ECLI:NL:RBDHA:2024:23693, Rechtbank Den Haag, 18-12-2024, C/09/650731 / HA ZA 23-623
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Opdracht die op grond van artikel 2.23 lid 1 aanhef en onder e Aw 2012 geheim is verklaard. Tussenvonnis.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team handel 
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/650731 / HA ZA 23-623
    
    
    
      
        Vonnis van 18 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DIGITALE OPSPORING B.V. te Horst,
      eisende partij,
      hierna te noemen: DO,
      advocaat: mr. R. Blom te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE NATIONALE POLITIE te Den Haag,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: DNP,
      advocaat: mrs. I.J. van den Berge te Zwolle.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure tot nu toe blijkt uit:
      - de dagvaarding van DO van 11 juli 2023;
      - de akte overlegging producties van DO met producties 1 tot en met 28;
      - de conclusie van antwoord met producties A tot en met I;
      - het tussenvonnis van 24 januari 2024, waarin de mondelinge behandeling is bepaald;
      - de akte overlegging producties van DO met producties 29 tot en met 34;
      - de nadere producties J en K van DNP;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 mei 2024 en de brief van DNP van 8 juli 2024 waarin opmerkingen over het proces-verbaal zijn gemaakt;
      - de akte na mondelinge behandeling van DNP van 3 juli 2024 met producties L, M, N en O;
      - de antwoordakte na mondelinge behandeling van DO van 31 juli 2024 met producties 35 tot en met 38;
      - de akte van DNP van 28 augustus 2024, waarin is gereageerd op de door DO bij antwoordakte overgelegde producties.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Voorafgaande overweging
    
    
      Deze zaak is en wordt overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met gesloten deuren behandeld. Ook in dit vonnis zal rekening worden gehouden met deze eerder door de rechtbank genomen beslissing. Gelet daarop zullen bijvoorbeeld betrokken bedrijven/organisaties niet bij naam worden genoemd, maar zullen meer algemene aanduidingen worden gehanteerd. 
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      DNP maakt bij onderzoeken gebruik van Open Source Intelligence (OSINT). Daarbij gaat het om het verzamelen en analyseren van data en informatie uit open en publiek beschikbare bronnen.
      
    
    
      3.2.
      Sinds 2004 maakte DNP voor OSINT-onderzoeken onder meer gebruik van een in eigen beheer ontwikkeld en onderhouden oplossing: internet Research Network (iRN).  
      
    
    
      3.3.
      Sinds de ingebruikname van iRN hebben zich maatschappelijke en technologische veranderingen voorgedaan. Duidelijk werd dat aan iRN een aantal tekortkomingen kleefde. Daarom kwam bij DNP in de loop der jaren de wens op om iRN te ontwikkelen dan wel te vervangen.
      
    
    
      3.4.
      DNP heeft de keuze gemaakt om iRN niet te ontwikkelen, maar te vervangen door een nieuw systeem (hierna: het systeem). Daarbij moest het gaan om een product dat zoveel mogelijk als één platform functioneert en niet bestaat uit “losse tools”. 
      
    
    
      3.5.
      Bij de verwerving van het systeem heeft geen Europese aanbestedingsprocedure plaatsgevonden. In plaats daarvan heeft DNP aan de hand van een aantal stappen de mogelijke leveranciers van het systeem in beeld gebracht en daaruit een keuze gemaakt. De mogelijke leveranciers zijn door DNP niet op de hoogte gebracht van hun “selectie” en zijn evenmin op andere wijze betrokken. DO was één van de geselecteerde mogelijke leveranciers.
      
    
    
      3.6.
      DNP heeft de opdracht gegund aan één van de andere geselecteerde mogelijke leveranciers. Deze partij zal hierna worden aangeduid als “de Leverancier”. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      DO vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis DNP veroordeelt:
      
      
        
          primair 
        
        tot vergoeding van de schade van DO van € 21.953.506,50 wegens gederfde winst op basis van een winstmarge van 52,83%, dan wel tot vergoeding van de schade van € 19.530.850,00 op basis van een winstmarge van 47%, althans tot een in goede justitie te bepalen schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het sluiten van de overeenkomst met de leverancier, dan wel een andere door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening;
      
      
      
        
          subsidiair
        
        tot vergoeding van de schade van DO van € 10.976.753,25 wegens gederfde winst, dan wel tot een bedrag van € 9.765.425,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het sluiten van de overeenkomst met de leverancier, dan wel een andere door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening;
      
      
      
        
          primair en subsidiair
        
        in de proceskosten alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis.
      
      
    
    
      4.2.
      DNP voert verweer. DNP concludeert – samengevat – tot afwijzing van de vorderingen van DO, met veroordeling van DO – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover thans nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling: uitlaten door partijen
    
    
      5.1.
      De rechtbank stelt voorop dat op de door DNP gegeven opdracht, gelet op de aard en de geraamde waarde van de opdracht, in beginsel deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing is. Kort gezegd wordt daarin een openbare aanbestedingsprocedure voorgeschreven. 
      
    
    
      5.2.
      Duidelijk is dat DNP de opdracht onderhands – en dus niet via een (openbare) aanbestedingsprocedure heeft gegund aan de Leverancier. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. 
      
    
    
      5.3.
      Slechts bij in de wet neergelegde uitzondering kan een aanbestedende overheidsdienst zich onttrekken aan de in deel 2 van de Aw 2012 neergelegde procedure. DNP beroept zich op een dergelijke uitzondering, te weten de uitzondering zoals neergelegd in artikel 2.23 aanhef en onder e Aw 2012. Partijen zijn het oneens over de vraag of het beroep van DNP op die uitzonderingsbepaling terecht is. 
      
    
    
      5.4.
      Artikel 2.23 lid 1, aanhef en onder e Aw 2012 luidt:
      
      
        “In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen:
        (…)
        e. die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan dan wel indien de bescherming van de wezenlijke belangen van Nederland zulks vereist en deze niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd;”
      
      
    
    
      5.5.
      Deze bepaling is afgeleid van artikel 15 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (hierna: de richtlijn). Artikel 15 van de richtlijn luidt:
      
      
        “1. Deze richtlijn is van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten en op het uitschrijven van prijsvragen op defensie- en veiligheidsgebied, met uitzondering van:
        a) opdrachten die binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 2009/81/EG vallen;
        b) opdrachten waarop Richtlijn 2009/81/EG krachtens de artikelen 8, 12 en 13 daarvan niet van toepassing is.
        2. Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die niet anderszins op grond van lid 1 zijn uitgezonderd, voor zover de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat niet kan worden gewaarborgd door minder ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld door eisen te stellen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van de informatie die de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn beschikbaar stelt.
        Voorts is deze richtlijn overeenkomstig artikel 346, lid 1, onder a), VWEU, niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die niet anderszins op grond van lid 1 van dit artikel zijn uitgezonderd, voor zover de toepassing van deze richtlijn een lidstaat ertoe zou verplichten informatie ter beschikking te stellen waarvan hij de openbaarmaking in strijd acht met zijn essentiële veiligheidsbelangen.
        3. Wanneer de aanbesteding en de uitvoering van de overheidsopdracht of prijsvraag geheim zijn verklaard of overeenkomstig de in een lidstaat geldende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen gepaard moeten gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, is deze richtlijn niet van toepassing, indien die lidstaat heeft besloten dat de essentiële belangen niet kunnen worden gewaarborgd met minder ingrijpende maatregelen, zoals die als bedoeld in lid 2, eerste alinea.”
      
      
    
    
      5.6.
      In het onderhavige geval wenste DNP één systeem voor alle OSINT-onderzoeken. DNP heeft aangevoerd dat zij een algemene geheimverklaring heeft vastgesteld voor het werkveld waarbinnen deze onderzoeken plaatsvinden, gelet op – kort gezegd – de daarmee gepaard gaande veiligheidsbelangen. De verwerving van het systeem viel daarmee volgens DNP onder deze geheimverklaring, zodat reeds om die reden geen aanbestedingsprocedure hoefde te worden gevolgd. Daarbij speelt volgens DNP geen rol of de bescherming van de wezenlijke belangen van Nederland dit vereist en of de vereiste bescherming niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd, gelet op de passage “dan wel” in de wettekst van artikel 2.23 onder e Aw 2012. De zinsnede na deze passage moet volgens DNP als separate uitzonderingsgrond worden aangemerkt.
      
    
    
      5.7.
      DO heeft daartegen aangevoerd dat uit artikel 15 lid 3 van de richtlijn volgt dat ook bij een geheim verklaarde opdracht moet worden beoordeeld of de bescherming van de wezenlijke belangen van Nederland geheimverklaring vereist en of de vereiste bescherming niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd. 
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank stelt voorop dat zij na omzetting van een richtlijn in het nationale recht gehouden is om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen. Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen. Bij toepassing van de uitzonderingsbepaling op de aanbestedingsplicht past bovendien een restrictieve uitleg.Het is daarbij aan degene die zich op een afwijking wil beroepen om te stellen en – bij betwisting – te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen daadwerkelijk bestaan.
      
    
    
      5.9.
      In artikel 15 lid 3 van de richtlijn is aan de lidstaten een beoordelingsmarge gelaten om te beslissen welke maatregelen noodzakelijk zijn voor de bescherming van de essentiële belangen. Dit geldt dus ook voor de in artikel 2.23 onder e Aw 2012 genoemde wezenlijke belangen. Dat neemt echter niet weg dat moet worden nagegaan of de vereiste bescherming niet met minder ingrijpende maatregelen hadden kunnen worden bereikt. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 2.23 lid 1 onder e Aw 2012 brengt dan ook met zich dat de vraag dient te worden gesteld of er minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn of waren geweest dan – in dit geval – onderhandse gunning van de opdracht.
      
    
    
      5.10.
      Genoemde vraag is in het partijdebat tot nu toe onderbelicht gebleven. Dan gaat het meer in het bijzonder om het volgende.
      
    
    
      5.11.
      DNP heeft in haar conclusie van antwoord onder meer het volgende aangevoerd (randnummer 21):
      
      
        “Binnen de Politie wordt OSINT-onderzoek op verschillende niveaus uitgevoerd door verschillende medewerkers/functies, waarbij de onderzoeken per niveau steeds complexer, uitgebreider en meer internationaal van aard zijn. De toepassing van OSINT varieert van de (digitale) wijkagent die een aangifte van marktplaatsoplichting opneemt tot zeer gespecialiseerde IT-medewerkers die onderzoek doen naar grote en digitaal geavanceerde criminele organisaties of onderzoeken uitvoeren waarbij state actors (bijvoorbeeld buitenlandse geheime diensten) een rol spelen.” 
      
      
    
    
      5.12.
      Uit hetgeen DNP heeft aangevoerd valt niet op te maken of en zo ja in hoeverre DNP een onderscheid had kunnen maken tussen enerzijds een systeem voor OSINT-onderzoeken waarbij de veiligheidsbelangen van de Staat een prominente rol spelen, zoals complexe onderzoeken naar de georganiseerde misdaad of state actors, en anderzijds een systeem voor de OSINT-onderzoeken waarbij die veiligheidsbelangen veel minder op de voorgrond staan, zoals veel voorkomende en/of weinig complexe onderzoeken door wijkagenten. 
      
    
    
      5.13.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over wat er is vermeld onder 5.12. DNP zal eerst in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten. Daarbij dient DNP de door haar ingenomen standpunten zoveel mogelijk te onderbouwen met een analyse (ook cijfermatig) van de OSINT-onderzoeken waarvoor DNP het systeem gebruikt. Daarbij dient DNP in het bijzonder in te gaan op de (getalsmatige) verhouding tussen “high risk“ onderzoeken (de onderzoeken naar grote en digitaal geavanceerde criminele organisaties en onderzoeken waarbij state actors betrokken zijn) en overige onderzoeken. DO zal vervolgens gelegenheid krijgen bij akte te reageren.
      
    
    
      5.14.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 29 januari 2025 voor het nemen van een akte door DNP over wat hiervóór is vermeld onder 5.12, waarna DO op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers, mr. W.M. Limborgh en mr. W.J. Nomen en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024.
      
    
  
  
     HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780, zie ook HvJ EU 4 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), HvJ EU 5 oktober 2004, ECLI:EU:C:2004:584 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:21 (Kücükdeveci).
  
  
     HvJ EU 20 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:194 (Commissie/Oostenrijk).
  
  
     HvJ EG 8 april 2008, ECLI:EU:C:2008:203 (Commissie/Italië).
  
  
     HvJ EU 7 september 2023, ECLI:EU:C:2023:629 (Commissie/Polen).