ECLI:NL:RBMID:2010:BN5117, Rechtbank Middelburg, 07-06-2010, 203065
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu er rekening mee moet worden gehouden dat in een bodemprocedure de werkgeefster in het gelijk zal worden gesteld, zowel ten aanzien van haar standpunt dat de werknemer niet binnen de termijn van artikel 7: 677 BW tegenover de opzegging van het dienstverband een beroep heeft gedaan op het opzegverbod als ten aanzien van haar standpunt dat de duur van dat opzegverbod bedoeld in artikel 7: 670 BW ten tijde van de opzegging was verstreken, dient een vordering om bij wijze van voorlopige voorziening de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van het salaris te worden afgewezen.

Uitspraak
     
    
      zaak/rolnr.: 203065 / VV 10-35 blad 2
      RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
      [Zaaknummer] [Rolnummer]
      Locatie Middelburg
    
    
    zaak/rolnr.: 203065 / VV 10-35 
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 7 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X],
      wonende te [adres],
      eisende partij,
      verder te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. P.M.J.T. Schumans,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap
      [Y],
      gevestigd te [adres],
      gedaagde partij,
      verder te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde: J.P.A. Hubregsen.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - dagvaarding van 29 april 2010,
      - conclusie van antwoord van 17 mei 2010, 
      - mondelinge behandeling van 20 mei 2010.
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1. Tussen partijen staat het volgende vast:
    
    1.1. [Eiser] is sedert 5 augustus 2002 als pijpfitter in dienst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van € 2.375,01 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. 
    
    1.2. [Eiser] heeft zich op 30 oktober 2007 wegens rugklachten ziekgemeld voor zijn werkzaamheden als pijpfitter. [Gedaagde] past de CAO Klein Metaal toe, waarin is vermeld dat de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid het loon 100% wordt doorbetaald, en de daarop volgende 18 maanden 90% van het loon. [Eiser] is gedurende zijn ziekteperiode begeleid door [de arbodienst]. 
    
    
      1.3. De ziekteperiode van [eiser] omvat de volgende perioden:
      - 30 oktober 2007 tot 24 december 2007 wegens rugklachten;
      - 28 december 2007 tot 14 januari 2008 wegens rugklachten;
      - 21 januari 2008 tot 30 juli 2008 wegens rugklachten en psychose;
      - 11 september 2008 tot 29 september 2008 wegens wondroos;
      - 4 november 2008 tot heden wegens psychose. 
    
    
    
      1.4. Op 17 september 2009 heeft [gedaagde] bij UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd voor [eiser]. Aan dit verzoek lag langdurige arbeidsongeschiktheid, vanaf 30 oktober 2007 gedurende twee jaren, ten grondslag. Na beoordeling van het verzoek, heeft UWV WERKbedrijf bij brief van 8 januari 2010 [gedaagde] toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] op te zeggen. 
      [Gedaagde] heeft daarna bij brief van 13 januari 2010 het dienstverband met [eiser] per 1 april 2010 opgezegd. 
      Bij brieven van 4 februari 2010 en 3 maart 2010 is door [gedaagde] een rectificatie aan [eiser] toegezonden, waarbij de datum van ontslag werd gesteld op 1 maart 2010. Deze brieven zijn bij faxbericht van 30 maart 2010 ingetrokken, waarbij [eiser] werd meegedeeld dat 1 april 2010 als ontslagdatum wordt gehandhaafd. 
    
    
    1.5. Bij brief van 22 maart 2010 heeft [eiser] zich op vernietigbaarheid van de opzegging beroepen en verzocht het gegeven ontslag in te trekken. 
    
    1.6. Sedert 1 januari 2010 heeft [eiser] geen salaris meer ontvangen. 
    
    
      2. [Eiser] vordert thans bij wijze van voorlopige voorziening de veroordeling van [gedaagde] tot - betaling van het achterstallig salaris ad € 7.125.03 bruto over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010;
      - betaling aan [eiser] van het verschuldigde salaris ad € 2.75,01 bruto per maand over de periode vanaf 1 april 2010 totdat aan het dienstverband rechtsgeldig een einde zal komen; 
      - betaling van 20% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek over het bedrag sub I; 
      - veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      3. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat 4 november 2008 de eerste arbeidsongeschiktheidsdag is, zoals door [de verzekeringsarts] van UWV in de rapportage van 26 februari 2010 is vastgesteld. Daarvan uitgaande heeft de periode van arbeidsongeschiktheid nog geen 104 weken geduurd, zodat opzegging van de dienstbetrekking tijdens ziekte ingevolge artikel 670 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (nog) verboden was.
      [Eiser] stelt dat hij tijdig de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, namelijk bij brief van 22 maart 2010, derhalve binnen twee maanden na de brief van [gedaagde] van 3 maart 2010. Daarnaast stelt [eiser] dat hij reeds eerder mondeling, namelijk op of omstreeks 2 maart 2010, de nietigheid van het gegeven ontslag heeft ingeroepen. De brief van [gedaagde] van 3 maart 2010 kan mede gelden als reactie daarop. 
    
    
    4. [Gedaagde] heeft de vordering betwist en daarbij allereerst gesteld dat [eiser] niet tijdig, dat wil zeggen binnen de termijn van twee maanden bedoeld in artikel 677, lid 5 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen. Eerst op 22 maart 2010, dus meer dan 2 maanden na de aangetekende brief van 13 januari 2010, is de vernietigbaarheid door [eiser] ingeroepen, aldus [gedaagde]. De stelling van [eiser] dat hij al eerder, namelijk op of omstreeks 2 maart 2010 deze vernietigbaarheid mondeling heeft ingeroepen wordt door [gedaagde] betwist. Daarnaast stelt [gedaagde], mede gelet op de verleende toestemming van UWV WERKbedrijf, dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van [eiser] vastgesteld dient te worden op 30 oktober 2007, zoals ook door de arbeidsdeskundige van UWV aan [gedaagde] bij e-mailberichten van 21 april 2009 en 5 mei 2009 is meegedeeld. De loondoorbetalingsverplichting eindigde volgens [gedaagde] op 26 oktober 2009 en van een verbod om op te zeggen tijdens ziekte was door het verstrijken van de termijn van twee jaren bedoeld in artikel 670 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ten tijde van de opzegging geen sprake meer. Volgens [gedaagde] kan het rapport van [de verzekeringsarts] niet worden gevolgd omdat in dit medisch rapport geen melding wordt gemaakt van de psychische klachten van [eiser] en omdat de verzekeringsarts heeft verzuimd om informatie op te vragen bij de behandelend psycholoog van [eiser]. Zowel [gedaagde] als [eiser] heeft tegen de afwijzende beslissingen voor het recht op Ziektewet- en WIA-uitkering bezwaar gemaakt bij UWV. 
    
    5. De kantonrechter overweegt dat het spoedeisend belang van de vordering is gegeven in de aard van de vordering en dat dit spoedeisend belang overigens tussen partijen niet in geschil is. 
    
    6. Toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als in deze zaak gevorderd kan naar het oordeel van de kantonrechter slechts worden toegewezen indien in een bodemprocedure waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat het dienstverband met [eiser] door [gedaagde] niet rechtsgeldig per 1 april 2010 is beëindigd en waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat [gedaagde] het loon aan [eiser] dient door te betalen. 
    
    
      7. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet er rekening mee worden gehouden dat in een bodemprocedure zal worden uitgemaakt dat [eiser] niet tijdig, dat wil zeggen binnen de hierboven bedoelde termijn van twee maanden na de opzegging van 13 januari 2010, heeft kenbaar gemaakt dat hij een beroep zou doen op het opzegverbod.
      Op 13 januari 2010 heeft [gedaagde] via de opzeggingsbrief aan [eiser] duidelijk gemaakt dat zij gebruik makend van de verkregen ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, zodat vanaf dat moment de termijn van twee maanden ging lopen. Het feit dat nadien rectificaties op die opzegging zijn gedaan die overigens ook weer werden ingetrokken maakt naar de kantonrechter voorshands oordeelt niet dat de betreffende termijn later is gaan lopen.
      Vast staat dat [eiser] tegen de opzegging heeft geprotesteerd bij brief van 22 maart 2010, te laat dus, en dat er eerder al (mondeling) zou zijn geprotesteerd zou tegenover de betwisting door [gedaagde] door [eiser] bewezen moeten worden. Voor een bewijsvoering is in deze voorlopige voorzieningenprocedure echter geen plaats.
    
    
    
      8. Met betrekking tot het geschil over de vraag of op het moment van de opzegging er al dan niet al sprake was van de voltooide termijn van twee jaren waarbinnen het opzegverbod geldt bedoeld in artikel 670 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, moet er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ook rekening mee worden gehouden dat [gedaagde] daarin in het gelijk zal worden gesteld in een bodemprocedure.
      Gesteld dat de betreffende termijn, zoals [gedaagde] heeft gesteld eind oktober 2009 zou zijn verstreken gold er geen loondoorbetalingsplicht meer en gold voor het opzeggen van de dienstbetrekking niet meer het opzegverbod.
      In dat geval zou de vordering tot doorbetaling van het loon moeten stranden.
      De kantonrechter overweegt dat ook hier de standpunten dusdanig verschillen, dat een beoordeling daarvan in deze procedure niet kan plaatsvinden. Beide partijen hebben verwezen naar stukken van UWV waarin volgens hen een onderbouwing van hun standpunten kan worden gevonden. Of [eiser] gedurende een periode van 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, is mede ter beoordeling aan een arts. De verzekeringsarts van UWV heeft hieromtrent in de rapportage van 26 februari 2010 geoordeeld dat er geen argumenten zijn om de eerste arbeidsongeschiktheidsdag eerder vast te stellen dan de datum van 4 november 2008. Door [eiser] en [gedaagde] is bezwaar gemaakt tegen deze conclusie van UWV. Dit bezwaar is, voor zover de kantonrechter thans bekend, nog in behandeling. Dat de verzekeringsarts in deze procedure een andere conclusie trekt, is voorshands niet uit te sluiten. De kantonrechter wijst er daarbij op dat de verzekeringsarts het argument van [gedaagde], dat [eiser] na de hersteldmeldingen slechts een beperkt aantal dagen heeft gewerkt en niet altijd aanwezig was, niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
    
    
    9. Gelet op het voorgaande dient de vordering van [eiser] te worden afgewezen.
    
    10. [Eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    de beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    rechtdoende als voorzieningenrechter:
    
    wijst de vordering af
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 400,00 wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde].
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R.P. Verhoeven, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.