ECLI:NL:GHSHE:2017:5096, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2017, 200.174.397_01 en 200.174.411_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering. Tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummers 200.174.397/01 en 200.174.411/01
    
    
    
      
        arrest van 21 november 2017
      
    
    
    
      in de op de rol gevoegde zaken 
    
    
    
      met nummer 200.174.397/01 (hierna: zaak 397)  
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.A.M. Slegers te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
      advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
    
    
    
      en 
    
    
    
      met nummer 200.174.411/01 (hierna: zaak 411)  
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C.A.M. Slegers te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      
        zaak 397:
      
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2016 en 21 maart 2017 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 12 november 2014 en 22 april 2015 gewezen tussen [appellant] (naast [geïntimeerde] ) als gedaagde en [de vennootschap 1] als eiseres.
    
    
    
      
        zaak 411:
      
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2016 en 21 maart 2017 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres en [geïntimeerde] (naast [appellant] ) als gedaagde.
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure in beide zaken
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 maart 2017, waarbij prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad;
      
      
        het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2017, met de daaraan voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal;
      
      
        de akte van [appellant] respectievelijk de akte van [geïntimeerde] ;
      
      
        de akte van [de vennootschap 1] .
      
    
    Het hof heeft de datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in beide zaken
      
    
    
    
      9.1.
      De Hoge Raad heeft in het arrest van 7 juli 2017 de prejudiciële vraag als volgt beantwoord: “In een geval als in de onderhavige procedure aan de orde is, waarin drie partijen zijn gedagvaard, waarvan twee partijen niet zijn verschenen en de zaak van de wel verschenen partij na intrekking van de eis is doorgehaald, moet het door de rechtbank ten aanzien van de niet verschenen gedaagden gewezen vonnis worden aangemerkt als een verstekvonnis, waartegen het rechtsmiddel van verzet openstaat.”
      
    
    
      9.2.
      Grief I in zaak 411 en grief I in incidenteel hoger beroep in zaak 397, waarmee [de vennootschap 1] betoogt dat [appellant] en [geïntimeerde] niet ontvankelijk waren in hun verzet tegen het vonnis van 16 februari 2011, falen.
      
    
    
      9.3.
      De grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep in zaak 397, de grieven van [de vennootschap 1] in het incidenteel hoger beroep in zaak 397 en de grieven van [de vennootschap 1] in het hoger beroep in zaak 411 zijn voor het overige gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de bewijsopdracht, de bewijswaardering en de begroting van de schade.
      
      
        
          in zaak 397 in principaal appel
        
      
      
    
    
      9.4.
      Grief I, grief II en grief III zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de vennootschap 1] is geslaagd in het door haar te leveren bewijs (vonnis van 12 november 2014, 2.8), waarbij de rechtbank heeft overwogen dat de drie producties 7, 8 en 9 van [appellant] niets toevoegen en dat er, al voordat de bewijsopdracht werd gegeven, sterke aanwijzingen waren voor de onrechtmatige rol van [appellant] . [appellant] voert ter toelichting van grief I aan dat de verklaringen van de getuigen per onderdeel van het probandum moeten worden beoordeeld en dat deze verklaringen telkens onvoldoende zijn voor het opgedragen bewijs. [appellant] beroept zich verder, in verband met de verklaring van de getuige [getuige 1] , op een nieuwe schriftelijke verklaring van [getuige 2] . [appellant] heeft deze verklaring overgelegd als productie A. De conclusie (met betrekking tot het eerste onderdeel van het probandum) is volgens [appellant] dat hij geen klanten heeft bewogen om geen overeenkomst met [de vennootschap 1] aan te gaan en dat [de vennootschap 1] , mocht [appellant] dat wel hebben gedaan, daardoor geen schade heeft geleden. [de vennootschap 1] heeft namelijk geen klanten als actief overgenomen, maar “inzage in het klantenbestand” (nrs. 33-34 memorie van grieven). Het staat de klanten vrij al dan niet zaken te doen met de overnemende partij. [appellant] merkt verder (met betrekking tot het tweede onderdeel van het probandum) op dat de fax van 10 november 2005 niet van hem afkomstig is en dat deze fax niet in zijn opdracht is verzonden. [appellant] voegt hieraan toe dat deze fax in elk geval voor 15 november 2005, de datum van de activatransactie, is verzonden. [appellant] voert (met betrekking tot het derde onderdeel van het probandum) aan dat hij op de bijeenkomst van 15 november 2005 het personeel heeft toegesproken om afscheid te nemen na jaren van trouwe dienstverlening. [appellant] leidt uit de verklaringen van de getuigen af dat bewijs ontbreekt voor een actieve betrokkenheid van [appellant] (wat betreft het bewegen van werknemers om niet in dienst te treden van de vennootschap van [aandeelhouder] ). [appellant] voert (met betrekking tot het vierde onderdeel van het probandum) aan dat bewijs ontbreekt voor de conclusie dat hij bedrijfskleding, legitimatiebewijzen en passen van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 3] of [de vennootschap 4] ter beschikking heeft gesteld. [appellant] voert (met betrekking tot het vijfde onderdeel van het probandum) aan dat nergens uit blijkt dat hij verzoeken om sleutels af te geven heeft ontvangen, zodat hij in ieder geval niet gehouden was de sleutels aan [aandeelhouder] over te dragen. [appellant] ontkent na de activatransactie aan het personeel kenbaar te hebben gemaakt dat sleutels niet mochten worden afgegeven aan de overnemende partij. Ook hier zijn de verklaringen van de getuigen onvoldoende, aldus [appellant] . [appellant] voert (met betrekking tot het zesde onderdeel van het probandum) aan dat uit de verklaringen van de getuigen niet is af te leiden dat hij back-ups van de gehele administratie en computers heeft laten maken en dossiermappen bij hem thuis heeft laten bezorgen. [appellant] voert aan, subsidiair voor het geval hierover anders mocht worden geoordeeld, dat hij als feitelijk leidinggevende een wettelijke bewaarplicht heeft (artikel 2:10 BW). [appellant] heeft aangeboden als getuige te horen: zichzelf, [geïntimeerde] , [getuige 2] en [getuige 3] . [appellant] heeft ter toelichting van grief II aangevoerd dat de rechtbank producties 7, 8 en 9 bij zijn antwoordconclusie na enquête bij de beoordeling had moeten betrekken. [appellant] heeft ter toelichting van grief III gewezen op de overwegingen van de rechtbank dat er in de stellingen en producties van [de vennootschap 1] , voordat de bewijsopdracht werd gegeven, nog geen volledig bewijs was.
      
    
    
      9.5.
      
        [de vennootschap 1] heeft tot verweer aangevoerd, kort samengevat, dat de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen en de overgelegde stukken voldoende zijn voor het aan haar opgedragen bewijs en dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld zoals door de rechtbank is vastgesteld.
      
    
    
      9.6.
      De vraag of [appellant] aansprakelijk is, komt hieronder aan de orde, nadat de argumenten ten aanzien van [geïntimeerde] zijn omschreven.
      
      
        
          in zaak 411
        
      
      
    
    
      9.7.
      Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de stellingen van [de vennootschap 1] , zo al juist, onvoldoende zijn om het oordeel te dragen dat [geïntimeerde] actief of passief betrokken is geweest bij het op onrechtmatige wijze werven van klanten en personeelsleden van [de vennootschap 2] ten behoeve van een nieuw door [appellant] of [de vennootschap 3] op te richten vennootschap of het frustreren van de doorstart door [de vennootschap 1] (vonnis van 12 december 2012, 4.5).
      
    
    
      9.8.
      
        [de vennootschap 1] wijst ter toelichting van grief II op het volgende:
      ( a) [geïntimeerde] heeft als statutair bestuurder van [de vennootschap 2] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarbij [de vennootschap 2] in staat van faillissement is verklaard. [geïntimeerde] heeft dit hoger beroep namens [de vennootschap 2] op 10 november 2005 ingetrokken. Dit was de dag dat (i) de curator liet weten het niet langer verantwoord te vinden de ondernemingsactiviteiten voort te zetten en (ii) een brief aan de werknemers is verzonden waarin een voorschot wordt toegezegd.
      
        [de vennootschap 1] leidt hieruit af dat [geïntimeerde] bij het instellen van hoger beroep namens [de vennootschap 2] uitsluitend heeft beoogd tijd te winnen voor de voorbereiding van het werven van personeel in weerwil van de door de curator beoogde doorstart door [de vennootschap 1] . [geïntimeerde] heeft volgens [de vennootschap 1] verzuimd toezicht te houden op het handelen van de feitelijk leidinggevende [appellant] , die in de periode tussen 4 oktober 2005 en 6 november 2005 alle belangrijke relaties van de onderneming heeft benaderd, daarbij bedrijfsgegevens van de onderneming heeft gebruikt en een groot deel van de administratie en overige activa van de onderneming heeft meegenomen. [de vennootschap 1] verwijt [geïntimeerde] dat zij niet ervoor heeft zorggedragen dat deze activa niet werden meegenomen of wel tijdig en ongebruikt werden geretourneerd.
      ( b) De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij op bijeenkomsten met het personeel van [de vennootschap 2] , waarbij over de doorstart is gesproken, ook [geïntimeerde] heeft gezien. [geïntimeerde] erkent dat zij op een bijeenkomst het personeel heeft toegesproken in bewoordingen als dank voor het vertrouwen.
      Volgens [de vennootschap 1] blijkt hieruit de actieve betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de plannen voor een doorstart en het werven van het personeel.
      ( c) De getuigen [getuige 4] en [getuige 1] verklaren over dossiermappen of administratie die bij [appellant] zijn afgeleverd of naar het huis van [geïntimeerde] en [appellant] (die gehuwd waren en in hetzelfde huis woonden) werden gebracht. Administratieve gegevens van de onderneming zijn lopende het hoger beroep gebruikt om te berekenen wat het achterstallig salaris per werknemer was dat bij wijze van voorschot zou worden voldaan en om het personeel de fax van 10 november 2005 te sturen (op hun werkplekken).
      
        Dit illustreert volgens [de vennootschap 1] dat [geïntimeerde] , als enig bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [de vennootschap 2] , wist of behoorde te weten, en moet hebben geweten, dat personeel en klanten van [de vennootschap 2] door [appellant] (feitelijk leidinggevende), [getuige 1] (werknemer) en/of [accountant van de onderneming] (accountant van de onderneming) werden benaderd met het verzoek verder te gaan met een nieuwe onderneming van [accountant van de onderneming] en/of [appellant] .
        Deze omstandigheden, in samenhang bezien, zijn volgens [de vennootschap 1] voldoende voor een persoonlijk ernstig verwijt, zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is.
      
      
    
    
      9.9.
      
        [geïntimeerde] heeft tot verweer aangevoerd dat zij alleen formeel bestuurder van [de vennootschap 2] was, geen feitelijk leidinggevende, dat zij in het jaar 2005 in verband met zwangerschapsverlof vrijwel niet bij [de vennootschap 2] aanwezig was en dat zij geen enkele handeling heeft verricht na de faillietverklaring van [de vennootschap 2] en geen enkele bemoeienis heeft gehad met de verweten gedragingen. Het gestelde onrechtmatig handelen en het causaal verband tussen dat handelen en de beweerde schade is onvoldoende onderbouwd, aldus [geïntimeerde] . Het hoger beroep tegen het vonnis met de faillietverklaring stond volgens [geïntimeerde] in het teken van overleg tussen [appellant] en [aandeelhouder] over het overnemen van elkaars aandelenbelang; het hoger beroep is volgens haar ingetrokken toen dat overleg was mislukt. Tijdens de bijeenkomst van 15 november 2005 heeft [geïntimeerde] in haar visie het personeel toegesproken om afscheid te nemen na jaren van trouwe dienstverlening, maar zij heeft het personeel niet bewogen om niet in dienst te treden bij de vennootschap van [aandeelhouder] . Volgens [geïntimeerde] staat geenszins vast dat de fax van 10 november 2005 door haar of [appellant] is verzonden en is een verband tussen de voorbereiding van het werven van personeel en het intrekken van het hoger beroep hiermee niet gegeven. [geïntimeerde] wijst op een brief van de curator van 29 december 2005 (productie 10 bij memorie van grieven); zij voert aan dat uit deze brief niet blijkt dat het [appellant] en/of [accountant van de onderneming] was die de activa en de administratie van [de vennootschap 2] zouden hebben meegenomen of dat [geïntimeerde] hierbij enige betrokkenheid heeft gehad. [geïntimeerde] betwist dat er veel dozen met administratie naar haar woning zijn gebracht, zij wijst erop dat de curator heeft bevestigd in het bezit te zijn gekomen van de administratie en zij meent dat gebruik door derden van eventuele administratie bij haar thuis nergens uit blijkt. [geïntimeerde] voert verder, kennelijk subsidiair voor het geval dat komt vast te staan dat wel degelijk een deel van de administratie van de onderneming naar haar woning is gebracht, aan dat zij als bestuurder een wettelijke bewaarplicht heeft, waaraan zij aldus heeft voldaan. [geïntimeerde] voegt aan het voorgaande toe dat de overgenomen activa (tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klantenbestanden) daadwerkelijk waarde hadden en dat deze waarde in mindering moet worden gebracht op de gestelde schade. [geïntimeerde] merkt in dit verband op dat goodwill een onzekere factor is die altijd voor risico van de koper komt: [aandeelhouder] heeft inzage gehad in de klantenbestanden en het staat klanten vrij al dan niet zaken te doen met de overnemende partij. [accountant van de onderneming] heeft verder volgens [geïntimeerde] kennelijk een minnelijke regeling getroffen, die bij de eventuele begroting van de gestelde schade moet worden meegenomen.
      
      
        
          in beide zaken: zijn [appellant] en [geïntimeerde] aansprakelijk?
        
      
      
    
    
      9.10.
      Het hof zal tegen deze achtergrond de verklaringen van de getuigen en de overgelegde stukken beoordelen (grief I, II en III in principaal appel in zaak 397 en grief II in zaak 411).
      
    
    
      9.11.
      
        De getuige [getuige 4] heeft verklaard:
        
          “Ik herinner mij een paar bijeenkomsten met het personeel van [de vennootschap 2] , over een doorstart. Ik herinner me dat ik daarbij Rens [getuige 1] , [appellant] en zijn vrouw en ene [accountant van de onderneming] (accountant geloof ik) heb gezien. Zij zeiden dat wij als personeel naar [de vennootschap 4] zouden kunnen gaan en dat we ons nergens zorgen over hoefden te maken. Ik heb zelf persoonlijk niks van de heer [aandeelhouder] gehoord over een doorstart, maar ik heb wel gehoord dat hij daar ook mee bezig was. Als personeel hebben wij beide kanten aangehoord en ik heb uiteindelijk gekozen voor een doorstart bij [de vennootschap 4] ; ik zat nog in opleiding en die kon ik bij [de vennootschap 4] afmaken. (…) De fax van 10 november 2005 (u laat mij productie 10 zien) heb ik inderdaad ontvangen. Ik heb deze op de [vaste posten 1] gekregen, maar ik weet niet meer van wie. Ik heb die brief ondertekend en in het postvakje gelegd. Zonder die brief nog eens te lezen, staat mij bij dat het een brief was waarin stond dat het allemaal goed zou komen, dat we zouden overgaan en dat ons loon betaald zou worden. Ik weet nog dat ik in de bijeenkomst op het kantoor van de heer [accountant van de onderneming] aan [appellant] heb gevraagd: “Naai je me, of naai je me niet? Want als je me naait, dan ga ik niet mee over” en [appellant] zei toen: “Het komt allemaal goed”, toen heb ik gezegd: “Dan blijf ik.” Ik kan me niet herinneren dat er kort na het faillissement door [appellant] tegen het personeel is gezegd dat ze niet bij een ander in dienst moesten treden. (…) Wij hadden van [appellant] de expliciete instructie gekregen dat we geen sleutels moesten meegeven aan anderen, dat wil zeggen andere beveiligers dan die voor [de vennootschap 4] werkten. Ik kan me herinneren dat ik zelf twee keer een beveiliger, die werkte voor [aandeelhouder] , om die reden heb moeten wegsturen en ik heb ook van collega’s gehoord dat hen datzelfde is overkomen. Ik heb zelfs meegemaakt dat er op één terrein ’s nachts twee beveiligers van verschillende bedrijven rondliepen, namelijk van ons en van de heer [aandeelhouder] . Ik herinner me nog dat ik één keer de heer [aandeelhouder] ’s nachts heb gebeld om hem te vragen wat hij daar deed en hij zei mij dat hij daartoe bevoegd was. Ik heb toen mijn manager [getuige 3] gebeld en die zei mij dat ik de politie maar moest bellen. Dat heb ik gedaan. Ik herinner me nog dat er rondom het faillissement veel dozen met administratie naar de zus van [appellant] in [plaats] zijn gebracht. Wat er in die dozen precies zat weet ik niet, maar het was een hoop papierwerk. (…) Ik heb gekozen voor [appellant] omdat hij ons goed behandeld had. Ik heb gekozen voor de boterham.”
        
      
      
    
    
      9.12.
      
        De getuige [getuige 5] heeft verklaard:
        
          “Ik ben curator geweest in het faillissement van [de vennootschap 2] . (…) Ik kan mij herinneren dat ik in de loop van het faillissement van klanten van [de vennootschap 2] heb gehoord dat er iemand bij [de vennootschap 2] vóór het faillissement bezig was geweest om klanten te informeren over het naderend faillissement en dat daarbij werd geprobeerd die klanten te overtuigen om klant te blijven. Ik weet niet of het de heer of mevrouw [appellant] is geweest die dat heeft gedaan. [appellant] heeft tegen mij gezegd dat hij een doorstart wilde maken. Ik heb ook met hem daarover gesproken en ik heb hem in dat kader gezegd dat hij een eventuele doorstart door een ander, niet onmogelijk zou moeten maken. Wij hebben in het faillissement een week of twee doorgedraaid om de onderneming in de lucht te houden. [appellant] was daar in het begin bij betrokken en ook mevrouw [boekhouder] (boekhouder) en ene [getuige 1] . Ik weet niet of [appellant] de fax van 10 november 2005 heeft verstuurd of dat die van hem afkomstig is. Ik weet dat er een bijeenkomst is geweest tussen personeel en [appellant] en dat er op dezelfde avond ook een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen personeel en [aandeelhouder] . Ik ben bij geen van die twee bijeenkomsten aanwezig geweest. Ik heb van medewerkers gehoord dat bij de bijeenkomst waar [appellant] aanwezig was werd getracht om personeel in dienst te krijgen van een nieuwe vennootschap van [accountant van de onderneming] . Ik heb horen zeggen dat is aangeboden om salaris te betalen. Ik herinner mij nog dat ik [appellant] heb gewaarschuwd dat hij personeel niet onrechtmatig moest proberen over te halen. [appellant] wist alles van het bedrijf en voor hem was een doorstart makkelijker. Ik heb hem de waarschuwing voor onrechtmatigheid gegeven, voor wat die waard was. Na het faillissement liepen er mensen van [de vennootschap 4] nog rond met kleding en legitimatie van [de vennootschap 2] . Ik weet niet of dat in opdracht van [appellant] of [accountant van de onderneming] was geregeld. Van de mate van betrokkenheid van [appellant] bij [de vennootschap 4] weet ik niets. (…) Mevrouw [boekhouder] heeft mij gezegd dat ze een kopie van de administratie heeft moeten maken, in opdracht van de heer of mevrouw [appellant] . Of dat is gebeurd en of kopieën naar [appellant] thuis zijn gebracht, dat weet ik niet. U vraagt mij of ik als curator instructies heb afgegeven. Direct na het faillissement was het zaak om het bedrijf voorlopig voort te zetten en in de lucht te houden. Ik heb gesproken met kandidaten over een eventuele doorstart. Ik heb aldus gesproken met [appellant] en met [aandeelhouder] . [appellant] was niet blij dat ik met [aandeelhouder] praatte. Ik herinner mij dat hij zei: “Over mijn lijk” als ik zou verkopen aan [aandeelhouder] . Na de verkoop aan [aandeelhouder] heb ik [appellant] verzocht te vertrekken en ik heb hem verzocht om mee te werken aan een soepele overgang naar [aandeelhouder] . Dat was lastig gegeven het feit dat de heren min of meer als kemphanen tegenover elkaar stonden. Ik heb activa aan [aandeelhouder] verkocht, niet de onderneming. Het ging om tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klanten. [aandeelhouder] wist als aandeelhouder veel en had mijn interventie niet hard nodig. (…) Ik kan me niet herinneren of ik voordat ik rond was met de heer [aandeelhouder] , hem heb geïnstrueerd geen contact op te nemen met klanten. (…) Ik denk dat de heer [appellant] in de periode dat we de zaak in de lucht moesten houden feitelijk wel degene was die dat deed, maar ook [getuige 1] had daarin een rol.”
        
      
      
    
    
      9.13.
      
        De getuige [getuige 6] heeft verklaard:
        
          “Ik werk sinds 5 december 2005 als beveiliger bij [de vennootschap 1] (…). Ik werkte bij [de vennootschap 2] toen dat omstreeks november 2005 failliet ging. (…) Ik herinner mij dat [appellant] aan het personeel heeft verteld dat er een faillissement aan kwam en dat hij ons heeft gevraagd of wij na faillissement met hem door zouden willen. Bijna iedereen wilde met hem verder. Ik weet niet of hij klanten heeft benaderd. U laat mij productie 10 zien. Die komt mij bekend voor; ik heb een soortgelijk formulier ondertekend. Het had met een voorschot te maken en dat we zouden doorwerken. Ik heb het op mijn werkplek gekregen, ondertekend en ingeleverd. Het zou een doorstart zijn bij een onderneming van [accountant van de onderneming] . Ik had toen zeker het vermoeden dat [appellant] daar ook bij betrokken was. Ik kan niet zeggen wie de brief die u mij zojuist hebt laten zien heeft getekend. Er zijn twee bijeenkomsten geweest met personeel en een mogelijke doorstarter. Ik ben er bij één bij geweest, namelijk die waar [appellant] ook was. Een bijeenkomst met de heer [aandeelhouder] heb ik niet bijgewoond. [appellant] zei tijdens zijn bijeenkomst dat het bedrijf zou doorstarten met [accountant van de onderneming] en dat we een voorschot zouden krijgen. [appellant] was al eerder (vóór het faillissement) op onze werkplek (de [vaste posten 1] ) geweest om uitleg te geven. [appellant] heeft niet over een andere doorstart kandidaat gesproken; hij heeft alleen de naam van [accountant van de onderneming] genoemd. Hij heeft geen waarschuwing gegeven om niet bij een ander in dienst te treden. Ikzelf heb één week voor [de vennootschap 4] gewerkt en ben daarna overgestapt naar [de vennootschap 1] . Best snel na het faillissement kregen we andere bedrijfskleding; dat heb ik nog meegemaakt: Een andere jas en een witblauwe blouse met een beveiligings-V-tje. Ik heb geen nieuw pasje gekregen, daarvoor was ik te snel weg bij [de vennootschap 4] . Wij mochten op de meldkamer geen sleutels meegeven aan anderen dan medewerkers van [de vennootschap 4] . Ik weet van horen zeggen dat medewerkers van [de vennootschap 1] , die daar aan de balie kwamen voor sleutels, zijn weggestuurd. Over de administratie van [de vennootschap 2] weet ik niets te vertellen. Ik kan me niet herinneren dat ik een curator heb gezien of dat deze instructies heeft gegeven; we hebben gewoon door gewerkt. (…) [appellant] heeft tijdens het eerste gesprek op de [vaste posten 1] vóór het faillissement verteld dat als het personeel zou blijven, de klanten ook zouden blijven. Met name [vaste posten 1] had dat met zoveel woorden laten blijken, volgens [appellant] . (…) Het gesprek op de [vaste posten 1] waar ik het zojuist over had, moet ongeveer begin november 2005 hebben plaatsgevonden. Tot slot verklaar ik nog dat ik van [de vennootschap 4] naar [de vennootschap 1] ben overgestapt omdat [de vennootschap 1] met mobiel doorging en ik in mobiel werkte.”
        
      
      
    
    
      9.14.
      
        De getuige [aandeelhouder] , als statutair directeur van [de vennootschap 1] en partijgetuige, heeft verklaard:
        
          “Ik ben statutair directeur van [de vennootschap 1] (…). Ik ben na het faillissement benaderd door een dame die werkt voor een papierfabriek in [vestigingsplaats] (klant van [de vennootschap 2] ) en zij zei mij dat zij met niemand zaken wenste te doen. Daarmee bedoelde zij dat zij noch met mij, noch met [de vennootschap 4] verder wilde. (…) Verder hebben Gamma en Praxis mij verteld dat voor hen het personeel het belangrijkst was. Zij hadden zowel vóór als na het faillissement met [appellant] (en [getuige 1] ) aan tafel gezeten om het daarover te hebben. Daags nadat ik zaken had gedaan met de curator (15 november) kwam al de fax binnen van Gamma en Praxis dat ze van onze diensten geen gebruik zouden maken. (…) Voorts heeft [medewerker van vaste posten 1] van [vaste posten 1] een telefoongesprek gevoerd met Mario [naam] . Ik hoorde hem ook zeggen dat de beveiligers die bleven het belangrijkst waren. Dit was na het faillissement, toen ook al duidelijk was dat wij niet welkom waren. Wij moesten maar onderhandelen met [de vennootschap 4] -mensen, als die naar [de vennootschap 1] zouden komen, zou [vaste posten 1] ook naar [de vennootschap 1] gaan. [medewerker van vaste posten 1] zei dat [appellant] / [accountant van de onderneming] hem hadden verzekerd dat personeel zou blijven na faillissement en een doorstart. (…) Ik heb zelf geconstateerd dat door [de vennootschap 4] -beveiligers werd gewerkt met pasjes van [de vennootschap 2] . (…) Ik heb de curator erop gewezen dat hij de passen moest innemen, maar dat heeft hij nagelaten. Zo zijn ze gebleven bij de mensen die ze vóór het faillissement al hadden. De [de vennootschap 2] epauletten zijn vrij snel verwijderd van de blouses. Na de overname is mijn vader namens [de vennootschap 1] naar de loge ( [vaste posten 1] ) gegaan en heeft hij daar medegedeeld dat [de vennootschap 1] de nieuwe eigenaar was. [getuige 4] zat achter de balie. Hij zei dat hij de instructie van [appellant] had gekregen dat hij aan niemand sleutels mocht meegeven. Mijn vader kwam vervolgens terug naar kantoor en deed mij verslag, zoals ik zojuist vertelde. Ik ben toen zelf naar [vaste posten 1] gegaan en heb daar met [getuige 4] staan bekvechten. Hij weigerde niettemin pertinent om sleutels mee te geven en zei dat hij daartoe instructies van [appellant] en [accountant van de onderneming] had gekregen. (…) De oud- [de vennootschap 2] -klanten voor mobiele surveillance hebben uiteindelijk veelal zelf hun sleutels terug gevraagd en zo hebben wij die van veel, maar niet alle klanten, gekregen. Klanten van [de vennootschap 4] hebben van [de vennootschap 4] facturen gekregen met hetzelfde debiteurennummer en dezelfde opmaak en dezelfde prijs als van [de vennootschap 2] . In het pand zijn door iemand op 15 november in een brandgang twee kratten met administratie aangetroffen. Dit bleek later een dubbele boekhouding. Toen ik bij de curator zat om te tekenen was een vriend van mij ( [vriend] ) samen met mijn vader bij het pand van [de vennootschap 2] gebleven om een oogje in het zeil te houden. Hij belde mij toen met de mededeling: “Ze zijn met dozen naar buiten aan het sjouwen”. Dat kan ik niet nader preciseren.”
        
      
      
    
    
      9.15.
      
        De getuige [getuige 1] heeft verklaard:
        
          “U houdt mij voor een schriftelijke verklaring gedateerd 1 mei 2006 die zich bij de stukken bevindt als productie 12. Het is een verklaring van 7 pagina’s die is opgesteld op 1 mei 2006 en door mij is ondertekend. Ik heb die verklaring onlangs nog gelezen. Ik sta volledig achter de inhoud van de verklaring. Ik realiseer mij dat ik onder ede sta dus ik verklaar bij deze onder ede dat wat in die verklaring staat de waarheid is. (…) Ad 1 het bewegen van klanten door [appellant] : Dat klopt, [appellant] heeft klanten bewogen om over te gaan naar [de vennootschap 4] . Dat weet ik uit eigen ervaring. Zie mijn schriftelijke verklaring, ad 1 t/m 3, 5, 6, 7 en 8. Ad 2 de fax van 10 november 2005: Zie ad 4 in mijn verklaring. Dat is productie 10 in deze procedure. Die fax is van mij afkomstig en ik heb die in opdracht van [appellant] gemaakt. Ad 3 het overhalen van werknemers van [de vennootschap 2] : Dat klopt, daar ben ik zelf bij geweest. Zie mijn verklaring pagina 4 en 5. Ad 4 bedrijfskleding en legitimatiebewijzen: Klopt, zie mijn verklaring op pagina 6 voorlaatste alinea. Ad 5 sleutels: Klopt, zie mijn verklaring pagina 3 ad 8. Ad 6 backups: Klopt, zie mijn verklaring ad 9. Ad 7 instructies curator: De algehele instructie van de curator luidde niets doen, alles laten vallen, nergens aankomen en geen actie ondernemen die de zaak kan frustreren. U houdt mij voor dat het u is opgevallen dat ik kennelijk van positie ben veranderd omdat ik ogenschijnlijk eerst in het kamp van [appellant] zat en daarna niet meer en u vraagt mij waarom dat is gebeurd. Dat is omdat ik meer en meer in de gaten kreeg dat een en ander niet klopte. De verklaring zoals ik die heb opgesteld heb ik afgelegd tegenover de FIOD. (…) Het is juist dat het personeel van [de vennootschap 2] is afgeraden om naar een bijeenkomst met [aandeelhouder] te gaan. Het klopt dat ik bij gelegenheid van die bijeenkomst van personeel met [aandeelhouder] op de uitkijk heb gestaan.”
        
      
      
    
    
      9.16.
      
        
          [getuige 1] heeft in zijn schriftelijke verklaring van 1 mei 2006, productie 12 van [de vennootschap 1] in zaak nr. 411, het volgende opgenomen:
        
          “In de periode vanaf de faillissementsuitspraak van 19-10-2005 en de verkoop van de activa aan [de vennootschap 5] op 15-11-2005 en de periode daarvoor (vanaf 04-10-2005), heeft [appellant] getracht [de vennootschap 2] Beveiliging of onderdelen daarvan aan diverse geïnteresseerden te verkopen.
        
        
          Uiteindelijk meldde hij mij op zondag 13 november 2005 dat hij, [appellant] , het bedrijf ( [de vennootschap 2] ) verkocht had aan [accountant van de onderneming] , zijn accountant, en dat hij zelf als adviseur aan het nieuw op te richten bedrijf van [accountant van de onderneming] verbonden zou blijven!!!
        
        
          (…)
        
        
          In week 40, 41, 42, 43 en week 44 heb ikzelf, en bij een aantal samen met [appellant] , alle bouwmarktmanagers van Praxis gesproken en hen geïnformeerd wat er eventueel zou kunnen gebeuren (faillissement [de vennootschap 2] en de gefingeerde redenen daarvan) en of ze achter [de vennootschap 2] ( [appellant] ) zouden blijven staan. Hierop is door nagenoeg iedereen positief geantwoord. (…)
        
        
          Toen daarna het belangrijkste deel van het personeel werd verteld dat het gros van de klanten achter ons zou blijven staan, heb ik op 10 november in opdracht van [appellant] een brief gefaxt naar bijna alle personeelsleden (de bekende voorschot/arbeidsovereenkomst fax). Hierbij hebben we aangegeven dat Praxis, Gamma en de vaste posten [vaste posten 1] en [vaste posten 2] onze dienstverlening vanuit de nieuwe organisatie zouden blijven afnemen. (…) Aan het personeel werd een voorschot op het achterstallige salaris beloofd met een voorwaarde dat ze dan wel deze fax getekend retour moesten sturen om op die manier aan te geven dat ze bij het nieuwe bedrijf zouden “blijven”. Hen werd een arbeidscontract beloofd. (…) In week 45 heeft de heer [medewerker van vaste posten 1] van [vaste posten 1] Automotive te kennen gegeven aan het personeel van [de vennootschap 2] (…) dat de dienstverlening bij die organisatie blijft die het personeel heeft. Dit is tijdens een korte bijeenkomst met de heer [medewerker van vaste posten 1] van [vaste posten 1] , [appellant] , ondergetekende, de receptionisten en een aantal mobiele surveillanten van het inmiddels failliete [de vennootschap 2] besproken nog voor de verkoop van de activa door de curator lopende het faillissement. (…) Na gesprekken met de [de stichting] in de persoon van de heer [medewerker van de stichting] , hebben ook zij te kennen gegeven met de nieuwe organisatie van [appellant] en inmiddels [accountant van de onderneming] en [de vader van de accountant van de onderneming] , in zee te gaan (…) Op 27 oktober heeft [appellant] een gesprek gehad met mevrouw [medewerker van de vaste posten 2] van [vaste posten 2] waarin hij een en ander heeft uitgelegd teneinde ook [vaste posten 2] te behouden. (…) In week 46, vanaf 16 november 2005, hebben we ( [group] ) de klanten die gebruik maakte van de mobiele surveillance middels een schrijven op de hoogte gebracht van de situatie en gevraagd deze getekend te retourneren. Ook hebben we onderling afgestemd, ondanks het uitdrukkelijke verzoek van de curator om dat wel te doen, geen enkele sleutel uit handen te geven aan [de vennootschap 5] om hen een doorstart onmogelijk te maken. (…) In opdracht van [appellant] heb ik in week 45 volledige back-ups laten maken door een extern bedrijf, van alle computersystemen, het Davilex administratieprogramma inclusief de administratie, de “oude” administraties, offertes, relatiebestanden, algemene correspondentie enz. Ook zijn toen op aangeven van [appellant] een groot aantal relevante dossiermappen meegenomen en bij hem thuis afgegeven, onder andere de actuele urenstaat map van alle medewerkers. (…) Naar aanleiding van de “voorschot/arbeidsovereenkomstfax” van 10 november heb ik in week 45 en 46 diverse telefoongesprekken gevoerd met een werknemer van [de vennootschap 2] , de heer [werknemer van de vennootschap 2] , coördinator van de regio [regio 1] en [regio 2] en hem de “situatie” uitgelegd. Ik heb hem in opdracht van [appellant] en [accountant van de onderneming] verzekerd dat de klanten bij de nieuwe organisatie zouden blijven. Hierop heeft hij zijn zeven collegae ingelicht niets te tekenen en geen gesprekken aan te gaan met de eventuele nieuwe eigenaren. (…) Rond 18:00 hadden we vernomen van diverse werknemers dat men een uitnodiging had gekregen om diezelfde avond van 15 november op de [adres 1] te komen voor een gesprek met de eigenaren van [de vennootschap 5] , die de activa hadden gekocht van de curator. Hierop hebben ook wij direct alle werknemers uitgenodigd voor 22:00 uur met de melding “aanhoren, niets tekenen en naar de [adres 2] komen”. Tussen 20:00 uur en 21:30 uur is [appellant] tweemaal door de curator gebeld. Hierbij werd hem nogmaals te kennen gegeven geen enkele actie te ondernemen richting het personeel. Rond 22:15 uur op 15 november waren een 15-tal werknemers aanwezig en zij zijn toegesproken door [accountant van de onderneming] in aanwezigheid van zijn vader [de vader van de accountant van de onderneming] (aandeelhouder van [de vennootschap 2] BV), [appellant] en ondergetekende. [accountant van de onderneming] gaf aan dat [de vader van de accountant van de onderneming] als “oud aandeelhouder van [de vennootschap 2] ” zijn “verantwoordelijk had genomen” en de voorschotten zou betalen van de afgelopen periode voor diegenen die meteen of op zeer korte termijn een arbeidsovereenkomst zouden tekenen voor de nieuwe organisatie (…). Er werd tevens melding gemaakt van het feit dat alle belangrijke klanten voor de nieuwe organisatie hadden gekozen. (…) [appellant] bedankte het personeel voor de steun van de afgelopen jaren maar gaf duidelijk te kennen dat hij zeker verwachtte dat iedereen zich bij de nieuwe organisatie zou aansluiten. [appellant] gaf aan dat [accountant van de onderneming] de dagelijkse leiding zou hebben, maar dat hijzelf als adviseur verbonden zou blijven aan de nieuwe organisatie. Alle uitspraken door [accountant van de onderneming] van dat moment werden door [appellant] jaknikkend bevestigd en door mij, in opdracht van [appellant] , woordelijk bevestigd. Ook de vragen van het toen aanwezige personeel werden door [accountant van de onderneming] en door mij beantwoord. [appellant] bevestigde ook dit jaknikkend omdat hij had aangegeven niets te mogen zeggen. Rond 22:45 uur (…) kwam de vaste kern (…). Deze medewerkers werden door [appellant] apart genomen. Na ongeveer 15 minuten kwamen zij uit de bespreking met de opmerking: “wij blijven ook”. (…) Op 16 november heb ik alle nieuwe contracten voor het personeel gemaakt op naam van [de vennootschap 3] (…). Wij ( [appellant] , [getuige 3] en ook ikzelf) hebben er echter alles aan gedaan om de contacten van [de vennootschap 5] met het personeel zoveel mogelijk te ondermijnen. (…) Ook heb ik een nieuw contract aangeboden bij [contractant] (op 17-11-05) op naam van de nieuwe organisatie (…). Dit in opdracht van [appellant] . In het bijzijn van [appellant] en ondergetekende heeft De heer [directeur van contractant] (directeur [contractant] ) op aangeven van [appellant] , naar de heer [aandeelhouder] gebeld met de mededeling dat [contractant] op geen enkele wijze zaken wenste te doen met [de vennootschap 5] en daar ook geen enkel gesprek over wenste te hebben. (…) In week 47 zijn de onderhandelingen gestart met de heer [getuige 2] , [appellant] (vanuit zijn ziekbed) en ondergetekende met betrekking tot het overnemen van zijn ND-nummer. (…) Vanaf 16 november zijn medewerkers bewust, willens en wetens, te werk gesteld bij de relaties in uniformen van [group] en met (ongeldige) passen van [de vennootschap 2] , teneinde geen argwaan te wekken bij deze relaties. (…) Naar mijn mening hebben [appellant] , [accountant van de onderneming] en ondergetekende (ik zelf tot aan 24 november, na een gesprek met de heer [naam] en daarna een lang gesprek met de curator de heer [getuige 5] ) niets nagelaten om de overgang naar en doorstart van de nieuwe organisatie [de vennootschap 5] te frustreren. Daarbij zijn ook, nadrukkelijk door [appellant] , ook tegen mij, de heer [aandeelhouder] , de heer [naam] en mevrouw [boekhouder] in diskrediet gebracht tegenover relaties en personeel. (…)”
        
      
      
    
    
      9.17.
      
        [de vennootschap 1] is naar het oordeel van het hof voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het door haar krachtens het tussenvonnis van de rechtbank van 12 december 2012 te leveren bewijs. Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, in samenhang met de schriftelijke verklaring van [getuige 1] , blijkt dat [appellant] en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze de doorstart door [de vennootschap 1] hebben ondermijnd. De overige verklaringen leveren naar het oordeel van het hof aanvullende bewijzen op die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [aandeelhouder] voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat [appellant] en [geïntimeerde] aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst van 15 november 2005 en het woord hebben gevoerd, dat het oogmerk van de bijeenkomst - het ondermijnen van de door de curator beoogde doorstart - hun niet kan zijn ontgaan en dat zij door hun aanwezigheid een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de verwezenlijking van dat oogmerk. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat geen aanvaardbare uitleg is gegeven voor de fax van 10 november 2005, dat bij de totstandkoming van deze fax gegevens uit de administratie van de onderneming zijn gebruikt (voor het berekenen van achterstallig loon) en dat niet duidelijk is geworden hoe de opsteller van deze fax heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het berekenen van achterstallig loon), anders dan door medewerking van [appellant] en [geïntimeerde] . Ook is niet duidelijk geworden hoe [de vennootschap 4] heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het opmaken van facturen die eruit zagen als facturen van [de vennootschap 2] ), pasjes en sleutels, anders dan door medewerking van [appellant] en [geïntimeerde] .
      
    
    
      9.18.
      
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben tegenbewijs aangeboden. Zij zullen daartoe worden toegelaten. Zij hebben in eerste aanleg afgezien van contra-enquête, maar zij wensen dit in hoger beroep te herstellen en zijn daartoe gerechtigd.
      
    
    
      9.19.
      De drie door [de vennootschap 1] aangevoerde schadeposten, de grondslag daarvan en de door [appellant] en [geïntimeerde] gevoerde verweren zullen hierna aan de orde komen. Iedere beslissing hierover zal worden aangehouden in afwachting van de gelegenheid voor contra-enquête.
      
      
        
          in beide zaken: schadepost 1 € 61.450 koopprijs
        
      
      
    
    
      9.20.
      Grief IV in principaal appel in zaak 397 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de hoogte van de schade, in het bijzonder het oordeel dat de door [de vennootschap 1] opgevoerde schadepost van € 61.450 (koopprijs voor het actief van [de vennootschap 2] , inclusief goodwill) toewijsbaar is. [appellant] voert ter toelichting aan dat slechts activa zijn overgenomen, niet de gehele onderneming van [de vennootschap 2] , en dat de koopsom betrekking had op tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klantenbestanden. Volgens [appellant] is niet aangetoond dat deze zaken en goodwill geen waarde voor [de vennootschap 1] zouden hebben. Het staat klanten bij de overname van activa vrij om al dan niet zaken te doen met de overnemende partij, aldus [appellant] , die hieraan toevoegt dat de overnemende partij inzage heeft gehad in het klantenbestand. De waarde van de ontvangen activa moet volgens [appellant] in mindering worden gebracht op de gestelde schade. [appellant] wijst er ook op dat [accountant van de onderneming] (vermoedelijk) een schikking heeft getroffen en dat de schikking dan ook bij de begroting van de schade moet worden meegenomen.
      
    
    
      9.21.
      
        [de vennootschap 1] heeft tot verweer aangevoerd dat [appellant] de doorstart onmogelijk heeft gemaakt en daarmee heeft bewerkstelligd dat [aandeelhouder] respectievelijk [de vennootschap 1] geen kans heeft gekregen de begrote winst te maken, waardoor de door de curator geleverde activa waardeloos zijn geworden. De vordering op [accountant van de onderneming] is volgens [de vennootschap 1] ingediend bij de curator van [accountant van de onderneming] ter verificatie, waarbij geen schikking is getroffen en geen gelden zijn ontvangen. [de vennootschap 1] verwijst verder naar haar toelichting op grief II, grief III en grief IV in incidenteel appel in zaak 397.
      
      
        
          in beide zaken: schadepost 2 € 34.000 vooruitbetaalde abonnementen
        
      
      
    
    
      9.22.
      Grief II in incidenteel appel in zaak 397 en grief III in zaak 411 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de door [de vennootschap 1] opgevoerde schadepost, in verband met nog door haar uit te voeren werkzaamheden waarvoor haar voorganger reeds was betaald, onvoldoende onderbouwd was (vonnis van 22 april 2015, 2.4). [de vennootschap 1] wijst ter toelichting op (i) betaalde abonnementen voor mobiele surveillance, zoals het rijden van controleronden en stand-by staan voor alarmen, (ii) personeel dat in dienst is genomen in de verwachting dat deze werkzaamheden zouden moeten worden verricht en (iii) twee auto’s die voor € 5.000,- per stuk zijn gekocht, later overbodig zijn gebleken omdat de klanten niet kwamen en voor ongeveer € 2.500,- per stuk zijn verkocht.
      
    
    
      9.23.
      
        [appellant] en [geïntimeerde] brengen hiertegen in dat indien klanten destijds abonnementen zouden hebben vooruitbetaald, dit had moeten worden verdisconteerd in de prijs die de overnemende partij aan de curator heeft geboden en betaald voor de activa. De overnemende partij was ook niet verplicht werkzaamheden in verband met abonnementen uit te voeren; zij had nieuwe contracten met klanten kunnen sluiten. Het overgelegde betalingsbewijs is volgens [appellant] en [geïntimeerde] onvoldoende ter toelichting van de gestelde schade, omdat niet duidelijk is dat personeelsleden daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht voor de vooruitbetaalde abonnementen of dat deze werkzaamheden onbetaald zijn gelaten of dat deze personeelsleden zijn aangetrokken voor deze werkzaamheden. Onvoldoende onderbouwd is dat en hoeveel schade is geleden, aldus [appellant] en [geïntimeerde] .
      
      
        
          in beide zaken: schadepost 3 € 65.900 gederfde winst
        
      
      
    
    
      9.24.
      Grief III in incidenteel appel in zaak 397 en grief IV in zaak 411 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de door [de vennootschap 1] opgevoerde schadepost voor gederfde winst (€ 65.900,-) onvoldoende onderbouwd was (vonnis van 22 april 2015, 2.5). [de vennootschap 1] wijst ter toelichting op de berekening die zij heeft overgelegd als productie 24 bij inleidende dagvaarding (productie 15 bij memorie van grieven). De berekening van [de vennootschap 1] komt hierop neer: omzet [de vennootschap 2] in de periode 1 januari 2005 tot en met 26 augustus 2005: € 1.145.475; schatting voor het gehele jaar 2005: € 1.687.655; begroting voor 2006, behoudend geschat: € 1.493.000. [de vennootschap 1] stelt dat zij veel werkzaamheden zelf kan verrichten waarvoor zij voorheen door [de vennootschap 2] werd ingehuurd, waardoor de kosten van inhuur derden sterk worden verminderd tot naar schatting € 350.000, zodat de te verwachten bruto winst over 2006 € 1.143.000 zou zijn geweest. De kosten voor [de vennootschap 1] zouden volgens haar ook veel lager zijn geweest, waardoor zij een positief nettoresultaat zou hebben geboekt van € 65.900. [de vennootschap 1] acht deze schatting reëel tegen de achtergrond van haar omzet als gevolg van de doorstart: € 21.500 als daadwerkelijk positief resultaat op de overgenomen contracten, maar dit had volgens haar € 100.150 moeten zijn in het licht van de begrote omzet minus de reële kosten, zodat het verschil van € 78.650 duidelijk maakt dat de schatting van € 65.900 betrouwbaar is (productie 27 bij akte van 10 december 2014 en productie 16 bij memorie van grieven in zaak 411).
      
    
    
      9.25.
      
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben tot verweer aangevoerd dat het klanten vrij staat al dan niet met de overnemende partij zaken te doen en dat eventuele keuzes om geen diensten meer af te nemen niet aan [appellant] en [geïntimeerde] kunnen worden verweten. De gestelde winstderving is volgens [appellant] en [geïntimeerde] uiterst speculatief. [appellant] en [geïntimeerde] hebben opgemerkt dat gederfde winst concreet moet worden berekend: het gaat om de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze werkelijk zou zijn gemaakt als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. Daarnaast heeft [de vennootschap 1] volgens [appellant] en [geïntimeerde] geen duidelijkheid verschaft over haar werkelijke winstcijfers. Onduidelijk is gebleven dat er een causaal verband is tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [appellant] en [geïntimeerde] en de gestelde schade, aldus [appellant] en [geïntimeerde] . De gestelde schade is volgens [appellant] en [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          in beide zaken
        
      
      
    
    
      9.26.
      De conclusie van al het voorgaande is dat [appellant] en [geïntimeerde] - in het kader van grief I, II en III in principaal appel in zaak 397 en grief II in zaak 411 - tot het tegenbewijs zullen worden toegelaten als vermeld in de beslissing. Grief IV in incidenteel appel in zaak 397 en grief V in principaal appel in zaak 411 hebben geen zelfstandige betekenis. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in zaak 397 en in zaak 411
      
    
    
    
      laat [appellant] en [geïntimeerde] toe tot het tegenbewijs tegen de voorshands vaststaande stelling van [de vennootschap 1] dat [appellant] en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze de doorstart door [de vennootschap 1] hebben ondermijnd;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] en [geïntimeerde] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2017 voor akte aan de zijde van [appellant] en [geïntimeerde] tot opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest, indien zij aldus bewijs wenst te leveren, of overlegging van stukken, indien zij aldus bewijs wenst te leveren;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] en [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer