ECLI:NL:RBALM:2009:BK3552, Rechtbank Almelo, 10-11-2009, 106874 / KG ZA 09-362
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorgenomen ontslag statutair bestuurder zonder in acht nemen wettelijke opzegtermijn niet in strijd met goed werkgeverschap omdat bestuurder daardoor niet zelf tijdens opzegtermijn ontbinding kan vorderen met ABC formule maar is aangewezen op de procedure ex art. 7.681 BW met XYZ formule.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 106874 / KG ZA 09-362  
      datum vonnis: 10 november 2009 (ggv)  
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [Woonplaats],
      eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      verder te noemen [Eiser],
      advocaat: mr. E.P. Cornel te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Elementis Specialties Netherlands B.V.,
      gevestigd te Delden,
      gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      verder te noemen Elementis,
      advocaat: mr. J.H. Bennaars te Amsterdam. 
    
    
    Het procesverloop
    
    
      [Eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Elementis heeft een vordering in voorwaardelijke reconventie ingediend. 
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 november 2009. Ter zitting zijn verschenen: de heer [Eiser], vergezeld door mr. Cornel en de heer [Vertegenwoordiger Gedaagde] namens Elementis, vergezeld door mr. Bennaars. De standpunten zijn toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    Het vonnis is, op verzoek van en in overleg met partijen, in verkorte vorm uitgesproken op 10 november 2009. De motivering van het oordeel is op 16 november 2009 aan het vonnis toegevoegd. 
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast. [Eiser] is bij arbeidsovereenkomst van 2 september 1968 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van Elementis, te weten de naamloze vennootschap Chemische Fabriek Servo N.V. te Delden. Sedert 15 juli 2006 is [Eiser] in de functie van bestuurder/statutair directeur werkzaam bij Elementis. 
      [Eiser] is geboren op [Geboortedatum] en derhalve 59 jaren oud. De aandeelhouder van Elementis is voornemens om [Eiser] als bestuurder en werknemer van Elementis te ontslaan. [Eiser] is bij brief van 29 oktober 2009 uitgenodigd voor een bijeenkomst met de aandeelhouder op maandag 9 november 2009 om zijn mening te geven met betrekking tot zijn positie en zijn voorgenomen ontslag als statutair directeur. Elementis is bereid geweest om bij monde van de heer [Vertegenwoordiger Gedaagde], haar directeur Human Resources Europe, op de vrijdag daaraan voorafgaande een nadere toelichting te geven ten kantore van de advocaat van [Eiser]. Tijdens dat onderhoud heeft de heer [Vertegenwoordiger Gedaagde] benadrukt dat hij zich kan voorstellen dat het door aandeelhouders te nemen ontslagbesluit zal inhouden dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt en dat Elementis bereid is om het salaris over de wettelijke opzegtermijn van vier maanden uit te betalen, benevens een (schade)vergoedingssom van bruto € 250.000,-, zulks gebaseerd op de zogeheten XYZ-formule.  
    
    
    2.	Ter zitting is door beide partijen benadrukt dat de wettelijke opzegtermijn daadwerkelijk vier maanden omvat. [Eiser] ging er ter zitting vanuit dat het ontslagbesluit op maandag 9 november 2009 zou worden genomen. Door [Eiser] is daarna niet weersproken dat Elementis op maandag 9 november 2009 nog niet tot ontslag zal overgaan. Het wachten is immers nog op het advies van de ondernemingsraad met betrekking tot het voorgenomen ontslag, welk advies wordt verwacht op dinsdag 10 november 2009 uiterlijk te 12.00 uur. Voorafgaand aan het voornemen tot ontslag is door aandeelhouders reeds advies ingewonnen bij de mede-directieleden van [Eiser] en bij de commissarissen. 
    
    3.	[Eiser] stelt dat Elementis door tot onmiddellijke – onregelmatige – opzegging van het dienstverband over te gaan zich schuldig maakt aan een dreigende toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatig jegens [Eiser] handelt. Elementis maakt zich hiermee schuldig aan misbruik van recht. [Eiser] stelt derhalve recht en spoedeisend belang te hebben om in deze procedure te vorderen Elementis te gebieden om indien zij tot opzegging van de arbeidsovereenkomst overgaat, daarbij de tussen partijen geldende opzegtermijn van ten minste vier maanden in acht te nemen op straffe van een dwangsom, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht. Ter zitting heeft [Eiser] deze eis nader aangepast in die zin dat het verzochte gebod slechts geldt indien en voor zover Elementis niet overgaat tot opzegging wegens een dringende reden in de zin der wet. 
    
    4.	Elementis voert verweer. Voor zover van belang zal hieronder op dat verweer nader worden ingegaan. Bovendien heeft Elementis ter zitting schriftelijk een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Stellende dat zij er belang bij heeft dat, bij toewijzing van de vordering in conventie, de overeenkomst dan ook niet anders eindigt dan door opzegging vordert zij voorwaardelijk om te gebieden dat [Eiser] niet op andere wijze dan opzegging de arbeidsovereenkomst zal beëindigen. [Eiser] heeft tegen de reconventionele vordering verweer gevoerd. 
    
    5.	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. 
    
    5.1	In dit kort geding wordt aan de voorzieningenrechter verzocht in te grijpen in het voorgenomen ontslag van [Eiser] als statutair directeur van Elementis, nog voordat [Eiser] aan aandeelhouders zijn visie op dat voornemen heeft gegeven en nog voordat aandeelhouders al in concreto tot besluitvorming zijn overgegaan. Zowel die stand van zaken van de ontslagprocedure, als de positie die aan aandeelhouders toekomt waar het gaat om het ontslag van de statutair directeur, nopen naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot terughoudendheid. Het ontslag en de wijze waarop dat plaatsvindt is, naar tussen partijen ook in confesso is, voorbehouden aan de aandeelhouders. Het is dan ook aan de aandeelhouders om, indachtig de door haar ingewonnen adviezen, te besluiten en een belangenafweging te maken. Daarin past niet dat de voorzieningenrechter in kort geding op voorhand ingrijpt in die besluitvorming, tenzij reeds op voorhand zodanige aanwijzingen aanwezig zijn dat die besluitvorming, hetzij naar haar wijze van totstandkoming, hetzij naar haar inhoud in het licht van al de in aanmerking te nemen belangen in redelijkheid niet zou mogen plaatsvinden (1). 
    
    5.2	Ter zitting is door Elementis niet weersproken de stelling van [Eiser] dat aandeelhouders voornemens zijn om het ontslag te verlenen zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van vier maanden. Naar het oordeel van [Eiser] dreigt dan ook handelen in strijd met goed werkgeverschap dan wel onrechtmatig handelen. In dit kort geding moet derhalve worden beoordeeld of dat voorgenomen besluit van aandeelhouders, binnen de ruimte die aandeelhouders dienaangaande hebben en ook behoren te hebben, in redelijkheid niet genomen zou mogen worden. 
    
    
      5.3	De voorzieningenrechter overweegt dat een ontslag dat plaatsvindt zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn niet leidt tot nietigheid van dat ontslag of onrechtmatig handelen jegens één van de betrokken partijen. Door het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 en lid 4 BW voorziet de wet in de gevolgen van het ontslag dat plaatsvindt zonder inachtneming van de opzegtermijn. Het ontslag is in dat geval onregelmatig en de partij die het aangaat heeft vervolgens de mogelijkheid tot het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW dan wel van volledige schadevergoeding, zijnde de aantoonbare inkomensschade als gevolg van de onregelmatigheid van het ontslag. 
      In het geval van ontslag van de statutair directeur door aandeelhouders is dat niet anders. Van onrechtmatigheid jegens [Eiser] is dan ook in dit geval geen sprake. 
    
    
    5.4	Vervolgens moet worden beantwoord de vraag of niettemin het voorgenomen besluit van de aandeelhouders zou leiden tot schending van de eisen van goed werkgeverschap jegens [Eiser]. Er zijn immers omstandigheden denkbaar waarin de statutair directeur, die immers de ontslagbescherming uit hoofde van het BBA mist en derhalve in zoverre in een meer kwetsbare positie verkeert, een zwaarder belang kan hebben bij respectering van de opzegtermijn dan het belang van de onderneming om door de beëindiging van het bestuurderschap door het ontslagbesluit, tevens gelijktijdig de dienstbetrekking te doen eindigen (2). Blijkens het debat tussen partijen in deze procedure, zoals dat is gevoerd tijdens de behandeling van deze zaak, is gebleken dat het onderhavige aspect de kern van het geschil tussen partijen raakt. De belangenafweging die naar het oordeel van [Eiser] zou moeten plaatsvinden, wordt echter niet primair ingegeven door traditionele belangen als de vraag of hij ondanks het feit dat zijn salarissom over de opzegtermijn aan hem zal worden uitbetaald toch aanspraak kan blijven maken op een formeel dienstverband gedurende de opzegtermijn teneinde aldus zijn positie naar de buitenwereld te verstevigen dan wel het belang van Elementis als werkgeefster om onmiddellijk iedere onduidelijkheid naar de buitenwereld omtrent de status van [Eiser] weg te nemen. Ter zitting is gebleken dat de vordering van [Eiser], en de daarmee gepaard gaande belangen van zowel Elementis als [Eiser], wordt bepaald door de strijd om de vergoedingssom. Wordt het de ABC-formule, zoals [Eiser] beoogt, of wordt het de XYZ-formule, die Elementis van toepassing acht en die naar haar berekening heeft geleid tot het aanbod aan [Eiser] van een som van € 250.000,-. 
    
    5.5	[Eiser] heeft betoogd dat het hem als werknemer vrij staat om, nadat zijn arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd, binnen de duur van de opzegtermijn zelf ontbinding van die arbeidsovereenkomst te vorderen. In dat geval kan hij een beroep doen op de ABC-formule waarin, naar hij kennelijk verwacht, de C-factor ten minste 1 zal zijn, nu immers naar zijn overtuiging Elementis geen doorslaggevende gronden voor beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst kan aanvoeren. Doordat Elementis de opzegtermijn niet zou respecteren en derhalve de dienstbetrekking op de dag van het ontslagbesluit wil doen eindigen, wordt hem de mogelijkheid ontnomen zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 BW) te vorderen, zodat hij zal moeten terugvallen op de procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW) welke procedure hem echter naar zijn oordeel aanzienlijk minder mogelijkheden biedt. Doordat alsdan sprake zal zijn van de XYZ-formule zal hij, naar hij verwacht, het moeten doen met een Z-factor van maximaal 0,5. 
    
    5.6	De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat zowel de ABC-formule zoals die door de kring van kantonrechters is ontwikkeld en laatstelijk werd geactualiseerd op de wijze als per 1 oktober 2008 gepubliceerd, als de XYZ-formule die in diverse varianten door de gerechtshoven is ontwikkeld (3), kennelijk beogen om duidelijkheid en rechtsgelijkheid te bevorderen. Meer dan dat beogen die formules echter niet. Zij geven houvast aan de partij die zich op toepassing van de formule beroept, maar laten vanzelfsprekend onverlet dat de rechter in ieder concreet geval een op de zaak toegespitst oordeel zal geven waarbij met name de factoren C en Z de ruimte voor maatwerk bieden. Naar de voorzieningenrechter oordeelt zijn de formules echter niet bepalend voor het antwoord op de vraag of een door de werkgever, binnen de grenzen en mogelijkheden van de wet, gekozen ontslagroute al dan niet zou leiden tot schending van de eisen van goed werkgeverschap indien en voor zover de werknemer door die gekozen route zal worden verwezen naar een mogelijke gerechtelijke procedure die naar zijn oordeel een minder aantrekkelijke formule kent, waarbij in het midden kan blijven of de XYZ-formule in casu voor [Eiser] nadeliger zou zijn, nu die formule immers, naar uit de hiervoor genoemde arresten blijkt, naast de ruimte die in de Z-factor is ingebouwd, niet is ontwikkeld in gevallen waarin het ontslag van een statutair directeur aan de orde was. 
    
    5.7	Hiervoor is reeds aangegeven dat nog beantwoord moet worden de vraag of het voorgenomen besluit van de aandeelhouders zou leiden tot schending van de eisen van goed werkgeverschap. Zoals in het vorenstaande is uiteengezet, oordeelt de voorzieningenrechter  dat niet kan worden gezegd dat Elementis binnen de context van deze zaak dreigt te handelen in strijd met goed werkgeverschap nu zij aan [Eiser] de mogelijkheid dreigt te ontnemen om zelf tijdens de wettelijke opzegtermijn ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te vorderen. 
    
    
      6.	De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat de vorderingen van [Eiser] niet voor toewijzing vatbaar zijn. [Eiser] moet als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
      In voorwaardelijke reconventie:
    
    
    7.	Door afwijzing van de vordering in conventie behoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie geen inhoudelijke beslissing. 
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie:
    
    I.	Wijst de vordering van [Eiser] af. 
    
    II.	Veroordeelt [Eiser] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Elementis begroot op € 262,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat. 
    
    III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    In voorwaardelijke reconventie:
    
    IV.	Door afwijzing van de vordering in conventie behoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie geen inhoudelijke beslissing.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
      1  Zie ook Hof Amsterdam 19-12-2000, JOR 2001/2  
      2  Zie Hoge Raad 15-04-2005, JAR 2005/117, waaruit immers volgt dat een ontslagbesluit in beginsel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking van bestuurder tot gevolg heeft tenzij sprake is van een wettelijk ontslagverbod of van andersluidende afspraken tussen partijen.   
      3  Hof Den Haag, 14-10-2008, JAR 2008/291 waarin voor de procedure uit hoofde van artikel 7:681 BW een formule is ontwikkeld die neerkomt op de ABC-formule minus 30% en de gerechtshoven Amsterdam, ’s-Hertogenbosch en Leeuwarden als nevenzittingsplaats Arnhem, bij arresten van 7 juli 2009 (LJM BJ 1710, 1713, 1716, 1644, 1648 en 1688) waarin voor de procedure uit hoofde van artikel 7:681 BW de XYZ-formule is ontwikkeld, waarin de Z, die correspondeert met de C uit de ABC-formule, in beginsel is gesteld op 0,5.