ECLI:NL:RBSHE:2009:BK6069, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-11-2009, 655271
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst  wegens door werknemer  verichtte nevenactiviteiten bestaande uit het opzetten van een eigen bedrijf.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven
    
    	
    
      Zaaknummer	: 655271
      EJ verz. 	: 09-1760
      Uitspraak 	: 30 november 2009
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maas International B.V.,
      gevestigd te Veldhoven,
      verzoekster, hierna te noemen: “Maas”
      gemachtigde: mr. D.A. Witberg,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, hierna te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. R.C. Eggink.
    
    
    
    1. De procedure
    
    Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank, op 21 oktober 2009 heeft Maas verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Zijdens [verweerder] is een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2009, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden voornoemd. voor de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van Maas nog een aanvullende productie toegezonden. De gemachtigden hebben een pleitnota overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het op de zitting besprokene. Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.
    
    
    2. Inleiding
    
    2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verweerder] (geboren op 19 januari 1970) is sinds 7 december 1992 in dienst van Maas, laatstelijk als Support Engineer tegen een bruto salaris (exclusief emolumenten) van € 4.096,13 per maand. 
    
    2.2. Maas baseert het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW zouden opleveren, althans in veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen zonder toekenning van een vergoeding daarbij aan [verweerder].
    
    
      2.3. Ter toelichting heeft Maas, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Maas levert verzorgingsautomaten voor warme dranken, frisdranken, zoetwaren, gekoelde versproducten en geldopwaardeerautomaten aan diverse bedrijven en overheidsinstellingen. Maas is sinds enkele jaren ook actief in het marktsegment voor het midden- en kleinbedrijf. Hierbij wordt geen full-operating - dit is het bij de klanten dagelijks de automaten bijvullen en reinigen en het verhelpen van eenvoudige storingen – geleverd. 
      [Verweerder] is sinds 1 januari 2009 werkzaam bij de afdeling Office Coffee Systems (hierna: “OCS”) als Support Engineer. De leidinggevende van deze afdeling is mevrouw [leidinggevende]] (hierna: [leidinggevende]. In oktober en november 2008 heeft [verweerder] samen met zijn collega’s:  mevrouw [collega 1], de heer [collega 2] en de heer [collega 3], aan de heer [naam directeur] (hierna: “[de directeur]”), algemeen directeur, toestemming gevraagd om een eigen bedrijf op te richten om bij OCS-klanten van Maas de dagelijkse verzorging van de apparatuur te gaan verrichten. [Verweerder] heeft hierbij zijn leidinggevende [leidinggevende] gepasseerd. Op 3 november 2008 heeft [de directeur] toestemming verleend voor het opzetten van het bedrijf. Deze toestemming heeft hij vervolgens ingetrokken op 12 november 2008 in verband met tegenstrijdige belangen. Voorts heeft [de directeur] – onder meer – [verweerder] verboden service en/of onderhoud aan de machines aan te bieden. Dit is hem tevens schriftelijk, bij brief van 18 november 2008, kenbaar gemaakt. Vervolgens is de sfeer op de afdeling verslechterd. [Verweerder] en [collega 1] hebben zich tijdens werktijd nog met het bedrijf beziggehouden en zij hebben zich in een onderlinge e-mailwisseling laatdunkend uitgelaten over [leidinggevende]. In een gesprek van 18 november 2008 is [verweerder] hierop aangesproken en hij diende dan ook het vertrouwen te herstellen. Dat dit ook is gelukt, blijkt uit de beoordeling over het jaar 2008. De sfeer wordt echter niet beter. Op 16 februari 2009 heeft [verweerder] zich ziek gemeld met psychische klachten. [Verweerder] heeft zijn werkzaamheden hervat per 27 juli 2009. 
      Maas heeft eind augustus 2009 vernomen dat een bedrijf, genaamd STER Operations (hierna: “STER”), een aantal OCS klanten van Maas heeft benaderd voor de verzorging van koffie-automaten. [Verweerder] speelt een actieve rol binnen dit bedrijf.  Uit de bedrijfsgegevens bij de Kamer van Koophandel blijkt dat STER is opgericht op 1 mei 2009 en dat de vennoten de echtgenote en de moeder van [verweerder] zijn. De naam STER is waarschijnlijk een samenvoeging van ST, van [collega 1] die niet meer werkzaam is bij Maas, en [voornaam] (de voornaam van [verweerder]). STER profileert zich als een jong bedrijf met jarenlange kennis en ervaringen en de enige die die kennis en ervaring heeft, is [verweerder]. Voorts heeft Maas [verweerder] en [collega 1] in de buurt van een klant van Maas, te weten Driessen Autogroep, gezien. [Collega 1] heeft ook een gesprek gehad met de heer [naam] van Driessen Autogroep. De afspraak met Driessen Autogroep is gemaakt met het e-mailadres van [verweerder]. [Verweerder] is vervolgens door Maas aangesproken op zijn handelen in strijd met het verbod dat eerder bij brief van 18 november 2008 was gegeven. [Verweerder] ontkende elke inhoudelijke betrokkenheid bij STER. Maas heeft [verweerder] vervolgens op 6 oktober 2009 op non-actief gesteld. Vervolgens heeft [verweerder] de bedrijfsmiddelen moeten inleveren, zoals zijn toegangspas. Partijen zijn tevens de mobiele telefoon en de laptop van [verweerder] gaan ophalen op het adres van [collega 1]. Op de laptop staat vertrouwelijke bedrijfsinformatie en [verweerder] had zich ervan bewust dienen te zijn dat hij door de laptop bij een ex-werkneemster van Maas te laten staan in strijd handelde met de door Maas gegeven instructies ter zake nevenactiviteiten. Uit de gegevens van de laptop is gebleken dat op 29 september 2009 getracht is enkele documenten te verwijderen. Dit betreft onder meer een brief gericht aan de heer [naam] van Driessen Autogroep over de concrete dienstverlening van STER. Ook is een offerte aangetroffen van Maas aan een potentiële  OCS klant. [Verweerder] heeft vanuit zijn functie geen verantwoording voor het opstellen van offertes. Met het beschikbaar stellen van deze informatie heeft [verweerder] bewust vertrouwelijke informatie inzake prijzen en condities verstrekt aan derden.
      Gelet op de leugenachtige en niet loyale houding van [verweerder] jegens Maas, is Maas het vertrouwen in [verweerder] verloren. De arbeidsrelatie is als gevolg van het gedrag van [verweerder]  onherstelbaar verstoord geraakt. 
    
    
    
      2.4. [verweerder] heeft tegen het verzoek, kort weergegeven, het navolgende tot verweer aangevoerd.
      [Verweerder] betwist dat er sprake was van een slechte sfeer veroorzaakt door hem en/of [collega 1]. Er was wel sprake van een moeizame relatie tussen hem en [leidinggevende], aangezien de communicatie met [leidinggevende] stroef verliep. [Verweerder] heeft deze problemen geprobeerd bespreekbaar te maken.
      Bij de planning van het nieuwe bedrijf dat opgericht zou worden met drie andere collega’s is bewust gekozen om toestemming te vragen aan [directeur] als General Manager. [Leidinggevende] had immers geen beslissingsbevoegdheid ter zake en [de directeur] wel. De toestemming die [de directeur]  op 3 november 2008 heeft gegeven is op 10 november 2008 door hem op schrift gezet. Nadat de schriftelijke toestemming was ontvangen, heeft [verweerder] [leidinggevende] ingelicht. Een dag later is vervolgens de toestemming ingetrokken en heeft [verweerder] een gesprek gehad met [de directeur], [leidinggevende], de heer [naam] en de heer [naam]. Tijdens dit gesprek heeft Maas aangegeven sterke twijfels te hebben met betrekking tot de loyaliteit van [verweerder]. [Verweerder] heeft een lang dienstverband en heeft voor Maas ook veel gereisd. [Verweerder] voelde zich erg aangevallen, nu hij ten aanzien van het nieuwe bedrijf alles volgens de regels van Maas heeft gedaan. Nadat de toestemming was ingetrokken, is tevens met de start van het nieuwe bedrijf gestopt. Vervolgens is de sfeer op de afdeling gedaald, omdat de e-mailwisseling tussen [verweerder] en [collega 1], waarin zij zich laatdunkend uitlaten over [leidinggevende], was gecontroleerd. [Verweerder] heeft hiervoor zijn excuses aangeboden en aan herstel van vertrouwen gewerkt, hetgeen ook is gelukt. Tijdens het gesprek op 18 november 2008 heeft Maas aangegeven dat zij graag zou zien dat [verweerder] ontslag zou nemen. Eind januari 2009 is [verweerder] per direct overgeplaatst naar een andere afdeling en vanaf 2 februari 2009 moest hij een andere werkneemster inwerken in zijn functie. Vervolgens zijn [verweerder] klachten ontstaan en hij heeft dat ook in diverse gesprekken aangegeven om tot een oplossing te kunnen komen. Hij heeft zich vervolgens op 16 februari 2009 ziek gemeld en in eerste instantie nam Maas de ziekmelding niet serieus. Maas liet vervolgens blijken dat hoe langer de arbeidsongeschiktheid duurde, hoe minder begrip er zou zijn voor [verweerder]. [Verweerder] heeft zijn werkzaamheden langzaam weer hervat, alhoewel dit niet zijn eigen werkzaamheden waren. Vervolgens heeft [de directeur] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Zijdens [verweerder] is mediation voorgesteld, maar hier is Maas niet op ingegaan.
      Voor wat betreft STER hebben [collega 1] en de echtgenote van [verweerder] samen het idee opgevat een bedrijf te starten dat voorziet in dagelijks onderhoud van koffie-automaten. [Verweerder] is niet bij de oprichting van het bedrijf betrokken geweest. De moeder van [verweerder] is bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, omdat [collega 1] een woning wilde kopen en het niet bevorderlijk is voor het verkrijgen van een hypotheek indien zij een bedrijf op haar naam zou hebben staan. De in de bedrijfsomschrijving genoemde ervaring slaat op de ervaring van [collega 1] en de schoonmaakervaring van de echtgenote van [verweerder]. Voor wat betreft het e-mailadres was het account van STER al wel aangevraagd, maar nog niet in gebruik. Daarom is gebruik gemaakt van het e-mailadres van [verweerder]. [Verweerder] heeft die middag overigens een privé bankrekening geopend met [collega 1], maar dit heeft niets te maken gehad met Driessen Autogroep of met STER. 
      [Verweerder] heeft meteen bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling en hij heeft zijn spullen ingeleverd zoals hem was gevraagd. De laptop stond bij [collega 1] – waar [verweerder] vaak komt na het werk - van de vorige dag, omdat hij op het werk niet beschikte over een kluis om hem in op te bergen. De door Maas gestelde aangetroffen documenten onderbouwen inhoudelijk ten aanzien van Maas’ beweringen niets en evenmin is duidelijk dat de documenten afkomstig zijn van de laptop van [verweerder]. Overigens had [verweerder] geen autorisatie bepaalde documenten in te zien noch toegang tot het intranet. 
      De stelling van Maas dat [verweerder] betrokken is bij STER berust enkel op speculatie. De ontstane situatie is niet te wijten aan [verweerder] en [verweerder] verzoekt – bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding – dan ook om een vergoeding op basis van de C factor 1,5, zijnde € 72.993,03 en een ontbinding per 1 maart 2010 gelet op het lange dienstverband, het feit dat [verweerder] weinig diploma’s heeft en de huidige ongunstige marktsituatie.
    
    
    
    3. De beoordeling 
    
    3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    3.2. De kantonrechter is van oordeel dat er geen sprake is van een dringende reden. De door Maas hieraan ten grondslag gelegde stelling – dat [verweerder] in strijd handelt met het verbod dat zij bij brief van 18 november 2008 heeft gegeven – is niet komen vast te staan. Uit de door Maas geschetste omstandigheden kan weliswaar de schijn worden afgeleid dat [verweerder] betrokken is bij STER, maar daarmee is dat niet voldoende aannemelijk geworden. Immers deze omstandigheden passen ook binnen de lezing van [verweerder]. Mitsdien is dus aan de orde de vraag of sprake is van veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of binnen korte tijd behoort te eindigen. 
    
    3.3. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij jegens elkaar wantrouwen koesteren. Maas heeft gesteld dat zij als gevolg van de gedragingen van [verweerder] geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling op de vraag van de kantonrechter of hij nog werkzaam wil blijven bij Maas geantwoord dat hij het een mooie en goede baan vond, maar dat het laatste driekwart jaar dit niet meer zo was, waarop alles dan ineens instort. Partijen zijn het niet met elkaar eens - zoals de kantonrechter ook tijdens de mondelinge behandeling is gebleken - over uitspraken die over en weer zijn gedaan en de uitleg van situaties. Op grond van het vorenoverwogene acht de kantonrechter een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer reëel. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden per 1 januari 2010. 
    
    3.4. Vervolgens is aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan [verweerder] ten laste van Maas een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan [verweerder] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan Maas een verwijt daarvan moet worden gemaakt.
    
    
    
    3.5. [Verweerder] en zijn collega’s hebben de oprichting van hun nieuwe bedrijf volgens de regels gedaan. Zij hebben daarvoor toestemming gevraagd aan de persoon die daartoe ook beslissingsbevoegd was, namelijk de algemeen directeur. Of het daarbij niet meteen hun direct leidinggevende daarover in kennis te stellen netjes is geweest, laat de kantonrechter buiten beschouwing. Niet gebleken is dat dit de andere collega’s wordt verweten. Vervolgens heeft de algemeen directeur zijn toestemming weer ingetrokken. Daarna is een gesprek geweest waarbij de loyaliteit van [verweerder] ter sprake is gekomen. Maas heeft immers tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat op de heftige reactie van [verweerder] op het intrekken van de toestemming, zij aan hem heeft gevraagd of hij nog wel bij Maas kon werken. Dat een dergelijke vraag in dat gesprek bij [verweerder] verkeerd is gevallen, acht de kantonrechter begrijpelijk. Voorts heeft [verweerder] in een korte tijd (in ieder geval) een andere werkplek gekregen. Maas heeft vervolgens in eerste instantie de ziekmelding van [verweerder] niet willen accepteren, omdat zij naar eigen zeggen het daaraan ten grondslag liggende arbeidsconflict wilde oplossen. Pas na een gesprek met [verweerder] heeft zij de ziekmelding geaccepteerd. Maas had als goed werkgever meer zorgvuldigheid dienen te betrachten ten opzichte van [verweerder].
    
    3.6. In deze procedure is zoals hiervoor overwogen niet onomstotelijk vast komen te staan dat [verweerder] daadwerkelijk iets te maken heeft met STER. Gelet op de door Maas aangevoerde omstandigheden, die [verweerder] niet helemaal heeft weten te ontkrachten, heeft [verweerder] minimaal de schijn tegen. Er zijn teveel aanwijzingen dat [verweerder] bij STER is betrokken, zoals bijvoorbeeld het e-mailadres waarmee is gecorrespondeerd met Driessen Autogroep. De uitleg die [verweerder] daarvoor geeft – dat er nog geen e-mailadres beschikbaar was voor STER en dat daarom zijn e-mailadres is gebruikt – acht de kantonrechter ongeloofwaardig. Hij had eenvoudig open kaart kunnen spelen – en dus daarmee de nu aan hem verweten schijn kunnen vermijden - door bijvoorbeeld zijn werkgever in te lichten dat zijn echtgenote dit bedrijf wilde starten. Zoals [verweerder] stelt, dat hij de schijn tegen als gevolg van zijn onnadenkendheid acht de kantonrechter in het licht van alle omstandigheden onaannemelijk. Het had op zijn weg gelegen – zeker na het intrekken van de toestemming eerder in november 2008 – zich verre te houden van dergelijke activiteiten.
    
    3.7. De kantonrechter acht op grond van het bovenoverwogene termen aanwezig om aan [verweerder] een, ten laste van Maas komende, vergoeding toe te kennen. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding wordt, op basis van de kantonrechtersformule, rekening gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [verweerder] en het door hem laatstelijk genoten salaris. In verband daarmee wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule op 0,75 gesteld. De vergoeding zal mitsdien worden vastgesteld op een brutobedrag van € 36.496,52.
    
    
      3.8. Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerder] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, zal Maas eerst nog in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.
      Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren.
    
    
    
    
    
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt Maas tot en met 15 december 2009 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie Eindhoven;
    
    compenseert de proceskosten zo, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    beslist, voor het geval Maas haar verzoek handhaaft, thans reeds als volgt:
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2010;
    
    - kent aan [verweerder] ten laste van Maas een vergoeding toe van € € 36.496,52 bruto, en veroordeelt Maas, voor zoveel nodig, tot betaling van dit bedrag aan [verweerder].
    
    
      Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2009 door 
      mr. W.P.C.G. Derksen, kantonrechter te Eindhoven, in tegenwoordigheid van de griffier.