ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2332, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2010, HD 200.004.730
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst met bijzondere betalingsafspraken omtrent aanneemsom (rov. 82.) 
        Onderhavige aannemingsovereenkomst is geen handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW (rov.8.56).
        Ook geen handelsrente verschuldigd over schadevordering ter zake van beheerskosten (rov.8.62)

typ. CH
      zaaknr. HD 200.004.730
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 26 januari 2010,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2008, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.D. Loorbach,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] BOUW B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 december 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 13 juli 2005 en 19 december 2007.
    
    5. Het tussenarrest van 16 december 2008 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof in het incident beslist op de provisionele vordering van [X.] en de zaak in de hoofdzaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      6.1. [Y.] heeft onder overlegging van 5 producties in principaal appel een memorie van antwoord genomen en in incidenteel appel 7 grieven aangevoerd, waarvan de grieven 1 tot en met 5 voorwaardelijk, en haar vordering gewijzigd.
      In principaal appel heeft [Y.] geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in incidenteel appel tot toewijzing van haar gewijzigde vorderingen, zo nodig na vernietiging van delen van het eindvonnis.
    
    
    6.2. [X.] heeft onder overlegging van 3 producties geantwoord in incidenteel appel.
    
    
      6.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      7. De gronden van het hoger beroep
    
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      8.1. In het tussenvonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank de tussen partijen vaststaande feiten uitvoerig opgesomd.
      8.1.1. Zowel [X.] (grief 1) als [Y.] (voorwaardelijke grief 1) hebben bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de rechtbank van een aantal, als vaststaand aangenomen, feiten en voorts aanvullingen op die feiten naar voren gebracht.
    
    
    8.2. Het hof zal in dit arrest niet opnieuw de vaststaande feiten gedetailleerd weergeven. Bij de beoordeling van de grieven zal het hof rekening houden met de door partijen naar voren gebrachte bezwaren en aanvullingen op de feiten. De grieven 1 kunnen overigens niet leiden tot vernietiging van het tussenvonnis van 13 juli 2005.
    
    
      8.3. Het gaat in dit geding – kort weergegeven – om het volgende.
      a. In de periode augustus 2002 tot 22 januari 2003 hebben [X.] en [Y.] uitvoerig onderhandeld om te komen tot een overeenkomst met betrekking tot de bouw door [Y.] in opdracht van [X.] van een kantoorgebouw (kantoor Laarstaete) op een bouwterrein aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. [X.] kon dit bouwterrein van de gemeente aankopen.
      b. Op 22 januari 2003 is een (mondelinge) overeenkomst tot stand gekomen. [Y.] zou een kantoorgebouw van vier bouwlagen bouwen. In de bovenste bouwlaag (3de verdieping) zou het andvocatenkantoor van [X.] gevestigd worden.
      c. Op 10 februari 2003 is [Y.] met de bouw gestart, op 28 februari 2003 verkreeg [X.] van de gemeente de eigendom van het bouwterrein en op 16 april 2003 is de door [Y.] op schrift gestelde overeenkomst, getiteld aannemingsovereenkomst, door partijen ondertekend (prod. 1 bij bijlage 3 inl. dagv.).
      In die aannemingsovereenkomst is bepaald dat oplevering plaatsvindt na 200 werkbare dagen en dat de aannemingssom 
      € 1.790.000,- excl. btw is.
      d. [Y.] heeft voorts een aanvullende overeenkomst op schrift opgesteld met betrekking tot de betaling van het aangenomen werk en op 16 april 2003 aan [X.] ter ondertekening voorgelegd (prod. 4 bij bijlage 3 inl. dagv.). Deze aanvullende overeenkomst is niet door partijen ondertekend.
      Partijen zijn het er niettemin wél over eens dat de aanvankelijk overeengekomen aanneemsom van € 1.790.000,- zou worden verhoogd met € 40.000,- wegens (bouw)rente en kosten, tot een totaal bedrag van € 1.830.000,- excl. btw. Zulks stond in verband met het feit dat de aanneemsom door [X.] niet tijdens de bouw in termijnen zou worden betaald, maar pas bij (dan wel volgens [X.] uiterlijk 6 maanden na) oplevering, en dat het de bedoeling was dat tot zekerheid voor die betaling [X.] ten gunste van [Y.] een hypotheekrecht zou vestigen op het bouwterrein waarvan de kosten (€ 2.800,- excl. btw) ten laste van [X.] kwamen en in de aanneemsom waren opgenomen.
      e. Op vrijdag 16 januari 2004 zou de oplevering plaatsvinden (prod. 6 en 7 bij bijlage 3 inl. dagv.). [Y.] heeft bij factuur d.d. 12 januari 2004 een bedrag van € 1.830.000,- plus btw = € 2.177.700,- aan [X.] gefactureerd (prod. 1 inl. dagv.). De oplevering heeft niet plaatsgevonden, omdat [Y.] de oplevering heeft opgeschort vanwege het feit dat [X.] volgens [Y.] niet in staat en bereid was de gemaakte betalingsafspraken na te komen (prod. 14 bijlage 3 inl. dagv.).
      f. [X.] stelde zich evenwel op het standpunt dat hij niet tot betaling van de aanneemsom bij oplevering verplicht was, omdat tussen partijen (tevens) was afgesproken dat de betaling van de aanneemsom tot uiterlijk 6 maanden na oplevering mocht worden uitgesteld, dat [X.] het gebouw desgewenst zou splitsen in appartementsrechten en dat [Y.] de onderste drie bouwlagen zou overnemen indien [X.] die bouwlagen, wanneer hij ze niet kon verhuren of verkopen, aan [Y.] zou aanbieden, waarmee het leegstandsrisico voor [X.] werd afgedekt (cva in conventie punt 41 en 42 en prod. 33 (faxbericht van 30 december 2003)). Deze volgens [X.] gemaakte afspraken maakten onderdeel uit van de overeenkomst. De overeenkomst betitelt [X.] daarom als de “sui generis-overeenkomst” dan wel de “sui generis-overall-overeenkomst”.
      g. Op 20 januari 2004 heeft een vooroplevering (opname) plaatsgevonden waarvan een proces-verbaal van onderhoud is opgemaakt (prod. 53 cva in conventie). De in dat proces-verbaal vermelde daklekkage is in januari 2004 verholpen (prod. 92, 93 cvd in conventie).
      h. Partijen hebben daarna (verder) onderhandeld over de mogelijkheden tot overname van delen van het kantoorgebouw dan wel het gehele gebouw door [Y.]. Dit heeft niet geleid tot een oplossing, waarna de onderhandelingen zijn gestaakt met de brief van de advocaat van [Y.] d.d. 5 maart 2004 (prod. 83 cva in conventie).
      i. [Y.] heeft conservatoir beslag gelegd op het kantoorpand te [vestigingsplaats A.] op 19 januari 2004 (productie 2 en bijlage 2 inl. dagv.) en op dat pand op 28 april 2004 nog eens conservatoir beslag gelegd (producties bij akte d.d. 12 mei 2004).
    
    
    8.4. [Y.] heeft aanvankelijk bij inleidende dagvaarding, zoals aangepast en aangevuld bij conclusie van repliek in conventie, het volgende gevorderd.
    
    
      A. Betaling van:
      1. € 2.176.114,- (dit betreft de aanneemsom + btw ad € 2.177.700,- minus € 1.586,04 (verrekening meer-/minderwerk: cvr in conventie punt 70));
      2. € 9.998,50 (dit betreft buitengerechtelijke kosten ad € 5.536,- en rente ad € 4.462,50 vanaf 24 januari tot 8 februari 2004: zie bijlage 3 inl. dagv.) 
      3. € 1.126,29 (dit betreft kosten beslaglegging op kantoorpand op 19 januari 2004: zie bijlage 3 inl. dagv.)
      4. rente over het bedrag onder A.1. vanaf 9 februari 2004 en over het bedrag onder A.3 vanaf 24 januari 2004;
      5. kosten van beslagleggingen van februari (lees: januari) en april 2004 (prod. 7 akte d.d. 12 mei 2004);
    
    
    
      B. Verklaringen voor recht
      1. dat [Y.] het werk op 20 januari 2004, althans op 28 januari 2004, bouwkundig (en juridisch) aan [X.] als opdrachtgever heeft opgeleverd;
      2. dat daags na voormelde opleveringsdatum zijn ingegaan de onderhouds- aansprakelijkheids- en/of garantietermijnen bedoeld in het bestek.
    
    
    
      8.5. Tijdens de procedure bij de rechtbank heeft [Y.] in november 2005 ook conservatoir beslag gelegd op een pand van [X.] te [vestigingsplaats B.] en op een pand van [X.] te [woonplaats X.] (prod. 144 en 145 cva na enquête).
      8.5.1. Tijdens de procedure voor de rechtbank heeft voorts [X.] met medewerking van [Y.] het kantoorgebouw op 5 juli 2006 verkocht en op 31 juli 2006 geleverd aan een vastgoedonderneming (prod. 148 cva na enquête). Het op dit gebouw gelegde beslag heeft [Y.] opgeheven, haar retentierecht op het gebouw prijsgegeven en de gebruikersovereenkomst die zij had gesloten met de anti-kraakbeheer-der Camelot Beheer BV opgezegd (cva na enquête punt 5).
      [X.] heeft de aanneemsom van € 2.176.114,- (incl. btw) aan [Y.] betaald (prod. 147 cva na enquête) en op 27 juli 2006 een bankgarantie van € 223.886,- gesteld (prod. 146 cva na enquête).
      8.6. In verband met deze nieuwe feiten heeft [Y.] haar vorderingen bij cva na enquête (pag. 31-32) gewijzigd en aangevuld en het volgende gevorderd. 
    
    
    
      A. Betaling van 
      1. € 9.998,40 (kennelijk het gevorderde vermeld in rov. 8.4. onder A.2);
      2. wettelijke rente + 2% conform par. 45, lid 2 UAV over het bedrag van € 2.176.114,- vanaf 9 februari 2004 tot 3 augustus 2006 en over het bedrag van € 9.998,40 vanaf 9 februari 2004 tot de dag der voldoening;
      3. € 18.148,- wegens beheerskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de periode vanaf 7 maart 2007 tot de dag der voldoening;
      4. kosten van beslagleggingen op het kantoorgebouw (kennelijk het gevorderde vermeld in rov. 8.4. onder A.3. en A.5.);
      5. kosten beslagleggingen op 10 november 2005 op de panden te [vestigingsplaats B.] en [woonplaats X.];
    
    
    
      B. Verklaringen voor recht
      1. dat tussen partijen geen overeenkomst tot overname van delen van het kantoorgebouw is tot stand gekomen, dan wel dat een eventueel tot stand gekomen overeenkomst is komen te vervallen hetzij door intrekking, hetzij door wijziging nadien, dan wel deze overeenkomst tot overname door [Y.] rechtsgeldig is ontbonden wegens verzuim van [X.];
      subsidiair: alsnog ontbinding van deze overeenkomst tot partiële overname uit te spreken;
      2. dat [Y.] het werk op 20 januari 2004, althans op 28 januari 2004, bouwkundig (en juridisch) aan [X.] als opdrachtgever heeft opgeleverd;
      3. dat daags na voormelde opleveringsdatum, althans met ingang van 1 maart 2004 (zie cva na enquête, punt 7 slot) zijn ingegaan de onderhouds- aansprakelijkheids- en/of garantietermijnen bedoeld in het bestek.
    
    
    
      8.7. [X.] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
      8.7.1. In dat kader heeft [X.] erop gewezen dat partijen medio december 2003 nadrukkelijk hebben afgesproken dat [Y.] op 16 januari 2004 het kantoorpand zou opleveren, dat [Y.] dat heeft geweigerd en dat daarom conform de kortingsregeling vermeld in art. 01.02.42 van het bestek een contractuele korting op de aanneemsom moet worden toegepast van € 1.000,- per dag (cve in reconventie punt 88). Ook dient volgens [X.] op de aanneemsom een bedrag van € 2.800,- + btw in mindering te worden gebracht nu geen hypotheekkosten zijn gemaakt aangezien geen hypotheek is gevestigd tot zekerheid voor de betaling van de aanneemsom (cve in reconventie punt 89).
      8.7.2. [X.] heeft er voorts op gewezen dat partijen na het faxbericht van [X.] van 30 december 2003 (prod. 33 cva in conventie) onderhandelingen hebben gevoerd die erin hebben geresulteerd dat partijen op 15 januari 2004 overeenstemming hebben bereikt over de overname in die zin dat [Y.] de onderste 3 bouwlagen overneemt voor (in beginsel) een bedrag van 
      € 1.932.303,- kosten koper en excl. btw (cva in conventie punt 59 en 60 en prod. 44). Dit bedrag van € 1.932.303,- heeft [X.] bij pleidooi in eerste aanleg gecorrigeerd in € 1.964.235,- met verwijzing naar cva in conventie punt 67.
      8.7.3. Verder heeft [X.] erop gewezen dat [Y.] daarna bij faxbericht van 22 januari 2004 (prod. 56 cva in conventie) een lagere koopprijs voor de onderste drie bouwlagen heeft voorgesteld, te weten € 1.893.650,- vrij op naam en excl. btw., en dat hij – [X.] – daarmee heeft ingestemd (faxbericht d.d. 26 januari 2004 (prod. 59 cva in conventie), doch dat deze laatste overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden vernietigbaar is (cva in conv. punt 90) en de gevolgen van deze overeenkomst op de voet van art. 3: 54, lid 2 BW aldus dienen te worden gewijzigd dat [Y.] toch eerstgenoemde koopprijs van € 1.964.235,- kosten koper en excl. btw dient te betalen.
    
    
    8.8. [X.] heeft in aansluiting op zijn verweer en zijn voormelde standpunten een reeks van verklaringen voor recht gevorderd waarin een en ander is neergelegd, opheffing gevorderd van de door [Y.] gelegde beslagen en betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij pleidooi en bij conclusie na enquête heeft [X.] zijn vorderingen gewijzigd en aangevuld.
    
    8.9. Bij tussenvonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] dient te bewijzen dat partijen op 22 januari 2003 mondeling zijn overeengekomen dat [Y.] het leegstandsrisico van delen van het kantoorgebouw zou overnemen.
    
    8.10. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [X.] acht getuigen doen horen, onder wie tweemaal zichzelf. In contra-enquête heeft [Y.] vier getuigen doen horen.
    
    
      8.11. Bij eindvonnis heeft de rechtbank beslist dat [X.] niet geslaagd is in de bewijsopdracht (rov. 2.7.). 
      8.11.1. Voorts heeft de rechtbank verworpen het door [X.] bij conclusie na enquête ingenomen standpunt dat op grond van de vertrouwensleer tussen partijen een overeenkomst tot overname van het leegstandsrisico is tot stand gekomen (rov. 2.10 slot).
      8.11.2. Verder oordeelde de rechtbank dat [Y.] uit het verloop van de onderhandelingen vóór 16 januari 2004 heeft mogen begrijpen dat [X.] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen en in haar faxbericht van 16 januari 2004 (prod. 46 cva in conventie) terecht een beroep heeft gedaan op haar opschortingsrecht (rov. 2.18.).
      8.11.3. De rechtbank besliste voorts dat [Y.] niet heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en de billijkheid door bij brief d.d. 5 maart 2004 (prod 83 cva in conventie) te kennen te geven dat zij niet verder meer onderhandelt en door [X.] te houden aan de ondertekende aannemingsovereenkomst en de betalingsafspraken.
    
    
    
      8.12. In aansluiting op het vorenstaande heeft de rechtbank bij eindvonnis de vorderingen in conventie van [Y.] voor een deel toegewezen (rov. 2.22.– 2.25) en die van [X.] in reconventie geheel afgewezen (rov. 2.26.-2.29).
      8.12.1. De rechtbank heeft [X.] in conventie veroordeeld tot betaling van 
      a. een bedrag van € 9.998,40;
      b. de wettelijke rente over een bedrag van € 2.176.114,- vanaf 9 februari 2004 tot 3 augustus 2006 en over een bedrag van 
      € 9.998,40 vanaf 9 februari 2004 tot de dag der voldoening;
      c. de kosten van het geding, begroot op € 37.644,65, waaronder begrepen een bedrag van € 1.023,25 aan beslagkosten.
    
    
    
      8.13. Na het eindvonnis heeft [X.] op 28 december 2007 een bedrag van € 267.055,93 aan [Y.] betaald (mvg [X.] punt 21 en prod. 2).
      8.13.1. [X.] heeft er voorts bij memorie van grieven (punt 19 en prod. 1A en 1B) op gewezen dat hij schade heeft geleden enerzijds in verband met de realisatie, instandhouding en verkoop van het kantoorpand (minstens € 100.363,- incl. btw), en anderzijds in verband met de gemiste exploitatiemogelijkheid van de bovenste etage ten behoeve van [X.] Advocaten 
      (€ 349.689,- incl. btw).
      8.13.2. Ook heeft [X.] erop gewezen dat [Y.] blijft weigeren de beslagen op de woningen te [woonplaats X.] en [vestigingsplaats B.] op te heffen en de bankgarantie van € 223.886,- te retourneren.
    
    
    8.14. In verband met het vorenstaande heeft [X.] zijn vordering in reconventie gewijzigd. Hij vordert thans:
    
    
      A. Betaling van
      1. schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      2. onder de voorwaarde dat het gevorderde onder A.1. wordt toegewezen, 
      a. € 926.000,- op grond van de toepasselijke kortingsregeling;
      b. € 100.363,- plus wettelijke rente;
      c. € 349.689,- plus wettelijke rente;
      d. kosten van de verstrekte bankgarantie (0,6% per jaar);
      e. alle proceskosten en kosten beslaglegging en opheffing;
    
    
    B. Opheffing van de beslagen op de woningen te [vestigingsplaats B.] en [woonplaats X.];
    
    C. Retournering van de bankgarantie van € 223.886,- van de ABN-AMRObank.
    
    8.15. [Y.] heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel (pag. 43) haar vordering in conventie, zoals hierboven weergegeven onder rov. 8.6., aangevuld en verbeterd. Het hof begrijpt dat met deze aanvulling en verbetering de hierboven onder rov 8.6. sub A weergegeven vordering van [Y.] slechts is gewijzigd op de hierna in cursief weergegeven onderdelen en dat de hierboven onder rov. 8.6. sub B weergegeven vordering inhoudelijk niet is gewijzigd, zodat het hof hierna de oorspronkelijke formulering aanhoudt. 
    
    De vordering van [Y.] strekt aldus tot:
    
    
      A. Betaling van 
      1. € 9.998,40;
      2. a. de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, vermeerderd met 2% conform paragraaf 45.2. UAV 1989 over
      - het bedrag van € 2.176.114,- vanaf 9 februari 2004 tot 3 augustus 2006, te vermeerderen met de samengestelde rente tot aan de dag der voldoening; en
      - over het bedrag van € 9.998,40 vanaf 9 februari 2004 tot de dag der voldoening;
      subsidiair;
      b. de wettelijke handelsrente, met inbegrip van de samengestelde rente als bedoeld in art. 6:119a, lid 3 BW over voormelde bedragen en perioden;
      meer subsidiair:
      c. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met inbegrip van de samengestelde rente als bedoeld in art. 6:119, lid 2 BW over voormelde bedragen en perioden;
      3. € 18.148,- wegens beheerskosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente inclusief samengestelde rente over de periode vanaf 7 maart 2007 tot de dag der voldoening.
      4. kosten van beslagleggingen op het kantoorgebouw;
      5. kosten van beslagleggingen op 10 november 2005 op de panden te [vestigingsplaats B.] en [woonplaats X.];
      6. wat betreft het gevorderde onder A.1. en A.2. onder aftrek van hetgeen [X.] reeds heeft voldaan.
    
    
    
      B. Verklaringen voor recht
      1. dat tussen partijen geen overeenkomst tot overname van delen van het kantoorgebouw is tot stand gekomen, dan wel dat een eventueel tot stand gekomen overeenkomst is komen te vervallen hetzij door intrekking, hetzij door wijziging nadien, dan wel deze overeenkomst tot overname door [Y.] rechtsgeldig is ontbonden wegens verzuim van [X.];
      subsidiair: alsnog ontbinding van deze overeenkomst tot partiële overname uit te spreken;
      2. dat [Y.] het werk op 20 januari 2004, althans op 28 januari 2004, bouwkundig (en juridisch) aan [X.] als opdrachtgever heeft opgeleverd;
      3. dat daags na voormelde opleveringsdatum, althans met ingang van 1 maart 2004 (zie cva na enquête, punt 7 slot) zijn ingegaan de onderhouds- aansprakelijkheids- en/of garantietermijnen bedoeld in het bestek.
    
    
    
      8.16. Het hof zal eerst de grieven van [X.] beoordelen.
      8.16.1. Voorafgaand merkt het hof op dat het verzoek van [X.] om een inlichtingen- c.q. schikkingscomparitie te bepalen (zie mva in incidenteel appel punt 59) door het hof wordt afgewezen. Het hof heeft geen behoefte aan verdere inlichtingen. Gezien de standpunten van partijen en hun raadslieden in het verleden ziet het hof in dit stadium geen reële mogelijkheden voor het beproeven van een schikking.
    
    
    
      8.17. [X.] betoogt dat de aanneemsom niet op 16 januari 2004 (datum oplevering) opeisbaar was.
      [X.] stelt daartoe 
      a. dat op 16 januari 2003 oplevering niet mogelijk was vanwege de daklekkage (grief 1, grief 3, grief 4, grief 11), en
      b. dat de afspraak tussen partijen gold dat [X.] de aanneemsom pas uiterlijk 6 maanden na oplevering behoefde te voldoen (grief 1, grief 4, grief 11).
    
    
    
      8.18. Het hof verwerpt deze stellingen.
      8.18.1. Na de opname (vooroplevering) van 20 januari 2004 is de daklekkage op 28 januari 2004 verholpen (zie prod. 92 en 93 cvd in conventie). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat, indien op 16 januari 2004 de oplevering doorgang zou hebben gevonden en de architekt het werk vanwege een eventuele daklekkage niet aanstonds zou hebben goedgekeurd, het werk acht dagen later wél voor goedkeuring gereed was. Ook indien deze daklekkage al vóór 16 januari 2004 bij partijen bekend was mocht [Y.], gegeven voormelde omstandigheden (het betrof kennelijk een op zeer korte termijn herstelbare daklekkage), de oplevering op de door haar aangegeven grond opschorten en was zij zelf niet in verzuim, omdat [Y.] ook onder die omstandigheden mocht aannemen dat [X.] te kort zou schieten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomst (art. 6:80, lid 1, aanhef en sub b BW), zoals hierna wordt overwogen.
      8.18.2. Er zijn door [X.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat partijen hadden afgesproken dat [X.] de aanneemsom pas 6 maanden na oplevering behoefde te betalen. Dat een dergelijk uitstel zou zijn overeengekomen, blijkt met name ook niet uit het faxbericht van 30 december 2003 waarin [X.] de kern van de afspraken weergeeft die volgens hem op 22 januari 2003 waren gemaakt. [X.] deelt mee dat afgesproken is een kredietfaciliteit van maximaal 12 maanden na oplevering, welke termijn [X.] bij cva in conventie punt 41 heeft gecorrigeerd in 6 maanden na oplevering. Toezegging van een kredietfaciliteit gedurende 6 maanden na oplevering is iets anders dan de afspraak dat [X.] betaling van de aanneemsom mocht uitstellen tot uiterlijk 6 maanden na oplevering.
    
    
    8.19. [X.] betoogt dat er geen grond was voor een bewijsopdracht aan hem, zodat de rechtbank in het tussenvonnis van 13 juli 2004 ten onrechte aan hem een bewijsopdracht heeft verstrekt (grief 4 (mvg punt 60), grief 7B (mvg punt 96) en grief 7C (mvg punt 98)).
    
    
      8.20. Het hof verwerpt dat betoog.
      8.20.1. Vaststaat dat partijen in december 2003 hadden afgesproken dat oplevering op 16 januari 2004 zou plaatsvinden. Voorts staat vast dat oplevering op die datum kon plaatsvinden met dien verstande dat deze eventueel voor een korte termijn moest worden aangehouden vanwege de daklekkage, zoals hierboven onder 8.18.1. overwogen. Verder staat vast dat, zoals hierboven onder 8.18.2. overwogen, tussen partijen geen uitstel van betaling van de aanneemsom tot 6 maanden na oplevering gold.
      8.20.2. Tot betaling van die aanneemsom was [X.] daarom bij oplevering verplicht. [X.] zou slechts dan niet verplicht zijn tot betaling en die betaling mogen opschorten indien [X.] bewijst dat hij met [Y.] had afgesproken dat hij het recht had om aan [Y.] de voor [X.] niet verhuurbare of niet te verkopen drie onderste bouwlagen van het kantoorgebouw ter overname aan te bieden tegen een bepaalde prijs, en [Y.] verplicht was dat aanbod te aanvaarden, zoals [X.] in zijn faxbericht van 30 december 2003 stelt. Indien [Y.] daartoe verplicht was, zou [Y.] immers zelf in verzuim zijn geraakt doordat zij die verplichting niet nakwam en van [X.] eiste dat deze de aanneemsom betaalde. Deze stelling van [X.] is steeds door [Y.] betwist en uit de door [X.] overgelegde producties kon de juistheid van die stelling niet zonder meer volgen. In de memorie van grieven punt 60 verwijst [X.] weliswaar naar producties, maar op grond van geen enkele productie kan reeds op voorhand worden geconcludeerd dat partijen de door [X.] gestelde afspraak hadden gemaakt.
      8.20.3. De conclusie is dus dat de rechtbank terecht aan [X.] te bewijzen heeft opgedragen dat partijen op 22 januari 2003 mondeling zijn overeengekomen dat [Y.] het leegstandsrisico van delen van het kantoorgebouw zou overnemen.
    
    
    8.21. [X.] betoogt voorts dat de afspraak tussen partijen dat [X.] hypotheek zou verlenen ten gunste van [Y.] tot zekerheid voor de betaling door [X.] van de aanneemsom niet meer gold voor de kredietfaciliteit die [Y.] aan [X.] gedurende 6 maanden na oplevering van het kantoorgebouw op 16 januari 2004 zou verstrekken (grief 2). [X.] betoogt hetzelfde bij de grieven 14, 15 en 16 die gericht zijn tegen het eindvonnis. Volgens [X.] mocht [Y.] bij de oplevering niet meer de eis stellen dat [X.] hypotheek zou vestigen ten gunste van [Y.] indien [X.] gebruik zou maken van de kredietfaciliteit.
    
    
      8.22. Het hof verwerpt dit betoog.
      8.22.1. Uit het feit dat partijen tijdens de duur van de bouw het vestigen van hypothecaire zekerheid terzake van de aanneemsom achterwege hebben gelaten, mocht [X.] niet afleiden dat [Y.] op die zekerheid geen prijs meer zou stellen indien [X.] bij oplevering gebruik zou maken van de kredietfaciliteit gedurende de 6 maanden na oplevering. In dit verband is van belang, zoals reeds in rov. 8.18. overwogen, dat het verstrekken van een kredietfaciliteit gedurende 6 maanden na oplevering niet hetzelfde is als het verlenen van uitstel van betaling van de aanneemsom gedurende 6 maanden na oplevering, zoals [X.] ten onrechte stelt in de memorie van grieven punt 55.
    
    
    8.23. Met het bovenstaande zijn de grieven van [X.] tegen het tussenvonnis van 13 juli 2005 besproken. Die grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van dat vonnis.
    
    8.24. [X.] betoogt dat hetgeen hem door de rechtbank te bewijzen was opgedragen heeft bewezen (grief 5, 6, 7, 7A, 7B, 8, 9, 10 en 21).
    
    
      8.25. Het hof verwerpt dat betoog.
      8.25.1. Het hof volgt integraal de redenering van de rechtbank op dit punt in rov. 2.3. tot en met 2.7. in het eindvonnis en neemt die redenering hier over.
      Al hetgeen [X.] in zijn toelichting op voormelde grieven naar voren brengt, leidt niet tot de conclusie dat op 22 januari 2003 tussen partijen is afgesproken dat [Y.] het leegstandsrisico van delen van het gebouw zou overnemen. [X.] mocht er op en na 22 januari 2003 niet vanuitgaan dat [Y.] zich jegens hem daartoe had verbonden, nu van enige voorafgaande expliciete overeenstemming omtrent de overnameprijs van de appartementsrechten geen sprake was. Een dergelijke expliciete voorafgaande overeenstemming achtte ook [X.] zelf nodig blijkens zijn faxbericht d.d. 24 december 2002 aan [Y.] (prod. 10 cva in conventie).
      Het oordeel dat [X.] niet geslaagd is in de bewijsopdracht wordt door het hof verder gemotiveerd in rov. 8.28 en 8.28.1.
    
    
    8.25.2. Het hof ziet voor het overige geen aanleiding om nader in te gaan op de uitgebreide beschouwingen en interpretaties die [X.] bij de grieven, genoemd in rov. 8.24., heeft opgenomen.
    
    8.26. [X.] betoogt dat, als niet komt vast te staan dat [Y.] op 22 januari 2003 het leegstandsrisico heeft overgenomen, er dan in het geheel geen overeenstemming tussen partijen tot stand is gekomen omtrent de bouw van het kantoorpand, aangezien overname van dat leegstandsrisico voor hem een essentieel onderdeel van de overeenkomst betrof. De rechtbank is volgens [X.] ten onrechte niet ingegaan op deze stelling (grief 13, 17, 18, 19 en 20).
    
    
      8.27. Het hof verwerpt dit betoog.
      8.27.1. Ook als ervan wordt uitgegaan dat het de bedoeling van [X.] was dat overname van het leegstandsrisico door [Y.] een essentieel onderdeel zou gaan vormen van de door [X.] beoogde overeenkomst, kan niet worden geconcludeerd dat op grond van de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer op enig moment op 22 januari 2003 overname van dat leegstandsrisico onderdeel is gaan vormen van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat impliceert dat ook niet kan worden geconcludeerd dat op grond van gedragingen van [Y.] bij [X.] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [Y.] het partiële leegstandsrisico voor zijn rekening nam. Ter toelichting diene het volgende. 
    
    
    
      8.28. De verklaringen van de door [X.] voorgebrachte, door de rechtbank gehoorde getuigen zijn daartoe enerzijds ontoereikend omdat zich daaronder geen verklaringen bevinden van getuigen die – los van hetgeen zij van [X.] hebben gehoord – kunnen verklaren omtrent hetgeen op 22 januari 2003 tussen partijen is afgesproken en anderzijds omdat aan die verklaringen afbreuk wordt gedaan door de verklaringen van de door [Y.] voorgebrachte getuigen. Dat geldt zowel met betrekking tot de vraag of [Y.] een koopplicht had indien [X.] hem appartementen zou aanbieden als de vraag tegen welke koopsom [Y.] verplicht was te kopen.
      8.28.1. Deze conclusie vindt bovendien steun in het feit dat [X.] bij ondertekening van de op schrift gestelde aannemings- overeenkomst op 16 april 2003 geen voorbehoud of aantekening omtrent dit – volgens hem - “essentiële onderdeel” van de overeenkomst heeft gemaakt en in de periode vóór 30 december 2003 ook niet anderszins aan [Y.] heeft duidelijk gemaakt dat overname van dat leegstandsrisico, zoals [X.] dat zijn faxbericht van 30 december 2003 (prod. 33 cva in conventie) nader heeft geconcretiseerd, een essentieel onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst vormde. De stelling van [X.] dat [Y.] de op dit punt beweerdelijk gemaakte afspraken op schrift zou stellen, kan [X.] niet baten. Van hetgeen [Y.] op schrift stelde, te weten de aannemingsovereenkomst van 16 april 2003 en de door partijen niet ondertekende aanvullende overeenkomst, maakten de door [X.] in zijn faxbericht van 30 december 2003 geconcretiseerde afspraak omtrent de koopplicht van [Y.] van de niet verhuurbare of niet te verkopen etages geen deel uit. [X.] was er dus sedert 16 april 2003 al mee bekend, althans moest ermee bekend zijn, dat datgene wat hij een essentieel onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst achtte, volgens [Y.] daarvan geen onderdeel uitmaakte. 
    
    
    8.29. [X.] betoogt (mvg punt 127) dat altijd maar over één financiering van de bouw is gesproken, namelijk de financiering waarbij [X.] pas 6 maanden na oplevering van het pand de aanneemsom behoefde te betalen (grief 22).
    
    
      8.30. Het hof verwerpt dit betoog.
      8.30.1. Vast staat dat tussen partijen was afgesproken dat [X.] de aanneemsom niet in termijnen gedurende de bouw, maar na voltooiing van de bouw ineens zou betalen. Vanwege deze betalingsafspraak is de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom met € 40.000,- verhoogd wegens rente en (hypotheek)kosten, zoals onder rov. 8.3. sub d is vermeld. Er zijn door [X.] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat hij de betaling mocht uitstellen tot 6 maanden na oplevering. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat de rentevergoeding waarmee de aanneemsom is verhoogd naar de bedoeling van partijen ook betrekking had op de periode van 6 maanden na oplevering. Integendeel, uit het faxbericht van [X.] van 30 december 2003 (prod. 33 cva in conventie) blijkt dat die rentevergoeding niet op die periode betrekking had en dat partijen daarnaast hadden afgesproken dat [Y.] aan [X.] een kredietfaciliteit zou verlenen gedurende maximaal 12 (lees: 6) maanden na oplevering ter grootte van de aanneemsom tegen een nader vast te stellen rente. Het hof verwijst voor het overige naar rov. 8.18.2. 
    
    
    8.31. [X.] betoogt dat [Y.] in het kader van de onderhandelingen die partijen in januari 2004 hebben gevoerd, niet de eis mocht stellen dat het gebouw in meer dan vier appartementsrechten zou worden gesplitst (grief 23).
    
    
      8.32. Het hof verwerpt dat betoog.
      [Y.] mocht die eis wel stellen, omdat [Y.] zich niet had verbonden vier appartementsrechten tegen een bepaalde prijs van [X.] over te nemen. Bovendien was [Y.] bereid de meerkosten van een splitsing in 8 of 12 units in plaats van 4 etages voor haar rekening te nemen (prod. 43 cva in conventie).
      Ook al zou het zo zijn dat [X.] ingeval van splitsing in 8 of 12 appartementsrechten die splitsing onmogelijk nog vóór 16 januari 2004 kon realiseren, dan nog mocht [Y.] die eis stellen, nu [Y.] bereid was ook tot oplevering op vrijdag 16 januari 2004 over te gaan indien [X.] bij oplevering gebruik zou maken van de door [Y.] geboden kredietfaciliteit met hypotheekverlening (prod. 40 cva in conventie).
    
    
    8.33. [X.] betoogt (mvg punt 140) dat de in zijn faxbericht van 15 januari 2004 gecommuniceerde (….) keuzes een krachtens de sui generis-overeenkomst bij hem liggende bevoegdheid impliceerde tot invulling/concretisering/precisering van die (bestaande) sui generis-overeenkomst (primaire standpunt) en dat door die fax in ieder geval een overeenkomst tot stand is gekomen terzake de overname van de onderste drie bouwlagen (subsidiair standpunt) (grief 24 en 25).
    
    8.34. Het hof verwerpt beide standpunten. Er is geen sui generis-overeenkomst tot stand gekomen waaraan [X.] de bevoegdheid zou kunnen ontlenen de overnameprijs van de appartementsrechten in te vullen, te concretiseren of te preciseren, laat staan dat [Y.] verplicht zou zijn die appartementsrechten tegen de aldus door [X.] ingevulde, geconcretiseerde of gepreciseerde prijs te kopen.
    
    8.35. Ook is door het faxbericht van 15 januari 2004 geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, zoals de rechtbank terecht overweegt in rov. 2.17 van het eindvonnis. Het hof neemt de motivering van de rechtbank hier over.
    
    8.36. [X.] betoogt dat [Y.] niet heeft mogen begrijpen dat [X.] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet op 16 januari 2004 zou nakomen (grief 26 en 27).
    
    
      8.37. Het hof verwerpt dit betoog.
      In de opschortingsbrief van 16 januari 2004 (prod. 46 cva in conventie) stelt [Y.] vast dat [X.] niet in staat of bereid is om op 16 januari 2004 de gemaakte betalingsafspraken na te komen. [Y.] had [X.] voor de keus gesteld hetzij de overeengekomen aanneemsom zonder meer te betalen, hetzij gebruik te maken van de door [Y.] geboden kredietfaciliteit (prod. 40 cva in conventie). Op geen van deze door [Y.] voorgestelde alternatieven is [X.] ingegaan, zodat [Y.] mocht begrijpen dat [X.] zijn verplichtingen niet zou nakomen.
      Door het faxbericht van 15 januari 2004 van [X.] was er ook geen nadere (vervangende) overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen met betrekking tot de (betalings)verplichtingen van [X.], zoals onder rov. 8.35. is overwogen. [Y.] mocht dus ook daarom begrijpen dat [X.] niet aan zijn verplichtingen tot betaling van de aanneemsom zou voldoen.
    
    
    8.38. [X.] betoogt vervolgens (mvg punt 147, 150 en 154) dat op 26 januari 2004 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, welke overeenkomst de tussen partijen reeds eerder gesloten overeenkomst heeft vervangen (grief 28 en 29).
    
    
      8.39. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Indien er al van moet worden uitgegaan dat tussen partijen op 26 januari 2004 op basis van de akkoordverklaring van [X.] in zijn faxbericht van die datum (prod. 59 cva in conventie) een (principe)overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen met betrekking tot de overname door [Y.] van de onderste drie etages voor € 1.893.650,- v.o.n. (prod. 56 cva in conventie), dan heeft [X.] door zijn opstelling in de periode na 26 januari 2004 tot en met het faxbericht van 18 februari 2004 zijn recht verwerkt om [Y.] aan die overeenkomst te houden. Niet alleen hebben partijen – zonder voorbehoud - na 26 januari 2004 verder onderhandeld om te komen tot een andere overeenkomst (verkoop van het gehele pand en huur van de bovenste etage door [X.] Advocaten) en leken partijen daarover overeenstemming te hebben bereikt (prod. 60 tot en met 76 cva in conventie), maar ook en vooral heeft [X.] bij faxbericht van 18 februari 2004 (prod. 82 cva in conventie) – kort gezegd – laten blijken dat hij zich ten gronde niet kon verenigen met hetgeen hem door [Y.] werd opgedrongen en heeft hij medegedeeld dat hij door [Y.] tot allerlei acties wordt gesommeerd “op basis van de (zoveelste) misvatting dat tussen ons algehele overeenstemming zou zijn bereikt over de financiële afwikkeling van de aannemings- en betalingsovereenkomst…..”. Met een dergelijke opstelling is onverenigbaar dat [X.] zijnerzijds [Y.] daarna nog wél zou kunnen houden aan hetgeen tussen partijen op 26 januari 2004 zou zijn overeengekomen. [Y.] mocht er, gelet op voormeld faxbericht van 18 februari 2004, zelfs vanuit gaan dat [X.] in het geheel niet meer gebonden wilde zijn aan akkoordverklaringen zijnerzijds ten aanzien van voorstellen van [Y.]. Het hof volgt dan ook hetgeen de rechtbank dienaangaande in rov. 2.19. van het eindvonnis overweegt.
    
    
    
      8.40. [X.] betoogt dat [Y.] in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door oplevering op 16 januari 2004 te weigeren, door niet in te gaan op het voorstel van de eerste advocaat mr. Van Schaick om het geschil te beperken tot een bedrag van 
      € 38.000,- (prod. 107 cvd in conventie), door geen uitvoering te geven aan dat deel van de overeenkomst d.d. 15 januari 2004 dan wel 26 januari 2004 waarover geen meningsverschil bestond en door uiteindelijk te weigeren het gehele pand van [X.] over te nemen zoals [X.] voorstelt aan het slot van zijn faxbericht van 18 februari 2004 (grief 12, 30, 31, 32).
    
    
    
      8.41. Het hof verwerpt dit betoog.
      In de periode tussen 30 december 2003 tot en met 18 februari 2004 hebben partijen uitvoerig met elkaar onderhandeld om tot overeenstemming te komen over de afwikkeling van de aannemingsovereenkomst en tot uitvoering van hetgeen waarover partijen overeenstemming leken te hebben bereikt. De berichtenuitwisseling die daarover tussen partijen heeft plaatsgevonden, zoals die blijkt uit de in dit geding overgelegde producties, bieden onvoldoende grondslag om te kunnen concluderen dat [Y.] in dat kader in strijd heeft gehandeld met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens [X.] als contractpartij in acht diende te nemen. [Y.] was immers niet jegens [X.] verplicht de voorstellen van [X.] met betrekking tot de financiële afwikkeling van de overeenkomst tussen partijen ongeclausuleerd te accepteren, doch mocht daaraan, met het oog op de bescherming van haar eigen financiële belangen, de voorwaarden verbinden die zij in de voorstellen harerzijds heeft opgenomen.
      Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen onder rov. 8.39. is overwogen.
    
    
    8.42. [X.] betoogt (mvg punt 158) dat [Y.] geen vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten toekomt, aangezien [Y.] deze kosten niet heeft gemaakt.
    
    
      8.43. Het hof verwerpt dat betoog.
      [Y.] vordert een vergoeding van € 5.536,- wegens buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II begroot op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. 
      8.43.1. Dat [Y.] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt kan reeds worden afgeleid uit het feit dat [Y.] voordat zij de onderhavige procedure bij dagvaarding van 29 april 2004 bij de rechtbank aanhangig maakte, kosten heeft gemaakt om op andere wijze tot inning van het gevorderde komen, namelijk via een arbitrageprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven. Het hof verwijst naar het verzoekschrift d.d. 12 februari 2004 (bijlage 3 inl. dagv.). Voorts wijst het hof op de uitvoerige brief van 8 april 2004 van mr. Coppelmans (prod. 109 cvd in conventie), waarin onder meer wordt voorgesteld het geschil via mediation op te lossen (zie ook producties 111 tot en met 116 cvd in conventie). Het verweer van [X.] moet daarom worden verworpen.
      Er zijn door [X.] voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de gevorderde kosten, in relatie tot de hoogte van de vordering en/of de verrichte werkzaamheden, onredelijk hoog zijn en daarom moeten worden gematigd. 
    
    
    8.44. [X.] betoogt dat alsnog op de aanneemsom een bedrag van € 2.800,- excl. btw terzake van niet gemaakte hypotheekkosten in mindering moet worden gebracht, aangezien [Y.] die kosten niet heeft gemaakt (grief 33).
    
    
      8.45. Het hof verwerpt dit betoog.
      [Y.] heeft bedoelde hypotheekkosten wél gemaakt doordat zij in januari 2003 een concept-hypotheekakte heeft laten opmaken door de notaris (prod. 11 cva in conventie). Voorts heeft [Y.] in het kader van de onderhandelingen die partijen in januari 2004 hebben gevoerd aan de notaris opdracht gegeven een hypotheekakte op te stellen en heeft de notaris een concept-hypotheekakte opgesteld (zie prod. 38 en 42 cva in conventie).
    
    
    8.46. [X.] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld en ten onrechte slechts 1 punt van het liquidatietarief heeft afgetrokken in verband met het verzuim van [Y.], genoemd in rov. 3.5. van het tussenvonnis (grief 34).
    
    
      8.47. Het hof verwerpt dit betoog.
      8.47.1. In eerste aanleg is [X.] grotendeels in het ongelijk gesteld, zodat de rechtbank hem terecht in de proceskosten heeft veroordeeld.
      [Y.] heeft in eerste aanleg in strijd met het bepaalde in artikel 111, lid 2 Rv in de inleidende dagvaarding niet vermeld de door [X.] tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor, noch eventuele bewijsmiddelen en getuigen. Wegens dit verzuim heeft de rechtbank een aftrek op de proceskosten toegepast gelijk aan 1 punt van het liquidatietarief. In hoger beroep heeft [X.] geen gronden aangevoerd die het hof aanleiding geven anders te oordelen.
    
    
    
      8.48. Uit het vorenstaande volgt dat alle grieven van [X.] falen.
      8.48.1. Het falen van die grieven brengt mee dat de vorderingen van [X.], ook voorzover die in hoger beroep zijn gewijzigd en vermeerderd, moeten worden afgewezen.
    
    
    8.49. Het hof zal nu overgaan tot beoordeling van de grieven van [Y.].
    
    
      8.50. De grieven 1 tot en met 5 van [Y.] zijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk – zo begrijpt het hof de memorie van grieven in incidenteel appel - onder de voorwaarde dat een of meer grieven van [X.] gegrond zijn en het hof dientengevolge het eindvonnis van de rechtbank zou vernietigen de vorderingen van [X.] alsnog zou toewijzen en die van [Y.] alsnog zou afwijzen.
      8.50.1. De stellingen in de punten 15, 16 en hoofdstuk G.5 (punten 108 en 109) van de memorie van grieven in incidenteel appel sporen op dat punt niet met elkaar. Nu kennelijk [X.] grief 5 als voorwaardelijk heeft opgevat (zie mva in incidenteel appel punt 1.2. en 40), vat ook het hof die grief op als voorwaardelijk ingesteld.
      8.50.2. Nu de voorwaarde niet is vervuld, behoeven de grieven 1 tot en met 5 geen beoordeling.
      8.51. Grief 6 van [Y.] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de door [Y.] gevorderde rente.
    
    
    8.52. De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 2.22. eindvonnis) dat de UAV 1989 niet onverkort en integraal van toepassing zijn op de overeenkomst van partijen en dat de door [Y.] gevorderde 2% rente conform paragraaf 45.2. UAV 1989 niet toewijsbaar is, aangezien in het bestek niet naar die paragraaf wordt verwezen.
    
    8.53. [Y.] betoogt (mvg in incidenteel appel punt 115) dat dit oordeel onjuist is.
    
    
      8.54. Het hof verwerpt dat betoog.
      In de op schrift gestelde aannemingsovereenkomst is niet opgenomen dat op de overeenkomst van partijen de UAV 1989 van toepassing zijn.
      Ook uit de paragrafen art. 01.01. en 01.02. van de overgelegde “Bestek en voorwaarden” d.d. 12 september 2002 (prod. 1A bij akte d.d. 7 juli 2004, pag. 1 en 10) kan niet afgeleid worden dat UAV 1989 van toepassing zijn verklaard. Slechts die bepalingen van de UAV 1989 zijn van toepassing waarop genoemd bestek en genoemde voorwaarden met zoveel woorden aansluiten. Niet gesteld of gebleken is dat zulks met de rentebepaling het geval is.
      Voorzover partijen feitelijk wél overeenkomstig de UAV 1989 hebben gehandeld bij uitvoering van de overeenkomst, leidt dat er niet toe dat de UAV 1989 daarmee integraal onderdeel zijn geworden van de overeenkomst.
    
    
    8.55. [Y.] betoogt voorts (mvg in incidenteel appel punt 112) dat de onderhavige aannemingsovereenkomst een handelsovereenkomst is als bedoeld in art. 6:119a BW, aangezien beide partijen handelden in de zakelijke uitoefening van hun beroep.
    
    
      8.56. Het hof verwerpt dit betoog.
      [X.] is advocaat van beroep. Het sluiten van een aannemingsovereenkomst is niet aan te merken als een handeling van de advocaat in de uitoefening van zijn beroep van advocaat. Door [Y.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat [X.] naast zijn beroep van advocaat nog een ander bedrijf of beroep heeft in de uitoefening waarvan de onderhavige aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. [Y.] stelt wel dat [X.] een beroep uitoefent als “belegger van commercieel te exploiteren vastgoed”, maar [X.] bestrijdt dat en [Y.] onderbouwt haar stelling niet met feiten. De gevorderde handelsrente is daarom niet toewijsbaar.
      8.57. De rechtbank heeft de door [Y.] gevorderde rente op rente afgewezen (rov. 2.22. eindvonnis).
    
    
    
      8.58. Voorzover grief 6 van [Y.] tegen dit oordeel is gericht is de grief gegrond. Op grond van art. 6:119, lid 2 BW dient immers het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, telkens na afloop van een jaar te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.
      Door [X.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [Y.] hierop aanspraak kan maken.
    
    
    
      8.59. De rechtbank heeft afgewezen de door [Y.] gevorderde gevolgschade terzake van antikraak- en beheerskosten ad 
      € 18.148,- over de periode 1 februari 2004 tot 1 augustus 2006. De rechtbank heeft deze afwijzing niet gemotiveerd.
    
    
    8.60. Tegen deze afwijzing is grief 7 van [Y.] gericht.
    
    8.61. Deze grief is gegrond. De rechtbank heeft deze vordering van [Y.] kennelijk over het hoofd gezien, nu zij deze zonder enige motivering heeft afgewezen.
    
    
      8.62. Opnieuw oordelend, is het hof van oordeel dat deze vordering toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 BW daarover vanaf 7 maart 2007 tot de dag der voldoening.
      8.62.1. Door [X.] is niet bestreden dat [Y.] met de antikraak-beheerder Camelot Beheer BV een gebruikersovereenkomst heeft gesloten ter beheer van het kantoorpand (cva na enquête punt 5) en dat deze beheerder over de periode 1 februari 2004 tot en met 31 juli 2006 daarvoor € 15.250,34 excl. btw (= € 18.148,- incl. btw) in rekening heeft gebracht, zoals kan worden afgeleid uit een e-mail-bericht van 2 maart 2007 (prod. 149 cva na enquête).
      [X.] stelt dat deze kosten onnodig zijn gemaakt en betwist de omvang van de beheerskosten (mva in incidenteel appel punt 58).
      8.62.2. Het hof is van oordeel dat de betwisting onvoldoende is gemotiveerd. Het ligt immers voor de hand dat deze kosten moesten worden gemaakt nu het onderhavige kantoorpand niet in gebruik werd genomen. 
      Het feit dat dit kantoorpand niet in gebruik kon worden genomen is toe te rekenen aan [X.], nu deze tot 3 augustus 2006 in gebreke is gebleven de aanneemsom te betalen. De aanneemsom is kennelijk betaald op 2 augustus 2006 (prod. 147 cva na enquête).
      8.62.3. Over deze (schade)vordering is geen handelsrente toewijsbaar, reeds daarom niet om deze vordering geen betrekking heeft op schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst.
    
    
    
      8.63. Nu grief 6 gedeeltelijk en grief 7 geheel gegrond worden geoordeeld, moet het door de rechtbank in conventie gewezen eindvonnis deels worden vernietigd.
      8.63.1. De vorderingen van [Y.] in conventie zal het hof overeenkomstig dat oordeel toewijzen voorzover die vorderingen in het incidenteel hoger beroep onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen vormen. Dat betekent dat het hof het oordeel van de rechtbank in conventie in stand laat en dus het eindvonnis van de rechtbank zal bekrachtigen met betrekking tot
      a. de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [Y.], hierboven vermeld in rov. 8.15. onder A.4., A.5. en B.1. en B.2.
      b. de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [Y.] vermeld in rov. 8.15. onder B.3.
      c. de kostenveroordeling van [X.].
    
    
    8.64. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [X.] te worden veroordeeld in de kosten van principaal appel.
    
    8.65. De kosten van het incidenteel appel worden gecompenseerd, nu met betrekking tot de incidentele grieven 6 en 7 partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel
    
    verwerpt het beroep;
    
    bekrachtigt de beroepen vonnissen, behoudens voorzover het eindvonnis in incidenteel appel wordt vernietigd;
    
    wijst af de vorderingen van [X.], voorzover in hoger beroep gewijzigd en vermeerderd;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van dit geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [Y.] gevallen, worden begroot op € 406,- wegens griffierecht en op € 4.580,- wegens salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    op het incidenteel appel
    
    
      vernietigt het in conventie gewezen eindvonnis van 19 december 2007, voorzover de rechtbank daarin 
      a. [X.] heeft veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 9.998,40, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.176.114,- vanaf 9 februari 2004 tot 3 augustus 2006 en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van 
      € 9.998,40 vanaf 9 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
      b. heeft afgewezen de vordering van [Y.] tot betaling van het bedrag van € 18.148,- wegens beheerskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2007 tot de dag der voldoening;
    
    
    en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Y.] te betalen:
      1. het bedrag van € 9.998,40;
      2. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met inbegrip van de samengestelde rente als bedoeld in art. 6:119, lid 2 BW over 
      - het bedrag van € 2.176.114,- vanaf 9 februari 2004 tot 3 augustus 2006 en
      - over het bedrag van € 9.998,40 vanaf 9 februari 2004 tot de dag der voldoening;
      3. het bedrag van € 18.148,- wegens beheerskosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW inclusief samengestelde rente over de periode vanaf 7 maart 2007 tot de dag der voldoening, zulks onder aftrek van het bedrag dat [X.] reeds aan [Y.] heeft voldaan;
    
    
    verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders, zoals vermeld in rov. 8.15. onder A.1, A.2. en A.3., door [Y.] is gevorderd;
    
    bekrachtigt het in conventie gewezen eindvonnis van 19 december 2007 voor het overige;
    
    compenseert de kosten in incidenteel appel in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Smeenk-van der Weijden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2010.