ECLI:NL:RBGRO:2010:BO2617, Rechtbank Groningen, 18-10-2010, 471222 EJ VERZ 10-425
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2010-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek gebaseerd op regelmatig ziekteverzuim afgewezen. Aansluiting wordt gezocht bij vereisten UWV-procedure. In casu geen sprake van regelmatig ziekteverzuim.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 471222 \ EJ VERZ  10-425
    
    beschikking  d.d. 18 oktober 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Draka Comteq Telecom B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te (9936 BM) Delfzijl aan de IJzerweg 2,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. C.P. Kuijer, advocaat te Barendrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Q.,
      wonende te [woonadres],
      verwerende partij,
      gemachtigde mr. H.J. Veen, advocaat te Delfzijl.
    
    
    PROCESGANG
    
    
      Op 2 september 2010 heeft Draka een verzoekschrift met bijlagen ter griffie van deze rechtbank ingediend, daartoe strekkende dat de arbeidsovereenkomst tussen Draka en Q. op een zo kort mogelijke termijn wegens gewichtige redenen zal worden ontbonden, met toekenning van een vergoeding aan Q. van € 71.498,21 bruto (c=1). 
      Op 15 september 2010 heeft Q. een verweerschrift met bijlagen ter griffie van deze rechtbank ingediend. Primair verzoekt hij om afwijzing van het verzoek, maar subsidiair, bij toewijzing van het verzoek, verzoekt hij om een billijkheidsvergoeding toe te kennen met als c-factor 2 met veroordeling van Draka in de proceskosten. 
    
    
    De mondelinge behandeling van het verzoek vond plaats ter terechtzitting van 23 september 2010. Ter terechtzitting verscheen Q. in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde. Draka verscheen bij L., hoofd P&O, bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben ter terechtzitting hun wederzijdse standpunten nader toegelicht aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van de gehouden behandeling heeft de griffier aantekeningen gehouden. De beslissing op het verzoek is bepaald op heden.
    
    
    OVERWEGINGEN 
    
    1. Vaststaande feiten
    
    Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    1.1 Q., geboren 29 april 1962, is sinds 12 mei 1980 in dienst bij Draka (laatstelijk) in de functie van B-operator. Zijn salaris bedraagt € 2.878,35 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en inclusief ploegentoeslag en CAO-toeslag.
    
    1.2 Q. is werkzaam op de afdeling Kunststof. Op deze afdeling werken 60 personen.
    
    1.3 Op 17 mei 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Q., zijn leidinggevende en de interim HR-adviseur van Draka. In dat gesprek is namens Draka onder meer te kennen gegeven dat Q. een hoog ziekteverzuim heeft. Afgesproken is dat Q. door zijn leidinggevende zal worden aangemeld bij de bedrijfsarts om over zijn gezondheidsproblemen te praten en om te overleggen wat daaraan kan worden gedaan.
    
    1.4 Op 20 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Q., zijn leidinggevende en mevrouw L. Tijdens dit gesprek is namens Draka een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden. Daarbij is toegezegd dat Draka bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan Q. een vergoeding van € 63.410,- zal betalen. Dit gesprek is schriftelijk door Draka aan Q. bevestigd.
    
    1.5 Q. is sinds 20 juli 2010 vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden.
    
    1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft de gemachtigde van Q. Draka laten weten dat Q. niet bereid is mee te werken aan een beëindiging van het dienstverband.
    
    
    2. Standpunt Draka
    
    2.1 Naast de hiervoor vermelde vast staande feiten heeft Draka aan haar verzoek - zakelijk en samengevat weergegeven - ten grondslag gelegd dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Er is sprake van een frequent ziekteverzuim van Q. en dit levert zowel organisatorisch als op het vlak van acceptatie bij collega's de nodige problemen op. In de loop der tijd hebben hierover meerdere malen met Q. gesprekken plaatsgevonden. Bij Draka ontbreekt het vertrouwen dat de frequentie van het verzuim gaat afnemen binnen een periode van 26 weken, hetgeen geen perspectief biedt voor het zoeken naar een passende interne functie voor Q. Ondanks het feit dat Draka reeds lange tijd met frequent verzuim van Q. is geconfronteerd, is de situatie thans voor Draka niet langer houdbaar. Draka wordt op grond van de marktontwikkelingen meer en meer geconfronteerd met de noodzaak om de inrichting van haar organisatie te optimaliseren. Het onderwerp veelvuldig ziekteverzuim is thans ondernemingsbreed een belangrijk punt van aandacht, waarbij niet alleen het ziekteverzuim van Q. onderwerp van discussie is.
    
    2.2 Alvorens tot indiening van het ontbindingsverzoek over te gaan heeft Draka getracht de zaak in der minne met Q. te regelen. Van dit aanbod heeft Q. geen gebruik gemaakt.
    
    2.3 Het ontbindingsverzoek houdt geen verband met het bestaan van een opzegverbod, omdat het verzoek is gebaseerd op de frequente ziekmelding en de gevolgen daarvan voor Draka, waarbij er ten tijde van het indienen van het verzoekschrift geen sprake was van de ongeschiktheid van Q. tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
    
    
    3. Standpunt Q.
    
    3.1 Q. is van mening dat er geen grond is voor toewijzing van het verzoek. Het ziekteverzuimpercentage van Q. in de periode 2000 tot en met 2010 is alleen in 2003 en 2010 boven het gemiddelde van de afdeling Kunststof. Het ziekteverzuim van Q. is slechts eenmaal onderwerp van gesprek geweest tussen Draka en Q. Overleg met de bedrijfsarts, zoals op 17 mei 2010 afgesproken, heeft niet plaatsgevonden. Bovendien schetst Draka ten onrechte een beeld dat er reeds geruime tijd met Q. is gesproken over zijn ziekteverzuim. Een dergelijk gesprek heeft slechts eenmaal - op 17 mei 2010 - plaatsgevonden. Dat het verzuim van Q. organisatorisch en qua acceptatie de nodige problemen oplevert is onvoldoende onderbouwd. Q. meldt zich overigens slechts ziek als ook daadwerkelijk sprake is van medische klachten waardoor hij niet kan werken. Van acceptatieproblemen bij de collega's is dan ook geen sprake. 
    
    3.2 Draka laat daarnaast na om aan te geven waarop zij haar prognose baseert dat het ziekteverzuim in een periode van 26 weken niet zal afnemen. Dat het vertrouwen op dat punt bij Draka ontbreekt, is uiteraard onvoldoende om hun prognose, als bedoeld in de beleidsregels ontslagtaak UWV, te onderbouwen. Draka laat daarnaast na om toe te lichten waarom er geen mogelijkheden zijn om Q. binnen 26 weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing. Draka geeft voorts aan dat het onderwerp veelvuldig ziekteverzuim thans ondernemingsbeleid een belangrijk punt van aandacht is. Het is echter ook helder hoe Draka dit probleem wil bestrijden, namelijk door het beëindigen van de dienstverbanden met personeel met een (te) hoog ziekteverzuim. Alleen al vanwege het feit dat de gewijzigde omstandigheden, zoals door Draka gesteld, zich niet voordoen, dient het verzoek van Draka te worden afgewezen. 
    
    3.3 Q. hecht eraan om bij Draka in dienst te blijven, omdat hij daar al 30 jaar met plezier werkt. Bovendien heeft hij geen andere werkervaring en mede gezien zijn leeftijd zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt daarom gering. Primair verzoekt hij dan ook om het verzoek af te wijzen. Subsidiair, bij toewijzing van het verzoek, verzoekt hij uitdrukkelijk te bepalen dat Q. van de ontstane situatie geen enkel verwijt gemaakt kan worden, op grond waarvan Draka aan Q. een vergoeding naar billijkheid verschuldigd wordt conform de kantonrechtersformule, waarbij de correctiefactor 2 is, met veroordeling van Draka in de kosten van de procedure.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek tot ontbinding niet in strijd is met een wettelijk opzegverbod. Het verzoek is gebaseerd op het door Q. gestelde regelmatig ziekteverzuim en niet op basis van arbeidsongeschiktheid. Daarvan was bovendien op het moment van het indienen van het verzoek geen sprake en evenmin tijdens de mondelinge behandeling van dat verzoek.
    
    4.2 Draka heeft haar verzoek gebaseerd op gewijzigde omstandigheden, inhoudende dat sprake zou zijn van regelmatig ziekteverzuim van Q.. De kantonrechter stelt voorop dat alleen wanneer bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, tot ontbinding wegens regelmatig ziekteverzuim kan worden besloten. Uitgangspunt is dat regelmatig ziekteverzuim geen reden voor ontslag dan wel ontbinding is. Dat volgt uit de strekking van de artikelen 7:629 lid 1 en 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. 
    
    4.3 De kantonrechter is bovendien van oordeel dat in een ontbindingsprocedure dezelfde voorwaarden als in de UWV-procedure ingevolge artikel 5:2 van het Ontslagbesluit in aanmerking dienen te worden genomen. Daarbij dient de werkgever aannemelijk te maken dat de werknemer regelmatig wegens ziekte verzuimt én dat binnen 26 weken geen herstel is te verwachten waardoor de werknemer normaal inzetbaar is én de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. Daarnaast is in die procedure en daarom ook in deze procedure, de invloed van het ziekteverzuim van Q. 
    
    4.4 Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim heeft Draka cijfers overgelegd van het ziekteverzuim van Q. over de periode 2000 tot 2010. Deze cijfers zijn door Q. niet weersproken. In deze periode springen de jaren 2003 en 2010 in negatieve zin eruit, in die zin dat Q. in die jaren een bovengemiddeld ziekteverzuim heeft. Hoewel het ziekteverzuim in het jaar 2010 (tot en met 31 juli 2010) ver boven het gemiddelde van de afdeling ligt, kan niet worden gezegd, gezien de cijfers van de andere jaren, dat er sprake is van een frequent (bovengemiddeld) verzuim. Integendeel, in de jaren 2000, 2001 en 2006 bedraagt het verzuim van Q. 0%. In de jaren 2004 en 2007 slechts 0,4 %. In de jaren 2002, 2005, 2008 en 2009 ligt het ziekteverzuim van Q. (ruim) onder het gemiddelde van de afdeling, dat respectievelijk 9,2%, 7,9%, 12,8% en 12,4% bedraagt. Dit geldt globaal genomen ook voor het aantal ziekmeldingen per jaar. Van een regelmatig (bovengemiddeld) ziekteverzuim is dan ook geen sprake. Reeds daarom dient het verzoek te worden afgewezen, omdat de daaraan ten grondslag gelegde gronden het verzoek niet kunnen dragen en hoe dan ook niet valt in te zien dat op basis van deze cijfers sprake is van gewijzigde omstandigheden.
    
    
      4.5 Voorts overweegt de kantonrechter nog als volgt. 
      Nog daargelaten dat Draka ten aanzien van de onder 4.3 genoemde prognose onvoldoende heeft gesteld, volgt uit het gegeven dat Q. reeds geruime tijd weer arbeidsgeschikt is dat niet gezegd kan worden dat niet aannemelijk is dat binnen 26 weken herstel valt te verwachten waardoor de werknemer weer normaal inzetbaar is. De overgelegde cijfers van het verleden rechtvaardigen die prognose overigens evenmin.
    
    
    4.6 Ten aanzien van de (negatieve) invloed van het ziekteverzuim op de organisatie van Draka overweegt de kantonrechter dat uitgangspunt is dat ziekteverzuim in een organisatie een gegeven is en dat dit in beginsel iets is dat de werkgever dient op te vangen. Draka heeft nagelaten specifiek en concreet aan te geven wat de organisatie- problemen in verband met het ziekteverzuim van Q. zouden zijn. Het enkele gegeven dat vervanging nodig is, is onvoldoende, tenzij sprake is van een zeer specifieke functie waarbij vervanging lastig te regelen is. Dat daarvan sprake is in dit geval, is gesteld noch gebleken.
    
    4.7 Draka heeft voorts nog naar voren gebracht dat binnen haar organisatie beleid is ingesteld om het ziekteverzuim terug te dringen. Desgevraagd is namens Draka aangevoerd dat dit beleid inhoudt dat met werknemers waarbij sprake is van een hoog dan wel regelmatig ziekteverzuim gesprekken zijn aangegaan om tot een einde van het dienstverband te komen. Dit is vanzelfsprekend geen beleid om het ziekteverzuim terug te dringen, maar een kil saneringsbeleid. Draka onttrekt zich hiermee aan alle regelgeving die er bestaat rond het begeleiden bij arbeidsongeschiktheid, het komen tot re-integratie en het eventueel zoeken naar een andere passende functie binnen een bedrijf. Ook bij Q. heeft Draka al deze (beleid) regels naast zich neergelegd. Na het ene gesprek over zijn ziekteverzuim, is niet gebleken van enige begeleiding van Q. die gericht is op terugkeer op zijn werkplek of binnen de organisatie. Integendeel, er zijn met hem gesprekken geweest over het beëindigen van het dienstverband en Q. is zelfs gezegd dat hij niet meer hoefde te werken in afwachting van de gesprekken daarover c.q. deze procedure. Dit getuigt niet van een goed werkgeverschap en dit is niet een wijze waarop met een werknemer die 30 jaar in dienst is en op wiens functioneren - zo is niet gesteld - iets valt aan te merken, dient te worden omgegaan.
    
    4.8 Voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat het verzoek dient te worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, niet tot een ander beslissing kan leiden.
    
    4.9 Als de in het ongelijk gestelde partij dient Draka de kosten van deze procedure te betalen.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    - wijst het verzoek af; 
    
    - veroordeelt Draka in de kosten van deze procedure van Q., die worden begroot op € 500,- wegens salaris van de gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. F. de Jong, kantonrechter, en op 18 oktober 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
      typ: FdJ
      coll: