ECLI:NL:GHARL:2023:9205, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2023, 200.296.339
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikelen 3:52 en 6:89, 228 en 230 BW. Melkveehouder gaat in 2014 een kredietovereenkomst aan met de bank ter uitbreiding van zijn stallen. De staatssecretaris van Economische Zaken kondigde in 2015 een stelsel van fosfaatrechten aan, dat op 1 januari 2018 is ingevoerd. De melkveehouder voert aan dat de bank bij het aangaan van de kredietovereenkomst behoorde te weten of geacht moet worden te hebben geweten dat een productiebeperkende maatregel op het gebied van fosfaat op de loer lag en dat de bank had moeten onderzoeken of de melkveehouder over die kennis beschikte. De melkveehouder vordert vergoeding door de bank van zijn schade. Het hof verwerpt de verweren van de bank inzake verjaring en klachtplicht. Het hof overweegt dat onder de gegeven omstandigheden de zorgplicht van de bank tegenover de melkveehouder inhield dat zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst met de melkveehouder afstemde of hij de mogelijk komende productiebeperkende maatregelen en de gevolgen daarvan voor zijn bedrijfsvoering voldoende overzag. Het hof acht het op grond van de wederzijds aangevoerde feiten voorshands aannemelijk dat de bank de melkveehouder voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van  productiebeperkende maatregelen en laat de bank toe tot het leveren van tegenbewijs. 
        In vervolg op ECLI:NL:RBMNE:2021:1050.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.296.339
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 494537
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de maatschap naar Nederlands recht
    
      
        Melkveebedrijf [appellante1]
      
      die is gevestigd in [vestigingsplaats]
    
    2. [appellant2]
    3. [appellante3]
    4. [appellant4]
    
      die allen wonen in [woonplaats]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eisers
      hierna samen: [de maatschap]
      advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de coöperatie
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.
      
      die is gevestigd in Amsterdam
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: Rabobank
      advocaat: mr. K.M. Kole
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 2 augustus 2022 heeft op 13 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Het hof heeft op verzoek van partijen voorafgaand aan deze mondelinge behandeling, bij arrest van 14 februari 2023, besloten tot gedeeltelijke opheffing van het verbod voor [de maatschap] om de door Rabobank verstrekte bescheiden met derden te mogen delen, in die zin dat [de maatschap] deze bescheiden mogen verstrekken aan een door hen aangewezen partijdeskundige.
      
    
    
      1.2.
      Van de mondelinge behandeling van 13 juni 2023 is een verslag gemaakt (het proces-verbaal) dat aan het dossier is toegevoegd. Mr. Kole heeft namens Rabobank naar aanleiding van dit proces-verbaal bij brief van 17 juli 2023 een aantal opmerkingen geformuleerd en mr. Van Hardenbroek heeft bij brief van 10 augustus 2023 namens [de maatschap] een aantal opmerkingen geformuleerd. Deze brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. Mr. Van Hardenbroek heeft in zijn brief bezwaar gemaakt tegen een aantal opmerkingen in de brief van 17 juli 2023 van de kant van Rabobank, omdat deze nadere nuanceringen en/of preciseringen in juridische zin vormen. Het hof betrekt in dit arrest louter correcties op het proces-verbaal en laat mogelijke nieuwe standpunten van partijen, opgenomen in deze brieven, buiten beschouwing. 
      
    
    
      1.3.
      Na de mondelinge behandeling van 13 juni 2023 hebben partijen het hof gevraagd om opnieuw arrest te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de relevante feiten
    
    
      2.1.
      
        [appellant2] (hierna: [appellant2] ) en zijn echtgenote [appellante3] (hierna: [appellante3] ) zijn in 2014 een leningsovereenkomst ad € 1.175.000 aangegaan met Rabobank ter financiering van de vervanging en uitbreiding van de stallen van hun melkveebedrijf en ter aankoop van grond. Medio 2015 – de vervanging en uitbreiding van de stallen waren toen nog niet afgerond – heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken de invoering van een wettelijk stelsel van fosfaatrechten aangekondigd, waarbij in het kader van de toekenning van fosfaatrechten de op 2 juli 2015 aanwezige veestapel als uitgangspunt zou worden gehanteerd. De invoering (per 1 januari 2018) van het wettelijk stelsel van fosfaatrechten kwam er voor [de maatschap] daardoor op neer dat zij hetzij de uitbreiding van de stallen niet (volledig) konden benutten, hetzij fosfaatrechten voor het hogere aantal koeien zouden moeten aankopen. [de maatschap] verwijten Rabobank dat zij [de maatschap] niet voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomst heeft gewaarschuwd voor deze mogelijke aanstaande wetgeving en de daaruit voor [de maatschap] voortvloeiende beperkingen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in de onderdelen 2.1. en 2.2. van het vonnis van 24 maart 2021. De volgende feiten zijn in hoger beroep van belang.
      
      
        
          De kredietovereenkomst (2014)
        
      
      
    
    
      2.3.
      De maatschap Melkveebedrijf [appellante1] exploiteert sinds 1997 een melkveebedrijf in [vestigingsplaats] . Deze maatschap is een voortzetting van de onderneming van de ouders van [appellant2] . Vader en [appellante3] zijn vanaf het begin maten van de maatschap, [de zoon] (hierna: [de zoon] ) is in 2017 toegetreden.
      
    
    
      2.4.
      
        [de maatschap] (dat wil zeggen: tot 2017 vader en [appellante3] ) hadden in 2014 een stal met een maximale capaciteit van 110 melkkoeien en 141 stuks jongvee in aparte stallen. [de maatschap] hebben in de loop van 2014 een bouw– en milieuvergunning verkregen voor uitbreiding van hun veestapel naar 199 melkkoeien, 39 fokstieren en overig rundvee ouder dan twee jaar en 141 stuks vrouwelijk jongvee. [de maatschap] hebben Rabobank verzocht om financiering daarvan. [de maatschap] hadden toen al een bancaire relatie met Rabobank.
      
    
    
      2.5.
      
        Rabobank heeft bij brieven van 7 augustus 2014, gericht tot vader en [appellante3] , een financieringsvoorstel gedaan, bestaande uit € 875.000 voor de bouw van de nieuwe stal en € 300.000 voor de aankoop van grond. Zij hebben dit voorstel op 23 oktober 2014 geaccepteerd (zie overweging 3.5. vonnis rechtbank). Het hof duidt deze overeenkomst hierna aan als de kredietovereenkomst. 
        
          Aanloop naar en invoering van het fosfaatrechtenstelsel (2014-2015) 
        
      
      
    
    
      2.6.
      In de periode rond het aangaan van de kredietovereenkomst (2014) gold in Nederland een systeem van koemelkquotering. Dit stelsel beperkte de melkproductie en daarmee ook de mestproductie door melkvee. Beperking van de mestproductie was van belang in het kader van de Europese Nitraatrichtlijn, die tot doel heeft om waterverontreiniging die wordt veroorzaakt door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en om verdere verontreiniging te voorkomen. Voor de melkveesector ging het met name om de beperking van de hoeveelheid fosfaat uit mest die maximaal op de bodem zou mogen worden gebracht. Nederland had van de Europese Commissie – in afwijking van de Nitraatrichtlijn, bij wijze van ‘derogatie’ – toestemming gekregen om fosfaat uit te stoten tot een maximum van 172,9 miljoen kg per jaar. Voor de melkveehouderij betekende dit dat de jaarlijkse fosfaatproductie niet boven 84,9 miljoen kg mocht uitkomen. Het systeem van melkquotering liep op grond van de Europese besluitvorming op 1 april 2015 af. 
      
    
    
      2.7.
      De toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris) schreef in een kamerbrief van 12 december 2013 dat het kabinet de groei van individuele melkveehouderijen wilde (blijven) toestaan, op voorwaarde dat voldoende grond onder de betrokken bedrijven lag om de extra fosfaatproductie te kunnen plaatsen. De staatssecretaris voegde daaraan toe dat wanneer uit de monitoring van de mestmarkt zou blijken dat de totale fosfaatproductie in Nederland in enig jaar het plafond van 2002 overschrijdt, nadere productiebeperkende maatregelen aan de orde zouden zijn. 
      
    
    
      2.8.
      De staatssecretaris diende op 30 juni 2014 een wetsvoorstel ‘verantwoorde groei melkveehouderij’ in, waarin werd voorgesteld om groei van de melkveehouderij te stimuleren en om de fosfaatproductie na afschaffing van het melkquotum te sturen met het in de brief van 12 december 2013 aangekondigde stelsel van grondgebondenheid en mestverwerking. Dit wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer en is op 1 januari 2015 in werking getreden.  
      
    
    
      2.9.
      
        De staatssecretaris informeerde de Tweede Kamer bij brief van 3 oktober 2014 over een onderzoek van het Landbouw Economisch Instituut (LEI) en concludeerde op basis van dit onderzoek dat het ‘stelsel verantwoorde groei melkveehouderij’ het juiste instrument is om economische ontwikkeling in de melkveehouderij mogelijk te maken en tegelijkertijd te borgen dat de groei binnen de milieurandvoorwaarden kan plaatsvinden. De staatssecretaris voegde daaraan toe:
        “Mocht echter uit monitorgegevens blijken dat door de groei van de melkveehouderij het nationale fosfaatproductieplafond wordt overschreden waardoor Nederland niet langer voldoet aan de derogatie-voorwaarden zijn, zoals ik in de eerder genoemde brief aan uw Kamer heb gemeld, productiebegrenzende maatregelen aan de orde”.
      
      
    
    
      2.10.
      De staatssecretaris schreef in een kamerbrief van 1 juni 2015 dat de overschrijding van het sectorplafond voor de melkveehouderij aanleiding moest zijn om in te grijpen in de fosfaatproductie op een nader te bepalen wijze. De staatssecretaris kondigde in een kamerbrief van 2 juli 2015 een stelsel van fosfaatrechten aan dat zou teruggrijpen op referentiejaar 2014 met als peildatum 2 juli 2015. 
      
    
    
      2.11.
      Op 1 januari 2018 is het fosfaatrechtenstelsel ingevoerd. In het kader van dit stelsel stelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedsel de fosfaatrechten van een bedrijf vast. De toe te kennen fosfaatrechten staan gelijk aan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het betrokken bedrijf werd gehouden en geregistreerd stond. 
      
      
        
          Bouw stal/fosfaatrechten [de maatschap] (2015)   
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        [de maatschap] hebben in december 2015 de bouw van de stal voltooid. Op de peildatum voor de aan hen toe te kennen fosfaatrechten – 2 juli 2015 – hadden [de maatschap] 111 melkkoeien en 114 stuks jongvee; op die datum was de uitbreiding van de stal nog niet voltooid en was deze nog niet in gebruik genomen. 
      
    
    
      2.13.
      De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna RVO) heeft bij beschikking van 5 januari 2018 het aantal fosfaatrechten voor [de maatschap] vastgesteld op 5.768 kg fosfaat. De toegekende fosfaatrechten waren onvoldoende om de door [de maatschap] beoogde uitbreiding naar 199 melkkoeien en 141 stuks jongvee te realiseren. RVO heeft bij besluit van 27 augustus 2019 het bezwaar van [de maatschap] tegen deze beschikking afgewezen, omdat geen sprake is van een individuele disproportionele last. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft het beroep hiertegen van [de maatschap] afgewezen. 
      
      
        
          Het geschil
        
      
      
    
    
      2.14.
      De advocaat van [de maatschap] heeft Rabobank bij brief van 5 september 2019 laten weten dat [de maatschap] van mening zijn dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en [de maatschap] voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst had moeten wijzen op de risico’s waaronder de introductie van een fosfaatrechtenstelsel en heeft namens [de maatschap] Rabobank aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade. Rabobank heeft zich in het daarna tussen partijen gevoerde overleg op het standpunt gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan en heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen bij – en de beslissing van de rechtbank
    
    
      3.1.
      
        [de maatschap] hebben bij de rechtbank gevorderd dat Rabobank hen een bedrag, nader op te maken bij staat, betaalt voor het nadeel dat zij hebben geleden door dwaling bij het aangaan van de financieringsovereenkomst of - als die vordering niet toewijsbaar is - dat Rabobank hen een nog te bepalen bedrag betaalt als schadevergoeding voor de schending van haar zorgplicht. Ook hebben [de maatschap] een voorschot gevorderd (van € 253.623, te vermeerderen met wettelijke rente) op het nader te bepalen bedrag aan compensatie of schadevergoeding. Ten slotte hebben zij vergoeding gevorderd van de gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten en de nog te maken nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [de maatschap] afgewezen omdat zij (kort gezegd) van oordeel was dat op Rabobank geen verplichting rustte om [de maatschap] te wijzen op het risico van invoering door de overheid van productiebeperkende maatregelen en dat Rabobank ook geen plicht had om hen daarvoor te waarschuwen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat [de maatschap] hun eis in hoger beroep hebben verminderd. Zij vorderen niet meer dat Rabobank wordt veroordeeld tot het betalen van een voorschot op de geleden schade en de buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      4.1.
      
        [de maatschap] komen met zeven bezwaren (grieven) op tegen het vonnis van de rechtbank. 
      
    
    
      4.2.
      Het hof zal Rabobank toelaten tot tegenbewijs van de stelling van [de maatschap] dat Rabobank [de maatschap] in het kader van het aangaan van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [de maatschap] Het hof licht die beslissing hierna toe.
      
    
    
      4.3.
      Het merendeel van de grieven van [de maatschap] komt erop neer dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst behoorde te weten dan wel geacht moet worden te hebben geweten dat er een productiebeperkende maatregel op het gebied van fosfaat op de loer lag, en dat Rabobank had moeten onderzoeken of [de maatschap] over die kennis beschikten. Door dit niet te doen, zelfs niet in algemene zin, heeft Rabobank [de maatschap] onvoldoende ingelicht over de gevaren die aan de financiering kleefden, aldus [de maatschap] Zij stellen zich daarom primair op het standpunt dat de leningsovereenkomst met Rabobank tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat zij op grond van artikel 6:230 lid 2 BW aanspraak kunnen maken op compensatie van het nadeel dat zij hierdoor hebben geleden. Subsidiair betogen [de maatschap] dat Rabobank jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten door schending van haar zorgplicht en jegens hen aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. [de maatschap] doen in dat kader ook een beroep op artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (die deel uitmaken van de kredietovereenkomst). Dat artikel komt er op neer dat de bank bij haar dienstverlening zorgvuldig is en daarbij zo goed mogelijk rekening houdt met de belangen van haar klant.
      
      
        
          Verjaringsverweer van Rabobank 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Rabobank stelt zich op het standpunt dat (in ieder geval) de vordering van [de maatschap] gebaseerd op dwaling is verjaard. Op grond van artikel 3:52 lid 1 BW verjaart een vordering tot vernietiging op grond van dwaling, en daarmee ook een vordering tot opheffing van het nadeel als gevolg van dwaling, drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor de aanvang van die termijn is een daadwerkelijke subjectieve bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond.
      
    
    
      4.5.
      
        [de maatschap] stellen zich op het standpunt dat zij pas op 5 januari 2018 wisten hoeveel fosfaatrechten hen zouden worden toebedeeld en dat zij pas op die datum een vordering konden instellen. Dat is daarom het eerste moment waarop de verjaringstermijn van drie jaar kon gaan lopen en die termijn eindigde dus niet voor 5 januari 2021, aldus [de maatschap] Rabobank stelt zich primair op het standpunt dat de verjaringstermijn daags na 7 augustus 2014 (de datering van het financieringsvoorstel) althans na 23 oktober 2014 (ondertekening van de kredietovereenkomst door [de maatschap] ) is gaan lopen. Rabobank stelt zich subsidiair op het standpunt dat de verjaringstermijn is gaan lopen “snel na de bekendmaking van de invoering van fosfaatrechten”, en wel op 2 juli 2015 (de aankondiging van de staatssecretaris van een stelsel van fosfaatrechten) dan wel in het najaar van 2015. 
      
    
    
      4.6.
      Het hof volgt niet de stellingname van Rabobank dat de verjaringstermijn voor een vordering op grond van dwaling gaat lopen op of rond de datum van het aangaan van de financieringsovereenkomst. In die periode was geen sprake van een daadwerkelijke subjectieve bekendheid bij [de maatschap] met de feiten en omstandigheden waarop hun huidige vordering, gegrond op dwaling, is gebaseerd. Rabobank heeft niet aangevoerd dat [de maatschap] bij het aangaan van de kredietovereenkomst bekend was met enig voornemen tot invoering van een fosfaatrechtenstelsel of andere productiebeperkende maatregelen. Het hof volgt ook niet de stellingname van Rabobank dat de verjaringstermijn voor een vordering op grond van dwaling is gaan lopen op of rond 2 juli 2015, toen de staatssecretaris een stelsel van fosfaatrechten aankondigde. [de maatschap] hebben terecht aangevoerd dat zij door deze aankondiging door de staatssecretaris nog niet konden overzien in hoeverre een dergelijk stelsel hen zou raken. Zij hadden op dat moment dus niet voldoende zekerheid verkregen dat zij mogelijk door een schending van de mededelingsplicht door Rabobank hadden gedwaald bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst.
      
    
    
      4.7.
      
        [de maatschap] hebben aangevoerd dat zij pas op 5 januari 2018 wisten hoeveel fosfaatrechten hen op basis van het aantal koeien zouden worden toebedeeld en zij pas op dat moment daadwerkelijk in staat waren een vordering op grond van dwaling in te stellen. Rabobank heeft niet weersproken dat de werkelijke toekenning van fosfaatrechten pas in 2018 heeft plaatsgevonden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de verjaringstermijn voor een vordering op grond van dwaling is gaan lopen op 5 januari 2018. [de maatschap] hebben door dagvaarding van Rabobank op 24 december 2019 tijdig verjaring van hun vordering gebaseerd op dwaling gestuit conform artikel 3:316 BW. Om deze reden kan de stellingname van Rabobank dat de brief van de advocaat van [de maatschap] van 5 september 2019 niet als een stuiting van verjaring van een vordering gegrond op dwaling kan gelden buiten beschouwing blijven. Voor zover het beroep van Rabobank op verjaring ook betrekking heeft op de andere vorderingsgrondslag, heeft Rabobank dit beroep onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt daarom het verjaringsverweer van Rabobank. 
      
      
        
          Verweer van Rabobank inzake klachtplicht [de maatschap] 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Rabobank stelt zich daarnaast op het standpunt dat [de maatschap] geen beroep meer kunnen doen op niet-nakoming van haar bancaire zorgplicht omdat zij te laat hebben geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Bij beantwoording van de vraag of [de maatschap] hebben voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. De klant van een bank heeft pas een onderzoeksplicht op grond van dit artikel als hij het bestaan van de zorgplicht kent en gerede aanleiding heeft om een schending daarvan te vermoeden. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW gegrond is, komt ook groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of zij nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming door de klant en het moment waarop is geprotesteerd, zoals verslechtering van de bewijspositie en schadebeperkingsmogelijkheden.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank heeft vastgesteld dat [de maatschap] op 3 juli 2015 hoorde van voorstellen om een fosfaatrechtenstelsel in te voeren, te weten de dag na de kamerbrief van de staatssecretaris waarin invoering van een fosfaatrechtenstelsel werd aangekondigd. Aan [de maatschap] zijn op 5 januari 2018 op grond van dit stelsel 5.768 kg fosfaatrechten toegekend. RVO heeft het bezwaar van [de maatschap] tegen het aan hen toegekende aantal fosfatenrechten op 27 augustus 2019 afgewezen (zie 2.13.). [de maatschap] hebben vervolgens Rabobank bij brief van 5 september 2019 aansprakelijk gesteld omdat zij [de maatschap] niet hebben gewaarschuwd voor eventuele risico’s in het geval van bijvoorbeeld het intreden van een fosfaatrechtenstelsel. 
      
    
    
      4.10.
      Het hof verwerpt het verweer van Rabobank dat de vordering van [de maatschap] gebaseerd op niet-nakoming van de bancaire zorgplicht is vervallen, omdat [de maatschap] voor of op 2 juli 2015 op de hoogte was of kon zijn van een mogelijke schending door Rabobank van haar zorgplicht. Zoals het hof hiervoor in het kader van het verjaringsverweer van Rabobank heeft overwogen, hebben [de maatschap] terecht aangevoerd dat zij door de toenmalige aankondiging door de staatssecretaris nog niet konden overzien in hoeverre een dergelijk stelsel hen zou raken en dat zij op dat moment geen gerede aanleiding hadden om een schending van de zorgplicht door Rabobank te vermoeden. 
      
    
    
      4.11.
      Het hof verwerpt ook de stelling van Rabobank dat de klachttermijn rond 14 april 2016 is gaan lopen, omdat [de maatschap] toen tijdens een gesprek met Rabobank hebben aangegeven meer fosfaatrechten nodig te hebben dan zij toegewezen zouden krijgen als het fosfaatrechtenstelsel daadwerkelijk zou worden ingevoerd. Uit de weergave van Rabobank van dit gesprek volgt juist dat het voor [de maatschap] nog niet duidelijk was of het fosfaatrechtenstelsel zou worden ingevoerd en wat de gevolgen daarvan voor hun bedrijfsvoering zou zijn. [de maatschap] hebben dus terecht aangevoerd dat zij ook op dat moment geen gerede aanleiding hadden om een schending van de zorgplicht door Rabobank te vermoeden. Het hof gaat er vanuit dat de termijn voor de onderzoeks- en klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW voor [de maatschap] is gaan lopen op 5 januari 2018, omdat zij toen pas wisten hoeveel fosfaatrechten hen op basis van het aantal koeien zouden worden toebedeeld (zoals uiteengezet in 4.7.).
      
    
    
      4.12.
      Rabobank heeft daarnaast het door haar gestelde nadeel als gevolg van tijdsverloop  van 5 januari 2018 tot 5 september 2019 onvoldoende onderbouwd. Rabobank voert aan dat zij als gevolg van tijdsverloop nadeel heeft ondervonden omdat zij niet meer over alle documentatie, e-mails, aantekeningen, gespreksverslagen en gespreksopnamen beschikt. Zij geeft echter geen concrete omschrijving van documentatie die relevant is voor het onderhavige geschil en waarover zij, ondanks haar wettelijke administratie- en boekhoudverplichtingen, in september 2019 - afgezet tegen de situatie van begin 2018 - niet meer over beschikte. Rabobank voert in haar conclusie van antwoord ook aan dat het voor haar onmogelijk is om zich afdoende te verweren tegen de stellingen van [de maatschap] door middel van het leveren van getuigenbewijs, omdat de destijds betrokken accountmanager ( [naam1] ) niet meer bij haar in dienst is. Dit is niet te rijmen met het bewijsaanbod van Rabobank bij memorie van antwoord, en herhaald tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, om [naam1] als getuige te horen over de totstandkoming van de financieringsovereenkomst. Rabobank voert ten slotte in dit verband aan dat door het tijdverloop herinneringen (naar het hof aanneemt: van mogelijk te horen getuigen) mogelijk al verloren zijn gegaan. Het lag echter op de weg van Rabobank om in ieder geval vanaf september 2019 zeker te stellen dat geen sprake is van het verloren gaan van op dat moment bestaande, relevante herinneringen. Het verweer van Rabobank dat de vordering van [de maatschap] gebaseerd op niet-nakoming van de bancaire zorgplicht is vervallen slaagt daarom niet.
      
      
        
          Beroep op dwaling 
        
      
    
    
      4.13.
      Er is sprake van dwaling als een partij in verband met hetgeen zij wist of behoorde te weten de dwalende partij had moeten inlichten (artikel 6:228 lid 1 onder b BW). Dwaling kan niet worden gegrond op een uitsluitend toekomstige omstandigheid of een omstandigheid die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende partij behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).
    
    
      4.14.
      
        Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [de maatschap] de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat (i) Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst over informatie beschikte of behoorde te beschikken waarvan Rabobank wist of behoorde te weten dat deze voor [de maatschap] van doorslaggevend belang was voor het aangaan van de kredietovereenkomst, (ii) Rabobank er rekening mee moest houden dat [de maatschap] daarover dwaalde en (iii) Rabobank naar maatschappelijke opvattingen [de maatschap] daarover had behoren in te lichten. 
        
          Beroep op schending zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.15.
      Op een bank als Rabobank rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van haar klant. De inhoud en reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, de hoedanigheid van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de klant. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan onder omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. 
      
    
    
      4.16.
      In beginsel rust op [de maatschap] op grond van artikel 150 Rv. de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming. De omstandigheid dat Rabobank zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover [de maatschap] heeft voldaan brengt niet met zich dat Rabobank de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd. 
      
      
        
          Onvoldoende onderbouwd over welke concrete informatie Rabobank beschikte inzake het fosfaatrechtenstelsel
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [de maatschap] stellen zich op het standpunt dat aangenomen moet worden dat Rabobank in de precontractuele fase op de hoogte was van het feit dat er een fosfaatrechtenstelsel zou worden ingevoerd, althans dat er emissiebeperkende maatregelen ten aanzien van de mestproductie zouden komen. Rabobank betwist dat zij in de periode voorafgaand aan het aangaan van de financieringsovereenkomst over zodanige concrete informatie beschikte. 
      
    
    
      4.18.
      De informatie vervat in de kamerbrieven van de staatssecretaris van 12 december 2013, 30 juni 2014 en 3 oktober 2014, zoals hiervoor in 2.7. tot en met 2.9. weergegeven, waren openbaar. Zowel [de maatschap] als Rabobank hebben daarvan kennis kunnen nemen. 
      
    
    
      4.19.
      
        
          [de maatschap] verwijzen naar uitlatingen van de heer [naam2] van Rabobank in 2017 in het kader van een deskundigenbijeenkomst in de Eerste Kamer. [naam2] verklaarde toen:
        “Ik werk nu bijna op de kop af vijf jaar bij de Rabobank en vanaf het begin was dit een groot onderwerp: mest en mestafzet. Dat wist ook iedereen. (…) Iedereen had het dus kunnen weten, alleen niet wat de referentiedatum is of wat de consequenties zijn. (…) Iedereen wist dat de fosfaat, de mestverwerking, een issue was. (…)[I]k denk dat al wel tien jaar bekend is dat er iets zou gebeuren”. 
        
          [de maatschap] leiden hieruit af dat Rabobank in 2014 meer kennis over de mogelijke invoering van een landelijk fosfaatplafond had dan de individuele melkveehouder. [de maatschap] onderbouwen echter niet dat de uitlatingen van [naam2] zijn gebaseerd op concrete informatie waarover Rabobank beschikte en die op dat moment niet publiekelijk bekend was. Uit deze uitlatingen kan niet worden afgeleid dat Rabobank meer kennis over de mogelijke invoering van een landelijk fosfaatplafond had dan [de maatschap] als melkveehouder.
      
      
    
    
      4.20.
      
        [de maatschap] hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangeboden om aanvullende informatie aan te dragen die zou aantonen dat Rabobank wel geweten heeft van het aankomende fosfaatrechtenstelsel. Dit aanbod is te laat gedaan. Het had op de weg van [de maatschap] gelegen om zulke documentatie bij memorie van grieven in het geding te brengen. Gesteld noch gebleken is dat het in het geding brengen van die stukken niet eerder mogelijk was. Dit brengt mee dat [de maatschap] tegenover de betwisting door Rabobank onvoldoende hebben onderbouwd over welke concrete informatie Rabobank toen beschikte, waarover zij zelf niet kon beschikken.
      
    
    
      4.21.
      
        [de maatschap] voeren daarnaast aan dat Rabobank geacht moet worden te hebben geweten dat er een productiebeperkende maatregel op het gebied van fosfaat op de loer lag, althans dat er emissiebeperkende maatregelen ten aanzien van de mestproductie zouden komen, omdat Rabobank als marktleider de sectorbrede ontwikkelingen op het gebied van de landelijke (mest- en fosfaat)productie in de gaten hield en daarvoor de capaciteiten had. Rabobank kon daarom geacht worden te weten dat de fosfaatplafonds zouden worden overschreden, aldus [de maatschap] Rabobank betwist dat zij in 2014 meer inzicht had in de concrete dreiging van een landelijk fosfaatplafond dan dat publiekelijk bekend was en dan dat bij [de maatschap] bekend was.
      
    
    
      4.22.
      Als uitgangspunt voor de beoordeling hiervan geldt dat voor Rabobank bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is. Het enkele feit dat Rabobank marktleider was, is onvoldoende om aan te nemen dat zij geacht wordt te hebben beschikt over de door [de maatschap] gestelde, maar door hen niet geconcretiseerde kennis over een destijds toekomstige fosfaatrechtenstelsel.
      
      
        
          Had Rabobank [de maatschap] moeten wijzen op risico’s?
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        [de maatschap] hebben – kort samengevat – ook aangevoerd dat Rabobank hen voorafgaand aan het sluiten van de leningsovereenkomst had moeten wijzen op risico’s, waaronder de mogelijke introductie van productiebeperkende maatregelen. Rabobank had de risico’s vooraf in kaart moeten brengen, deze moeten vastleggen en bespreken met [de maatschap] om te voorkomen dat er onverantwoorde financieringen zouden worden aangegaan, aldus [de maatschap] 
      
      
    
    
      4.24.
      Het hof acht bij de beoordeling hiervan de volgende feiten en omstandigheden van belang. Rabobank heeft in deze procedure bevestigd dat zij marktleider is in de Food & Agri sector en dat zij van oudsher een bancaire relatie heeft met ongeveer 80% van de Nederlandse melkveehouders. Zij heeft ook bevestigd dat haar marktaandeel van het totaal uitstaande obligo in de gehele Nederlandse melkveesector per eind 2021 tussen 68% en 78% bedroeg. [de maatschap] mochten er mede gezien deze (markt-)positie van Rabobank van uitgaan dat Rabobank zich, mede ten behoeve van haar klanten, op de hoogte hield van de relevante ontwikkelingen binnen de Food & Agri sector, waaronder de (mogelijke) ontwikkelingen op wetgevingsgebied. 
      
    
    
      4.25.
      
        Het was voor Rabobank kenbaar dat [de maatschap] in 2014 bij het opstellen van het bedrijfsplan en het aanvragen van het krediet geen rekening hield met mogelijke wettelijke productiebeperkende maatregelen. [appellant2] heeft in het bedrijfsplan van 27 juni 2014 opgenomen:
        “Doordat in 2015 het melkquotum afgeschaft wordt in Europa, bestaat er de mogelijkheid om verder door de te groeien”; en 
        “De hoeveelheid mest, die er op eigen grond afgezet mag worden in 2014, is zonder derogatie en in de jaren van 2015 tot 2020 met derogatie”. 
      
      
    
    
      4.26.
      Naar het oordeel van het hof hield onder de hiervoor omschreven omstandigheden de zorgplicht van Rabobank tegenover [de maatschap] bij het aangaan van de kredietovereenkomst in dat Rabobank met [de maatschap] afstemde of zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst de mogelijk komende productiebeperkende maatregelen en de gevolgen daarvan voor hun bedrijfsvoering en financiering voldoende overzagen, om op die manier [de maatschap] te beschermen tegen een mogelijk gebrek aan inzicht.
      
    
    
      4.27.
      Het hof neemt daarbij mede in overweging dat Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst geen kenbaar onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van de maatschap enerzijds en de privévermogens van vader, moeder en [de zoon] anderzijds. Het financieringsvoorstel van 7 augustus 2014 is gericht tot vader en [appellante3] en benoemt hen “zowel samen als ieder afzonderlijk” als debiteur en kredietnemer. Het financieringsvoorstel bevat onder andere de voorwaarden dat de geldlening wordt geadministreerd op naam van vader en [appellante3] , dat alle verbintenissen tot betaling van een geldsom hoofdelijke verbintenissen zijn, dat iedere debiteur op eerste verzoek de door de bank gewenste zekerheden moet (laten) vestigen, dat deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteuren en [de zoon] aan de bank verschuldigd zijn en dat iedere debiteur alle bankzaken via de bank regelt. [de maatschap] verstrekten als zekerheid een eerste hypotheek op al het onroerend goed - waaronder, naar het hof begrijpt, de woning -, waarbij de bestaande hypotheken werd doorgehaald. De spaarpolis ad € 238.234, die was verbonden aan de privé-hypotheek en eindigde in mei 2018, was verpand aan de bank. 
      
      
        
          Heeft Rabobank [de maatschap] gewezen op deze risico’s?
        
      
      
    
    
      4.28.
      Het hof acht het gezien deze omstandigheden voor de beoordeling van de vordering van [de maatschap] noodzakelijk om vast te stellen of, en zo ja hoe, Rabobank [de maatschap] voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomst heeft gewezen op het risico dat na afschaffing van het melkquotum mogelijk andere productiebeperkende maatregelen zouden kunnen worden ingevoerd, en of - en zo ja hoe - Rabobank [de maatschap] heeft aangegeven dat financiële buffers nodig waren om dit toekomstige risico op te vangen. 
      
    
    
      4.29.
      
        [de maatschap] hebben in dit verband gesteld dat Rabobank hen tijdens het overleg over de kredietovereenkomst niet heeft gewezen op deze risico’s. Rabobank betwist dat. Rabobank voert aan dat tijdens gesprekken over de financieringsaanvraag van [de maatschap] partijen hebben besproken dat na afschaffing van het melkquotum mogelijk andere productiebeperkende maatregelen zouden kunnen worden ingevoerd en dat de accountmanager van de bank ( [naam1] ) meermaals heeft aangegeven dat buffers nodig waren om die toekomstige risico’s op te vangen. In het gespreksverslag van Rabobank van 21 augustus 2014 wordt echter niet vermeld dat dit onderwerp met [de maatschap] is besproken. Ook in de Toelichting Financieringsaanvraag van 21 juli 2014 maakt Rabobank geen melding van dit onderwerp en de daaraan verbonden risico’s. In dit interne stuk staat louter dat “in de ontwikkelingen op de mestmarkt een taakstelling zit vanwege het gegeven dat er nog onvoldoende mestverwerkingscapaciteit beschikbaar is”. Dit heeft dus geen betrekking op het risico van mogelijk komende productiebeperkende maatregelen. Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat haar beleid inzake de onzekerheid over toekomstige wetgeving in die periode er op neer kwam dat zij deze risico’s verwerkte in de reserveringscapaciteit en in de marge van de betrokken kredietofferte. Deze verklaring wijst erop dat Rabobank deze risico’s ten behoeve van haar eigen positie indekte, maar hieruit blijkt op zichzelf niet dat haar beleid ook inhield dat zij haar klanten beoogde te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht door klanten te waarschuwen voor dergelijke risico’s.   
      
    
    
      4.30.
      In het licht van het voorgaande acht het hof het voorshands aannemelijk dat Rabobank [de maatschap] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [de maatschap]
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      5.1.
      Het hof zal Rabobank toelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands aannemelijk geachte stelling dat Rabobank [de maatschap] voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke invoering van productiebeperkende maatregelen zoals een fosfaatrechtenstelsel en de daaruit voortvloeiende risico’s voor de bedrijfsvoering en financiële positie van [de maatschap] 
      
    
    
      5.2.
      Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. P.J. van der Korst de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
      
    
    
      5.3.
      Rabobank moet op dinsdag 28 november 2023 laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
      
    
    
      5.4.
      Rabobank moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartijen en de griffier van het hof opgeven. 
      
      
    
    
      5.5.
      Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken  voor de dag van de zitting een kopie sturen. 
      
    
    
      5.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van der Korst, R.W.E. van Leuken en M.P.M. Hennekens, ondertekend door M.P.M. Hennekens, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Rb Midden-Nederland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1050.
  
  
     HR 11 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068 en HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:1603.
  
  
     HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600.
  
  
     HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195.
  
  
     HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600.
  
  
     HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424.