ECLI:NL:GHARL:2025:3628, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-06-2025, 200.350.190
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare Europese aanbesteding;
        Vorderingen stuiten af op Xafax-jurisprudentie (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2683);
        Op grond van het bepaalde in artikel 125 lid 1 jo.49 Rv betekening van een dagvaarding aan de gemeente als publiekrechtelijk rechtspersoon in beginsel dient te geschieden ten kantore van het bestuur van de gemeente. Betekening op een ander adres kan alleen met toestemming van de gemeente, nu het hier geen lopende procedure of verzet, hoger beroep of cassatie betreft;
        Heelt verschijning van Gemeente ter zitting gebrek in betekening (artikel 122 Rv)?;
        Beroep op vervaltermijn door de Gemeente is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar;

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.350.190
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 322958)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 17 juni 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Royaal House B.V.
    
      die is gevestigd in Haaksbergen  
      
        2. [appellante2] B.V.
      
      die is gevestigd in Eibergen 
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eiseressen
      hierna: Royaal House (in vrouwelijk enkelvoud)
      advocaat: mr. S. Maakal
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Haaksbergen
      
      die is gevestigd in Haaksbergen
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: de gemeente 
      advocaat: mr. R. Blom 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 15 april 2025 heeft op 24 april 2025 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        In juli 2024 heeft de gemeente een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven. De opdracht betreft het plaatsen van tijdelijke woonunits waarin 144 statushouders en Oekraïense vluchtelingen kunnen worden gehuisvest.
        Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing en de door de gemeente opgestelde “Offerteaanvraag ten behoeve van de Europees openbare aanbesteding Flexunits Opvang en Huisvesting” (hierna: de offerteaanvraag).
      
      
    
    
      2.2
      
        Royaal House heeft daarop ingeschreven, net als vijf andere ondernemingen.
        Op 2 oktober 2024 heeft de gemeente aan Royaal House bericht dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd. Volgens de gemeente voldoet de inschrijving van Royaal House niet aan de daaraan in de offerteaanvraag gestelde eisen. 
        Op 31 oktober 2024 heeft de gemeente aangekondigd dat zij de opdracht voorlopig heeft gegund aan Flexibilitystay B.V. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Royaal House is het niet eens met het terzijde leggen van haar inschrijving en de voorgenomen gunning aan Flexibilitystay en heeft een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo. Zij heeft daarin onder meer gevraagd de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en Royaal House alsnog toe te laten tot de gunningsfase en haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen.
        De voorzieningenrechter heeft Royaal House in het vonnis van 19 december 2024 in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de rechtbank is de dagvaarding niet op rechtsgeldige wijze aan de gemeente betekend. Deze is betekend aan de advocaat van de gemeente en niet aan de gemeente zelf. Dat is in strijd met de voorschriften in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), aldus de voorzieningenrechter en dat leidt naar zijn oordeel tot niet-ontvankelijkheid.
      
      
    
    
      2.4
      Daartegen komt Royaal House met dit hoger beroep op. Dit hoger beroep faalt.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter die in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5 van het vonnis heeft vastgesteld. In hoger beroep is voorts nog het volgende komen vast te staan.
      
    
    
      3.2
      De definitieve gunning van de opdracht aan Flexibilitystay heeft op 20 december 2024 plaatsgevonden. Op 15 april 2025 is tussen de gemeente en Flexibilitystay op basis daarvan een overeenkomst gesloten. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep waren er ongeveer tien van de tijdelijke woonunits door Flexibilitystay geplaatst.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      4.1
      
        Uit vaste jurisprudentie volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, in hoger beroep in kort geding moet beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.
        Naar het oordeel van het hof heeft Royaal House voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de spoedeisendheid bij haar vorderingen in hoger beroep voortvloeit. De spoedeisendheid volgt reeds uit het gegeven dat de overeenkomst op dit moment wordt uitgevoerd door Flexibilitystay terwijl Royaal House van mening blijft dat de gemeente de opdracht niet aan Flexibilitystay had mogen gunnen.
      
      
      
        
          Toetsingskader bij de beoordeling van de grieven
        
      
      
    
    
      4.2
      Doel van het hoger beroep van Royaal House is intrekking van de (voorlopige) gunningsbeslissing van 31 oktober 2024, het - zo nodig na herstel - inhoudelijk beoordelen van de inschrijving van Royaal House en het nemen van een daarop gebaseerde - nieuwe -gunningsbeslisssing.
      
    
    
      4.3
      
        De vorderingen van Royaal House gaan voorbij aan het gegeven dat de gunningsfase in december 2024 is afgerond met definitieve gunning aan Flexibilitystay en de door de gemeente op basis daarvan in april 2015 met haar gesloten overeenkomst. Royaal House vordert niet expliciet aantasting van die overeenkomst. Haar vorderingen kunnen echter zonder aantasting van die overeenkomst met Flexibilitystay niet leiden tot het door Royaal House gewenste resultaat.
        Hoewel niet is uitgesloten dat ook in hoger beroep wordt ingegrepen in een tussen aanbesteder en winnende inschrijver gesloten overeenkomst, kan dat alleen in een beperkt aantal gevallen. Een dergelijk geval doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor. Daarvoor geldt het volgende.
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 inzake Xafax overwogen dat het stelsel van Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG en geïmplementeerd in de Aw, op het volgende neerkomt. Inschrijvers en andere belanghebbenden moeten tegen de gunningsbeslissing opkomen voordat de overeenkomst is gesloten. Daartoe wordt hun - op grond van het bepaalde in artikel 2.127 Aw - een termijn gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aw.
        Dat is alleen anders in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW (op een andere grond dan strijd met de aanbestedingsregels). De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver is dus alleen aan te tasten in de hiervoor genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.
      
      
    
    
      4.4
      
        Nu de gemeente met de definitieve gunning en het sluiten van een overeenkomst met de winnende inschrijver Flexibilitystay heeft gewacht tot na het moment dat de voorzieningenrechter Royaal House in haar vorderingen op 19 december 2024 niet-ontvankelijk heeft verklaard, heeft zij naar het voorshands oordeel van het hof voldaan aan de eisen van artikel 2.127 Aw. Dat betekent dat de situatie van artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aw zich niet voordoet. Gesteld noch gebleken is dat een van de andere gronden van artikel 4.15 lid 1 Aw zich voordoet. Dat geldt ook voor de wilsgebreken en voor nietigheden op grond van artikel 3:40 BW. Die zijn evenmin gesteld of gebleken. 
        Hierop stuiten de vorderingen van Royaal House in hoger beroep reeds af.
      
      
      
        
          Betekening
        
      
      
    
    
      4.5
      Ook als de vorderingen van Royaal House niet zouden afstuiten op het bepaalde in artikel 2:127 jo. 4.15 Aw, zouden deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Ten overvloede overweegt het hof daarover als volgt.
      
    
    
      4.6
      
        De offerteaanvraag kent een vervaltermijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 kalenderdagen vanaf de dag na het verzenden van de gunningsbeslissing. In dit geval heeft de gemeente aan Royaal House in afwijking daarvan een termijn van 20 werkdagen gegund vanaf het verzenden van de beslissing dat de inschrijving terzijde is gelegd, te weten 2 oktober 2024. Dit is vastgelegd in die beslissing van 2 oktober 2024. Die mededeling prevaleert boven de regeling in de offerteaanvraag. In zoverre slaagt grief I.
        De termijn voor dagvaarding in kort geding verstreek aldus op 29 oktober 2024. Op 22 oktober 2024 is door de deurwaarder de inleidende dagvaarding in deze procedure aan de advocaat van de gemeente, mr Blom, betekend. Deze dagvaarding is niet bij of aan de gemeente betekend.
        Terecht heeft de voorzieningenrechter - onbestreden in hoger beroep - geoordeeld dat op grond van het bepaalde in artikel 125 lid 1 jo.49 Rv betekening van een dagvaarding aan de gemeente als publiekrechtelijk rechtspersoon in beginsel dient te geschieden ten kantore van het bestuur van de gemeente. Betekening op een ander adres kan alleen met toestemming van de gemeente, nu het hier geen lopende procedure of verzet, hoger beroep of cassatie betreft. 
      
      
    
    
      4.7
      
        Ook in hoger beroep is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente toestemming heeft gegeven aan Royaal House om de dagvaarding door de deurwaarder bij mr Blom te laten betekenen in plaats van bij het bestuur van de gemeente. 
        Weliswaar heeft op 22 oktober 2022 een telefoongesprek tussen mr Blom en de advocaat van Royaal House, mr Maakal, plaatsgevonden, maar het is niet aannemelijk geworden dat in dat gesprek door mr Blom de bedoelde toestemming is gegeven. Nu dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering en mr Maakal en mr Blom elkaar tegenspreken op dit punt, dient het hof er voorshands van uit te gaan dat er geen toestemming is gegeven om de dagvaarding alleen bij mr Blom en niet bij de gemeente te betekenen, nog daargelaten dat - zoals de gemeente terecht stelt - domiciliekeuze alleen schriftelijk kan.
        Dat betekent dat het in de offerteaanvraag bedoelde aanhangig maken van een kort geding niet op 22 oktober 2024 heeft plaatsgevonden. Een kort geding is immers pas aanhangig vanaf het moment van wettelijk correcte betekening aan gedaagde en daarvan is dus geen sprake. 
        Daarmee is de vervaltermijn van de offerteaanvraag in combinatie met de in de beslissing van 2 oktober 2024 genoemde termijn van 29 oktober 2024 in beginsel overschreden. Er is immers na 22 oktober 2024 geen andere dagvaarding of herstelexploot namens Royaal House aan de gemeente uitgebracht. 
        Daaraan doet niet af dat noch de gemeente noch mr Blom Royaal House op het gebrek in de betekening heeft gewezen. Het is immers niet aan hen om daarop te wijzen, maar de eigen verantwoordelijkheid van Royaal House en haar advocaat na te gaan of bij het uitbrengen van de dagvaarding aan de eisen van Rv is voldaan.
      
      
    
    
      4.8
      De stelling van Royaal House dat het beroep van de gemeente op de vervaltermijn in de offerteaanvraag/beslissing van 2 oktober 2024 in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verdraagt zich niet met het in het (unierechtelijke) aanbestedingsrecht vooropstaande gelijkheidsbeginsel. Het honoreren van een beroep op het bepaalde de in artikel 6:248 lid 2 BW zou leiden tot een verschillende behandeling van de inschrijvers op deze aanbesteding. Voorshands oordelend handelt de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar door op die termijn een beroep te doen. 
      
    
    
      4.9
      
        Het hof legt het verweer van Royaal House voorts zo uit dat zij met een beroep op artikel 122, lid 1 Rv. aanvoert dat in dit geval de onjuiste betekening van de dagvaarding aan het adres van de advocaat van de gemeente niet leidt tot nietigheid van de dagvaarding. Het gebrek in de betekening van de dagvaarding heeft volgens Royaal House de gemeente immers niet onredelijk in haar belangen geschaad: zij is verschenen en heeft verweer gevoerd. 
        Het hof laat in het midden of de aan het (Unierechtelijke) aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel, eraan in de weg staan dat de nietigheid van een onjuist betekende dagvaarding voor gedekt kan worden verklaard als de aanbestedende dienst door die onjuiste betekening niet onredelijk in haar belangen is geschaad. Als het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat deze rechtsbeginselen niet in de weg staan aan het voor gedekt verklaren van de nietigheid van de dagvaarding en er ook vanuit gaat de gemeente niet onredelijk in haar belang is geschaad, kan dat niet leiden tot toewijzing van haar vorderingen om de navolgende redenen.
      
      
      
        
          Het terzijde leggen van de inschrijving
        
      
      
    
    
      4.10
      
        De terzijdelegging van de inschrijving van Royaal House op 2 oktober 2024 is, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet op onjuiste gronden gebaseerd. Er zijn bij de inschrijving twee UEA’s ingediend, te weten een van [appellante2] B.V. en Tancelik Aanbesteding (UEA 1) en een van [appellante2] B.V. en Royaal House. De gemeente heeft op dit punt opheldering gevraagd. Daarbij is geantwoord dat dat Royaal House de enige zelfstandige inschrijver is, met Tancelik Aanbesteding als onderaannemer. Er is echter geen UEA door Royaal House ingediend. Dat is in strijd met de eisen uit het Bestek. Bovendien heeft de gemeente in § 5 van de pleitnota in eerste aanleg onvoldoende weersproken uiteengezet dat Royaal House niet voldoet aan de referentie-eis en dat Royaal House niet het juiste referentie-formulier heeft gebruikt. 
        Met andere woorden: ook als het gebrek in de betekening op grond van artikel 122 Rv niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak in de weg zou staan, kunnen de vorderingen van Royaal House niet worden toegewezen. Nog daargelaten dat hiervoor op grond van de Xafax-jurisprudentie in hoger beroep in ieder geval geen ruimte meer bestaat (vgl. 4.4 van dit arrest).
      
      
    
    
      4.11
      Dit betekent dat de grieven II, III en IV falen. Grief I is wel gegrond, maar leidt niet tot een andere uitkomst van deze zaak. Royaal House is de in het ongelijk gestelde partij zodat zij ook terecht in de proceskosten is veroordeeld.
      
    
    
      4.12
      
        Nu de situatie in hoger beroep door de op 15 april 2025 tussen de gemeente
        en Flexibilitystay gesloten overeenkomst met zich brengt dat de vorderingen van Royaal House niet kunnen worden toegewezen, zal het hof het bestreden vonnis deels vernietigen en in plaats van het niet-ontvankelijk verklaren van Royaal House in haar vorderingen, deze afwijzen. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen.
      
      
    
    
      4.13
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Royaal House veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Onder die kosten valt ook de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen worden betaald.
        De veroordelingen in deze uitspraak kunnen, zoals de gemeente heeft gevorderd, ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 19 december 2024 onder 6.1 en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
      
    
    
      5.2
      wijst de vorderingen van Royaal House af;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Royaal House hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente in hoger beroep.
      
      
        €     827,- aan griffierecht;
        € 2.428, - aan salaris van de advocaat van de gemeente;
      
      
    
    
      5.4
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.	
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en F.J. de Vries en is door 
        de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        17 juni 2025. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2683, r.o. 3.7.1 en 3.7.3