ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7815, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2011, 200.068.232-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak; wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW op nihil gesteld wegens handelwijze werknemer.

zaaknummer 200.068.232/01 
      29 november 2011 
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MARCOVA B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C. Sesver te Alkmaar,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ A ],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANT in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna Marcova en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
     
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 28 mei 2010 is Marcova in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 19 mei 2010, met zaak-/rolnummer 327194/CV EXPL 10-1866 (PA) gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie.
     
    Op de rol van 16 november 2011 is tegen Marcova akte van niet dienen van grieven verleend.
    
    [ Geïntimeerde ] heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel één grief tegen het vonnis van 19 mei 2010 geformuleerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen voor zover daarbij de gevorderde verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW is gematigd tot nihil en opnieuw rechtdoende Marcova zal veroordelen tot betaling van deze verhoging, met veroordeling van Marcova - naar het hof begrijpt - in de kosten van het hoger beroep.
    
    Marcova heeft bij memorie de grief in incidenteel hoger beroep bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd – naar het hof begrijpt - dat het hof het bestreden vonnis in conventie, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal bekrachtigen en [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot betaling van de kosten in beide instanties.
    
    
      Marcova en [ Geïntimeerde ] hebben hun zaak ter terechtzitting van 
      20 oktober 2011 doen bepleiten door mr. Sesver voornoemd respectievelijk mr. R. Kiewitt, advocaat te Alkmaar, mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
    
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1. tot en met 13 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
      [ Geïntimeerde ] is met ingang van 28 juni 1999 bij Marcova in dienst getreden in de functie van werkvoorbereider. Op 15 juni 2009 is [ Geïntimeerde ] arbeidsongeschikt geraakt wegens een operatie aan zijn rechterschouder. Op 4 september 2009 is een aanvang gemaakt met de re-integratie van [ Geïntimeerde ] bij Marcova. Daarover is een geschil ontstaan tussen partijen. Uiteindelijk heeft [ Geïntimeerde ] op 9 november 2009 het UWV verzocht om een deskundigen¬oordeel over de vraag of het werk dat hij moest doen passend is. Het UWV heeft op 16 november 2009 geoordeeld dat bij Marcova passend werk aanwezig is en mediation aangeraden. Op 12 januari 2010 heeft de toen geplande mediation geen doorgang gevonden, omdat [ Geïntimeerde ] de mediation¬overeenkomst niet wilde onder¬tekenen. Marcova heeft [ Geïntimeerde ] op 14 januari 2010 op staande voet ontslagen. [ Geïntimeerde ] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Bij beschikking van 27 april 2010 heeft de kantonrechter te Alkmaar de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestond, ontbonden per 14 mei 2010 onder toekenning van een vergoeding aan [ Geïntimeerde ] van € 6.000,=.
    
    
    
    
    3.2 [ Geïntimeerde ] heeft in de onderhavige procedure in conventie verklaring voor recht gevorderd dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is. Verder heeft hij gevorderd dat Marcova wordt veroordeeld tot betaling van loon met emolumenten vanaf 14 januari 2010 zolang het dienstverband zal bestaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente, alsmede veroordeling van Marcova in de kosten van het geding.
    
    3.3 De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen (de veroordeling in de proceskosten in conventie in het eindvonnis van 2 juni 2010), met uitzondering van de gevorderde wettelijke verhoging die door de kantonrechter is gematigd tot nihil. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat [ Geïntimeerde ] verwijtbaar heeft gehandeld door, ondanks het deskundigen¬oordeel van het UWV, vast te houden aan zijn standpunt dat het werk te zwaar voor hem was. 
    
    3.4 Marcova is niet-ontvankelijk in het principale hoger beroep omdat zij niet van grieven heeft gediend. 
    
    
      3.5.1 [ Geïntimeerde ] heeft een grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en de daaraan ten grondslag gelegde overweging. Hij heeft aangevoerd dat het deskundigenoordeel van het UWV niet altijd doorslaggevend is en dat uit door hem aangeduide passages in brieven van zijn orthopedische chirurg en rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV inmiddels overduidelijk blijkt dat het hem in de periode van re-integratie opgedragen werk te zwaar was. 
      Het gaat daarbij om de volgende stukken en passages.
    
    
    3.5.2 De orthopedische chirurg, B.J. Burger (hierna: Burger), heeft in zijn brief van 13 januari 2010 aan de toenmalige gemachtigde van [ Geïntimeerde ] onder meer geschreven: ‘Het betreft hier pijnklachten die bestaan na een cuffrepair van de rechter schouder, die werd uitgevoerd op 16 juni 2009. (…) Helaas heeft hij in een wat vroeg stadium al een start gemaakt met mogelijk wat veel bovenhandse werkzaamheden, waardoor het revalidatietraject enigszins is vertraagd.’
    
    3.5.3 Bij brief van 26 oktober 2010 heeft Burger aan de huidige gemachtigde van [ Geïntimeerde ] geschreven: ‘(…) kan ik u mededelen dat bij MRI-onderzoek is gebleken dat er sprake is van een kleine restlaesie in de schoudercuff, zoals vaker gezien bij status na reconstructie. Voorts heb ik bij het laatste polikliniekbezoek op 25 oktober j.l. moeten consta¬teren dat patiënt ook ernstig gehinderd wordt bij het bewegen van zijn schouder door een mogelijke acromioclaviculaire arthrose, dat wil zeggen slijtage in het gewricht tussen sleutelbeen en schouderblad.’
    
    3.5.4 De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in een rapport van 18 april 2011, opgemaakt in het kader van een door [ Geïntimeerde ] aangevraagde uitkering op grond van de wet WIA, geschreven: ‘De heer [ Geïntimeerde ] is niet geschikt voor de maatgevende arbeid. Zijn belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt overschreden. De verzekeringsarts heeft klant onder andere beperkt ten aanzien van knijp/grijpkracht, (frequent) reiken en zwaar tillen/dragen/duwen/trekken. In het eigen werk moest klant de te bewerken meubelonderdelen ophalen, naar de werkplaats brengen (soms bedroeg het te tillen gewicht 25 kg of meer), en bewerken (plamuren en schuren. Hiermee wordt de belastbaarheid ten aanzien van tillen en dragen en reiken overschreden.’ 
    
    3.5.5 In aansluiting op voornoemde passage uit het rapport van de arbeidsdeskundige heeft [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat het arbeidsongeschiktheidspercentage voor de WIA 100% bedraagt, derhalve een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering voor iemand met aantoonbare beperkingen, aldus [ Geïntimeerde ].
    
    3.6 Marvoca heeft de stelling van [ Geïntimeerde ] dat zij hem te zwaar werk heeft opgedragen gemotiveerd weersproken. Zij heeft daarbij aangevoerd dat zij [ Geïntimeerde ] tijdens zijn re-integratie, op advies van de bedrijfsarts, lichte werkzaamheden heeft opgedragen en dat hem is gezegd dat hij deze werkzaamheden in zijn eigen tempo moest verrichten. Het ging om lichte werkzaamheden zoals schilderen, schuren en het vegen van het pand. Schilderen en schuren behoefden niet bovenhands te gebeuren aangezien materialen als deuren liggend konden worden bewerkt. Bovendien liet Marcova [ Geïntimeerde ] vrij zijn eigen werkzaamheden uit te zoeken, aldus Marcova.
    
    
      3.7 Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Marcova heeft [ Geïntimeerde ] geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de werkzaamheden die Marcova hem in de periode van 4 september 2009 tot en met 13 januari 2010 heeft opgedragen te zwaar waren. Anders dan [ Geïntimeerde ] meent volgt dat ook niet uit de door hem aangehaalde passages, zoals hiervoor weergegeven. Uit de eerste brief van Burger kan immers niet worden afgeleid dat de bovenhandse werkzaamheden waarmee [ Geïntimeerde ] volgens Burger in een wat te vroeg stadium is begonnen, werkzaamheden zijn geweest die [ Geïntimeerde ] in opdracht van Marcova heeft verricht. De bevindingen van Burger zoals uiteengezet in zijn tweede brief bieden evenmin aanknopings¬punten voor het oordeel dat Marcova tijdens de re-integratieperiode te veel heeft gevergd van [ Geïntimeerde ]. Dat geldt ook voor het citaat uit het rapport van de arbeidsdeskundige uit april 2011. Gesteld noch gebleken is dat de door de arbeidsdeskundige beoordeelde werkzaamheden, zoals hiervoor weergegeven, overeenkomen met de werkzaamheden die Marcova [ Geïntimeerde ] in het kader van zijn re-integratie in de periode van 
      4 september 2009 tot en met 13 januari 2010 heeft opgedragen. Dat ligt ook niet voor de hand, gelet op de reden van het onderzoek van de arbeidsdeskundige en haar conclusie dat [ Geïntimeerde ] niet geschikt is voor de maatgevende arbeid.
    
    
    3.8 [ Geïntimeerde ] heeft derhalve geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die afbreuk doen aan de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV van 16 november 2009. Hierop strandt zijn stelling dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [ Geïntimeerde ], ondanks dat deskundigen¬oordeel, verwijtbaar heeft gehandeld door vast te houden aan zijn standpunt dat het werk te zwaar voor hem was. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de handelwijze van [ Geïntimeerde ] matiging van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot nihil rechtvaardigt.
    
    3.9 [ Geïntimeerde ] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    
    Slotsom en kosten
    
    3.10 Marcova wordt niet-ontvankelijk verklaard in het principale hoger beroep. Zij dient de kosten daarvan te dragen als na te melden. 
    
    3.11 De grief van [ Geïntimeerde ] in het incidentele hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis in conventie, voor zover in hoger beroep aan de orde, zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [ Geïntimeerde ] de kosten van het incidentele hoger beroep te dragen. 
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal hoger beroep
    
    verklaart Marcova niet-ontvankelijk in het principale hoger beroep;
    
    veroordeelt Marcova in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] begroot op € 263,= aan verschotten;
    
    
    in incidenteel hoger beroep
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van 19 mei 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot heden aan de zijde van Marcova begroot op € 1.341,= aan salaris advocaat.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, C. Uriot en 
      A.M. Hol en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.