ECLI:NL:GHARL:2023:5181, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-06-2023, 200.311.934/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden. Terhandstelling in kader van dienstenrichtlijn. Schending contractuele zorgplicht? Deskundigenbenoeming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.311.934/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 267850)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 juni 2023 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1V.O.F. [appellante1] ,
    die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant2],
    die woont in [woonplaats1] ,
    
      3. [appellante3],
    
      die woont in [woonplaats1] ,
      appellanten,
      bij de rechtbank: eisers,
      hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen: [appellante1], 
      advocaat: mr. M. van Nee, die kantoor houdt te Zwolle,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Vitens N.V.,
      die is gevestigd in Zwolle,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Vitens,
      advocaat: mr. J.W.M. Hagelaars, die kantoor houdt te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure bij het hof
    
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van dit hof van 3 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling van de zaak is bevolen. Van de op 
        2 juni 2023 gehouden mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
      
      
    
    
      1.2
      
        Vervolgens is het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft de datum van arrest bepaald op heden, op basis van het voorafgaand aan het arrest overgelegde procesdossier, aangevuld met genoemd verslag.
        2. Waar gaat deze zaak over?
      
      
    
    
      2.1
      
        
          [appellante1] heeft een pluimveehouderij met biologische legkippen. Zij heeft twee
        stallen en houdt daarin een totaal van 31.800 kippen. Beide stallen van [appellante1] zijn
        aangesloten op het waterleidingnet dat wordt beheerd door Vitens.
      
      
    
    
      2.2
      
        De overeenkomst voor de levering van water is tussen partijen digitaal tot stand
        gekomen via www.mijnaansluiting.nl. De aansluiting is eind december 2012 gemaakt en
        kort daarna door [appellante1] in gebruik genomen. In april 2013 heeft Vitens
        welkomstbrieven aan [appellante1] gestuurd waarin onder meer het volgende is vermeld:
        
          "Op de Overeenkomst voor levering van drinkwater zin de Algemene Voorwaarden Drinkwater Vitens, de Aansluitvoorwaarden en het Tarievenoverzicht van toepassing. Deze documenten zijn te raadplegen via www.vitens.nl en op aanvraag kosteloos verkrijgbaar. Indien u niet akkoord gaat met de overeenkomst, kunt u deze kosteloos opzeggen."
        
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellante1] beschikt over een breektank waarin 500 liter water is opgeslagen, 
        als waterreservoir voor de kippen in beide stallen. Dit reservoir zorgt ervoor dat de kippen
        (naar het hof begrijpt: als de waterleiding geen water geeft) enkele uren zijn voorzien van drinkwater.
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 17 april 2019 heeft Vitens de levering van water van onderbroken voor het
        kunnen uitvoeren van reparatiewerkzaamheden. De onderbreking heeft vanaf 9.00 of 10.00 uur in de ochtend tot ongeveer 20.00 uur in de avond geduurd. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door het bedrijf Van den Heuvel Heesch.
      
      
    
    
      2.5
      
        Kort voor de werkzaamheden heeft [appellante1] een formulier van Vitens
        ontvangen waarop is aangekondigd dat [appellante1] op 17 april 2019 tussen 9.00 en
      
    
    
      13.00
      uur niet over water zou kunnen beschikken.
      
    
    
      2.6
      
        Op 18 april 2019 heeft de dierenarts een bezoek gebracht aan [appellante1] De
        dierenarts heeft daarna een visitebrief geschreven met, voor zover relevant, de volgende
        tekst:
        
          "voor kippen van deze leeftijd kan het nadelig zijn om een dag geen water te hebben. Zowel de produktie/eischaalkwaliteit als bezoedelde eieren kunnen een probleem gaan vormen.
        
        
          Afwachten hoe de kippen zich houden."
        
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 25 april 2019 heeft de dierenarts opnieuw een bezoek gebracht aan [appellante1]
        c.s. De dierenarts schrijft op die datum:
        
          "Kippen zijn sinds dat ze een dag geen water hebben gehad flink gezakt.
        
        
          Er zijn waarschijnlijk een aantal dieren in de rui gegaan doordat ze een dag geen water gehad
        
        
          hebben.
        
        
          Op sectie zie je een aantal dieren waar de eierstokken in rust zijn gegaan, weinig tot geen dooiers.
        
        
          Er liggen ook meer veren in de stal dan mijn laatste bezoek.
        
        
          Advies is om deze dieren zo snel mogelijk op te ruimen zodat de schade beperkt blijft."
        
      
      
    
    
      2.8
      Eind april 2019 heeft [appellante1] alle kippen in beide stallen geruimd.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen van [appellante1] en haar grieven
    
    
      3.1
      
        [appellante1] heeft - zakelijk weergegeven - de rechtbank gevraagd om Vitens te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 45.390,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 april 2019, buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.228,90, en de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft, na het wijzen van een tussenvonnis op 1 september 2021, in haar vonnis van 2 maart 2022 (hierna: het vonnis) de vorderingen van [appellante1] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.3
      
        [appellante1] heeft in hoger beroep een zestal bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd, die ertoe moeten leiden dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. De grieven van [appellante1] worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang en thematisch besproken. Daarbij zal het hof zo nodig ook ingaan op stellingen en verweren van Vitens die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten.
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        Algemene voorwaarden van Vitens toepasselijk?
      
    
    
    
      4.1
      Kern van het betoog van [appellante1] is dat Vitens haar contractuele zorgplicht jegens [appellante1] heeft geschonden en daarom de in verband daarmee door [appellante1] geleden schade moet vergoeden (art. 6:74 BW). Vitens betwist dat zij jegens [appellante1] schadeplichtig is. 
      
    
    
      4.2
      Vitens’ meest verstrekkende verweer tegen de vordering van [appellante1] houdt in dat zij op grond van een in de algemene voorwaarden van Vitens opgenomen exoneratieclausule niet tot schadevergoeding gehouden is. [appellante1] heeft daartegen aangevoerd dat dit beroep op de algemene voorwaarden niet opgaat, nu deze haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, zij daarom geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van die voorwaarden kennis te nemen en die voorwaarden op grond daarvan door haar zijn vernietigd op de voet van artikel 6:233 sub b BW. 
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat op grond van art. 6:233 sub b BW een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (terhandstellingsvereiste). Uitgangspunt van art. 6:234 lid 1 zin 1 BW is dat aan de mogelijkheid tot kennisneming is voldaan indien de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Dit zal het geval zijn indien de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van een overeenkomst feitelijk aan de wederpartij zijn overhandigd, dan wel de wederpartij voor ontvangst ervan heeft getekend.
      
      
      
    
    
      4.4
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst (i) digitaal door hen is gesloten via www.mijnaansluiting.nl, (ii) dat de aansluiting eind december 2012 is gemaakt, (iii) dat deze kort daarna door [appellante1] in gebruik genomen en dat (iv) eerst daarna in april 2013 door Vitens welkomstbrieven aan [appellante1] zijn gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld: 
        
          "Op de Overeenkomst voor levering van drinkwater zijn de Algemene Voorwaarden Drinkwater Vitens, de Aansluitvoorwaarden en het Tarievenoverzicht van toepassing. Deze documenten zijn te raadplegen via www.vitens.nl en op aanvraag kosteloos yerkrijgbaar. Indien u niet akkoord gaat met de overeenkomst, kunt u deze kosteloos opzeggen."
        
      
      
    
    
      4.5
      Op het tijdstip waarop door partijen is gecontracteerd, was de zogeheten Dienstenrichtlijn (2006/123/EG/PbELU L376) al in Nederland geïmplementeerd. Het in dat kader in het BW opgenomen artikel 6:230c BW regelt voor dienstverrichters, als uitwerking van het hiervoor genoemde artikel 6:234 BW, hoe en wanneer de door de dienstverrichter gebruikte algemene voorwaarden aan de afnemer van de dienst ter beschikking kunnen worden gesteld. 
      
    
    
      4.6
      Een dienstverrichter heeft op de voet van art. 6:230c BW in samenhang met artikel 6:230b onder 6 BW een viertal mogelijkheden tot terbeschikkingstelling van de algemene voorwaarden. Op grond van art. 6:230e BW dient terbeschikkingstelling op de voet van artikel 6:230c BW uiterlijk plaats te vinden voorafgaand aan de verrichting van de dienst. Slechts in het geval er een schriftelijke overeenkomst is gesloten, wordt dat moment naar voren gehaald, namelijk tijdig vóór de sluiting van de overeenkomst. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan het hof niet anders afleiden dan dat er geen eerdere correspondentie over de algemene voorwaarden van Vitens is overgelegd dan de hiervoor genoemde welkomstsbrieven uit april 2013. Omdat de dienstverlening door Vitens op dat moment al volop bezig was, is daarmee dus niet komen vast te staan dat terbeschikkingstelling op de voet van artikel 6:230c en 6:230e BW voorafgaand aan de verrichting van de dienst heeft plaatsgevonden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat Vitens met het sturen van de welkomstbrieven niet heeft voldaan aan de in artikel 6:234 lid 1 BW jo. artikel 6:230c BW weergegeven terhandstellingsvereisten. Om die reden kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van Vitens gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn als bedoeld in artikel 6:230c, aanhef en onder 3, BW.
      
      
        
          Heeft Vitens haar contractuele zorgplicht geschonden?
        
      
      
    
    
      4.7
      Omdat uit het voorgaande volgt dat Vitens geen beroep toekomt op haar algemene voorwaarden en het daarin opgenomen exoneratiebeding, komt de vraag aan de orde of Vitens haar contractuele zorgplicht heeft geschonden. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat Vitens een gehoudenheid heeft om een eventuele onderbreking van de watertoevoer naar het bedrijf van [appellante1] zo kort als redelijkerwijs mogelijk te laten duren. [appellante1] heeft in eerste aanleg onder meer betoogd dat de door Vitens ingeschakelde aannemer diens werk niet goed heeft voorbereid en uitgevoerd en dat dit een en ander op de voet van artikel 6:76 BW als een eigen tekortkoming aan Vitens kan worden toegerekend.  Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis overwogen dat door [appellante1] onvoldoende onderbouwd is dat de aannemer bij zijn werkzaamheden een fout heeft gemaakt. Met grief 1 komt [appellante1] daar tegen op. Daaruit volgt dat [appellante1] zich ook in hoger beroep op het standpunt stelt dat Vitens aansprakelijk is voor de door haar gestelde fout(en) van de aannemer. 
    
    
      4.8
      
        [appellante1] heeft in hoger beroep een rapport overgelegd van Adinex, waaruit naar haar opvatting kan worden opgemaakt dat de door Vitens ingeschakelde aannemer diens werk niet goed heeft voorbereid en uitgevoerd. Vitens heeft de merites van dit rapport bij memorie van antwoord gemotiveerd weersproken en er onder meer op gewezen dat zij, noch de door haar ingeschakelde aannemer Van den Heuvel Heesch bij de totstandkoming van het rapport van Adinex is betrokken. 
      
    
    
      4.9
      Gegeven de daarmee voldoende gemotiveerde betwisting door Vitens van [appellante1] stelling dat Vitens iets te verwijten valt ter zake van de onderbreking van de watertoevoer op 17 april 2019, staat voor het hof op dit moment niet vast dat sprake is van een schending door Vitens van haar contractuele zorgplicht jegens [appellante1] Het hof zal daarom een deskundige benoemen om op dit punt onderzoek te doen en het hof voor te lichten.  
      
    
    
      4.10
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlaten door partijen over de persoon van de te benoemen deskundige, de hoogte van het door deze in rekening te brengen voorschot en de vraagstelling aan de deskundige. Het hof geeft partijen in overweging zo veel mogelijk tot een gezamenlijk standpunt in dezen te komen.
      
      
        
          Welke vragen moeten aan de deskundige worden gesteld?
        
      
      
    
    
      4.11
      Mede op basis van de door partijen over en weer betrokken stellingen over de (vermeend) gebrekkige uitvoering van de aannemerswerkzaamheden stelt het hof de volgende vraagstelling aan de deskundige voor:   
      
      1. Kunt u - na de processtukken te hebben bestudeerd en partijen en de uitvoerend aannemer Van den Heuvel Heesch te hebben gesproken voor of tijdens een rondgang ter plaatse - aangeven, mede gegeven de locatie en omstandigheden ten tijde van de op 17 april 2019 uitgevoerde aannemingswerkzaamheden,
      a. welke wijze van voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden in de gegeven omstandigheden ‘state of the art’ zou zijn? Kunt u aangeven waarom dit in uw visie zo is? 
      b. of de door Van den Heuvel Heesch gehanteerde wijze van voorbereiding en uitvoering van de aannemingswerkzaamheden ‘state of the art’ is geweest en waarom dat (niet) zo is?
      c. of, als de werkwijze van Van den Heuvel Heesch niet ‘state of the art’ was, daarvoor in de gegeven omstandigheden een rechtvaardiging bestond en, zo ja, waarom dat zo is?
      2. Zijn er nog andere zaken die u wilt opmerken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak?
      
    
    
      4.12
      Nadat de deskundige zijn deskundigenrapport heeft gefinaliseerd, zullen partijen de gelegenheid krijgen voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht. Het hof zal op de overige geschilpunten van partijen pas een beslissing (kunnen) geven nadat partijen hun hiervoor bedoelde memories hebben genomen.
      
    
    
      4.13
      Gelet op de aanzienlijke tijd en kosten die vermoedelijk nog met het deskundigenbericht en het verdere verloop van de procedure gepaard zullen gaan, geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij hun geschil alsnog langs minnelijke weg kunnen beëindigen.  
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2023 voor het nemen van een akte door partijen over wat is vermeld onder 4.10-4.11;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.W. Zandbergen en H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      20 juni 2023.
    
    
  
  
     HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610. Zie ter vergelijking ook Hof Arnhem 15 februari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS7935, NJF 2005/362.
  
  
     Vgl. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:835.