ECLI:NL:GHARN:2009:BK6103, Gerechtshof Arnhem, 08-12-2009, 107.002.644/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding, deels tijdens ziekte, deels zonder werk na arbeidsconflict. Toepassing van HR 27 juni 2008, JAR2008. Rente over restitutievordering zonder ingebrekestelling toewijsbaar.

Arrest d.d. 8 december 2009
      Zaaknummer 107.002.644/01
    
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Brouwer Almere B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Brouwer,
      advocaat: mr. J.M.P. Blom, kantoorhoudende te Lelystad,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. P.A.C. de Vries, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis, uitgesproken op 28 november 2007 en hersteld bij nadere beslissing van 12 december 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 december 2007 (hersteld bij exploot 27 februari 2008) is door Brouwer hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 mei 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad op 28 november 2007 tussen partijen onder rolnummer 375995 VV 07-156 gewezen en, opnieuw rechtdoende, doende wat de eerste rechter had behoren te doen, alsnog bij arrest geïntimeerde in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van geïntimeerde om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 december 2007 zijnde de dag van betaling tot de dag der terugbetaling, zulks met verwijzing van geïntimeerde in de kosten van de beide instantiën."
    
    Bij memorie van antwoord, vergezeld van producties, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "In principaal appel
      Dat de kantonrechter te Lelystad bij vonnis van 28 november 2007 terecht geoordeeld heeft dat Brouwer loon diende door te betalen over de periode vanaf 31 juli 2007 tot 1 december 2007 van een bedrag van € 603,74 netto per maand. [geïntimeerde] verzoekt uw hof dit onderdeel van het vonnis in stand te laten en Brouwer te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      In incidenteel appel
      [geïntimeerde] verzoekt uw hof dit onderdeel van het vonnis te vernietigen en alsnog loonbetaling over de termijnen na 1 december 2007 toe te wijzen. De vordering betreft het bruto equivalent van een betaling van € 2.415,-- netto (4 maanden x € 603,74 netto)."
    
    
    Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl is door Brouwer verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[geïntimeerde] in zijn vordering in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans te bevestigen het vonnis op 28 november 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad tussen Brouwer als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser onder rolnummer 375995 VV 07-156 gewezen, voor zover Brouwer daartegen niet zelf heeft gegriefd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instantiën."
    
    Tenslotte heeft Brouwer de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Brouwer heeft in het principaal appèl zeven grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appèl één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de voorzieningenrechter onder 3.1 tot en met 3.3 vastgestelde feiten is geen duidelijke grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Wel grieft Brouwer tegen het onvermeld laten van andere feiten, waarop het hof hierna onder rechtsoverweging 2 terugkomt. Tezamen met wat partijen overigens omtrent de feiten hebben gesteld en niet of onvoldoende hebben weersproken, komen deze feiten op het volgende neer.
      1.1    [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 25 september 2006 voor bepaalde tijd -eerst voor een half jaar en aansluitend voor nog een jaar tot 1 april 2008- als verkoper in dienst geweest bij Brouwer. Daarnaast was hij student. De overeengekomen arbeidsduur bedroeg minimaal 4 en maximaal 10 uur per week tegen een uurloon van € 7,50 netto exclusief 8% vakantietoeslag, te berekenen over het bruto jaarloon.
      1.2	Brouwer heeft [geïntimeerde] op 31 juli 2007 op staande voet ontslagen na klachten over hem van een collega uit de winkel te Almere. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van dit ontslag. Een door Brouwer verzochte ontslagvergunning voor zover vereist is door (destijds) de CWI geweigerd, waarna Brouwer bij brief van 4 oktober 2007 te kennen heeft gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortzet. Bij brief van 3 oktober 2007 heeft Brouwer hem opgeroepen voor een dienst op 5 oktober 2007 onder begeleiding van een collega.
      1.3	[geïntimeerde] is op 5 oktober 2007 verschenen maar heeft zich later die dag ziek gemeld. Met ingang van 29 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] zich hersteld gemeld, waarna Brouwer hem heeft opgeroepen voor een dienst op 31 oktober 2007, waarbij hij is begeleid door een collega uit de vestiging Lelystad. Vervolgens is [geïntimeerde] opgeroepen voor een dienst in Lelystad, aan welke oproep [geïntimeerde] heeft geweigerd gevolg te geven.
      1.4	[geïntimeerde] is daarna niet meer op het werk verschenen. In de door de verzuimmanager aan de bedrijfsarts gevraagde rapportage voor het plan van aanpak heeft de bedrijfsarts (in zijn probleemanalyse WIA d.d. 30 november 2007) vermeld dat de verzuimoorzaak een arbeidsconflict is en dat de werknemer zonder beperkingen volledig geschikt is voor het eigen werk op de gebruikelijke condities. Geadviseerd wordt zo spoedig mogelijk mediation/bemiddeling in te zetten. 
      In een separaat stuk heeft de bedrijfsarts bij "mogelijkheden" geoordeeld dat er nu geen mogelijkheden zijn door arbeidsgerelateerde klachten.
      De verzuimmanager heeft Brouwer bij brief van 3 december 2007 geadviseerd te handelen volgens de richtlijn STECR. 
      1.5	Brouwer heeft [geïntimeerde] op 1 december 2007 opgeroepen voor diverse diensten op maandag, dinsdag en donderdag in Lelystad, waaraan Brouwer heeft toegevoegd:
      "Zoals u al aangaf in het kort geding zijn er schijnbaar een aantal vrouwelijke collega's die verklaard hebben met u te willen samenwerken. Als u mij kunt vertellen wie dat zijn kunnen we misschien een rooster opstellen in samenwerking met die collega's. Tot die tijd bent u werkzaam op de locatie [adres] te Lelystad".  
      1.6	[geïntimeerde] heeft na 31 oktober 2007 niet meer voor Brouwer gewerkt.
    
    
    
      2.	Met de grieven 2 en 3 betoogt Brouwer dat de kantonrechter diverse stellingen niet als vaststaand feit heeft vermeld.
      Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
      Zonder op voorhand deze in de toelichting op deze grief opgesomde stellingen als vaststaand feit aan te willen merken, zal het hof op die stellingen terugkomen voor zover zij  van belang zijn voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep.
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      3.	Op vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter Brouwer veroordeeld tot betaling van het bruto-equivalent van het achterstallige loon over de periode van augustus tot en met november 2007, vermeerderd met de wettelijke verhoging, die de kantonrechter heeft gematigd tot 5%, over het tot en met september 2007 verschuldigde salaris en met wettelijke rente over € 929,16 netto vanaf 10 oktober 2007.  
      3.1	Het aan [geïntimeerde] toekomende loon heeft de kantonrechter bepaald op het gemiddeld verdiende loon in de eerste zeven maanden van 2007 (€ 603,74 netto).
      3.2	Met uitzondering van de gevorderde kostenveroordeling heeft de kantonrechter  de overige vorderingen, waaronder die tot doorbetaling van loon vanaf 1 december 2007, afgewezen.
    
    
    
      Wijziging van eis
      4.	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zijn vordering in die zin gewijzigd, dat hij nog een subsidiaire en meer subsidiaire grondslag onder zijn loonvordering vanaf 1 november 2007 heeft gelegd.
      Nu deze wijziging tijdig is gedaan (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21), Brouwer zich daartegen niet heeft verzet  en de eisen van de goede procesorde zich er ook anderszins niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen op basis van de grondslagen zoals thans door [geïntimeerde], als oorspronkelijk eiser, aangegeven.
    
    
    
      Bespreking van de overige grieven
      5.	Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een geldvordering in kort geding. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is en of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
      Dat de loonvordering van [geïntimeerde] een spoedeisend karakter heeft, staat ook in hoger beroep voldoende vast. Brouwer heeft dit spoedeisend belang ook niet betwist. Evenmin heeft zij beroep gedaan op een restitutierisico. 
    
    
    
      in principaal appel:
      6.	De grieven 2 en 5 richten zich op de eerste plaats tegen de wijze waarop de kantonrechter, gegeven het "min/maxcontract", het loon van [geïntimeerde] heeft bepaald.
      Het hof verenigt zich evenwel met de benadering door de kantonrechter, juist ook vanwege de door Brouwer vermelde, door het jaar verspreide, periodes waarin naar verwachting een maximaal beroep op [geïntimeerde] zou worden gedaan, te weten Pasen, de vakantieperiodes, en de periode rond Sinterklaas en Kerstmis.
    
    
    
      7.	In de periode van 31 juli tot 5 oktober 2007 heeft Brouwer [geïntimeerde] niet opgeroepen in verband met het verleende ontslag op staande voet. Met betrekking tot deze periode betoogt Brouwer, in zijn toelichting op grief 4, dat aan [geïntimeerde] maximaal 4 uur loon per week toekomt. 
      	Gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 6 is overwogen, acht het hof dat standpunt onjuist. De reden waarom [geïntimeerde] in deze periode niet heeft gewerkt, ligt geheel in de risicosfeer van Brouwer.
    
    
    
      8.	Volgens Brouwer heeft [geïntimeerde] geen recht op het door de kantonrechter toegewezen loon over de periode vanaf 6 oktober, althans 1 november 2007, tot 1 december 2007. Daartoe voert zij met haar grieven 1, 4 en 5 primair aan dat geen sprake was van ziekte of bereidheid tot werken en subsidiair, indien al sprake was van verhindering door ziekte, dat de loondoorbetalingsplicht dan beperkt is tot de contractueel overeengekomen 70% van het loon. 
      8.1	Brouwer heeft als bijlage 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg een terugkoppelingsrapport gevoegd waaruit blijkt dat de verzuimcontroleur na huisbezoek aan [geïntimeerde] op 5 oktober 2007 diens ziekteklachten reëel oordeelde. Naar het oordeel van het hof heeft Brouwer, ook met hetgeen hij ter toelichting op grief 3 onder punt 19 heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] zich ten onrechte niet eerder hersteld heeft gemeld dan per 29 oktober 2007, waarna hij is opgeroepen voor werk op 31 oktober 2007 en ook daadwerkelijk is verschenen. Daarmee gaat het hof in het kader van deze kort gedingprocedure uit van een loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte van 6 tot 29 oktober 2007.   
      8.2	Voor de omvang van de loonvordering tijdens ziekte is van belang dat volgens het arbeidscontract tussen partijen dan 70% verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op zijns inziens toepasselijke, algemeen verbindend verklaarde, CAO's die tot volledige doorbetaling verplichten. 
      	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de CAO Zoetwarenindustrie van toepassing is, terwijl het hof heeft moeten vaststellen dat de CAO Levensmiddelenbedrijf tussen 1 april 2007 en 23 november 2008 niet algemeen verbindend is verklaard. 
      	Aldus moet het er, in dit kort geding, voor worden gehouden dat slechts 70% verschuldigd is.   
      8.3	Vanaf 2 november 2007 heeft [geïntimeerde] niet meer gewerkt als gevolg van het arbeidsconflict tussen partijen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij desondanks vanaf die datum recht op loon. In eerste aanleg heeft hij daartoe aangevoerd dat Brouwer hem niet tot zijn normale werk toeliet. In hoger beroep heeft hij daaraan toegevoegd dat hij, subsidiair, arbeidsongeschikt was wegens psychische klachten en meer subsidiair dat hij een opschortingsrecht had.
      8.4	Het hof verwerpt de subsidiaire grondslag. Uit de onder 1.4 genoemde stukken blijkt niet van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Door [geïntimeerde] is voorts bij zijn loonvordering in eerste aanleg ook geen deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW gevoegd.  
      8.5	Voor zover het meer subsidiair gedane beroep op een opschortingsrecht al gegrond is wegens klachten omtrent loonbetaling, mag dat [geïntimeerde] niet baten. Hij heeft voor het eerst in appel hierop een beroep gedaan, terwijl hij reeds op 29 oktober 2007 zijn loonvordering in kort geding aanhangig had gemaakt waarin hij zich op het standpunt stelde arbeidsongeschikt te zijn, maar de werkzaamheden na herstel weer te zullen oppakken. Het beroep op een opschortingsrecht is dan ook tardief, wat er verder ook zij van dit beroep. 
      8.6	Het zwaartepunt van het conflict wordt gevormd door het feit dat Brouwer meende redenen te hebben om [geïntimeerde] niet zonder meer te werk te stellen in de winkel te Almere, terwijl [geïntimeerde] weigerde elders te werken en zich onjuist behandeld voelde. 
      	Het hof stelt voorop dat de werkgever een instructiebevoegdheid toekomt, die hij  als goed werkgever binnen redelijke grenzen dient te gebruiken. Van een goed werknemer kan onder omstandigheden verlangd worden dat hij bereid is tijdelijk elders te werken als dat nodig is voor herstel van verstoorde arbeidsverhoudingen. 
      	Partijen maken elkaar over en weer verwijten. Onder verwijzing naar HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 overweegt het hof dat, wanneer de werknemer stelt dat hij ten gevolge van een verstoorde arbeidsverhouding zijn werk niet kan verrichten, hij ion beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. In deze kort gedingprocedure, die zich niet voor nader onderzoek leent, oordeelt het hof het vooralsnog niet zozeer waarschijnlijk dat de bodemrechter te zijner tijd  tot de beslissing zal komen dat [geïntimeerde] oproepen voor werk in Lelystad mocht weigeren, dat vooruitlopend daarop het loon vanaf 2 november 2007 moet worden doorbetaald.
      8.7	Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grieven 1 en 4 (gedeeltelijk) gegrond zijn. 
    
    		
    
      9.	In grief 6  komt Brouwer op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
      	Hoewel uit het voorgaande volgt dat de beslissing in eerste aanleg niet ongewijzigd in stand kan blijven, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat Brouwer in eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk gestelde partij beschouwd moet worden. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal derhalve worden bekrachtigd.
    
    
    
      10.	Met grief 7 tenslotte vordert Brouwer het bedrag terug dat hij op basis van het vonnis in eerste aanleg teveel zou hebben betaald, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2007, de datum van voldoening. Volgens Brouwer is [geïntimeerde] terstond in verzuim geraakt omdat hij deze betaling te kwader trouw heeft aangenomen. Door [geïntimeerde] is deze kwade trouw gemotiveerd betwist. 
      	De restitutievordering acht het hof, als voortvloeiend uit het appel, toewijsbaar. 
      Op de voet van HR 19 mei 2005, NJ 2000, 603 is de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf het tijdstip van voldoening, ook los van kwade trouw, zonder ingebrekestelling toewijsbaar.
    
    
    
      11.	Om technische redenen wordt de beslissing in eerste aanleg geheel vernietigd.
      	Over de periodes van 1 augustus 2007 tot en met 5 oktober 2007 en 30 oktober 2007 tot en met 1 november 2007 is 100% van het loon verschuldigd, verminderd met de betalingen waarmee de kantonrechter reeds rekening had gehouden. Over de periode van 6 tot en met 29 oktober 2007 is wordt slechts 70% van het loon toegewezen. Het hof zal voor de periode van 1 oktober tot en met 1 november 2007 uitgaan van het gemiddeld maandsalaris zoals onder rechtsoverweging 6 bedoeld. Daarvan dient dan over oktober 2007 te worden betaald het bruto-equivalent  van (7/31ste van € 603,74 netto) 136,33 netto en (24/31ste van 70% van € 603,74 netto) € 327,19 netto, te verminderen met het netto bedrag van € 41,01 dat al is betaald. Over één dag in november 2007 is Brouwer dan het bruto-equivalent  van (1/30ste van € 603,74 netto) € 20,12 verschuldigd.
      	De loonvordering vanaf 2 november 2007 wordt alsnog afgewezen. 
    
    
    12.	Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten in principaal appel tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.
    
    
      in incidenteel appel:
      13.	De incidentele grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de vordering tot loondoorbetaling vanaf 1 december 2007 af te wijzen, en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
    
           
    
      14.	Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter deze vordering destijds op goede gronden  afgewezen, omdat het om toekomstige salaristermijnen ging waarvan niet zeker was of deze zouden leiden tot een recht op uitbetaling.
      Hetgeen het hof onder rechtsoverweging 8.6 heeft geoordeeld met betrekking tot salaris vanaf 2 november 2007 is van overeenkomstige toepassing en kan derhalve als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Daaraan doet niet af dat de door de bedrijfsarts geadviseerde bemiddeling niet tot stand is gekomen. Partijen twisten immers ook over de vraag of [geïntimeerde] toelaatbare voorwaarden heeft gesteld aan werkhervatting. Vooralsnog oordeelt het hof het, op basis van de stukken en zonder nader onderzoek (waartoe een kort geding zich niet leent), niet zozeer waarschijnlijk dat de bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] zal toewijzen, dat daarop in deze procedure mag worden vooruitgelopen.
      De incidentele grief wordt daarom verworpen.
    
    
    15.	[geïntimeerde] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van incidenteel appel (salaris advocaat  0,5 punt, tarief  I).   
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in principaal appel:
      -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt Brouwer tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:
      -	het bruto-equivalent van € 926,16 over de maanden augustus en september 2007, te vermeerderen met 5% wettelijke verhoging daarover en met wettelijke rente over € 926,16 netto vanaf 10 oktober 2007 tot de datum van voldoening;
      -	over de periode van 1 oktober 2007 tot en met 1 november 2007:
      	het bruto-equivalent van € 483,64 netto, te verminderen met het netto bedrag van € 41,01 dat reeds is betaald;
    
    
    
      -	veroordeelt Brouwer in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op:
      	€ 400,- voor salaris gemachtigde
      	€  84,31 voor explootkosten
      	€ 199,- voor vast recht;
    
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen Brouwer ter uitvoering van het bestreden vonnis méér heeft voldaan, aan Brouwer terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf voldoening tot terugbetaling;
    
    -	wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    -	compenseert de proceskosten in principaal appel, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;
    
    
      	in incidenteel appel:
      -	wijst de vordering af;
    
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Brouwer op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 december 2009 in bijzijn van de griffier.