ECLI:NL:RBLEE:2009:BK1725, Rechtbank Leeuwarden, 21-10-2009, 274778 \ CV EXPL  09-1165
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op kort geding LJN: BI5023.
      
      Arbeidsrecht. Wet personenvervoer 2000. Concessie en overgang van onderneming. Uitleg van CAO-bepaling. Wijzigingsbeding.
      
      Geschil over onregelmatigheidstoeslag en toeslag voor gebroken diensten tussen FNV en Arriva. Arriva heeft vervoersconcessie overgenomen en daarmee ook het personeel. Bij de oude werkgever had het personeel recht op een gemiddelde toeslag. Arriva heeft dit afgeschaft en de toeslagregeling gelijkgeschakeld met die voor het overige personeel. De ondernemingsraad heeft hiermee ingestemd. FNV stelt dat het afschaffen van de gemiddelde toeslag in strijd is met de Wet personenvervoer 2000 en met de CAO.
      
      De kantonrechter is van oordeel dat de rechten en plichten van de oude werkgever van rechtswege zijn overgegaan op Arriva. Eén van die rechten was de bevoegdheid om het besluit om een gemiddelde toeslag uit te betalen, terug te draaien. De bepalingen van de CAO staan hieraan niet in de weg. Van een eenzijdig wijzigingsbeding is evenmin sprake. Vordering FNV afgewezen.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
      Sector kanton
      Locatie Heerenveen
    
    
    zaak-/rolnummer: 274778 \ CV EXPL  09-1165
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 21 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten,
      hierna te noemen: FNV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      gemachtigde: Advocatenkantoor Varrolaan,
    
    
    tegen
    
    
      De naamloze vennootschap Arriva Openbaar Vervoer N.V.,
      hierna te noemen: Arriva,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr P.H.E. Voûte.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.1.	Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft FNV gevorderd om Arriva te veroordelen tot:
    
    
    A.  nakoming van de geldende gemiddelde OT/GD-regelingen in de concessie Brabant-Oost, DAV en HWGO, met terugwerkende kracht vanaf 14 december 2008, dan wel per 1 januari 2009, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag dat Arriva na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis hiermee in gebreke blijft;
    
    B. betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen.
    
    1.2.	Arriva heeft bij antwoord de vordering betwist.
    
    1.3.	Na repliek en dupliek is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    1.4.	Door partijen zijn producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Motivering
      2. De vaststaande feiten
    
    
    Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    2.1	Arriva heeft de concessies Brabant-Oost en HWGO (Hoekse Waard Goeree Overflakkee) per 1 januari 2007, respectievelijk per 1 januari 2008 overgenomen van de vervoerders de BBA, respectievelijk Connexxion. Zowel BBA, Connexxion en Arriva vallen -voor zover in deze zaak relevant- onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO Openbaar vervoer 2007 (hierna: de CAO).
    
    2.2	Op grond van de binnen die bedrijven geldende regelingen kon het personeel van BBA en Connexxion aanspraak maken op uitbetaling van een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag en toeslag voor gebroken diensten (OT/GD). Na de overgang van voornoemde concessies heeft Arriva deze bedrijfsregelingen ten aanzien van de met de concessies van BBA en Connexxion overgekomen werknemers voortgezet.
    
    2.3	Arriva heeft het voornemen bekend gemaakt om de gemiddelde OT/GD per medio december 2008 (concessie Brabant-Oost), respectievelijk per 1 januari 2009 (concessie HWGO) om te zetten in een individuele OT/GD. Arriva heeft omtrent dit voornemen overleg gevoerd met haar landelijke ondernemingsraad, welke haar instemming met dit voorstel schriftelijk kenbaar heeft gemaakt. 
    
    2.4.	FNV heeft bij brief van 22 april 2008 terzake de concessie Brabant-Oost aan Arriva kenbaar gemaakt dat het personeel binnen voornoemde concessie zich niet kan vinden in wijziging van de OT/GD. Voorts heeft zij aangegeven dat ook juridisch de omzetting niet mogelijk is.
    
    2.5.	Arriva heef bij brief van 25 mei 2008 gereageerd. Zij heeft o.a. met verwijzing naar de CAO, de Arriva bedrijfsregeling en het standpunt van haar ondernemingsraad aangegeven dat zij heeft mogen besluiten om ook terzake de concessie Brabant-Oost een individuele OT/GD toe te passen.
    
    2.6.	Partijen hebben vervolgens volhard in hun standpunt waarna FNV in kort geding bij de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, nakoming van de gemiddelde OT/GD heeft gevorderd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 januari 2009 de vorderingen van FNV afgewezen.
    
    3. Het standpunt van FNV
    
    3.1.	FNV heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De FNV stelt dat de gemiddelde OT/GD moet worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde die niet eenzijdig door de werkgever gewijzigd mag worden. Op grond van art. 38 lid 1 sub b van de Wet personenvervoer 2000 (Wpv) zijn de rechten en plichten voortvloeiend uit bedrijfsregelingen van rechtswege overgegaan op Arriva als de nieuwe concessiehouder. Tot die rechten en verplichtingen behoort de gemiddelde OT/GD, waartoe de rechtsvoorgangers van Arriva in overleg met de ondernemingsraden van de concessiegebieden Brabant-Oost en HWGO hebben besloten. Arriva is naar de mening van FNV ook niet gerechtigd die beslissing terug te draaien omdat een dergelijk besluit afbreuk doet aan de bescherming die art. 38 lid 1 sub b Wpv de werknemers van de overgenomen concessies biedt. 
    
    3.2.	FNV voert verder aan dat art. 29 lid 3 CAO aan het omzetten van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD de weg staat. De FNV merkt daarbij op dat die bepaling een dergelijk besluit niet mogelijk maakt. Wijziging is derhalve enkel mogelijk wanneer voortzetting van de gemiddelde OT/GD naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    3.3.	Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat art. 29 lid 3 CAO omzetting van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD wél mogelijk maakt, is die bepaling aan te merken als een wijzigingsbeding. In dat geval zou Arriva bij de wijziging een zwaarwichtig belang moeten hebben, maar daarvan is niet gebleken, aldus FNV. FNV voert hierbij aan dat geen overleg met de ondernemingsraad conform artikel 29 lid 3 CAO heeft plaatsgevonden nu de landelijke ondernemingsraad geen overleg met haar achterban heeft gevoerd. Voorts merkt FNV op dat zij niet inziet waarom de in 2007 gegeven instemming van de ondernemingsraad van belang is voor de eenzijdige wijziging die Arriva op 14 december 2008 danwel 1 januari 2009 heeft doorgevoerd.
    
    4. Het standpunt van Arriva
    
    4.1.	Arriva betwist dat zij in strijd handelt met artikel 38 Wpv. Zij stelt dat zij op grond van voornoemd artikel gehouden is om zich aan de CAO te houden. De hoofdregel in deze CAO gaat van een individuele OT/GT. Volgens Arriva staat artikel 29 lid 3 CAO niet in de weg aan de omzetting van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD. 
    
    4.2.	Arriva stelt verder dat artikel 29 lid 3 CAO niet beschouwd kan worden als een eenzijdig wijzigingsbeding. Arriva wijst erop dat de FNV er in het verleden kennelijk ook zo over dacht nu destijds geen bezwaar is gemaakt tegen toepassing van artikel 29 lid 3 CAO. Omdat het afwijken van de hoofdregel niet gezien moet worden als eenzijdig wijzigingsbeding kan het besluit om de hoofdregel toe te passen evenmin als eenzijdig wijzigingsbeding worden beschouwd. Arriva voert hierbij aan dat haar ondernemingsraad voorstander is van de individuele OT/GT en het besluit om een individuele OT/GT toe te passen ook in overleg met de landelijke ondernemingsraad is genomen. Zij merkt hierbij op dat het niet haar taak is om te controleren of de ondernemingsraad haar werk wel goed doet.  
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    5.1.	De kantonrechter constateert dat de vordering van FNV, tot nakoming van de geldende gemiddelde OT/GD-regelingen, ook is ingesteld met betrekking tot de concessie DAV. Nu zowel FNV als Arriva terzake deze concessie niets hebben aangevoerd zal de kantonrechter er van uitgaan dat het hier een schrijffout van de gemachtigde van FNV betreft en bij de beoordeling van het geschil de concessie DAV buiten beschouwing laten.
    
    5.2.	Arriva heeft op 1 januari 2007 respectievelijk 1 januari 2008 de concessies Brabant-Oost en HWGO overgenomen van respectievelijk BBA en Connexxion. Voor de concessie Brabant-Oost golden tot op dat moment de Bedrijfsregelingen BBA Personenvervoer N.V. Voor de concessie HWGO gold het Connexxion Openbaar Vervoer Handboek Personeel. In deze bedrijfsregelingen is een gemiddelde OT/GD regeling opgenomen. Op grond van artikel 38 lid 1 sub b WPV gold voor Arriva de verplichting om de rechten en verplichtingen -waaronder voornoemde gemiddelde OT/GD- die voor de voormalige concessiehouders uit hoofde van de geldende bedrijfsregelingen ten aanzien van haar werknemer golden, over te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat Arriva zich aan deze verplichting heeft gehouden. Arriva heeft de gemiddelde OT/GD na de overgang van de concessies ten aanzien van de werknemers die het betreft geëerbiedigd. 
    
    5.3.	Vast staat dat Arriva met instemming van haar ondernemingsraad het besluit heeft genomen om binnen haar bedrijf conform artikel 33 en 34 CAO een individuele OT/GD te hanteren. Arriva heeft vervolgens met ingang van 14 december 2008 (Brabant-Oost) respectievelijk 1 januari 2009 (HWGO) de gemiddelde OT/GD gewijzigd in een individuele OT/GD.
    
    5.4.	Naar de mening van FNV sluit de CAO en met name artikel 29 lid 3 CAO uit dat Arriva de gemiddelde OT/GT kan wijzigen in een individuele OT/GD. De kantonrechter overweegt dat het voor de vraag of artikel 29 lid 3 CAO aan het door Arriva genomen besluit in de weg staat aankomt op de uitleg van de CAO. Voor de uitleg van een CAO geldt naar vaste jurisprudentie als uitgangspunt dat de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de Cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (vgl. HR 11 april 2003, JAR 2003,108, HR 2 april 2004, JAR 2004,113, HR 24 juni 2004, JAR 2004,169)
    
    
      5.5.	In de artikelen 29, 33 en 34 van de CAO is bepaald:
      (…)
      Artikel 29 (wijze van betaling van het inkomen)
      (…)
      3. In overleg met de ondernemingsraad kan besloten worden, dat toelagen -voor zover deze zich daarvoor lenen- worden gemiddeld.
      (…)
    
    
    
      Artikel 33 (toelage voor onregelmatige arbeid)
      1. Aan de werknemer die is ingedeeld in een loonschaal lager dan 11 en arbeid verricht op de hierna te noemen dagdelen, wordt een onregelmatigheidstoeslag toegekend voor arbeidsuren op:
      (…)
    
    
    
      Artikel 34 (toelage voor gebroken diensten)
      1. Aan technisch personeel dat in onregelmatige dienst arbeid verricht, wordt een onregelmatigheidstoelage toegekend voor arbeidsuren op:
      (…)
    
    
    5.6.	Uit deze artikelen volgt dat de hoofdregel is dat OT/GD toelagen individueel worden vastgesteld. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken met instemming van de ondernemingsraad. Omtrent de werkingsduur en beëindigingsmogelijkheden van een dergelijke afwijking zwijgt de CAO. Dit zwijgen kan echter niet tot gevolg hebben dat niet meer teruggekeerd kan worden naar de hoofdregel van de CAO; een dergelijke gevolgtrekking is te vergaand. Het enkele feit dat in de CAO niet expliciet staat opgenomen dat de werkingsduur van de genomen beslissing om af te wijken van de hoofdregel kan worden beëindigd is derhalve onvoldoende om te concluderen dat de werkgever op grond van de CAO niet de bevoegdheid toekomt om de werkingsduur van de uitzondering te beëindigen. Voor dit oordeel is van belang dat in het onderhavige geval beëindiging van de werkingsduur van de uitzondering geen ander rechtsgevolg heeft dan dat de hoofdregel, het op individuele basis toekennen van de OT/GD, weer van kracht wordt.
    
    5.7.	 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet worden vastgesteld dat artikel 29 lid 3 CAO onverlet laat de mogelijkheid voor de werkgever om te besluiten niet langer gebruik te maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van de in de CAO ten aanzien van de OT/GD opgenomen hoofdregel.
    
    5.8.	Door FNV is aangevoerd dat Arriva in strijd handelt met (de bedoeling van) de artikelen 37 en 38 Wpv.  Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit beroep niet slagen. Tussen partijen is niet in geschil dat de CAO ten tijde van de overname van de concessies door Arriva ook gold voor de concessies Brabant-Oost en HWGO. De CAO maakte derhalve, net als de voor de concessies Brabant-Oost en HWGO geldende bedrijfsregelingen, onderdeel uit van de rechten en verplichtingen die op de voet van artikel 38 lid 1 sub b Wpv zijn overgegaan op Arriva. Op grond van deze CAO hebben BBA en Conexxion destijds hun bevoegdheid gegrond om te besluiten in afwijking van de hoofdregel de toelagen OT/GD te gaan middelen. Aan BBA en Conexxion kwam derhalve ook de bevoegdheid toe om de werkingsduur van de uitzondering te beëindigen. Nu de Cao-bepalingen op grond van artikel 38 lid 1 sub b Wpv op Arriva zijn overgedragen komt Arriva, net als destijds de BBA en Conexxion, het uit de CAO voortvloeiende recht toe om terzake de toelagen OT/GD een beslissing te nemen om ofwel de hoofdregel dan wel de afwijking van de hoofdregel te hanteren.  
    
    5.9.	Voor zover FNV heeft willen stellen dat de ondernemingsraden verbonden aan de concessies Brabant-Oost en HWGO niet zijn geraadpleegd gaat dit verweer niet op nu deze ondernemingsraden bij het overgang van de concessies zijn opgehouden te bestaan (Gerechtshof Leeuwarden, 25 augustus 2009, LJN:BJ6301). De vraag of Arriva haar ondernemingsraad bij de overgang van de concessies expliciet om toestemming had moeten verzoeken om ook terzake deze concessies de individuele OT/GD toe te passen is naar het oordeel van de kantonrechter slechts van theoretisch belang nu uit de door Arriva in het geding gebrachte verslag van het overleg met haar ondernemingsraad d.d. 28 januari 2008 en de brieven van haar ondernemingsraad aan de vestigingscommissie van Veghel en de vestigingscommissie van Den Bosch van respectievelijk 2 oktober 2008 en 21 oktober 2008 overduidelijk blijkt dat de ondernemingsraad van Arriva voorstander is van toepassing van individuele OT/GD. 
    
    5.10.	FNV heeft aangevoerd dat de ondernemingsraad haar vertegenwoordigende bevoegdheid niet goed heeft uitgevoerd. De ondernemingsraad zou de achterban van de concessies Brabant-Oost en HWGO niet hebben geraadpleegd  als gevolg waarvan de instemming van de ondernemingsraad van Arriva niet beschouwd kan worden als instemming in de zin van artikel 29 lid 3 CAO. De kantonrechter overweegt dat dit argument niet opgaat. Voor zover de werknemers van Arriva zich niet op een juiste wijze vertegenwoordigd achten door hun ondernemingsraad is dit een geschil tussen de ondernemingsraad en haar achterban. Dit geschil kan niet aan Arriva, die geen bemoeienis heeft met de samenstelling van haar ondernemingsraad of de wijze waarop deze met haar achterban communiceert, worden tegengeworpen. 
    
    5.11.	De FNV heeft verder aangevoerd dat, voor zover Arriva de bevoegdheid toekomt om de gemiddelde OT/GD te wijzigen in een individuele OT/GD, er sprake is van een wijzigingsbeding. De kantonrechter overweegt dat niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 5.6 en 5.7 is overwogen is de grondslag voor de bevoegdheid tot het wijzigen van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD niet artikel 29 lid 3 CAO. Deze bevoegdheid ligt besloten in het systeem van de CAO die het mogelijk maakt dat de werkgever terugkomt op zijn -op grond van artikel 29 lid 3 CAO gebaseerde- beslissing om af te wijken van de hoofdregel van de CAO en de hoofdregel van de CAO, zijnde individueel bepaalde OT/GD weer wenst toe te passen. In het onderhavige geval is artikel 29 lid 3 CAO dan ook niet te beschouwen als een beding dat door Arriva wordt gebruikt om de arbeidsvoorwaarden van (een bepaalde groep) werknemers eenzijdig te wijzigen.
    
    5.12.	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet het ervoor gehouden worden dat Arriva de bevoegdheid toekwam om de uit de artikelen 33 en 34 van de CAO voortvloeiende hoofdregel toe te passen op de concessies Brabant-Oost en HWGO door de gemiddelde OT/GD te wijzigen in een individuele OT/GD. 
    
    5.13. 	De vorderingen van FNV terzake de consessies Brabant-Oost en HWGO worden afgewezen. 
    
    5.14.	FNV zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De vordering van Arriva, om FNV te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over het salaris vanaf de achtste dag dat FNV na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met betaling van de proceskostenveroordeling zal worden afgewezen nu voor een dergelijke veroordeling in het procesdossier geen aanleiding is gevonden.
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt FNV in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Arriva begroot op € 450,00 (2 punten à € 225,00) wegens salaris;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2009  in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    c 152