ECLI:NL:RBUTR:2009:BK7174, Rechtbank Utrecht, 18-12-2009, 647991 UE VERZ  09-1802 YJ
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen. werkgever mag geen gebruik maken van ontslagvergunning UWV Werkbedrijf omdat de arbeidsongeschikthied van werkneemster is aangevangen voordat het verzoek daartoe door UWV Werkbedrijf is ontvangen. Arbeidsongeschiktheid is geen beletsel voor ontbinding. Ondanks slechte financiele situatie toch reden voor toekenning vergoeding C = 0,5.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 647991 UE VERZ  09-1802 YJ
    
    beschikking d.d. 18 december 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Fiën Adviesgroep Rijsenburg B.V.,
      gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
      verder ook te noemen Fiën ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. S.E.M. Schlaghecke-van Essen,
    
    
    tegen:
    
    
      [verdachte],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. B.H.M. Soonieus.
    
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    
      Fiën heeft op 13 augustus 2009 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Fiën heeft voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 13 oktober 2009 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Daarna hebben beide partijen een akte ingediend. 
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2. Feiten
    
    
      2.1
      [verweerder], geboren op [1960], is op 16 november 1998 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Fiën getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. [verweerder] vervulde laatstelijk de functie van administrateur.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 3.253,--- per maand exclusief vakantiegeld en andere emolumenten.
    
    
    
    
    
      2.2
      Eind 2008 heeft Fiën [verweerder] meegedeeld dat enkele medewerkers, waaronder zijzelf, wegens bedrijfseconomische redenen moesten worden ontslagen. Op 31 december 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Fiën en [verweerder], waarin partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen inzake het einde van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
    
      2.3
      In de brief van [verweerder] van 5 januari 2009 aan Fiën staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…)
      Zo kan ik niet verder. Heb mijn best gedaan vanaf 28-11-2008 om jouw aankondiging voor het ontslag te verwerken, maar het lukt mij niet meer (…) Ruim tien jaar heb ik aan iets gewerkt, iets opgebouwd dat toen nog niet bestond. (…) dit is heel moeilijk om te verwerken. (…).
      Ik ga hulp zoeken om deze nachtmerries te verwerken, hulp om niet gek te gaan worden. Daarom vanaf morgen 6 januari 2009 meld ik mij ziek. (…)”
    
    
    
      2.4
      In de email van [A], leidinggevende van [verweerder], aan de bedrijfsarts van 5 januari 2009 staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…)
      Beste [A],
      Ik heb vandaag een bericht van [verweerder] ontvangen dat zij m.i.v. morgen zich ziek wil melden omdat zij niet kan verwerken dat wij haar dienstverband moeten beëindigen. Ik heb haar verteld dat ik de ziekmelding niet accepteer en dat ik gewoon verwacht dat zij morgen aanwezig is en haar werk blijft doen.
      (…)”
    
    
    
      2.5
      In een verklaring van de huisarts van [verweerder] staat onder meer vermeld:
      “(…)
      Bovengenoemde persoon ([verweerder]- ktr.) bezocht op 6 januari jl. ons spreekuur in verband met het niet in staat zijn om te werken. Oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat desbetreffende doorgewerkt heeft ondanks veel werkgerelateerde stress, onrust en dientengevolge slapeloze nachten. Mevrouw wilde zich op 5 januari ziek melden, omdat zij er psychisch en emotioneel niet meer tegen opgewassen was. Dit werd door de directie echter niet geaccepteerd en vervolgens is mevrouw onder emotionele druk en angst toch gaan werken.
    
    
    Gelet op de situatie van mevrouw lijkt zeer waarschijnlijk dat de (op 6 januari aanwezige) verschijnselen  reeds eerder zijn ontstaan, aangezien mevrouw reeds langere tijd met deze verschijnselen rondliep (vanaf 28 november 2008). (…)”
    
    
      2.6
      Op 6 januari 2009 heeft Fiën het UWV Werkbedrijf Midden Nederland toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op bedrijfseconomische gronden te mogen opzeggen.
      [verweerder] heeft verweer gevoerd. Bij beslissing van 5 februari 2009 heeft het UWV Werkbedrijf de verzochte toestemming verleend. In deze beslissing staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…)
      Overwegingen
      (…)
      Bedrijfseconomische redenen
      (…) wordt overwogen dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt, dat uit bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische oogpunt één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Op basis van de ter beschikking staande stukken wordt overwogen dat aannemelijk is dat sprake is van een ongezonde financiële situatie nu uit de argumentatie van werkgever alsmede uit de overgelegde (financiële) stukken volgt dat gedurende aan aantal opeenvolgende jaren sprake is van negatieve resultaten. Gelet op de argumentatie van werkgever alsmede de overgelegde prognose 2009 zijn er geen aanwijzingen voor handen dat deze situatie op korte termijn in positieve zin zal wijzigen. Het enkele niet nader onderbouwde verweer van werkneemster ter zake de door werkgever aangevoerde slechte financiële situatie, waaronder het door werkneemster gestelde dat de omzet van 2008 beter is dan de omzet van 2007 en dat, als alle rekening-couranten onderling verrekend worden, er wat betreft de financiële situatie niets aan de hand is, is onvoldoende concreet en heeft mij derhalve niet kunnen overtuigen. Werkgever heeft besloten de arbeidsverhouding met onder meer werkneemster te beëindigen en de resterende administratieve werkzaamheden uit te besteden. In dit kader is door werkgever aangevoerd dat de werkvoorraad van werkneemster door bedrijfsorganisatorische en technologische veranderingen is afgenomen en dat de huidige werkvoorraad van werkneemster de aanwezigheid van een boekhouder/administrateur niet langer rechtvaardigt.(…)”
    
    
    
      2.5
      Fiën heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vervolgens bij brief van 13 februari 2009 tegen 30 april 2009 opgezegd.
    
    
    
    2. Grondslag verzoek en verweer
    
    
      2.1
      Fiën verzoekt - voorwaardelijk, dat wil zeggen voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds door de hierboven in nr. 2.5 genoemde opzegging is geëindigd - ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan: 
      Primair stelt Fiën dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 30 april 2009, omdat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid die daaraan in de weg staat. [verweerder] heeft zich ziek gemeld op de dag nadat de ontslagaanvraag door het UWV werkbedrijf is ontvangen, dus is het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 sub b BW niet van toepassing.
      Subsidiair - voor het geval dat wel arbeidsongeschiktheid moet worden aangenomen - stelt Fiën dat er gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, als gevolg waarvan de arbeidsplaats van [verweerder] is komen te vervallen. Daarbij stelt Fiën eveneens dat, voor zover [verweerder] daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, deze arbeidsongeschiktheid niet aan een beëindiging van het dienstverband in de weg staat, omdat de reden van het einde van het dienstverband - bedrijfseconomische redenen - geheel los daarvan staat.
      Tenslotte stelt Fiën zich op het standpunt dat er geen geld beschikbaar is voor een vergoeding voor [verweerder]. Bovendien stelt Fiën dat er geen reden voor toekenning van een vergoeding is, omdat zij er alles aan heeft gedaan om de nadelige gevolgen van het ontslag voor [verweerder] zoveel mogelijk te compenseren. Zo heeft Fiën [verweerder] in een vroegtijdig stadium op de hoogte gebracht van de situatie en zij heeft [verweerder] aangeboden om voor twee dagen in dienst bij haar te blijven.
    
    
    
      2.2
      [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan. Zij concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding van € 42.156,-- bruto.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1
      Allereerst dient de kantonrechter de stelling van Fiën te beoordelen, dat het opzegverbod wegens ziekte toepassing mist, omdat [verweerder] zich heeft ziek gemeld nadat het UWV Werkbedrijf een verzoek tot het afgeven van een ontslagvergunning had ontvangen. 
      Op grond van art. 7:670 lid 1 BW is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing indien de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in art. 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het UWV Werkbedrijf is ontvangen.
      Doorslaggevend is derhalve wanneer de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen en niet zozeer wanneer de ziekmelding heeft plaatsgevonden.
      De kantonrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, blijkt dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] reeds was aangevangen voordat het verzoek tot een ontslagvergunning door het UWV werd ontvangen. Dit volgt zowel uit de hierboven in nr. 2.3. geciteerde brief van [verweerder] zelf, als uit de op diezelfde datum door [A] aan de bedrijfsarts gestuurde email. Tijdens het gesprek op 5 januari 2009 had [verweerder] immers al aangegeven dat zij zich op dat moment al niet goed voelde en dat zij zich daarom de volgende dag ziek wilde melden. De verklaring van de huisarts bevestigt dit eveneens. Nu de bedrijfsarts naar aanleiding van de ziekmelding [verweerder] arbeidsongeschikt heeft verklaard, moet het ervoor gehouden worden dat deze arbeidsongeschiktheid ook al aanwezig was op de dag dat [verweerder] aankondigde dat zij zich ziek zou gaan melden, te weten op 5 januari 2009, derhalve voordat het ontslagverzoek door het UWV Werkbedrijf is ontvangen. Aan een en ander doet niet af dat Fiën zich op het standpunt stelt dat de klachten werkgerelateerd zijn, doorslaggevend is dat de bedrijfsarts [verweerder] arbeidsongeschikt heeft verklaard.
    
    
    Nu uit het voorgaande volgt dat de in art. 7:670 lid 1 sub b BW genoemde uitzondering zich niet voordoet, geldt het in dit artikel omschreven opzegverbod tijdens ziekte. Fiën kan derhalve geen gebruik maken van de door het UWV Werkbedrijf gegeven ontslagvergunning. Als gevolg daarvan is de arbeidsovereenkomst niet per 30 april 2009 geëindigd en dient het onderhavige ontbindingsverzoek beoordeeld te worden. 
    
    
      3.2
      Fiën heeft subsidiair gesteld dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op grond van bedrijfseconomische redenen. Uit het door Fiën overgelegde verzoek aan het UWV Werkbedrijf tot het afgeven van een ontslagvergunning blijkt dat Fiën zich op het standpunt stelt dat sprake is van structurele werkvermindering, technologische veranderingen en van een slechte financiële situatie. Met betrekking tot de structurele werkvermindering stelt Fiën  dat [verweerder] destijds is aangesteld om de salarisverwerking en administratie te doen voor alle bedrijven binnen de Fiën Adviesgroep, hetgeen in 2000 is uitgegroeid tot 5 B.V.’s en 1 V.O.F.. Door allerlei omstandigheden is er nog maar één B.V. over waarvoor [verweerder] thans de administratie doet, voorts zijn haar een aantal administratieve taken toebedeeld. Daarnaast zijn er in 2009 ook door technologische veranderingen, zoals automatisering van de maandelijkse prolongatie van schade en levensverzekeringen, werkzaamheden voor [verweerder] vervallen. Tenslotte stelt Fiën dat haar financiële situatie slecht is, met name als gevolg van de kredietcrisis. Daartoe heeft Fiën jaarstukken over de jaren 2007 t/m 2009 overgelegd.
    
    
    
      3.3
      Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. [verweerder] heeft niet betwist dat er sprake is van structurele werkvermindering door beëindiging c.q. sluiting van een aantal van de B.V.’s waarvoor [verweerder] aanvankelijk werkte. [verweerder] betwist ook niet dat er sprake is van technologische veranderingen in de vorm van automatisering. Zij stelt weliswaar dat deze automatisering nog moet worden opgestart, doch zij heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat de invoering daarvan leidt tot het vervallen van werkzaamheden voor haar.
      Met betrekking tot de slechte financiële situatie heeft Fiën na de mondelinge behandeling de jaarstukken van zowel Fiën Adviesgroep Rijsenburg  B.V. als Fiën Adviesgroep B.V. over de jaren 2007, 2008 en 2009 overgelegd. [verweerder] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd.
      De kantonrechter stelt vast dat uit de jaarstukken blijkt dat in 2007 zowel Fiën Adviesgroep Rijsenburg B.V. als Fiën Adviesgroep B.V. een positief bedrijfsresultaat van respectievelijk 
      € 44.728,-- en € 22.533,-- hadden. In 2008 echter, had Fiën Adviesgroep Rijsenburg B.V. een  negatief resultaat van € 74.821,-- en Fiën Adviesgroep B.V. een positief resultaat van slechts € 1.099,--. Tevens was er in 2008 sprake van een negatief groepsvermogen van beide B.V.’s van € 386.054,--. In 2009 (de periode 1 januari tot 30 juni 2009) bedroeg het verlies van Fiën Adviesgroep Rijsenburg B.V. € 5.493,85 en behaalde Fiën Adviesgroep B.V. een positief bedrijfsresultaat van € 3.949,67. Daarbij is het negatieve groepsvermogen in 2009 echter toegenomen tot € 387.598,--.
      Fiën heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, omdat uit deze jaarcijfers blijkt dat reeds meerdere jaren sprake is van een verliesgevende situatie en een negatief groepsvermogen van beide B.V.’s, waaruit blijkt dat de liquiditeit van Fiën zorgelijk tot slecht is. Deze omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat aanleiding bestaat tot kostenreductie. 
      [verweerder] heeft weliswaar zeer gedetailleerd commentaar geleverd op de door Fiën gepresenteerde jaarcijfers, doch alle door haar genoemde punten brengen geen verandering in het feit dat het groepsvermogen van beide B.V.’s al twee jaar op een aanzienlijk negatief bedrag uitkomt. De bezwaren die [verweerder] in dit verband in algemene zin heeft ingebracht treffen dan ook geen doel. 
      De kantonrechter stelt voorts voorop dat aan Fiën een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop zij de benodigde kostenreductie vorm geeft.
    
    
    
      3.4
      Deze conclusie ten aanzien van de financiële situatie, tezamen met de vaststelling die hiervoor reeds is gemaakt dat er tevens sprake is van structurele werkvermindering, ondermeer door technologische veranderingen, leidt de kantonrechter tot het oordeel dat Fiën  voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zodanige bedrijfseconomische c.q. bedrijfsorganisatorische redenen dat sprake is van een verandering van omstandigheden. 
      Voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte ziet de kantonrechter geen aanleiding, omdat niet tussen partijen ter discussie staat dat er sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de verzochte ontbinding dient te worden toegewezen.
    
    
    
      3.5
      Met betrekking tot de vraag of er aanleiding is om [verweerder] een vergoeding toe te kennen, overweegt de kantonrechter ten aanzien van de vraag of de financiële situatie van Fiën ruimte laat voor het toekennen van een vergoeding, het volgende. Ook al geeft de financiële situatie aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en biedt deze geen ruimte voor toekenning van een vergoeding naar de neutrale factor C = 1 aan [verweerder], daaruit volgt nog niet dat de financiële situatie van Fiën zodanig desastreus is dat er helemaal geen ruimte zou zijn voor een vergoeding. Zo valt uit de overgelegde jaarcijfers bijvoorbeeld af te leiden, zoals [verweerder] stelt, dat op diverse onderdelen de kosten nauwelijks zijn afgenomen in 2009, vergeleken met 2008, bijvoorbeeld bij de posten loon, overige personeelsleden en afschrijvingen auto’s. Soms is zelfs sprake van een stijging: bijvoorbeeld bij representatie en automatisering. Ook neemt de kantonrechter hierbij in aanmerking dat uit de jaarcijfers blijkt dat de vennootschappen een vordering van 
      € 140.000,-- op de directeur en de privé-onderneming van de directeur hebben, alsmede dat sprake is van een geconsolideerd werkkapitaal van € 250.000,--. Daaruit moet worden afgeleid dat de vennootschappen voldoende financiële levensvatbaarheid hebben om een ontbindingsvergoeding te kunnen uitbetalen.
      Dat Fiën stelt alles in het werk gesteld te hebben de gevolgen voor [verweerder] zoveel mogelijk te compenseren, maakt het hiervoor overwogene niet anders.
      Tegen deze achtergrond en in aanmerking nemende dat [verweerder] het gehele jaar 2009 arbeidsongeschikt is geweest, hetgeen een neerwaarts effect op de hoogte van de vergoeding heeft, komt de kantonrechter een vergoeding van C = 0,5 redelijk voor. De brutovergoeding op grond van de “kantonrechtersformule” wordt aldus 13,5 (A = gewogen dienstjaren) x      € 3.513,24 (B = bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag) x 0,5 (C= correctiefactor) = € 23.714,37. 
    
    
    
      3.6
      Aan Fiën zal tot en met 6 januari 2010 de gelegenheid worden gegeven haar verzoek in te trekken. Als van die gelegenheid gebruik wordt gemaakt dient Fiën de kosten van de procedure te betalen. Anders worden deze gecompenseerd.
    
    
    4. Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt Fiën in de gelegenheid uiterlijk 6 januari 2010 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2010;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van Fiën een vergoeding toe van € 23.714,37 bruto en veroordeelt Fiën tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt Fiën in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2009.