet op leeftijd en diensttijd mocht werkgever niet volstaan met betaling van de uitkering krachtens de Grafimedia CAO. Mede in verband met de slechte financiële positie van werkgever komt werknemer een aanvullende schadevergoeding van 25.000,-- Euro toe.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 628492 UC EXPL  09-6506 LH 464
    
    vonnis d.d. 24 februari 2010
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. W.H.J. Luijer,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SENZ Grafische Media B.V.,
      gevestigd te Woerden,
      verder ook te noemen Senz,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.C. Colenbrander.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 17 juni 2009.
      Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.
      De comparitie is gehouden op 13 oktober 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. [eiser], geboren op [1950], is van 1 februari 1971 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van (rechtsvoorgangers van) Senz, laatstelijk in de functie van proevencontroleur/ CTP-operator tegen een bruto loon van € 3.266,- bruto per maand (exclusief vakantiebijslag). Op de arbeidsovereenkomst is de Grafimedia CAO, en daarmee de daarvan onderdeel uitmakende Reorganisatie-, Fusie- en Liquidatieregeling (de RFR-regeling), van toepassing. 
    
    1.2. Gedurende het dienstverband heeft [eiser], die zijn opleiding aan de Grafische School heeft gevolgd, enige tijd een gedeelte van de aandelen van de toenmalige vennootschap  gehouden. Ook heeft hij enkele jaren deel uitgemaakt van het managementteam. [eiser] heeft in de loop der jaren onder meer (technische) leiding gegeven aan wat thans de afdeling DTP zou worden genoemd. In de laatste jaren van de arbeidsovereenkomst is [eiser] werkzaam geweest voor de afdeling ‘pre press’, zijnde het deel van het productieproces dat aan het eigenlijke drukken vooraf gaat, en was hij onder meer belast met CTP-werkzaamheden. [eiser] heeft steeds naar behoren gefunctioneerd. Eind 2007 nog werd zijn inzet voor het bedrijf geroemd.  
    
    1.3. Op 1 januari 2008 is de toenmalige werkgeefster van [eiser], Ster Print B.V., gefuseerd met Zuijderduijn Drukwerk B.V. Sindsdien is [eiser], tot het einde van de arbeids-overeenkomst op 30 april 2009, in dienst geweest van Senz. In de kalenderjaren vóór de fusie (2006 en 2007) heeft Ster Print B.V. verlies geleden (zij kampte met een gestaag dalende omzet), maar maakte Zuijderduijn Drukwerk winst. In 2008 heeft Senz een verlies geleden van € 256.632,--. Het eigen vermogen is negatief. Voor 2009 was een verlies van ruim € 100.000,-- geprognosticeerd.
    
    1.4. Op 27 november 2008 heeft Senz de toenmalige CWI te Amersfoort verzocht om toestemming de arbeidsverhouding met [eiser], en die met een andere werknemer (een offsetdrukker), te beëindigen. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het vanwege de dalende omzet en het negatieve bedrijfsresultaat noodzakelijk was (van de 19 functies in de onderneming) twee functies, daaronder die van [eiser], te doen vervallen, om zo de personeelskosten te verminderen. [eiser] heeft zich tegen verlening van de ontslagvergunning verzet. Hij heeft onder meer de bedrijfseconomische noodzaak tot ontslag bestreden en aangevoerd dat - zo het personeelsbestand al zou moeten worden ingekrompen - hij (als een van de oudste werknemers en degene met het langste dienstverband) niet voor ontslag in aanmerking komt.   
    
    1.5. Op 28 januari 2009 heeft de CWI aan Senz toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] te beëindigen. De CWI oordeelde de bedrijfseconomische reden voor het ontslag voldoende aannemelijk gemaakt. De functie van [eiser] werd in de onderneming uniek geacht, en niet uitwisselbaar met enige andere functie. Op 29 januari 2009 heeft Senz de arbeidsovereenkomst aan [eiser] opgezegd, tegen 30 april 2009. 
    
    1.6. Ingevolge artikel 9.5. van de RFR-regeling kreeg [eiser], nu hij op de datum van het ontslag ten minste 10 jaar in dienst was of 50 jaar of ouder was, recht op een (door het betreffende garantiefonds van de bedrijfstak uit te keren en op Senz te verhalen) eenmalige uitkering ter hoogte van 15% van het laatstverdiende bruto loon, berekend over de periode dat hij recht heeft op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet. [eiser] heeft gedurende  op 38 maanden recht op een werkloosheidsuitkering. Van het waarborgfonds heeft [eiser] een eenmalige uitkering van ongeveer € 20.000,-- ontvangen.  
    
    De vordering en de standpunten van partijen
    
    2.1. [eiser] vordert de veroordeling van Senz om aan hem te voldoen € 176.403,95 bruto aan schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 mei 2009 tot de voldoening, met veroordeling van Senz in de proceskosten.
    
    2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Senz de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. Hij is door (de rechtsvoorgangers van) Senz in de loop der jaren niet in de gelegenheid gesteld zijn vakkennis op peil te houden en zijn employability te bevorderen. In strijd met artikel 7:665a BW is [eiser] in 2007 niet tijdig ingelicht over de voorgenomen fusie, terwijl Senz in 2008 - in strijd met artikel 9.2. van de RFR-regeling - de betrokken vakorganisaties niet van haar reorganisatieplan in kennis heeft gesteld. Omdat de aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische reden samenhangt met de fusie per 1 januari 2008, komt deze voor rekening van Senz. [eiser] verwijt Senz dat zij hem heeft ontslagen, terwijl andere (jongere) werknemers die (veel) later in dienst zijn gekomen en werkzaamheden verrichtten die hij ook zou hebben kunnen uitvoeren, gespaard zijn. De opzegging is voorts kennelijk onredelijk omdat, mede in aanmerking genomen dat voor [eiser] geen voorzieningen zijn getroffen en dat hij gezien zijn tot de grafische sector beperkte werkervaring waarschijnlijk geen ander werk meer zal kunnen vinden, de gevolgen voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Senz bij opzegging. [eiser] wijst in dit verband op zijn leeftijd (hij was op 30 april 2009 58 jaar oud), de lengte van zijn dienstverband (38 jaren) en goede staat van dienst, zijn eenzijdige werkervaring en geringe kansen op de arbeidsmarkt. Het heeft [eiser] gegriefd dat Senz hem op 26 november 2008 in een gesprek dat slechts enkele minuten heeft geduurd kortweg heeft meegedeeld dat hij zou worden ontslagen en dat zij nadien weinig tot geen betrokkenheid heeft getoond en zich niet heeft ingespannen om hem te begeleiden naar ander werk. [eiser] bepleit dat voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding aansluiting wordt gezocht bij de zogenoemde kantonrechtersformule, waarbij de correctiefactor dan op c=1,25 zou moeten worden gesteld. Ten slotte meent [eiser] dat Senz de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, en wel met een termijn van drie in plaats van vier maanden.  
    
    3. Senz betwist de vordering. Van een kennelijk onredelijke opzegging is geen sprake geweest. Het personeel is in oktober 2007 geïnformeerd over de voorgenomen fusie. Voor Ster Print B.V. was de fusie met het oog op de continuïteit van de onderneming noodzakelijk, omdat al jarenlang verlies werd geleden. De verwachtingen die bij de fusie bestonden, zijn niet uitgekomen en de omzet is sterk gedaald. Het vervallen van de functie van [eiser] was, zo heeft ook de CWI geoordeeld, uit bedrijfseconomisch oogpunt noodzakelijk. Er was voor hem te weinig werkaanbod. De functie van [eiser] was niet uitwisselbaar met die van andere werknemers, zodat hij terecht voor ontslag is voorgedragen. De CWI heeft [eiser] niet gevolgd, waar hij meende dat de keuze niet op hem had moeten vallen. [eiser] is gedurende zijn dienstverband niet meegegaan met de technologische ontwikkelingen in de bedrijfstak. Hij heeft nooit bijzondere interesse getoond in digitale techniek en niet om (bij)scholing gevraagd. Toen vanaf 2001 het bedrijfsresultaat onder druk stond, was er geen geld meer voor opleidingen. [eiser] heeft na zijn ontslag een eenmalige uitkering op grond van de RFR-regeling ontvangen. De hoogte van deze uitkering hangt samen met de leeftijd en de lengte van het dienstverband. Senz draagt de kosten van deze uitkering. Aldus is een toereikende voorziening voor [eiser] getroffen. Afwijking van die regeling is niet redelijk, omdat [eiser] dan ten opzichte van andere werknemers zou worden bevoordeeld. Voor een verdere ontslagvergoeding heeft Senz niet de benodigde financiële middelen. Zij heeft inmiddels voor nog enkele andere werknemers een ontslagvergunning aangevraagd. Senz heeft [eiser] aangeboden hem te ondersteunen bij het vinden van ander werk, maar van dat aanbod heeft hij geen gebruik gemaakt. Ten slotte betwist Senz dat zij bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen.  
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Partijen twisten over de vraag of Senz de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd. [eiser] heeft zich onder meer, maar niet uitsluitend, beroepen op het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW. De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding als de onderhavige eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval, tezamen en in hun onderling verband, moet worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat het enkele ontbreken van een verdergaande financiële voorziening, dan die welke hij ingevolge de RFR-regeling heeft ontvangen, de opzegging van Senz reeds kennelijk onredelijk doet zijn, kan hij daarin niet worden gevolgd. De kantonrechter verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009, 305), waaruit volgt dat het bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid, naar de kern genomen, aankomt op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Dit arrest is weliswaar pas gewezen toen het onderhavige geding reeds in staat van wijzen was, doch er bestaat geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan deze rechtspraak aan te passen, omdat [eiser] zich niet alleen op het bedoelde gevolgencriterium heeft gebaseerd, maar zich daarnaast op een aantal andere feiten en omstandigheden heeft beroepen en Senz daarop heeft gereageerd. De kantonrechter overweegt omtrent de vraag naar de (kennelijk on-)redelijkheid van het ontslag het volgende. 
    
    4.2. De bedrijfseconomische noodzaak voor de personeelsinkrimping, waarvan [eiser] mede het slachtoffer is geworden, staat tussen partijen vast, omdat hij in dit geding niet langer gemotiveerd heeft betwist dat Senz door bedrijfseconomische omstandigheden gedwongen was de loonkosten terug te brengen en enkele functies te doen vervallen. Voor zover [eiser] zijn in de CWI-ontslagprocedure gevoerde verweer op dit punt heeft willen handhaven, heeft hij door de enkele overlegging van de in die procedure gewisselde stukken onvoldoende opgehelderd ter toelichting of staving van welke stellingen die stukken zijn bedoeld. Niet in geschil is dat de ontslagreden uitsluitend in de risicosfeer van Senz ligt. Dat aan het ontslag tevens feiten of omstandigheden ten grondslag lagen die (mede) voor risico van [eiser] komen, is gesteld noch gebleken. Senz heeft niet gemotiveerd weersproken dat diens staat van dienst onberispelijk is. 
    
    4.3. Zoals [eiser] reeds in de CWI-procedure de vraag heeft opgeworpen of hij, gezien zijn leeftijd en de lengte van zijn dienstverband, van de werknemers van Senz wel degene moest zijn die voor ontslag werd voorgedragen, zo heeft hij ook in dit geding de noodzaak van een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bestreden. De kantonrechter beantwoordt de vraag, of Senz in redelijkheid de geldende anciënniteitsregeling heeft kunnen toepassen zoals zij heeft gedaan, ontkennend. Weliswaar heeft de CWI bij beslissing van 28 januari 2009 kunnen concluderen dat de functie van [eiser] in de onderneming van Senz uniek was en dat geen sprake was van functies die naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden vergelijkbaar en naar niveau en beloning aan de zijne gelijkwaardig waren, maar daarbij is buiten beschouwing gelaten dat Senz er harerzijds toe heeft bijgedragen dat [eiser] in die voor hem nadelige positie is komen te verkeren. Senz heeft [eiser] verweten dat hij zich niet voor de technologische vernieuwingen in de branche heeft geïnteresseerd en nooit op scholing heeft aangedrongen, maar daarbij miskent zij dat het mede - en vooral - op haar weg ligt ervoor te zorgen dat haar werknemers deelnemen aan de opleidingen en cursussen die nodig zijn om hun vakkennis op peil te houden. Senz heeft erkend dat er de laatste jaren geen geld voor opleiding en (bij)scholing van haar personeel meer is vrijgemaakt. Zij heeft weliswaar gesteld dat hiervoor sinds 2001 geen geld meer was, maar dat het bedrijfsresultaat geen enkele ruimte heeft geboden om met name de oudere werknemers, zoals [eiser], voor wie het in het bijzonder van belang is om de ontwikkelingen in het werk bij te houden, hiertoe in de gelegenheid te stellen, is niet concreet onderbouwd. Senz heeft op dit punt derhalve niet gedaan wat van een goed werkgever verlangd mag worden. Door haar nalaten heeft Senz in de hand gewerkt dat [eiser] voor herplaatsing in een passende andere functie niet in aanmerking kwam op het moment dat tot inkrimping van het personeel moest worden overgegaan. Hierdoor heeft het kunnen gebeuren dat voor hem, die decennia lang een gewaardeerde (leidinggevende) positie in de onderneming heeft vervuld, een ontslag-vergunning werd gevraagd en verkregen, terwijl werknemers die (veel) korter dan hij in dienst waren hun baan behielden. Onder deze omstandigheden is het Senz aan te rekenen dat er voor [eiser] uiteindelijk geen mogelijkheid tot herplaatsing meer bestond. Hieraan komt een aanmerkelijk gewicht toe bij de beoordeling van de voor hem getroffen voorzieningen.
    
    4.4. Ook de wijze waarop Senz over het (voornemen tot) ontslag met [eiser] heeft gecommuniceerd, weegt de kantonrechter in haar na- en in zijn voordeel mee. Het is bepaald schrijnend dat Senz ermee heeft volstaan om [eiser], gezien zijn leeftijd en staat van dienst, in een gesprek van slechts enkele minuten op de hoogte te brengen van zijn voorgenomen ontslag. Onder de gegeven omstandigheden mocht van Senz meer inleving in de weinig benijdenswaardige (arbeidsmarkt)positie van [eiser] worden verwacht. Anders dan [eiser] heeft bepleit, hecht de kantonrechter evenwel in dit geding geen betekenis aan de wijze waarop Senz in een eerder stadium haar personeel over de fusie per 1 januari 2008 heeft geïnformeerd. Gesteld noch gebleken is dat de positie van [eiser] eind 2008/begin 2009 een andere zou zijn geweest, indien hij eerder of uitgebreider over de fusie zou zijn ingelicht. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat Senz eind 2008 heeft nagelaten de betrokken werknemersorganisaties van haar reorganisatieplan in kennis te stellen. Gelet op de reden voor en de geringe omvang van de reorganisatie is niet aannemelijk dat de vakbonden iets wezenlijks voor het personeel zouden kunnen hebben betekenen.    
    
    4.5. De kantonrechter laat eveneens in het midden of, zoals [eiser] heeft gesteld maar Senz heeft betwist, de opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is geschied. Omdat [eiser] geen, op de beweerde onregelmatigheid gegronde, eis heeft ingesteld en zijn vordering enkel heeft gebaseerd op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, heeft een eventuele onregelmatigheid van de opzegging geen invloed op de beoordeling van de (kennelijke on-) redelijkheid van het ontslag. Die (on)redelijkheid wordt, blijkens de stellingen van [eiser], niet bepaald door de lengte van de in acht genomen opzegtermijn, doch door de overige omstandigheden van het geval, daaronder de gevolgen van het ontslag.    
    
    4.6. Senz heeft omstandig, en aan de hand van rechterlijke uitspraken, betoogd dat er geen feiten of omstandigheden zijn die tot een afwijking van (artikel 9.5. van) de RFR-regeling nopen, zodat de daarin vervatte voorziening toereikend moet worden geacht. De kantonrechter volgt haar in dat standpunt niet. Uit het door Senz ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2002 (JAR 2002, 165) volgt dat het feit dat voor een werknemer een voorziening is getroffen die in overeenstemming is met een sociaal plan - slechts - een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is, maar dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening, als die wordt betwist. Hetzelfde geldt voor de in overleg met representatieve vakorganisaties tot stand gekomen RFR-regeling. Senz kan worden toegegeven dat ook deze regeling de hoogte van de eenmalige uitkering doet afhangen van de lengte van de werkloosheidsuitkering, en daarmee van de lengte van het dienstverband. De mate waarin de regeling het mogelijk maakt om te differentiëren naar leeftijd en lengte van het dienstverband is echter zodanig beperkt dat de regeling onvoldoende tegemoet komt aan de bijzondere omstandigheden van [eiser]. De situatie waarin hij zich ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bevond, wordt hierdoor gekenmerkt dat hij 58 jaar oud en ruim 38 jaren in dienst was, waardoor hij ruimschoots in de derde categorie van artikel 9.5. van de RFR-regeling (‘ten minste 10 jaar in dienst of 50 jaar en ouder’), maar net buiten die van artikel 9.6. van de regeling (‘regeling werknemers van 60 jaar en ouder’) viel. Dit maakt dat Senz [eiser] redelijkerwijs niet met werknemers van 50 jaar en ouder of met hen die meer dan 10 jaren in dienst waren over één kam heeft mogen scheren.                   
    
    4.7. De kantonrechter neemt voorts de arbeidsmarktpositie van [eiser] en de financiële positie van Senz in aanmerking. Vast staat dat de arbeidsmarktpositie van [eiser], gezien zijn leeftijd en eenzijdige werkervaring, voorzienbaar slecht was. Senz heeft gesteld dat [eiser] er eigener beweging van heeft afgezien gebruik te maken van de door haar aangeboden ondersteuning bij het zoeken naar ander werk, maar dat zij zich tot meer heeft willen inspannen dan door bij collega-ondernemers naar vacatures te informeren heeft Senz niet gesteld. Met name de inschakeling van een (extern) outplacementbureau had het wantrouwen van [eiser] kunnen wegnemen. Anderzijds is onvoldoende weersproken dat de financiële positie van Senz reeds geruime tijd zeer te wensen over laat. In de jaren 2006 en 2007 heeft de winstgevendheid van de ene latere fusiepartner (Zuijderduijn) niet kunnen opwegen tegen de verlieslatendheid van de andere (Ster Print). In 2008 heeft Senz een aanzienlijk verlies geleden. Inmiddels is haar eigen vermogen negatief. 
    
    4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Senz de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd. Zij heeft er, handelend als goed werkgeefster, niet van mogen afzien ten behoeve van [eiser] een verdergaande voorziening, dan de hem verleende uitkering ingevolge de RFR-regeling, te treffen. Blijkens de verklaring van haar accountant van 7 oktober 2009 was Senz evenwel op dat moment niet in staat aan haar betalings-verplichtingen te voldoen, was besloten tot verdere inkrimping van het personeelsbestand en is een herstel van de omzet in 2010 afhankelijk van het economisch tij. Hierin ziet de kantonrechter reden de schadevergoeding ten gunste van Senz bij te stellen. Op grond van de omstandigheden van het geval wordt de door Senz aan [eiser] verschuldigde schadevergoeding gesteld op € 25.000,-- bruto. De gevorderde wettelijke rente hierover wordt, nu deze niet specifiek is betwist, toegewezen.      
    
    4.9. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de vordering slechts voor een gedeelte wordt toegewezen, ziet de kantonrechter reden de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Senz om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 25.000,-- bruto, met de wettelijke rente hierover vanaf 1 mei 2009 tot de voldoening;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.