ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0508, Gerechtshof Leeuwarden, 15-06-2010, 200.023.790/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer stelt zich na WAO-keuring weer beschikbaar. Werkgever stelt dat werknemer niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. De bewijslast terzake rust op de werkgever.

Arrest d.d. 15 juni 2010
      Zaaknummer 200.023.790/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      De besloten vennootschap Maintec Contracting B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Maintec
      advocaat: mr. N.H. van Everdingen, kantoorhoudende te Middelburg,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G. Bakker, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen uitgesproken op 6 oktober 2005, 12 juni 2008 en 11 december 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 januari 2009 is door Maintec hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 februari 2009.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "(…) te vernietigen het tussenvonnis door de Rechtbank Groningen , Sector Kanton, Locatie Groningen op 6 oktober 2005 in de zaak met rolnummer 245301/04-13974 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen, het tussenvonnis door de Rechtbank Groningen , Sector Kanton, Locatie Groningen op 12 juni 2008 in de zaak met rolnummer 245301/04-13974 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen en het tussenvonnis door de Rechtbank Groningen, Sector Kanton, Locatie Groningen op 11 december 2008 in de zaak met rolnummer 245301/04-13974 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen;
      en de zaak terug te verwijzen voor het wijzen van vonnis naar het gerecht van eerste aanleg voor het wijzen van het eindvonnis met inachtneming van het oordeel van Uw Gerechtshof ten aanzien van de gewezen tussenvonnissen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding, alles uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "I. Vonnissen van de kantonrechter van 6 oktober 2005, 12 juni 2008 en 11 december 2008 te bekrachtigen;
      II. Maintec te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."
    
    
    Ten slotte heeft Maintec de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      Maintec B.V. heeft zeven grieven opgeworpen, die evenwel  (deels) per tussenvonnis zijn gerubriceerd en steeds bij Romeinse I opnieuw beginnen te nummeren. Het hof zal bij de bespreking de grieven doornummeren, waarbij grief I tegen het tweede tussenvonnis als III zal worden aangeduid, en zo verder.
    
    
    
    
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid
      1. De kantonrechter heeft ambtshalve bij het vonnis van 11 december 2008 expliciet hoger beroep opengesteld van dat tussenvonnis en alle eerder gewezen tussenvonnissen. Aangezien van verdere beletselen niet is gebleken, is Maintec ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 6 oktober 2005 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. Het gaat daarbij om het volgende:
      2.1. [geïntimeerde] is op 15 september 1998 bij Maintec - een uitzendbureau - in dienst getreden als scheepslasser. 
      2.2. Op 10 juni 2002 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld wegens knieklachten.
      2.3. Op 12 juni 2003 heeft het Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen UWV beslist dat Maintec onvoldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Het UWV heeft aan Maintec een loonsanctie opgelegd en haar veroordeeld om het loon aan [geïntimeerde] tot en met 7 oktober 2003 door te betalen.
      2.4. Maintec heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is op 26 november 2003 op formele gronden gehonoreerd.
      2.5. In september 2003 heeft het UWV [geïntimeerde] aan een arbeidsongeschiktheidskeuring onderworpen. Naar aanleiding van die keuring heeft UWV bij besluit van 6 oktober 2003 [geïntimeerde] niet in aanmerking gebracht voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering, omdat hij vanaf 10 juni 2002 niet 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt was geweest. Die beslissing is door zowel [geïntimeerde] als door Maintec aangevochten. Het bezwaarschrift van [geïntimeerde] is ongegrond verklaard, terwijl dat van Maintec wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is verklaard. Beide partijen hebben vervolgens beroep aangetekend, dat door de bestuursrechter in beide gevallen ongegrond is verklaard. Maintec is in het beroep van [geïntimeerde] niet als belanghebbende aangemerkt. Tegen die beslissing heeft Maintec hoger beroep ingesteld.
      2.6. De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 29 november 2007 dit hoger beroep ongegrond verklaard.
      2.7. [geïntimeerde] had op 8 oktober 2003 een WW-uitkering aangevraagd. Deze uitkering is door UWV bij beslissing van 18 november 2003 geweigerd omdat er nog sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Maintec.
      2.8. [geïntimeerde] heeft op 24 november 2003 aan Maintec een brief geschreven met de volgende inhoud:
      "Geachte [medewerker Maintec],
    
    
    In aansluiting op ons telefonisch onderhoud van 21 november jl. verzoek ik u vriendelijk, middels dit schrijven, om mijn dienstbetrekking bij u voort te zetten. Volgens de GAK, Afd. arbeidsongeschiktheid, heb ik geen beperkingen en ben ik weer hersteld verklaard (zie brief kenmerk …) Dit houdt in dat ik nog steeds bij u in loondienst ben en recht op heb op loondoorbetaling, idem het achterstallig loon vanaf 8 oktober jl. "
    
    2.9. De kantonrechter te Middelburg heeft bij beschikking van 7 april 2005 de arbeidsovereenkomst tussen Maintec en [geïntimeerde] per die datum ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding. 
    
    
      De procedure in eerste aanleg.
      3. [geïntimeerde] heeft doorbetaling van zijn loon gevorderd over de periode 7 oktober 2003 tot 7 april 2005. 
      3.1. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 6 oktober 2005 overwogen dat [geïntimeerde] zich bij brief van 24 november 2003 hersteld en beschikbaar heeft verklaard voor zijn werk, en dat Maintec dient te bewijzen dat zij [geïntimeerde] op goede gronden niet tot zijn werk heeft toegelaten.
      3.2. Bij het tweede tussenvonnis van 12 juni 2008 heeft de kantonrechter geoordeeld dat met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep de vraag naar de arbeidsongeschiktheid is beantwoord en dat Maintec [geïntimeerde] loon dient door te betalen over de periode tussen 24 november 2003 en 7 april 2005.
      3.3. Voor de periode tussen 7 oktober 2003 en 24 november 2003 geldt dat Maintec heeft te bewijzen dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid. Bij het laatste tussenvonnis van 11 december 2008 heeft de kantonrechter in die zin aan Maintec een bewijsopdracht verstrekt.
    
    
    
      De beoordeling van de grieven
      4. In grief I betoogt Maintec dat de kantonrechter de brief van 24 november 2003 verkeerd heeft uitgelegd en in grief II voert zij aan dat de kantonrechter ten onrechte Maintec met het bewijs heeft belast dat zij op goede gronden [geïntimeerde] niet heeft toegelaten tot het verrichten van de eigen werkzaamheden. Volgens Maintec had [geïntimeerde] had moeten aantonen dat hij wel degelijk in staat was de bedongen arbeid te verrichten.
    
    
    
      5. Het hof overweegt dat de kantonrechter de bewijslast juist heeft verdeeld. Indien de werknemer stelt arbeidsgeschikt te zijn en zich beschikbaar stelt voor de bedongen arbeid terwijl de werkgever de arbeidsgeschiktheid betwist, heeft de visie van de werknemer als uitgangspunt te gelden, zodat de bewijslast dat de werknemer in een dergelijk geval niet tot werken in staat is, bij de werkgever berust. Het hof wijst op de arresten HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/de Toekomst), HR 13 december 1991, 1992, 441 (Goldsteen/ Roeland), HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585 (Thuiszorg Midden Brabant /Van Ierland) en HR 6 april 2001, NJ 2001, 333 (Van Kesteren /Rabobank Leidschendam).
      De brief van 24 november 2003, hiervoor onder 2.8 geciteerd, is ook naar 's hofs oordeel duidelijk. [geïntimeerde] stelt zich beschikbaar voor zijn werk bij Maintec. Dat hierin, naar Maintec aanvoert, uitsluitend een beschikbaarstelling voor ander werk dan de overeengekomen arbeid van scheepslasser is aangeboden, valt daarin niet te lezen. Maintec voert aan dat de brief van 9 februari 2004 van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan haar, haar uitleg onderschrijft. In deze brief komt de volgende passage voor:
      "Van cliënt heb ik begrepen dat het UWV tot het oordeel is gekomen dat cliënt niet langer arbeidsongeschikt is. Cliënt heeft zich hierop op 7 oktober telefonisch tot de heer Kessel gewend en hem verzocht werk te zoeken (cursivering hof) voor cliënt. De heer Kessel deelde cliënt mee dat hij op een later tijstip contact met hem op zou nemen. Cliënt heeft echter niets meer van hem vernomen. Cliënt heeft ook met u contact gehad, u heeft echter meerdere malen aangegeven bewijzen te willen zien dat cliënt was goedgekeurd, voordat u hem tewerk zou stellen. Op 23 oktober ontving hij uw brief, een kopie hiervan heb ik bijgevoegd. In deze brief geeft u aan, dat u niet langer verplicht bent loon aan cliënt te betalen, u raadt cliënt dan ook aan een WW-uitkering aan te vragen. Cliënt heeft echter van het UWV vernomen dat hij niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering. Immers cliënt is niet langer arbeidsongeschikt en beschikbaar voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden."
    
    
    6. Volgens Maintec zou de gecursiveerde passage er op moeten duiden dat [geïntimeerde] zich uitsluitend voor ander werk dan dat van scheepslasser beschikbaar heeft gesteld. Het hof kan dit in de brief niet lezen. De aangehaalde alinea sluit expliciet met een beschikbaarstelling voor de overeengekomen werkzaamheden. Zeker gelet op de aard van het bedrijf van Maintec - een uitzendbedrijf - komt aan de gecursiveerde passage niet snel de betekenis toe die Maintec daaraan meent toe te mogen kennen.
    
    7. Beide grieven zijn niet met succes voorgedragen. 
    
    8. In grief III betoogt Maintec op zich terecht dat het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de WAO en het ziektebegrip van artikel 7:629 BW niet geheel samenvallen. Maintec gaat er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de verzekeringsgeneeskundige die [geïntimeerde] heeft beoordeeld, hem geschikt voor zijn eigen werk heeft bevonden en dat [geïntimeerde] zich vervolgens ook zelf voor dat werk beschikbaar heeft gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen was het vervolgens aan Maintec om te stellen en zonodig te bewijzen dat [geïntimeerde] desondanks niet in staat was de werkzaamheden als scheepslasser te verrichten. Maintec heeft [geïntimeerde] evenwel  niet meer toegelaten tot het werk en heeft verwezen naar diens oorspronkelijke ziekmelding en zijn aanvankelijke verzet tegen de beslissing betreffende de WAO-keuring. Dit is echter onvoldoende. Een voldoende feitelijk onderbouwde stelling van Maintec, bijvoorbeeld na opnieuw en tijdig advies door de bedrijfsarts het hebben verzocht waaruit wellicht zou blijken dat [geïntimeerde] na diens bereidverklaring tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nimmer in staat is geweest om de overeengekomen werkzaamheden als lasser daadwerkelijk uit te voeren, ontbreekt. 
    
    9. Vanaf het moment dat [geïntimeerde] zich weer bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en Maintec van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt, heeft [geïntimeerde] dan ook ingevolge artikel 7:628 BW recht op doorbetaling van zijn loon.
    
    10. Grief III is niet succesvol, hetgeen ook geldt voor grief IV die hierop voortborduurt.
    
    11. De grieven V en VI richten zich tegen de conclusies die de kantonrechter aan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 november 2007 heeft verbonden.
    
    12. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat Maintec in de bestuursrechtelijke procedure niet juist heeft geprocedeerd (namelijk een termijn heeft overschreden) niet ten nadele van [geïntimeerde] kan komen. Dat de Centrale Raad van Beroep geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over het beroep van Maintec tegen de haars inziens onjuiste voorstelling van de arbeidsgeschiktheid door het UWV, maakt niet dat de civiele rechter over die arbeidsongeschiktheid alsnog een oordeel zou moeten geven. Daartegen verzet zich het leerstuk van de formele rechtskracht.
    
    13. Voor zover de grieven inhouden dat de burgerlijke rechter alsnog moet beoordelen of [geïntimeerde] feitelijk in staat was om conform zijn aanbod de bedongen arbeid te hervatten, komen de grieven neer op een herhaling van de hetgeen hiervoor onder 5 en 8 is besproken en falen de grieven op de daar aangegeven gronden. 
    
    14. Ook de grieven V en VI missen doel.
    
    15. Grief VII ten slotte heeft betrekking op de vraag op wie de bewijslast rust dat [geïntimeerde] zich reeds op 7 oktober 2003 beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen werkzaamheden. Maintec betoogt dat deze bewijslast, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, op [geïntimeerde] rust. 
    
    16. Het hof oordeelt dat deze grief terecht is voorgedragen. [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij aanspraak heeft op doorbetaling van loon vanaf 7 oktober 2003 omdat hij zich op die datum telefonisch beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid. Maintec heeft weliswaar erkend dat [geïntimeerde] die dag heeft gebeld en naar werk heeft gevraagd, maar heeft gemotiveerd betwist dat hij zich beschikbaar heeft gesteld voor zijn eigen werk. De kantonrechter heeft ten onrechte Maintec met het bewijs van de juistheid van haar verweer belast.
    
    17. Het hof zal dan ook het vonnis van de kantonrechter van 11 december 2008 vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] opdragen te bewijzen dat hij zich reeds op 7 oktober 2003 beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid van scheepslasser. De beide eerdere tussenvonnissen zullen worden bekrachtigd.
    
    18. Gelet op deze uitkomst, waarbij partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de procedure compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de tussenvonnissen van 6 oktober 2005 en 12 juni 2008;
    
    
      vernietigt het tussenvonnis van 11 december 2008 en opnieuw rechtdoende, 
      laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van zijn stelling dat hij zich reeds op 7 oktober 2003 beschikbaar heeft gesteld voor de bedongen arbeid van scheepslasser;
    
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
    		
    compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep;
    	
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 juni 2010 in bijzijn van de griffier.