ECLI:NL:GHAMS:2020:1298, Gerechtshof Amsterdam, 25-05-2020, K19/230354
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 12 Sv. Klacht (oud-)mariniers over niet vervolgen advocaat van nabestaanden treinkapers De Punt voor smaad/laster/belediging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      
        BEKLAGKAMER 
      
    
    
    
    
    
      Beschikking op het beklag met het rekestnummer K19/230354 van
    
    
    
    
      
        
          [klager]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      klager.
    
    
    
  
  
    
      1Het beklag
    
    
      Het hof heeft op 9 augustus 2019 het klaagschrift ontvangen. Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie bij het arrondissementsparket Amsterdam om geen strafvervolging in te stellen tegen [beklaagde] (hierna: beklaagde) ter zake van smaad/laster/belediging.
    
    
  
  
    
      2Het verslag van de advocaat-generaal
    
    
      Bij verslag van 15 januari 2020 heeft de advocaat-generaal het hof in overweging gegeven om primair klager niet-ontvankelijk te verklaren in het beklag en subsidiair de klacht ongegrond te verklaren.
    
    
  
  
    
      3De voorhanden stukken
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - de aangifte;
      - de sepotbeslissing van de officier van justitie;
      - het klaagschrift en de toelichting daarop;
      - het verslag van de advocaat-generaal.
    
    
  
  
    
      4De behandeling in raadkamer
    
    
      Het hof heeft klager in de gelegenheid gesteld op 5 februari 2020 het beklag toe te lichten. Klager is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in raadkamer verschenen, maar vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger] , die het beklag heeft toegelicht en gehandhaafd.
    
    
    
      Voorts heeft het hof beklaagde in de gelegenheid gesteld op 4 maart 2020 te worden gehoord. Beklaagde is, daarbij bijgestaan door mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam, in raadkamer verschenen en heeft het hof verzocht de klacht af te wijzen.
    
    
    
      De advocaat-generaal is bij de behandelingen in raadkamer aanwezig geweest. In hetgeen in raadkamer naar voren is gekomen heeft deze aanleiding gevonden de conclusie in het verslag aldus te herzien, dat klager wel als rechtstreeks belanghebbende kan worden aangemerkt, maar dat desondanks het beklag moet worden afgewezen.
    
    
  
  
    
      5Feitelijke uitgangspunten
    
    
      Klager maakte deel uit van de Bijzondere Bijstandseenheid Mariniers (hierna: BBE-M), van het Korps Mariniers, de contra-terreureenheid die door de Staat is ingezet bij de beëindiging van de treinkaping bij De Punt op 11 juni 1977. Bij die actie hebben twee gegijzelden en zes kapers het leven verloren. 
    
    
    
      Beklaagde is de advocaat van nabestaanden van twee van de omgekomen kapers, [kaper 1] en [kaper 2] . Namens haar cliënten is beklaagde in 2015 bij de rechtbank Den Haag een civielrechtelijke procedure begonnen. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Staat tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld door [kaper 1] en [kaper 2] zonder noodzaak dood te schieten, en dat de Staat zal worden veroordeeld tot schadevergoeding. 
    
    
    
      Het beklag ziet op een drietal uitlatingen van beklaagde die in de periode na het tussenvonnis van 1 februari 2017 van de rechtbank in de media zijn verschenen. Met deze uitspraken is volgens klager opzettelijk zijn eer en goede naam aangetast, en niet alleen die van hemzelf, maar ook van de hele BBE-M en het Korps Mariniers. Om die reden wenst klager vervolging van beklaagde voor smaad/laster/belediging.
    
    
  
  
    
      6Ontvankelijkheid
    
    
      6.1
      
        Belanghebbende-criterium
      
      
      
        Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat klager, die als marinier deelnam aan de beëindiging van de treinkaping, rechtstreeks belanghebbende is bij de beslissing omtrent vervolging. 
      
      
    
    
      6.2
      
        Klachttermijn
      
      
      
        Vervolging voor smaad, laster of belediging vereist dat er, naast de aangifte, een klacht is waarin de wens tot vervolging wordt geuit. Deze klacht moet zijn ingediend binnen drie maanden nadat de klachtgerechtigde kennis heeft genomen van het strafbare feit. 
      
      
      
        Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat klager al meer dan drie maanden voordat hij in juli 2018 aangifte en klacht deed, op de hoogte was van de gewraakte uitlatingen. Om die reden heeft klager de klacht tijdig ingediend.  
      
      
    
  
  
    
      7Toetsingskader 
    
    
      7.1
      
        Algemeen 
      
      
      
        Het hof heeft te beoordelen of de strafrechter die over deze zaak zou moeten oordelen – al dan niet na nader onderzoek – zou kunnen komen tot een veroordeling voor enig strafbaar feit. Daarnaast moet het hof beoordelen of er, gelet op alle omstandigheden, voldoende belang is bij het alsnog instellen van strafrechtelijke vervolging. Indien het antwoord op beide vragen bevestigend luidt, zal een bevel tot vervolging worden gegeven. 
      
      
    
    
      7.2
      
        Specifiek
      
      
      
        De aangifte heeft betrekking op feiten die volgens klager onder het bereik van de artikelen 261 (smaad), 262 (laster) en 266 (eenvoudige belediging) van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) zouden vallen. 
        Voor de beoordeling of daarvan sprake zou kunnen zijn, zijn de aard en de context van de gewraakte uitspraken van belang. 
      
      
      
    
    
      7.3
      
        Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)
      
      
      
        Als zou zijn voldaan aan de delictsomschrijving van smaad, laster of belediging, moet de strafrechter ook beoordelen of de uitlating valt binnen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting. Daarbij is artikel 10 van het EVRM van belang, waarin het recht op vrijheid van meningsuiting is neergelegd.
      
      
      
        Voor de uitleg over grenzen van de vrijheid van meningsuiting in Nederland moet de rechter putten uit de rechtspraak in verband met artikel 10 van het EVRM. In deze zaak is dat in het bijzonder de uitspraak van de Grote Kamer van het Europees hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak van Morice tegen Frankrijk (2936/10).   
        Daarin zijn met name de volgende overwegingen van belang:
      
      
      
        
          132. The specific status of lawyers gives them a central position in the administration of justice as intermediaries between the public and the courts. They therefore play a key role in ensuring that the courts, whose mission is fundamental in a State based on the rule of law, enjoy public confidence (…). However, for members of the public to have confidence in the administration of justice they must have confidence in the ability of the legal profession to provide effective representation (…).
        
      
      
      
        
          133. That special role of lawyers, as independent professionals, in the administration of justice entails a number of duties, particularly with regard to their conduct (…). Whilst they are subject to restrictions on their professional conduct, which must be discreet, honest and dignified, they also enjoy exclusive rights and privileges that may vary from one jurisdiction to another – among them, usually, a certain latitude regarding arguments used in court (…). 
        
      
      
      
        
          134. Consequently, freedom of expression is applicable also to lawyers. It encompasses not only the substance of the ideas and information expressed but also the form in which they are conveyed (…). Lawyers are thus entitled, in particular, to comment in public on the administration of justice, provided that their criticism does not overstep certain bounds (…). Those bounds lie in the usual restrictions on the conduct of members of the Bar (…), as reflected in the ten basic principles enumerated by the CCBE for European lawyers, with their particular reference to “dignity”,“honour” and “integrity” and to “respect for (...) the fair administration of justice” (…). Such rules contribute to the protection of the judiciary from gratuitous and unfounded attacks, which may be driven solely by a wish or strategy to ensure that the judicial debate is pursued in the media or to settle a score with the judges handling the particular case.
        
      
      
      
        
          135. The question of freedom of expression is related to the independence of the legal profession, which is crucial for the effective functioning of the fair administration of justice (…). It is only in exceptional cases that restriction – even by way of a lenient criminal penalty – of defence counsel’s freedom of expression can be accepted as necessary in a democratic society (…).
        
      
      
      
        
          137. As regards, firstly, the issue of “conduct in the courtroom”, since the lawyer’s freedom of expression may raise a question as to his client’s right to a fair trial, the principle of fairness thus also militates in favour of a free and even forceful exchange of argument between the parties (…). Lawyers have the duty to “defend their clients’ interests zealously” (…).  
        
      
      
      
        
          138. Turning now to remarks made outside the courtroom, the Court reiterates that the defence of a client may be pursued by means of an appearance on the television news or a statement in the press, and through such channels the lawyer may inform the public about shortcomings that are likely to undermine pre-trial proceedings (…). The Court takes the view, in this connection, that a lawyer cannot be held responsible for everything published in the form of an “interview”, in particular where the press has edited the statements and he or she has denied making certain remarks (…). [I]t also [has] found that lawyers could not justifiably be held responsible for the actions of the press (…). Similarly, where a case is widely covered in the media on account of the seriousness of the facts and the individuals
        
        
          likely to be implicated, a lawyer cannot be penalised for breaching the secrecy of the judicial investigation where he or she has merely made personal comments on information which is already known to the journalists and which they intend to report, with or without those comments. Nevertheless, when making public statements, a lawyer is not exempted from his duty of prudence in relation to the secrecy of a pending judicial investigation (…).
        
      
      
      
        
          139. Lawyers cannot, moreover, make remarks that are so serious that they overstep the permissible expression of comments without a sound factual basis (…), nor can they proffer insults (…) The Court assesses remarks in their general context, in particular to ascertain whether they can be regarded as misleading or as a gratuitous personal attack (…) and to ensure that the expressions used had a sufficiently close connection with the facts of the case (…).
        
      
      
      
        Kort samengevat wijst het EHRM op de bijzondere positie en taak van advocaten in een democratische en rechtstatelijke samenleving (overweging 132); zij moeten hun cliënt effectief kunnen bijstaan en daarbij komt hun – overeenkomstig de voor hen geldende gedragsregels ten aanzien van discretie, integriteit en waardigheid – een met de nodige prudentie te gebruiken vrijheid van meningsuiting toe (overwegingen 133-135). De rol van de staat bij de beoordeling van hetgeen een advocaat ten behoeve van de cliënt naar voren brengt is zeer beperkt. Daarbij maakt het EHRM verschil tussen uitspraken binnen (overweging 137) en buiten de rechtszaal. Voor wat over uitlatingen buiten de rechtszaal (in bijv. de vorm  van een interview) wordt gepubliceerd kan, gelet op eigen onderzoek door, en de eigen verantwoordelijkheid van de media, de advocaat niet ten volle verantwoordelijk worden gehouden. Wel moet een advocaat zich – zeker als het om ernstige beschuldigingen gaat –  onthouden van beweringen die niet met feiten onderbouwd zijn of die opzettelijk beledigend zijn (overwegingen 138-139). 
      
      
    
  
  
    
      8De gewraakte uitlatingen
    
    
      De bezwaren van klager richten zich tegen de volgende uitlatingen van beklaagde zoals die in de media zijn weergegeven.
    
    
    
      8.1
      
         Uit een interview met beklaagde dat op 4 september 2017 in de Provinciale Zeeuwse Courant werd gepubliceerd: 
        “De mariniers deden kil hun werk. Ze maken ze af en zijn klaar. In no time is het gepiept.”
      
      
    
    
      8.2
      
         Uit een interview met beklaagde dat op 20 december 2017 werd uitgezonden door RTV Drenthe. Het ging om een herhaling van een gedeelte van een interview met beklaagde dat op 22 december 2015 was uitgezonden naar aanleiding van de start van de civiele procedure: 
        
          “Deze mensen die hadden, die waren totaal uitgeschakeld en lagen in hun eigen bloed, die had je gewoon kunnen aanhouden. En dan is het heel ernstig als je mensen alsnog doodschiet en het recht dus in eigen hand neemt, terwijl mariniers, politie, iedereen met een wapen mag dat recht niet in eigen hand nemen. De rechter moet daarover gaan.” 
        
      
      
    
    
      8.3
      
         Uit publicaties op 29 mei 2018 in het Algemeen Dagblad en De Volkskrant:
        - Algemeen Dagblad: 
        
          “ [beklaagde] voelt zich gesteund door nieuwe getuigenverklaringen: drie officieren en de zoon van een toenmalige topambtenaar bij Binnenlandse Zaken. Volgens hen hebben commandanten gezegd dat geen kaper krijgsgevangene mocht worden gemaakt en dat ze ‘allemaal dood hadden gemoeten”. 
        
      
      
      
      
        
          - De Volkskrant: 
        
          “Advocaat [beklaagde] wil in de treinkapingszaak oud-minister van Justitie Dries van Agt horen, als het tot dusver ingebrachte bewijs niet voldoende overtuigt dat treinkapers in 1977 onrechtmatig zijn geëxecuteerd. Ook moeten de betrokken commandanten van destijds dan komen getuigen, stelt [beklaagde] op basis van nieuwe getuigenissen. Dit bleek dinsdag tijdens [beklaagde] pleidooi in dit civiele proces, dat gaat over de vraag of Molukse treinkapers in 1977 in strijd met internationale verdragen zijn doodgeschoten terwijl ze ongewapend en zwaargewond waren. Volgens nieuwe getuigen was er een geweldsinstructie van staatswege die stelde dat het maken van krijgsgevangenen ongewenst was. Zo verklaart de zoon van oud-directeur-generaal De Graaf van Binnenlandse Zaken, die ten tijde van de kaping deel uitmaakte van het overheidscrisisteam, dat zijn vader te horen kreeg van de commandant dat de bevrijdingsactie ‘niet helemaal geslaagd’ was, ‘want de kapers hadden allemaal dood gemoeten’. Ook drie nieuwe getuigen stellen dat een commandant verklaarde dat geen krijgsgevangenen mochten worden gemaakt. Die bewering wordt volgens de advocaat bevestigd door een document van de Britse geheime dienst (…) dat ‘de mariniers zo veel mogelijk kapers moesten doden, om juridische problemen achteraf te voorkomen’.”
        
      
      
    
    
      8.4
      
        Context van de uitlatingen
      
      
      
        Voor de beoordeling van de context is het volgende van belang.
      
      
      
        Beklaagde behartigt in de procedure tegen de Staat de belangen van nabestaanden van twee van de gedode kapers, [kaper 1] en [kaper 2] . Zij heeft daarin namens de nabestaanden gesteld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, door de instructies aan de mariniers die bij de bevrijdingsactie in de trein betrokken waren, als gevolg waarvan beide kapers zijn gedood. 
      
      
      
        De procedure was tegen de Staat gericht, niet tegen de mariniers en had niet als doel het vaststellen van de individuele betrokkenheid van de mariniers bij de dood van de kapers maar van de verantwoordelijkheid van de Staat voor de wijze waarop de kaping werd beëindigd. Het horen van mariniers als getuige was niet bedoeld om hen persoonlijk ter verantwoording te roepen maar om duidelijkheid te verkrijgen over de rol van de Staat bij de beëindiging van de kaping.
      
      
      
        Beklaagde heeft erop gewezen dat het media-optreden buiten de rechtszaal het belang van haar cliënten diende omdat het mede tot doel had dat mogelijke getuigen op de hoogte raakten van de procedure en waar zij zich dan eventueel konden melden. Er hebben zich ook daadwerkelijk alsnog getuigen bij haar gemeld.
      
      
    
    
      8.5
      
        De inhoud van de uitlatingen
      
      
      
        Voor wat betreft de hiervoor onder 8.1 en 8.3 weergegeven uitlatingen staat niet vast dat beklaagde exact deze woorden heeft gebruikt of dat het gaat om door de media gekozen bewoordingen. 
        In raadkamer heeft beklaagde verklaard ervan uit te gaan dat zij in ieder geval soortgelijke woorden heeft gebruikt.
      
      
      
        De onder 8.1 weergegeven uitlating is gedaan bij gelegenheid van een (voor het publiek toegankelijke) regiezitting in de civiele procedure, om de noodzaak aan te tonen om de getuigen met de geluidsopnamen van de bevrijdingsactie te confronteren. Beklaagde heeft in raadkamer verklaard te beseffen dat deze woorden hard zijn aangekomen bij de betrokken mariniers en dat deze kwetsend zijn geweest. Beklaagde heeft gezegd dat zij wellicht buiten de zittingszaal andere woorden had kunnen gebruiken om haar standpunt over te brengen, maar deze stellingname was nodig om de belangen van haar cliënten te behartigen. 
      
      
      
        Het hof constateert dat de bewoordingen van de onder 8.2 weergegeven uitlating op individuele mariniers lijken te slaan. De uitlating kan echter niet los worden gezien van de context van de door beklaagde gevoerde procedure tegen de Staat. Daarbij is van belang dat de omroep op 20 december 2017 slechts een fragment gebruikte van 
        het interview dat op 22 december 2015 werd uitgezonden. In dat interview had beklaagde ook gezegd:
        
          “Ik wil wel benadrukken het is een drama, de hele kaping is natuurlijk een drama. Ik moet er niet aan denken dat ik zelf in die trein zou hebben gezeten, of mijn kinderen die ik  liefheb. Laten we dat niet bagatelliseren en dat is ook helemaal niet de bedoeling van deze zaak. Maar juist in tijden dat het heel moeilijk is, in die tijd dat terrorisme hè, zoals we vandaag de dag ook weer met allemaal terrorisme te maken hebben moeten we die rechtstaat wel overeind houden en hebben we met een ondergrens te maken en die is dat uiteindelijk de rechter oordeelt over het lot van mensen, ook als ze hele foute dingen hebben gedaan.”
        
      
      
      
        Op basis van de destijds gebruikte pleitaantekeningen van beklaagde kan worden vastgesteld dat de onder 8.3 weergegeven uitlating kennelijk een weergave door journalisten is van wat beklaagde in haar eindpleidooi in de civiele procedure heeft gezegd. 
      
      
    
  
  
    
      9Beoordeling door het hof van de uitlatingen
    
    
      Het hof stelt vast dat alle uitlatingen zijn gedaan in de context van de door beklaagde namens de nabestaanden van twee treinkapers gevoerde procedure tegen de Staat. Het is  aannemelijk dat beklaagde die uitspraken heeft gedaan omdat zij vond dat deze van belang waren voor die procedure, onder andere om daarmee getuigen te vinden die nog gehoord zouden kunnen worden.
    
    
    
      Gelet op de bestendige rechtspraak van het EHRM, zoals hierboven aangehaald, is er slechts beperkte ruimte om de uitspraken van een advocaat die in het belang van haar cliënten in of buiten de rechtszaal zijn gedaan, te beoordelen.
    
    
    
      In de context van de procedure en van de belangen van haar cliënten die beklaagde moest behartigen, zijn de – ook door beklaagde zelf als zodanig gekwalificeerde – harde bewoordingen niet als grensoverschrijdend (“does not overstep certain bounds”) te beschouwen; er is onderbouwd waarom ze gebruikt werden. 
    
    
    
      Evenmin kan in dit verband worden gezegd dat beklaagde de betrokken mariniers “moordenaars” heeft genoemd. Uit de gewraakte citaten komt dat niet naar voren en voor zover klager de wel gebruikte woorden zo begrepen heeft, kan uit de context niet worden afgeleid dat beklaagde klager zo heeft willen kwalificeren, laat staan dat dit zou opgaan voor alle mariniers of de BBE-M als geheel.
    
    
    
      Daar komt bij dat het bij een gedeelte van de teksten gaat om een weergave in de krant door journalisten van beklaagdes woorden. 
    
    
    
      Dat een omroep slechts een gedeelte van een eerder gegeven interview heeft uitgezonden en dat daardoor een gedeelte van de eerder door beklaagde geschetste context is weggevallen, kan niet voor rekening van beklaagde komen.
    
    
    
      Het hof komt dan ook tot de conclusie dat te verwachten valt dat de strafrechter aan wie deze zaak zou worden voorgelegd, zou oordelen dat de gewraakte uitlatingen (of de weergave daarvan door de media) vallen onder de bescherming van artikel 10 EVRM.
    
    
    
      Het hof tekent daarbij aan dat uit het klaagschrift een grote betrokkenheid en verbondenheid van klager blijkt bij de leden van het Korps Mariniers, in het bijzonder bij de leden van de BBE-M (nu Marsof). Onderlinge betrokkenheid is noodzakelijk voor de taak waarvoor zij staan en de grote risico’s die hun taak soms met zich brengt. Dat vraagt om verbondenheid en teamwork. Mariniers zijn trots op het werk dat ze voor de samenleving moeten doen. Het is begrijpelijk dat deze groep de door beklaagde namens haar cliënten ingenomen standpunten en de daarbij gebruikte bewoordingen als extra zwaar ervaart. Dat laat echter onverlet dat de wijze waarop de Staat de mariniers inzet grote maatschappelijke impact kan hebben. In een rechtsstaat moeten daarbij ook vragen kunnen worden gesteld; een advocaat heeft de nodige ruimte om die, in het belang van cliënt(en) in een procedure, te verwoorden.
    
    
    
      Het hof zal daarom als volgt beslissen.
    
    
  
  
    
      10De beslissing
    
    
      Het hof wijst het beklag af.
    
    
    
    
      Deze beschikking, waartegen voor betrokkenen geen rechtsmiddel openstaat, is gegeven op 25 mei 2020 door mrs. M.J.G.B. Heutink, voorzitter, P.C. Kortenhorst en N. van der Wijngaart, raadsheren, in tegenwoordigheid van S.K. van Eck, griffier, en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
    
  
  
     Zie ook J.H. Gerards in SDU commentaar EVRM (artikel 10)