ECLI:NL:RBUTR:2009:BH7122, Rechtbank Utrecht, 04-03-2009, 535771 UC EXPL 07-11082 AC
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname van schoonmaakcontracten onder toepassing van artikel 50 CAO. Vraag of tevens sprake kan zijn van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW. Toepassing van diverse Europese jurisprudentie. Geoordeeld wordt dat sprake is van een economische eenheid, dat het werk in grote lijnen hetzelfde is gebleven en dat een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. Tav de contractuele relatie: vereenzelviging van de afzonderlijke defensielocaties en het Ministerie van Defensie. Oordeel luidt dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v.
        Geen verklaring voor recht dat oude arbeidsvoorwaarden blijven gelden tot aan rechtsgeldige beeindiging van het dienstverband, maar verklaring voor recht dat deze blijven gelden totdat deze op enigerlei wijze rechtsgeldig worden gewijzigd.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht 
    
    zaaknummer: 535771 UC EXPL 07-11082 AC
    
    vonnis d.d. 4 maart 2009
    
    inzake
    
    
      1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen FNV,
      2. [eiseres sub 1], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres sub 1],
      3. [eiseres sub 2], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres sub 2],
      4. [eiseres sub 3], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres sub 3],
      verder gezamenlijk ook te noemen FNV c.s.,
      eiseressen,
      gemachtigde: mr. A.A.M. Broos,
    
    
    tegen:
    
    
      ISS NEDERLAND B.V., tevens handelend onder de naam ISS Cleaning Services, gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen ISS,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. P.J. Ligterink.
    
    
    
    Het verdere verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 25 juni 2008 (hierna: het tussenvonnis). 
      Ingevolge dat vonnis hebben FNV c.s. zich bij akte uitgelaten en heeft ISS daar bij antwoordakte op gereageerd.
      Hierna is opnieuw uitspraak bepaald.
    
    
    De verdere beoordeling 
    
    
      1. De kantonrechter blijft bij de inhoud van het tussenvonnis en bouwt hierna daarop voort.
      Zoals in het tussenvonnis is vermeld heeft ISS onder meer als verweer gevoerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming omdat (a) geen sprake is van een contractuele relatie tussen het verliezende en het verkrijgende schoonmaakbedrijf en omdat (b) de identiteit niet behouden is gebleven. De kantonrechter heeft op beide punten nadere informatie gevraagd.
    
    
    
      2. Met betrekking tot (a), de vraag naar de contractuele relaties heeft ISS gesteld dat aanvankelijk verschillende contracten waren gesloten tussen afzonderlijke defensielocaties en schoonmaakbedrijven, terwijl nadien sprake is geweest van één overeenkomst, gesloten tussen ISS en het Ministerie van Defensie. Gelet op haar overwegingen in rechtsoverweging 15 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter, naar aanleiding van dit verweer, nadere informatie gevraagd omtrent de (contractspartijen c.q. wijze van vertegenwoordiging bij de) contracten betreffende de schoonmaak op de Seelig- respectievelijk Lunettenkazerne.
      De kantonrechter stelt vast dat ISS ook thans géén contracten in het geding heeft gebracht, doch zich heeft beperkt tot enkele opmerkingen over de contractspartijen. Zij stelt, zonder enige nadere toelichting, dat de contractspartij voor Ditshuizen bij de Seeligkazerne was “LFD Breda, Postbus 90002, 4800 Breda”. De contractspartij voor Basita bij de Lunettenkazerne kan, zo stelt ISS, door haar niet achterhaald worden.
    
    
    
      3. De kantonrechter stelt op basis van via internet eenvoudig toegankelijke informatie vast dat “LFD Breda” een afkorting is van “Lokaal Facilitair Bedrijf Breda”, dat via de “Bedrijfsgroep Facility Services” valt onder het Commando Dienstencentra van het Ministerie van Defensie. Derhalve, waar ISS stelt dat de kazernes zelfstandige onderdelen zijn die in het verleden zelfstandig de schoonmaakwerkzaamheden hebben aanbesteed, moet de kantonrechter constateren dat Ditshuizen indirect wel degelijk met het Ministerie heeft gecontracteerd. Dat sprake is van een zelfstandig onderdeel, in de zin van een zelfstandige juridische entiteit, heeft ISS op geen enkele wijze onderbouwd. Met betrekking tot de contractspartij van Basita constateert de kantonrechter - bij gebreke van een nadere onderbouwing - dat ISS de stelling van FNV c.s., dat deze dezelfde is als waarmee ISS heeft gecontracteerd, of daarmee moet worden vereenzelvigd, niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft kunnen weerspreken. 
      Per saldo stelt de kantonrechter vast dat de situatie hier minder sterk afwijkt van de situatie als door het Hof van Justitie in het Temco-arrest berecht, dan ISS wil doen geloven. Nu de kazernes niet kunnen worden gezien als zelfstandige (juridische) entiteiten, moeten deze naar het oordeel van de kantonrechter in het licht van de hier aan de orde zijnde beoordeling met het Ministerie van Defensie worden vereenzelvigd. Daarmee is sprake van achtereenvolgende overeenkomsten die door de vervreemder en de verkrijger zijn gesloten met een en dezelfde (rechts)persoon, te weten de Staat der Nederlanden. In dit verband mag niet voorbij worden gegaan aan het feit dat het Hof van Justitie een ruime interpretatie aan het begrip “overgang van onderneming” heeft gegeven onder expliciete verwijzing naar de beschermingsgedachte die aan de richtlijn ten grondslag ligt. Een ruime uitleg van de vraag wie opdrachtgever is en daarmee al dan niet kan worden vereenzelvigd ligt dan ook eerder in de rede dan een enge.  
      De kantonrechter komt tot de slotsom dat het verweer dat geen sprake is van een “overgang krachtens overeenkomst” als bedoeld in de artt. 7:662 BW e.v. en/of de richtlijn, moet worden verworpen.
    
    
    4. Met betrekking tot (b) het behoud van de identiteit heeft ISS betwist dat op de beide kazernes waar het hier om gaat, een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. De kantonrechter heeft de op dit punt gegeven informatie niet compleet geacht en gevraagd geïnformeerd te worden over het aantal leidinggevenden dat ten tijde van de contractswisseling bij Basita en Ditshuizen was ingezet ten behoeve van schoonmaakwerkzaamheden voor de Seelig- respectievelijk de Lunettenkazerne, alsmede hoeveel daarvan al dan niet bij ISS in dienst zijn getreden. Daarnaast heeft de kantonrechter gevraagd naar de mate van deskundigheid, waaronder zelfstandige inzetbaarheid, van het uitvoerend schoonmaakpersoneel werkzaam op de Seelig- en Lunettenkazerne.
    
    
      5. Uit de door partijen verstrekte informatie leidt de kantonrechter de volgende gegevens af: 
      voor de Seeligkazerne:
      • van de acht personen die via Ditshuizen op de kazerne werkten zijn er zes overgenomen door ISS; de andere twee waren voordien reeds vertrokken;
      • [eiseres sub 1] was bij Ditshuizen meewerkend voorvrouw en is dat eveneens bij ISS;
      • er was én is geen objectleider;
      • de rayonmanager van Ditshuizen is niet overgegaan naar ISS; de Seeligkazerne is onder een rayonmanager van ISS komen te vallen;
      voor de Lunettenkazerne:
      • de elf personen die via Basita op de kazerne werkten, zijn alle overgenomen door ISS; 
      • er was en is geen meewerkend voorvrouw;
      • er was één objectleider van Basita en deze is niet overgegaan naar ISS; er is voor de Lunettenkazerne een nieuwe objectleider van ISS aangesteld;
      • de rayonmanager van Basita is niet overgegaan naar ISS; de Lunettenkazerne is onder een rayonmanager van ISS komen te vallen.
    
    
    6. De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het binnen de economische eenheid ingezette personeel is overgenomen, bevestigend moet worden beantwoord. Op de Seeligkazerne is dat het meest duidelijk, nu alle zes daar nog werkzame personen, inclusief de meewerkend voorvrouw, zijn overgenomen door ISS, terwijl aansturing op enige afstand plaatsvond door een rayonmanager. Dat betreft zonder meer een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van de werknemers van de economische eenheid. Echter ook voor de Lunettenkazerne komt de kantonrechter tot dit oordeel. Weliswaar wordt daar ter plaatse leiding gegeven door één objectleider die tot het binnen de economische eenheid ingezette personeel moet worden gerekend, maar het feit dat deze objectleider (evenmin als de niet tot de economische eenheid behorende rayonmanager) niet is overgenomen door ISS weegt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende op tegen het feit dat de elf uitvoerende personeelsleden allen wél door ISS zijn overgenomen. Gelet op de thans vastgestelde getalsmatige verhoudingen in deze en de mate waarin daarbij het overwicht ligt bij het overgenomen deel van het personeel, acht de kantonrechter de discussie over de mate waarin het schoonmaakteam zelfstandig opereert dan wel aansturing behoeft, van ondergeschikt belang. De beoordeling daarvan kan verder achterwege blijven. 
    
    
      7. De slotsom van het voorgaande, in combinatie met al hetgeen reeds in het tussenvonnis van 25 juni 2008 is overwogen, is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven en dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW. 
      De vordering van de FNV sub a, te weten een verklaring voor recht terzake, is dan ook toewijsbaar.
    
    
    8. Zoals in rechtsoverweging 17 van het tussenvonnis is vermeld, heeft ISS voor dit geval voorts het verweer gevoerd dat zij, buiten de context van een contractswisseling, op grond van de CAO veranderingen van werktijden kan opdragen aan haar werknemers. [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] zijn volgens haar gebonden aan de CAO en ISS was niet gehouden hen het meerdere aan toeslagen of vergoedingen boven de CAO aan te bieden. 
    
    9. De kantonrechter overweegt hieromtrent dat artikel 3 lid 1 van de Richtlijn overgang van ondernemingen en, als uitwerking daarvan, artikel 7:663 BW bepalen dat, kort gezegd, door de overgang de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. ISS is derhalve van rechtswege gebonden aan de inhoud van de arbeidsovereenkomsten die tussen enerzijds [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] en anderzijds respectievelijk Van Ditshuizen en Basita golden, ook wanneer onderdelen daarvan boven de CAO-verplichtingen zouden uitstijgen. Het Hof van Justitie heeft in de arresten Daddy’s Dance Hall (10 februari 1988, NJ 1990, 423) en Martin/SBU (6 november 2003, JAR 2003,297) geoordeeld dat het doel van de richtlijn is het behoud te verzekeren van de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten, alsmede dat deze bescherming van openbare orde is. Ter gelegenheid van de overgang mogen geen afspraken over afwijkende arbeidsvoorwaarden worden gemaakt, in die zin dat de overgang nooit de grond kan opleveren voor de wijziging. ISS kon derhalve op dat moment niet, ook niet met een beroep op de CAO, een verandering van werktijden opdragen aan [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3]. 
    
    
      10. Niet gesteld of gebleken is dat na 1 oktober 2006 alsnog de arbeidstijden dan wel de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden op een rechtsgeldige wijze zijn gewijzigd. Voorts zijn ook de door FNV c.s. genoemde bedragen van overeengekomen toeslagen e.d. niet bestreden. De vorderingen zijn derhalve in grote lijn toewijsbaar. Wel stelt de kantonrechter vast dat de ingestelde vorderingen te ruim zijn geformuleerd. Allereerst heeft ISS terecht opgemerkt dat de vordering van [eiseres sub 1], respectievelijk [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] om “een en ander te vermeerderen met al hetgeen waarop zij krachtens haar arbeidsovereenkomst, de CAO en/of de wet recht verkrijgt”, te onbepaald is om te kunnen worden toegewezen. Dit onderdeel van de vorderingen zal dan ook worden afgewezen. Voorts worden de vorderingen ingesteld “tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met ISS rechtsgeldig is beëindigd”. Daarmee wordt ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de arbeidsvoorwaarden van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] wellicht op enig moment rechtsgeldig (kunnen) worden gewijzigd, collectiefrechtelijk op basis van overleg met vakbonden en/of de ondernemingsraad dan wel individueelrechtelijk op basis van de artikelen 7: 611 en 613 BW. De kantonrechter zal de desbetreffende vorderingen van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] derhalve toewijzen “tot het moment waarop de desbetreffende arbeidsvoorwaarden rechtsgeldig zijn gewijzigd, dan wel de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd”. 
      Tegen de gevorderde wettelijke verhoging is geen verweer gevoerd, noch is verzocht deze te matigen, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vorderingen zal toewijzen. Dat laatste geldt eveneens voor de gevorderde wettelijke rente, die krachtens de wet verschuldigd is. 
    
    
    
      11. Ten aanzien van de door FNV sub b ingestelde vordering overweegt de kantonrechter als volgt. Anders dan ISS betoogt heeft FNV wel een belang bij deze vordering, nu zij krachtens haar doelstellingen de belangen van haar leden behoort te behartigen en vertegenwoordigen. Wel geldt ook voor dit onderdeel van de vordering dat dit te veelomvattend is. ISS voert terecht aan dat niet goed valt in te zien waarom zij bijvoorbeeld gehouden zou zijn op straffe van een dwangsom de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden in de schriftelijke arbeidsovereenkomst op te nemen, waar deze deels ook in de CAO staan. Daarnaast geldt ook waar het de vordering van FNV betreft hetgeen hierboven reeds is geoordeeld, te weten dat de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers wellicht op enig moment rechtsgeldig (kunnen) worden gewijzigd. Met dat feit behoort rekening te worden gehouden. Dit onderdeel van de vordering zal derhalve slechts in aangepaste vorm worden toegewezen.
      Daarbij wordt tevens de gevorderde dwangsom afgewezen. Gezien de aard van deze vordering en het principiële karakter van het achterliggende geschil ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan de gevraagde veroordeling een dwangsom te verbinden, temeer nu FNV niet heeft weersproken de stelling van ISS dat laatstgenoemde openstond voor overleg, maar FNV op een uitnodiging daartoe niet heeft gereageerd. 
    
    
    12. ISS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      op vordering van FNV:
      a. verklaart voor recht dat op de contractswisseling per 1 oktober 2006 van Ditshuizen Schoonmaakdiensten B.V. naar ISS betreffende de schoonmaak van de Seeligkazerne te Breda, alsook op de contractswisseling op diezelfde datum van Basita Schoonmaakdiensten B.V. naar ISS van de schoonmaak van de Lunettenkazerne te Vught de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn, als gevolg waarvan alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor Ditshuizen Schoonmaakdiensten B.V. en Basita Schoonmaakdiensten B.V. voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten tussen hen en de daar werkzame werknemers per 1 oktober 2006 van rechtswege zijn overgegaan op ISS;
      b. veroordeelt ISS tot nakoming van de arbeidsovereenkomsten van de per 1 oktober 2006 als gevolg van voornoemde overgang van onderneming overgegane werkneemsters, in die zin dat ISS gehouden is deze werkneemsters conform de voordien overeengekomen werktijden en tegen betaling van de voordien overeengekomen arbeidsvoorwaarden te werk te stellen, een en ander tot deze werktijden en/of arbeidsvoorwaarden rechtsgeldig zullen zijn gewijzigd;
    
    
    
      op vordering van [eiseres sub 1]:
      veroordeelt ISS om aan [eiseres sub 1]: 
      a. vanaf 1 oktober 2006 te betalen een bedrag van € 151,80 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, als voorliedentoeslag, een bedrag van € 12,10 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, als oude toeslag en een bedrag van 53,35 per 4 weken als onkostenvergoeding voor auto en telefoon, tot het moment waarop de desbetreffende arbeidsvoorwaarde(n) rechtsgeldig is/zijn gewijzigd, dan wel de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres sub 1] en ISS rechtsgeldig is beëindigd, waarop ISS in mindering kan brengen de bedragen die zij sinds 1 oktober 2006 aan voorliedentoeslag, oude toeslag en onkostenvergoeding heeft voldaan; 
      b. de wettelijke verhoging te betalen als bedoeld in artikel 7:625 BW, te stellen op 50% van de achterstallige voorliedentoeslag en oude toeslag;
      c. de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW te betalen over al hetgeen is gevorderd vanaf de vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      op vordering van [eiseres sub 2]:
      veroordeelt ISS om aan [eiseres sub 2]:: 
      a. vanaf 1 oktober 2006 te betalen een bedrag van € 106,40 per 4 weken als reiskostenvergoeding, tot het moment waarop deze arbeidsvoorwaarde rechtsgeldig is gewijzigd, dan wel de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres sub 2] en ISS rechtsgeldig is beëindigd;
      b. de wettelijke verhoging te betalen als bedoeld in artikel 7:625 BW, te stellen op 50% van de achterstallige voorliedentoeslag en oude toeslag;
      c. de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW te betalen over al hetgeen is gevorderd vanaf de vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      op vordering van [eiseres sub 3]:
      veroordeelt ISS om aan [eiseres sub 3]:: 
      a. vanaf 1 oktober 2006 te betalen een bedrag van € 63,17 per 4 weken als reiskostenvergoeding, tot het moment waarop deze arbeidsvoorwaarde rechtsgeldig is gewijzigd, dan wel de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres sub 3] en ISS rechtsgeldig is beëindigd;
      b. de wettelijke verhoging te betalen als bedoeld in artikel 7:625 BW, te stellen op 50% van de achterstallige voorliedentoeslag en oude toeslag;
      c. de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW te betalen over al hetgeen is gevorderd vanaf de vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    op vordering van eiseressen tezamen:
    
    veroordeelt ISS tot betaling van de proceskosten aan de zijde van FNV c.s., tot de uitspraak van dit vonnis voor eiseressen tezamen begroot op € 1.283,31, waarin begrepen € 1.000,= aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.