ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ6187, Rechtbank Breda, 19-08-2009, 09/3242
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom opgelegd, nadat drie maal (binnen twee jaar) is geconstateerd dat de horeca-inrichting voor publiek geopend was zonder aanwezigheid van een leidinggevende. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat verzoeker artikel 24, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. Het recht van een leidinggevende op een pauze tijdens werktijd, doet niet af aan de verplichting en de verantwoordelijkheid om een vervangende leidinggevende in de inrichting aanwezig te laten zijn danwel om de inrichting gedurende die tijd voor publiek gesloten te houden. 
      
      Verweerder heeft het in het Handhavingsprotocol Horeca opgenomen stappenplan gevolgd door verzoeker na de eerste constatering schriftelijk te waarschuwen en na een tweede constatering binnen twee jaar na de eerste constatering een last onder dwangsom op te leggen. Beleid niet kennelijk onredelijk. Geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn beleid.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummers: 09 / 3242 GEMWT VV en 09 / 3243 GEMWT 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      te Tilburg, verzoekster,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 19 juni 2009 (bestreden besluit), inzake het opleggen van een last onder dwangsom. Tevens heeft zij op 20 juli 2009 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 7 augustus 2009, waarbij namens verzoekster aanwezig was [woordvoerder verzoekster], vergezeld van [mede-woordvoerder], en namens verweerder [woordvoerder verweerder].
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Op 17 mei 2000 heeft verweerder een vergunning op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet (DHW) verleend aan [naam vergunninghouder] en [naam vergunninghouder], beiden wonende te Tilburg, voor het uitoefenen van een horecabedrijf aan de [adres] te Tilburg. Op deze vergunning zijn [naam vergunninghouder] en [naam vergunninghouder] als bedrijfsleiders en beheerders vermeld.
    
    Op 22 april 2008 heeft een medewerker van de afdeling Handhaving van de gemeente Tilburg geconstateerd dat de inrichting aan de [adres] ([naam inrichting]) geopend was voor publiek, terwijl er geen leidinggevende aanwezig was. Op 21 december 2008 heeft de Politie Midden en West Brabant geconstateerd dat [naam inrichting] om 3.26 uur nog geopend was voor publiek. Daarbij heeft [mede-woordvoerder] zich voorgedaan als de exploitant van het café. Op 14 februari 2009 is wederom geconstateerd dat [naam inrichting] voor publiek geopend was, terwijl er geen leidinggevende aanwezig was. 
    
    Bij brief van 17 februari 2009 heeft verweerder verzoekster erop gewezen dat drie maal is geconstateerd dat zij artikel 24 van de DHW heeft overtreden en heeft hij zijn voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen. Verzoekster heeft daartegen haar zienswijze kenbaar gemaakt.
    
    Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 6 maart 2009 (primair besluit) verzoekster gelast ervoor te zorgen dat bij het geopend zijn van de inrichting aan de [adres] altijd een leidinggevende aanwezig is, die vermeld staat op de vergunning. Verweerder heeft daarbij bepaald dat verzoekster voor elke dag na 15 maart 2009, dat geconstateerd wordt dat niet aan de last wordt voldaan, € 5.000,-- aan de gemeente moet betalen, met een maximum van € 10.000,--. Verweerder heeft in het primaire besluit vermeld dat de zienswijze van verzoekster geen aanleiding is om zijn voornemen, een last onder dwangsom op te leggen, niet ten uitvoer te brengen.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van verzoekster hiertegen ongegrond verklaard en heeft hij het primaire besluit gehandhaafd.
    
    Op 2 april 2009 heeft verweerder naar aanleiding van een geconstateerde overtreding op 23 maart 2009 een dwangsom van € 5.000,-- geïnd.
    
    Op aanvraag van verzoekster heeft verweerder de DHW-vergunning bij besluit van 22 april 2009 gewijzigd in die zin, dat naast [naam vergunninghouder] en [naam vergunninghouder] ook [mede-woordvoerder] als leidinggevende is aangewezen.
    
    2.2 Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot de geconstateerde overtreding. Verzoekster wijst erop dat dergelijke overtredingen in het verleden door verweerder door de vingers werden gezien. Ook werden dergelijke overtredingen vroeger afgehandeld door het Ministerie van Justitie, waarbij een boete werd opgelegd van ongeveer € 200,--, hetgeen meer in de lijn van de overtreding was, aldus verzoekster. Verweerder is voorbijgegaan aan jurisprudentie op grond waarvan de leidinggevende 1,5 uur per dag afwezig mag zijn voor pauze. Bovendien had verzoekster vóór het primaire besluit een aanvraag ingediend voor wijziging van de DHW-vergunning, en acht verzoekster het bestreden besluit in strijd met behoorlijk bestuur. Voorts zijn er volgens verzoekster bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afwijken van zijn beleid.
    
    Verzoekster heeft aangevoerd dat zij niet in staat is om de dwangsom van € 5.000,-- te betalen. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter daarom verzocht het bestreden besluit te schorsen.
    
    2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal, op grond van artikel 8:86 van de Awb, tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak. 
    
    2.4 Ingevolge artikel 3 van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
    
    In artikel 24, eerste lid, van de DHW is – voor zover relevant – bepaald dat het verboden is een horecalokaliteit voor het publiek geopend te houden, indien in de inrichting geen leidinggevende aanwezig is die vermeld staat op een vergunning met betrekking tot die inrichting of een andere vergunning van dezelfde vergunninghouder. 
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
    
    Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.5 De voorzieningenrechter dient te beoordelen of verweerder in redelijkheid een last onder dwangsom heeft opgelegd. De voorzieningenrechter dient daarbij het bestreden besluit te beoordelen, waarbij het primaire besluit van 6 maart 2009 is gehandhaafd. De voorzieningenrechter benadrukt dat het uiteindelijke innen van de dwangsom op 2 april 2009 buiten de omvang van deze procedure valt en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat geldt ook voor hetgeen op 23 maart 2009 is geconstateerd.
    
    2.5.1 De feiten die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd – de constateringen van 22 april 2008, 21 december 2008 en 14 februari 2009 – worden door verzoekster niet betwist. 
    
    Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van die constateringen terecht geconcludeerd dat verzoekster artikel 24, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. Het recht van een leidinggevende op een pauze tijdens werktijd, doet niet af aan de verplichting als bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de DHW en de verantwoordelijkheid van verzoekster om een vervangende leidinggevende in de inrichting aanwezig te laten zijn, danwel om de inrichting gedurende die tijd voor publiek gesloten te houden. De omstandigheid voorts dat [mede-woordvoerder], die op 22 april 2008 en 14 februari 2009 wel in de inrichting aanwezig was, destijds al in het bezit was van een diploma Sociale Hygiëne, maakt nog niet dat hij op de genoemde data kon worden beschouwd als een leidinggevende in de zin van de DHW, of daarmee gelijk kan worden gesteld.
    
    2.5.2 Verweerder heeft met betrekking tot zijn bevoegdheid tot handhaving van de diverse regels van onder meer de DHW op 14 maart 2006 een beleid vastgesteld, dat is neergelegd in het Handhavingsprotocol Horeca. Eén van de algemene beleidsuitgangspunten is dat voor passief gedogen geen plaats meer is. 
    
    Het Handhavingsprotocol bepaalt voorts dat verweerder bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, of om – in plaats van het toepassen van bestuursdwang – een last onder dwangsom op te leggen. De mate en vorm waarin in een concreet geval repressief bestuursrechtelijk wordt opgetreden geeft in het algemeen uitdrukking aan de elementen: ernst, recidive, onveiligheid, verstoring openbare orde en omkeerbaarheid. Het in het Handhavingsprotocol opgenomen stappenplan geeft in dat kader een richting aan. Volgens dit stappenplan levert het overtreden van artikel 24 van de DHW na een eerste constatering een schriftelijke waarschuwing op en na een tweede constatering (binnen twee jaar na de eerste constatering) een besluit om een last onder dwangsom op te leggen van € 5.000,-- per constatering binnen twee jaar, met een maximum van € 10.000,--.
    
    De grieven van verzoekster, dat dergelijke overtredingen in het verleden door de vingers werden gezien of leidden tot een boete van ongeveer € 200,--, kunnen niet leiden tot het oordeel dat het beleid als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Verweerder heeft ter zitting toegelicht, en zo blijkt ook uit de toelichting op het Handhavingsprotocol, dat hij in het belang van de openbare orde een strikt handhavingsbeleid hanteert en dat hij een overtreding van artikel 24 van de DHW als een ernstig feit kwalificeert. Dit standpunt acht de voorzieningenrechter niet onredelijk.
    
    De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder conform het stappenplan van het Handhavingsprotocol heeft gehandeld door verzoekster eerst schriftelijk te waarschuwen en na een tweede constatering binnen twee jaar na de eerste constatering een last onder dwangsom op te leggen.  
    
    2.5.3 Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
    
    Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid geoordeeld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan hij zou moeten afwijken van zijn beleid. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het de verantwoordelijkheid is van verzoekster om ervoor te zorgen dat er altijd een leidinggevende in de inrichting aanwezig is, wanneer deze geopend is voor publiek, ook in geval van ziekte of lichamelijke problemen. De voorzieningenrechter acht dit standpunt niet onredelijk. Het had dan ook op de weg van verzoekster gelegen om eventueel eerder een derde leidinggevende aan te wijzen en eerder een wijziging van de DHW-vergunning aan te vragen, bijvoorbeeld na de eerste schriftelijke waarschuwing. De omstandigheid dat [mede-woordvoerder] op dat moment nog niet als leidinggevende in de zin van de DHW kon worden aangewezen, moet voor risico van verzoekster komen. 
    
    Verzoekster heeft haar beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel en haar veronderstelling dat verweerder discrimineert door allochtone ondernemers vaker en strenger te controleren, niet onderbouwd, en derhalve niet aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft dienaangaande toegelicht dat [naam inrichting] is gelegen in een veiligheidsurgentiegebied, en dat in dit gebied vaker wordt gecontroleerd dan in een niet veiligheidsurgentiegebied. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit ook is neergelegd in het Handhavingsprotocol. De voorzieningenrechter acht deze handelwijze niet in strijd met het zorgvuldigheids- en/of het gelijkheidsbeginsel, noch anderszins onredelijk.
    
    2.6 Op basis van het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid een last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd. Het beroep is derhalve ongegrond. Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe zal dan ook worden afgewezen.
    
    2.7 Gelet op dit oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    verklaart het beroep ongegrond; 
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. 
    
    Aldus gedaan door mr. V.M. Schotanus, rechter, en door deze en N.A. D’Hoore, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2009.
    
    
      Tegen deze uitspraak, voorzover daarbij op het beroep is beslist, kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak. 
      Tegen de uitspraak inzake de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.
    
    
    Afschrift verzonden op: 26 augustus 2009