ECLI:NL:RBOVE:2014:6281, Rechtbank Overijssel, 05-11-2014, C/08/127520 / HA ZA 12-101
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ongeoorloofde staatssteun? 
        De rechtbank is van oordeel dat er tot op dit moment van ongeoorloofde staatssteun geen sprake is. Redengevend voor dat oordeel is dat de gemeente bij het sluiten van de IOK marktconform heeft gehandeld. De gemeente heeft bij de aankoop van de gronden en de overname van de koopopties gehandeld zoals ook een civiele rechtspersoon in dezelfde omstandigheden zou kunnen handelen. Van een niet-marktconform voordeel bij gedaagde is evenmin sprake.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/127520 / HA ZA 12-101 
    
    
    
      
        Vonnis van 5 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE HAAKSBERGEN,
      zetelend te Haaksbergen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      verder te noemen de gemeente,
      advocaten mr. D.A.W. van Dijk en mr. H.M.H. Speyart van Woerden te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ROTIJ VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      verder te noemen Rotij,
      advocaten mr. M.A. Moolhuizen en mr. M.M. Ottes te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 6 maart 2012,
        
        
          de verwijzing naar de parkeerrol door de rolrechter, 
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie,
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie,
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie,
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie,
        
        
          de akte uitlating producties van Rotij,
        
        
          de door Rotij overgelegde productie, inhoudende een brief van 5 september 2014 van haar aan de gemeente,
        
        
          de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen hebben op 13 april 2004 een intentieovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van het gebied de Wissinkbrink te Haaksbergen (hierna: de IOK). In de IOK staat - onder meer - het volgende.
      
      
        
          “1.a.	Rotij zal de door haar aangekochte 21 hectare in het plangebied aan de gemeente verkopen tegen een koopsom van € 11,50 per m2exclusief eventueel verschuldigde belasting,
        
        
          vermeerderd met bijkomende kosten van verwerving. Rotij krijgt een vergoeding van 5 %
        
        
          rente over de koopsom en de bijkomende kosten, gerekend vanaf de datum van eigendomsverkrijging door Rotij of zoveel later dan de daadwerkelijke kosten zijn gemaakt, tot de datum waarop de gemeente de gronden in eigendom verkrijgt en onder nader overeen te komen voorwaarden en bedingen,(…)
        
      
      
      
        c.	Uiterlijk 31 maart 2004 dien(t)en burgemeester en wethouders c.q. de gemeenteraad goedkeuring te hebben verleend aan de aankoop door de gemeente Haaksbergen van de 30 hectare, waarover Rotij thans overeenstemming heeft.
      
      
        Nadat de hiervoor bedoelde goedkeuring is verleend, zal de gemeente in de rechten treden van Rotij ten aanzien van de aankoop van deze gronden. De gemeente verklaart kennis te hebben genomen van de voorwaarden en bedingen waaronder de aankoop van deze gronden plaatsvindt. (…)
      
      
      
        d. 	De gemeente verbindt zich, gedurende de looptijd van deze intentieovereenkomst tegenover Rotij, de aan haar door Rotij verkochte/geleverde gronden niet te verkopen aan derden
      
      
      
        2 a. 1. 	Partijen verbinden zich jegens elkaar uiterlijk1 januari 2006 afspraken aangaande hun samenwerking voor de ontwikkeling van het plangebied te hebben vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst, zulks onder voorbehoud van goedkeuring door het daartoe
      
      
        bevoegde orgaan van de gemeente Haaksbergen. (…)
      
      
      
        3.	(…) Omtrent de verdeling van de ontwikkeling en realisatie van het bouwprogramma is het uitgangspunt dat partijen op basis van 50/50 netto uitgeefbare grond verkrijgen;(…)
      
      
      
        c. 	voor de ontwikkeling en realisatie van het door Rotij te bebouwen deel van het plangebied, zal Rotij 50 % van alle bruto bouwgrond conform de spreiding en differentiatie van respectievelijk het bestemmingsplan en het woonplan gronden van de gemeente aankopen, tegen de kostprijs als bedoeld onder sub 1.a en 1c, alsmede de nog te verwerven gronden, vermeerderd met:
      
      
        - 5 % rente, gerekend vanaf de datum van eigendomsverkrijging door de gemeente tot de datum waarop Rotij de gronden in eigendom verkrijgt;
      
      
        - planontwikkelings- en planuitvoeringskosten en
      
      
        - een bijdrage in het fonds bovenwijkse voorzieningen/structuurfonds 
      
      
        (…)
      
      
      
        5. 	Partijen hebben het recht deze overeenkomst te ontbinden c.q. te beëindigen:
      
      
      
        a. Indien partijen niet tot overeenstemming komen omtrent de inhoud van de 
        
        samenwerkingsovereenkomst, heeft Rotij het recht uiterlijk zes maanden nadat het daartoe bevoegde orgaan van de gemeente heeft besloten niet tot een samenwerkingovereenkomst over te gaan, de onder sub 1.a, 1c en 1 f bedoelde gronden van de gemeente terug te kopen, tegen de koopsom sub 2 c.
      
      
        
          Voor de berekening van de koopsom worden de planontwikkelings- en planuitvoeringskosten en de bijdrage in het fonds bovenwijksevoorzieningen niet in rekening gebracht.
        
        
          Bij een eventuele terugkoop zullen de percelen worden teruggebracht naar de originele kadastrale percelen, zoals deze waren voordat tot aankoop door Rotij respectievelijke de gemeente was overgegaan. Nadien zullen de percelen kadastraal zodanig worden opgedeeld, dat partijen van elk perceel voor 50 % eigenaar wordt. De kosten welke hiermee hier gemoeid zijn, zullen evenredig door partijen worden betaald.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Een beëindiging van de overeenkomst met toepassing van deze bepaling geschiedt zonder dat
        
        
          partijen ter zake enige aanspraak op vergoeding van kosten, schaden en/of interessen hoe dan ook
        
        
          genaamd, jegens elkander kunnen doen gelden als gevolg van het eventueel niet c.q. niet volledige
        
        
          kunnen uitvoeren van het project.
        
      
      
      
    
    
      2.2.
      Op 15 april 2004 zijn de betrokken gronden verkocht en geleverd aan de gemeente.
      
    
    
      2.3.
      Eind december 2005/begin 2006 hebben partijen de datum voor het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst (SOK) gewijzigd in 1 januari 2008. Nadien is deze termijn niet meer verlengd.
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben onderhandeld over een SOK. Er is geen door partijen ondertekende SOK. 
      
    
    
      2.5.
      NEXT Vastgoed Consultancy B.V. (hierna: NEXT) heeft in 2010 een (concept)taxatierapport opgesteld.
      
    
    
      2.6.
      In opdracht van de gemeente heeft Fakton op 20 juni 2011 een waarderingsrapport van locatie de Wissinkbrink te Haaksbergen opgesteld. 
      
    
    
      2.7.
      In opdracht van Rotij heeft Read Advies (hierna: Read) op 25 oktober 2011 een contra-expertise uitgebracht op de notitie van Fakton.
      
    
    
      2.8.
      Fakton heeft bij de notitie van 27 januari 2012 gereageerd op de contra-expertise van Read. 
      
    
    
      2.9.
      In 2011 hebben twee raadsleden van de gemeente een klacht ingediend bij de Europese Commissie (hierna: de Commissie), omdat de IOK volgens hen ongeoorloofde staatssteun oplevert.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 12 april 2013 heeft de Commissie aan de Permanente vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie medegedeeld dat de klacht als ingetrokken wordt beschouwd.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 2 september 2013 heeft de Commissie gereageerd op een (Euro)Wob verzoek van de zijde van Rotij.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 25 april 2014 heeft de gemeente Rotij - kort gezegd - meegedeeld dat er op 22 april 2014 een formeel besluit is genomen om niet tot het sluiten van een SOK met Rotij over te gaan en de IOK te beëindigen/ontbinden. Daarbij heeft de gemeente Rotij erop gewezen dat deze beëindiging/ontbinding ten overvloede geschiedt en dat dit onverlet laat dat de gemeente zich nog altijd op het standpunt stelt dat primair de IOK nietig is en subsidiair dat de IOK door tijdsverloop is uitgewerkt. De gemeente is onverplicht bereid om Rotij de mogelijkheid te bieden uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 5, onder a, van de IOK.  Bij brief van 5 september 2014 heeft Rotij hierop gereageerd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De gemeente vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten, voor recht verklaart dat de tussen partijen op 13 april 2014 gesloten IOK strijdig is met artikel 108, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU) en derhalve van rechtswege nietig is, met veroordeling van Rotij in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.2.
      
        Rotij vordert  samengevat en na eiswijziging bij repliek in reconventie - dat de rechtbank:  
        I. de gemeente primair gebiedt om de onderhandelingen over de SOK te goeder trouw voort te zetten en daartoe, voor zover vereist, de termijn waarop tot een SOK wordt gekomen als bepaald in artikel 2a, lid 1 van de IOK voor onbepaalde termijn, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, te verlengen, met als doel om, op basis van de (concept) SOK van 2008, tussen partijen overeenstemming te bereiken over een nieuwe SOK met inachtneming van de gewijzigde omstandigheden op de vastgoedmarkt, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag met een maximum van € 250.000,--; 
        II. de gemeente subsidiair verbiedt over te gaan tot onderhandeling met een ander dan Rotij, althans de gronden in het plangebied waarop de IOK betrekking heeft niet te verkopen aan een ander dan Rotij, zonder aan Rotij de door haar geleden en nog te lijden schade te vergoeden, waaronder in ieder geval begrepen het positief contractsbelang zoals dat voortvloeit uit de IOK, alsmede de in verband met onderhavige procedure daadwerkelijk gemaakte kosten voor juridische en economische bijstand, een en ander nader op te maken bij Staat;
      
      
      
        III. een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      4De standpunten
    in conventie
    
      4.1.
      De gemeente legt - samengevat weergegeven - aan haar vordering ten grondslag dat de IOK nietig is, wegens strijd met het verbod op onrechtmatige staatssteun als bedoeld in artikel 107, lid 1 en 108, lid 3,  VWEU. Aan de vier voorwaarden van artikel 107 VWEU is voldaan.
      
    
    
      4.2.
      Rotij - voert samengevat weergegeven - het volgende verweer. Rotij stelt zich primair op het standpunt dat zij op grond van de IOK geen ongeoorloofde staatssteun ontvangt. Daartoe voert Rotij aan dat de gemeente ten tijde van het sluiten van de IOK in 2004 heeft gehandeld zoals een private investeerder zou doen. Er is geen sprake van een niet-marktconform voordeel. Rotij heeft de gronden die zij in het plangebied in haar bezit had aan de gemeente onder de marktconforme prijs verkocht en ook de overige voorwaarden van de IOK vormen geen staatsteun. Ten aanzien van een drietal elementen, te weten (1) het overdragen van 100% planontwikkelingsrisico in ruil voor 50% ontwikkelingsrisico, (2) de eerdere winstrealisatie door Rotij als gevolg van verkoop gronden en (3) de omvang ontwikkeloptie in relatie tot de inbrengwaarde gronden, geeft Fakton aan dat sprake zou zijn van voordeel. Fakton hanteert hierbij echter een onjuiste uitleg van de private investeerder-toets die door het Hof van Justitie is bepaald. Subsidiair stelt Rotij dat de IOK niet meer alleen het relevante juridische kader vormt. Door in de onderhavige procedure de (concept) SOK niet mee te nemen in de beoordeling of er sprake is van ongeoorloofde staatssteun wordt een onvolledige voorstelling van zaken gegeven. Partijen hebben een (concept) SOK uitonderhandeld en hebben hier overeenstemming over bereikt. De IOK en de (concept) SOK zijn aan de Commissie, althans aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken, voorgelegd. Uit de brief aan de Commissie blijkt dat de gemeente van mening is dat op basis van de IOK en de (concept) SOK geen sprake is van ongeoorloofde staatsteun.   
      
      
        
          Repliek en dupliek
        
      
      
    
    
      4.3.
      Bij repliek in conventie heeft de gemeente op het verweer van Rotij - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. Ten onrechte wordt door Rotij gesteld dat er overeenstemming is bereikt over de SOK. Het was juist Rotij die niet tot ondertekening van de SOK en de aanvullende overeenkomst over wilde gaan nadat deze waren goedgekeurd door het College van burgemeester & wethouders en de gemeenteraad. Tijdens de onderhandelingen over de SOK waren partijen zich bewust van het feit dat daarbij sprake zou kunnen zijn van staatssteun en hebben zij aanvankelijk afgesproken een concept van de SOK gezamenlijk ter goedkeuring aan de Commissie voor te leggen. Kienhuis Hoving heeft een conceptbrief opgesteld voor een namens beide partijen te verzenden brief en NEXT heeft een concepttaxatierapport opgesteld. De gemeente kon zich niet vinden in de conceptbrief en evenmin in de concepttaxatie en heeft zelf juridisch advies ingewonnen. Fakton heeft een waardering van de IOK als geheel gemaakt en een notitie opgesteld. Op basis van het rapport en de notitie van Fakton, alsmede het ingewonnen juridisch advies is de gemeente tot de conclusie gekomen dat zij door het aangaan van de IOK heeft gehandeld in strijd met artikel 107 jo. 108, lid 3, VWEU. De IOK voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 107 VWEU. 
      
      
        De gemeente stelt dat zij door ondertekening van de IOK een overeenkomst heeft gesloten die een private partij niet zou zijn aangegaan, omdat deze als geheel niet marktconform is. In dit geval heeft de gemeente voor een deel van de gronden een marconforme prijs betaald, maar is de overeenkomst als geheel niet marktconform. De gemeente is immers met handen en voeten aan Rotij gebonden voor de ontwikkeling van de gronden. Rotij geniet op basis van de IOK aan twee kanten. Zij heeft al in 2004 gronden kunnen verkopen en financiële zekerheid verkregen. Rotij loopt geen ontwikkelrisico en haar komt 50% van de ontwikkelwinst toe. Zonder de IOK zou Rotij 100% van het betrokken exploitatierisico van € 8,5 miljoen hebben moeten dragen. Tegenover de afkoop van het exploitatierisico staat het afstaan van de helft van de verwachte ontwikkelwinst ad € 3,9 miljoen. Dit betekent een risicovoordeel voor Rotij en een risiconadeel voor de gemeente van (afgerond) € 6,5 miljoen. De gemeente loopt eenzijdig het risico indien het project niet doorgaat. Gedurende de looptijd van de IOK mag zij niet overgaan tot verkoop van de gronden en bij het ontbinden van de IOK is zij afhankelijk van Rotij. Het is juist dat het bevoegde orgaan van de gemeente kan beslissen om geen SOK te ondertekenen, doch dat neemt niet weg dat de consequenties voor het uitblijven van een SOK apert onredelijk zijn voor de gemeente. Tevens zou Rotij gelet op de verhouding van de waarde van de grondinbreng tussen partijen recht hebben op 22% van de totale winst op de opstalontwikkeling, terwijl zij krachtens de IOK recht heeft op 50% van die winst. Bovendien heeft de gemeente voor de optiegronden circa € 30 per m2 betaald, hetgeen meer was dan de getaxeerde waarde. Rotij heeft deze meerwaarde weliswaar niet rechtstreeks ontvangen, maar had het verlies zullen leiden indien de gronden aan haar waren geleverd.
      
      
      
        Over de (concept) SOK is niet verder onderhandeld en deze is niet (meer) voorgelegd aan de Commissie, omdat de grondslag voor de totstandkoming van een eventuele SOK was gelegen in een nietige IOK. Uit de door Rotij in het geding gebrachte brief van de Commissie kan niet worden afgeleid dat de Commissie van oordeel is dat geen sprake is van staatssteun. De enige conclusie die kan worden getrokken is dat de klacht die door derden is ingediend - en de door derden verstrekte informatie - voor de Commissie onvoldoende was om tot een inhoudelijke beoordeling over te gaan. Uit brief van de Commissie aan de Permanente vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie van 12 april 2013 blijkt dat de klacht als ingetrokken wordt beschouwd. 
      
      
    
    
      4.4.
      Bij dupliek in conventie blijft Rotij gemotiveerd bij haar standpunten. Daarbij voert zij - samengevat weergegeven - nog het volgende aan. In de brief van 2 september 2013 van de Commissie aan Rotij staat dat de maatregel waartegen de klacht was gericht a priori geen staatssteun vormt. In de eerdergenoemde brief van 12 april 2013 van de Commissie staat dat de klacht als ingetrokken wordt beschouwd. Materieel gezien komen beide oordelen op hetzelfde neer. De klacht is ongegrond: er is op grond van de voorgelegde stukken geen reden om aan te nemen dat sprake is van staatssteun. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat uitsluitend de Commissie het is toegestaan om te beoordelen of een steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De rol van de nationale rechter is gelegen in het beschermen van individuen tegen een mogelijke inbreuk van artikel 108, lid 3, VWEU.
      
      
        Als er al ruimte is voor een nieuwe beoordeling van deze kwestie, geldt dat de gemeente niet aantoont dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Ter onderbouwing van deze stelling voert Rotij aan dat het voor de gemeente van groot belang was om het gebied onder controle te krijgen om aldus de benodigde woningen te kunnen ontwikkelen, waarbij zij bovendien te kennen gaf actief gronden te zullen gaan verwerven. Bij het bekend maken van dergelijke plannen zullen projectontwikkelaars daarop inspelen door gronden op te kopen om deze gronden vervolgens met marge aan de gemeente te kunnen doorverkopen. Om dergelijke speculaties te voorkomen heeft de gemeente de gronden van Rotij gekocht en de koopopties overgenomen. De gemeente heeft voor de gronden die zij kocht minder betaald dan de marktconforme prijs op dat moment. Rotij had er voor kunnen kiezen de gronden voor een marktconforme - hogere - prijs te verkopen, maar door de gronden voor een lage prijs over te dragen verzekerde zij zich ervan dat de gemeente met Rotij in zee zou gaan als het projectgebied ontwikkeld zou worden. Rotij was bereid om haar winst te delen met de gemeente, terwijl Rotij op dat moment het gebied grotendeels onder controle had. Dit was dus een goede deal voor de gemeente. Dat Rotij als gevolg van de overdracht geen ontwikkelrisico loopt is niet juist. In de IOK is bepaald dat het uitgangspunt van een te sluiten SOK zal zijn dat elk van de partijen 50% van het gebied voor eigen rekening en risico ontwikkelt en realiseert. Rotij deelt derhalve wel degelijk in het verlies. Zou de veronderstelling al juist zijn dat Rotij minder gronden heeft ingebracht en derhalve recht zou hebben op minder dan 50% van de winst, dan geldt anderzijds dat Rotij tevens een groter deel van het eventuele verlies heeft geaccepteerd. Uitgangspunt in de IOK was dat de gemeente de gronden zou inbrengen in de PPS, waarbij Rotij een ten minste marktconform rentepercentage zou betalen over de gronden. Opnieuw geen voordeel voor Rotij, maar een gemeente die handelt zoals een private partij zou doen. De gemeente werd gecompenseerd voor het op de balans hebben van de gronden. 
      
      
      
        De gemeente stelt dat Rotij een ontwikkelrisico van € 6,5 miljoen zou hebben afgekocht. De omvang van dit risico wordt begroot door een volstrekt hypothetische berekening. Het recht op terugkoop levert geen voordeel op voor Rotij, maar werkte in het voordeel van de gemeente. Uitgangspunt ten tijde van de IOK was dat de uitbreiding van de Wissinkbrink onontbeerlijk was. In de IOK diende een voorziening te worden opgenomen voor het geval dat partijen niet tot een SOK zouden komen. Op dat moment was het voordelig voor de gemeente om geen plicht te hebben de gronden terug te leveren aan Rotij. Immers in dat geval zou de gemeente de gronden met een andere partij ontwikkelen. Door het terugkooprecht te koppelen aan het betalen van een rentepercentage verzekerde de gemeente zich er enerzijds van dat zij zou worden gecompenseerd voor het tijdelijk op de balans hebben van de gronden. Anderzijds verzekerde zij zich ervan dat de gronden in haar eigendom zouden blijven zodat alsnog tot ontwikkeling zou kunnen worden overgegaan. Dat de grondprijzen zijn gedaald en dat de Wissinkbrink (voorlopig) niet wordt ontwikkeld was voor geen van partijen een reële verwachting. De gemeente stelt dat Rotij verlies zou hebben geleden op de optiegronden, als Rotij deze zelf had moeten aankopen. Van enig verlies is in dat geval geen sprake. Rotij is als commerciële partij een prijs overeengekomen met een particuliere koper. Kennelijk is dat op dat moment de marktprijs voor de betreffende grond. Dat de getaxeerde waarde lager ligt doet daar niet aan af. Dat de gemeente in de rechten van Rotij is getreden, betekent niet dat sprake is van staatssteun aan Rotij. De gemeente achtte het kennelijk wenselijk om die gronden te kopen om op die manier de ontwikkellocatie onder controle te krijgen. Van een verplichting daartoe was geen sprake. De gemeente had de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden. Voor zover het betoog van de gemeente zo moet worden begrepen dat de gemeente een te hoge prijs heeft betaald voor de optiegronden, levert dit nog steeds geen voordeel voor Rotij op. Rotij heeft geen betaling ontvangen voor de overdracht van de opties. Anderzijds bood het in eigendom hebben van de gronden voor de gemeente veel ruimere mogelijkheden tot het verhaal van de kosten dan mogelijk was op basis van de destijds geldende exploitatieverordening.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.5.
      Rotij legt - samengevat weergegeven - aan haar vordering ten grondslag dat partijen het in 2008 eens waren over de voorwaarden van de (concept) SOK die voortvloeit uit de IOK. Het College van burgemeester & wethouders en de gemeenteraad hebben met de (concept) SOK ingestemd. Slechts het feit dat partijen hebben besloten dat de (concept) SOK aan de Commissie zou worden voorgelegd, om te beoordelen of er sprake zou zijn van ongeoorloofde staatsteun, stond aan het daadwerkelijk aangaan van de SOK in de weg. Nu duidelijk is dat van ongeoorloofde staatssteun geen sprake is, kunnen partijen verder op basis van de (concept) SOK. Partijen zijn het aan elkaar verplicht om de SOK aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden op de vastgoedmarkt. Het in dit stadium afbreken van die onderhandelingen is in strijd met de precontractuele beginselen van goede trouw.   
      
    
    
      4.6.
      De gemeente voert - samengevat weergegeven - het volgende verweer. De vordering om de onderhandelingen voort te zetten moet worden afgewezen omdat de IOK nietig is. De gemeente betwist dat zij gehouden is verder te onderhandelen indien de IOK niet nietig is. Door Rotij wordt ten onrechte gesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de SOK. Het was Rotij die in 2008 niet tot ondertekening van de SOK wilde overgaan omdat zij van mening was dat bepaalde kosten niet ten laste van de grondexploitatie mochten komen. De gemeente heeft nadien niettemin op constructieve wijze het overleg voortgezet. Dit heeft evenmin geleid tot overeenstemming. Subsidiair stelt de gemeente dat de vordering van Rotij op grond van de IOK verjaard is, althans dat Rotij haar rechten heeft verwerkt. Meer Subsidiair stelt de gemeente dat het voortzetten van de onderhandelingen geen toegevoegde waarde heeft omdat door de vastgoedcrisis de eerder onderhandelde (concept) SOK niet meer kan worden gebruikt en door gewijzigde planologische ontwikkelingen geen uitvoering meer kan worden gegeven aan een ontwikkeling binnen redelijke termijn. 
      
      
        
          Repliek en dupliek in reconventie
        
      
      
    
    
      4.7.
      Bij repliek in reconventie heeft Rotij haar eis gewijzigd. Daarnaast heeft zij op het verweer van de gemeente nog het volgende aangevoerd. Rotij is altijd bereid geweest om te blijven onderhandelen over de SOK. Zij heeft daar in 2010 ook expliciet om verzocht. Als de gemeente ten tijde van de onderhandelingen over de (concept) SOK adequaat had gehandeld, onder meer door de procedure bij de Commissie voort te zetten dan had zij vervolgens een - al dan niet gewijzigde - SOK gesloten met Rotij. Het is slechts door de tournure van de gemeente dat, na het uitbrengen van een taxatierapport door NEXT in mei 2010, die onderhandelingen stil zijn komen te liggen. De gemeente stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat het vooruitzicht ontbreekt dat binnen redelijke termijn een ontwikkeling tot stand zal komen, maar anderzijds erkent zij in de conclusie van antwoord in reconventie zelf expliciet dat er na 2015 behoefte zal zijn aan woningbouw. Uit het concept Structuurplan 2015 blijkt dat er wel degelijk voorzien wordt dat op termijn woningen en voorzieningen zullen worden gerealiseerd op de locatie. Ook in de (ontwerp)structuurvisie 2030 wordt de Wissinkbrink nog altijd aangewezen als woningbouwlocatie. Gezien het stadium van onderhandelingen, in combinatie met het feit dat er - op termijn - ontwikkelingen te verwachten zijn, is het afbreken van de onderhandelingen met Rotij dan ook onaanvaardbaar en daarmee onrechtmatig. Door de onrechtmatige handelwijze van de gemeente lijdt Rotij schade die alsnog (ten dele) ongedaan kan worden gemaakt door alsnog met Rotij door te onderhandelen over de SOK. Het niet dooronderhandelen met Rotij, althans de verkoop van de gronden aan een derde, zonder de schade van Rotij te vergoeden is strijdig met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele goede trouw. Onder de aan Rotij te vergoeden schade vallen in ieder geval het positief contractsbelang en de kosten van juridische en economische bijstand die Rotij ter zake heeft moeten maken.   
      
    
    
      4.8.
      Bij dupliek in reconventie blijft de gemeente gemotiveerd bij haar standpunten. Daarbij stelt zij  - samengevat weergegeven - nog het volgende. Aangezien de IOK nietig is, ligt de vordering van Rotij in reconventie voor afwijzing gereed. Het vermeende recht tot het sluiten van (onderhandelen over) de SOK vloeit immers voort uit de IOK. Op grond van artikel 5 van de IOK hebben partijen het recht de IOK te beëindigen/ontbinden. Bij besluit van 22 april 2014 heeft het College van burgermeester en wethouders besloten geen samenwerkingsovereenkomst met Rotij aan te gaan en - “ten overvloede” - de IOK te beëindigen/ontbinden. Bij - de onder 2.12. vermelde - brief van 25 april 2014 is Rotij hierover ingelicht. Voor zover er woningbouw zal worden gerealiseerd moet aan de lange termijn worden gedacht, waarbij er nog veel onzekerheden gelden. Rotij kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet meer verwachten dat er een SOK tot stand komt. De weigering van de gemeente om tot het sluiten van een SOK over te gaan is dan ook niet onrechtmatig. Met betrekking tot de subsidiaire vordering in reconventie stelt de gemeente primair dat deze vordering moet worden afgewezen, omdat deze te laat is ingediend en er bovendien geen melding is gemaakt van de eiswijziging. De vordering is voorts onduidelijk geformuleerd. Bovendien moet de subsidiaire vordering op basis van de inhoud worden afgewezen. Uitgaande van de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen meent de gemeente dat zij niet aansprakelijk is voor de schade van Rotij. In de IOK zijn bovendien afspraken gemaakt over de wijze van afrekening bij beëindiging/ontbinding van de IOK. De vordering tot toewijzing van de daadwerkelijk gemaakte kosten moet worden afgewezen, aangezien daarvoor een grondslag ontbreekt.
      
      
        
          Akte uitlating producties Rotij
        
      
      
    
    
      4.9.
      Bij akte van uitlating van producties blijft Rotij gemotiveerd bij haar standpunten. De door de gemeente ingestelde vordering tot nietigheid van de IOK ligt voor afwijzing gereed. Bij deze stand van zaken dient de rechtbank zich uit te laten over de – tijdig – ingestelde reconventionele vorderingen. Daarover heeft Rotij nog aangevoerd dat het onacceptabel, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, is dat de gemeente de IOK, subsidiair, buitengerechtelijk ontbindt, waarmee zij een debat over toewijzing van de reconventionele vordering tracht te omzeilen.     
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      De rechtbank stelt voorop dat de vraag of er sprake is van ongeoorloofde staatssteun dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de IOK is gesloten.
      
    
    
      5.2.
      Artikel 107, lid 1, VWEU bepaalt dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3, VWEU legt op de lidstaten - kort samengevat - de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108, lid 3, VWEU, is of had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3, VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1, VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ EU 15 juli 2004, LJN: AT5723 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3, VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen. 
      
    
    
      5.3.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3, VWEU bij de Commissie te melden alleen geldt voor maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1, VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Dat impliceert dat de gemeente moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Rotij begunstigt op een niet marktconforme wijze, en voorts dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. 
      
    
    
      5.4.
      De beantwoording van de vraag of sprake is van ongeoorloofde staatsteun dient plaats te vinden aan de hand van een beoordeling van het geheel van rechten en plichten dan wel de voor- en nadelen die uit de IOK voor beide partijen voortvloeien. 
      
    
    
      5.5.
      Met inachtneming van voorgaande uitgangspunten is de rechtbank van oordeel dat er tot op dit moment van ongeoorloofde staatssteun geen sprake is. Redengevend voor dat oordeel is dat de gemeente bij het sluiten van de IOK marktconform heeft gehandeld. De gemeente heeft (ongeveer) 21 hectare grond van Rotij aangekocht tegen een prijs die is gelegen onder de getaxeerde waarde. Daarnaast heeft zij de koopopties om niet van Rotij overgenomen. Bij de (gezamenlijke) ontwikkeling van het gebied de Wissinkbrink had de gemeente er alle belang bij om de daarvoor benodigde gronden niet te duur te hoeven kopen. Zodra een gemeente immers bekend maakt dat er mogelijk, in de toekomst, sprake zou kunnen zijn van een bestemmingsplanwijziging, zullen er projectontwikkelaars en andere speculanten opstaan om gronden te verwerven om die met (grote) marge aan de gemeente te verkopen. Dat deze praktijk voor gemeenten een probleem vormt, blijkt ook wel uit de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, die de gemeente handvaten geeft om grondspeculaties te voorkomen. 
      
    
    
      5.6.
      De gemeente heeft bij de aankoop van de gronden en de overname van de koopopties dan ook gehandeld zoals ook een civiele rechtspersoon in dezelfde omstandigheden zou kunnen handelen. Zij heeft een overeenkomst gesloten met Rotij en daarbij gronden aangekocht tegen een prijs die is gelegen onder de getaxeerde waarde. Verder heeft de gemeente een aantal koopopties van in totaal (ongeveer) 30 hectare om niet van Rotij overgenomen. Door deze handelwijze kon zij voorkomen dat andere projectontwikkelaar zich grondposities zouden kunnen verwerven waardoor de gemeente alsnog de hoofdprijs zou moeten betalen. Daarnaast kan, blijkens artikel 5, onder a, van de IOK het bevoegde orgaan van de gemeente (eenzijdig) besluiten om niet tot een SOK over te gaan, waarbij Rotij het recht heeft om de gronden terug te kopen tegen de koopsom als bedoeld in artikel 2, onder c, van de IOK. Bovendien zou Rotij - als er een SOK zou zijn gesloten -  blijkens artikel 2 onder c van de IOK een deel van de gronden terugkopen tegen de kostprijs, vermeerderd met 5% rente, gerekend vanaf het moment van eigendomsverkrijging door de gemeente. Met deze vergoeding zou Rotij bijdragen in de financieringslasten van de gemeente. De gemeente diende aldus haar eigen financiële belangen, en niet (primair) die van Rotij. 
      
    
    
      5.7.
      Van een niet-marktconform voordeel bij Rotij, is evenmin sprake. Ook voor Rotij gold op dat moment dat de overeenkomst het resultaat van onderhandelingen was met een wederpartij die zich als private marktpartij heeft gedragen. Rotij heeft de gronden weliswaar tegen een lagere dan de marktconforme prijs verkocht aan de gemeente, doch het voordeel voor Rotij lag daarin dat zij, wellicht, als het allemaal door zou gaan, het projectgebied gezamenlijk met de gemeente zou mogen ontwikkelen, en beide partijen zouden in gelijke mate delen in de winst.   
      
    
    
      5.8.
      Weliswaar kan het zijn dat de gemeente met de gronden, aangekocht middels de door haar uitgeoefende koopopties die zij om niet van Rotij had verkregen, blijft zitten, doch zulks is naar het oordeel van de rechtbank geen staatssteun, maar een gevolg van de door de gemeente gemaakte keuze, die op zich geen bevoordeling van Rotij inhoudt. 
      
    
    
      5.9.
      De mogelijk in de toekomst ooit tussen de gemeente en Rotij te verdelen projectontwikkelingswinsten op basis van een verdeling van 50-50% zijn allereerst niet actueel en tevens dienen zij te worden gerelateerd aan alle overige voor- en nadelen van de gehele IOK voor zowel de gemeente als Rotij. 
      
    
    
      5.10.
      De tussentijdse ontbindings- dan wel beëindigingsmogelijkheid voor de gemeente op grond van artikel 5 van de IOK, met het recht op terugkoop door van de gronden tegen de kostprijs, vermeerderd met een rentepercentage van 5%, is naar het oordeel van de rechtbank geen niet-marktconform voordeel voor Rotij. In het licht van de vastgoedmarktsituatie in 2004 was het eerder een voordeel voor de gemeente om een terugkooprecht en geen terugkoopverplichting voor Rotij in de IOK op te nemen, omdat de gemeente dan, afhankelijk van de keuze van Rotij, eventueel nog de mogelijkheid had om de gronden (met een andere projectontwikkelaar) te ontwikkelen. Daarnaast geeft de aan het terugkooprecht gekoppelde renteclausule de gemeente de zekerheid dat zij gecompenseerd wordt voor het feit dat zij de financieringslasten draagt voor de gronden. Bovendien zijn er in de IOK afspraken gemaakt over de wijze van afrekening bij ontbinding/beëindiging van de IOK. Naar het oordeel van de rechtbank kan op voorhand niet worden gezegd dat deze afspraken nadelig, althans zodanig nadelig zijn voor de gemeente dat hier een niet-marktconform voordeel voor Rotij uit voortvloeit. Van het verlenen van ongeoorloofde staatssteun is ook daarmee geen sprake.  
      
    
    
      5.11.
      Met inachtneming van het vorenoverwogene is de rechtbank dan ook van oordeel dat de IOK in zijn geheel voldoende evenwichtig is en dat niet van (verkapte) ongeoorloofde staatssteun kan worden gesproken.
      
    
    
      5.12.
      De rechtbank ziet bevestiging voor dit oordeel in het feit dat in 2004 - in ieder geval - de IOK en de (concept) SOK zijn overgelegd aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken en dat niet is gebleken dat - anders dan dat de Commissie een onafhankelijke taxatie van de waarde van de gronden verlangt - op voorhand is geoordeeld dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Verder heeft de Commissie naar aanleiding van een expliciete klacht van twee raadsleden van de gemeente in 2011 omtrent (verkapte) ongeoorloofde staatssteun, ook na uitdrukkelijk gevraagde nadere informatie, geen enkele aanleiding gezien tot nader onderzoek, maar de klacht op een gegeven moment als ingetrokken beschouwd. De gemeente wordt toegegeven dat de Commissie ter zake geen negatieve beschikking heeft afgegeven, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank veeleer, zo niet uitsluitend, te maken heeft met de door de Commissie gevolgde werkwijze, die het concipiëren van zo’n negatieve beschikking voorkomt, maar overigens geacht moet worden tot hetzelfde resultaat te leiden.   
      
    
    
      5.13.
      Gelet op het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot de slotsom dat de vordering in conventie dient te worden afgewezen.
      
    
    
      5.14.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Rotij worden begroot op € 575,-- aan verschotten en € 1.808,-- aan salaris van de advocaat (4 punten x € 452,-- (tarief II)).
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.15.
      Rotij heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd in de zin dat zij subsidiair vordert dat het de gemeente wordt verboden over te gaan tot onderhandeling met een ander dan Rotij, althans de gronden in het plangebied waarop de IOK betrekking heeft niet te verkopen aan een ander dan Rotij, zonder aan Rotij de door haar geleden en nog te lijden schade te vergoeden, waaronder in ieder geval begrepen het positief contractsbelang zoals dat voortvloeit uit de IOK, alsmede de in verband met onderhavige procedure daadwerkelijk gemaakte kosten voor juridische en economische bijstand, een en ander nader op te maken bij Staat.
      
    
    
      5.16.
      De gemeente maakt hiertegen bezwaar, omdat primair de vordering te laat is ingediend en bovendien geen melding is gemaakt van de eiswijziging.
      
    
    
      5.17.
      Juist is dat Rotij niet heeft voldaan aan haar uit artikel 2.6 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken voortvloeiende verplichting om in de kop van de conclusie van repliek in reconventie en op het B-formulier melding te maken van de eiswijziging. Dat kan er echter niet toe leiden dat de eiswijziging moet worden geweigerd. De gemeente heeft de eiswijziging in ieder geval opgemerkt en daarop (ook) inhoudelijk gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank is de gemeente daarom niet in enig procesbelang geschaad als gevolg van het feit dat de eiswijziging niet in de kop van de conclusie van repliek in reconventie en/of op het desbetreffende B-formulier is aangekondigd. Ook overigens is niet gebleken dat de eisen van de goede procesorde zich verzetten tegen de eiswijziging. De rechtbank zal de eiswijziging daarom toestaan.
      
    
    
      5.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank leidt de in artikel 5, onder a, van de IOK opgenomen (tussentijdse) mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden dan wel te beëindigen, al dan niet gekoppeld aan de in de IOK onder artikel 5 opgenomen bepaling dat - kort gezegd - een (dergelijke) beëindiging van de overeenkomst geschiedt zonder dat partijen ter zake enige aanspraak op vergoeding van kosten, schaden en/of interesten, jegens elkander kunnen doen gelden als gevolg van het eventueel niet c.q. niet volledig kunnen uitvoeren van het project, er toe dat zowel de primaire als subsidiaire reconventionele vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
      
    
    
      5.19.
      Rotij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op nihil aan verschotten en € 1.808,--, aan salaris van de advocaat (4 punten x € 452,-- (tarief II)).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      6.1.
      Wijst de vordering af.
      
    
    
      6.2.
      Veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rotij begroot op € 575,-- aan verschotten en € 1.808,-- aan salaris van de advocaat. 
      
    
    
      6.3.
      Verklaart onderdeel 6.2. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      6.4.
      Wijst de vordering(en) af.
      
    
    
      6.5.
      Veroordeelt Rotij in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op nihil aan verschotten en € 1.808,-- aan salaris van de advocaat. 
      
    
    
      6.6.
      Verklaart onderdeel 6.5. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.
      
    
  
  
    
      .