ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ1417, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-06-2009, 200.022.129/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep kort geding; art 27 lid 1 sub c WOR; verhoging van de ondergrens om in aanmerking te kunnen komen voor punten voor één van de "speerpunten" in bonusregeling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.022.129/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 791897\RL EXPL 08-23597
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 30 juni 2009
    
    inzake
    
    
      de Ondernemingsraad van KPN Telecom Retail B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: de OR,
      advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      KPN Telecom Retail B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KPN Retail,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 24 december 2008 is de OR in hoger beroep gekomen van het op 1 december 2008 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis. In dit exploot, met daaraan aangehecht producties, is één grief tegen het bestreden vonnis opgenomen. 
      KPN Retail heeft de grief bij memorie van antwoord bestreden. 
      Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten op 10 april 2009, de OR door zijn advocaat en KPN Retail door prof. mr. L.G. Verburg, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      Tot slot hebben partijen arrest gevraagd, de OR op basis van het pleitdossier en KPN Retail op basis van het door haar overgelegde procesdossier.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 
    
    2.1. KPN Retail exploiteert de winkelketens Primafoon, Business Center en Hi. 
    
    2.2. Op de arbeidsovereenkomsten tussen KPN Retail en haar werknemers is (voor zover in deze procedure van belang) van toepassing de Collectieve arbeidsovereenkomst voor Koninklijke KPN N.V. 2008-2009 (geldend van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009; hierna: de CAO). 
    
    2.3. De CAO bevat in hoofdstuk 10 specifieke arbeidsvoorwaarden voor (onder meer) voormelde werknemers. 
    
    a. Daarin is onder meer geregeld dat het niveau van de functie bepaalt in welke salarisschaal een werknemer van toepassing is en wat de hoogte van de afzonderlijke schaalsalarissen is. 
    
    b. Voorts is daarin (artikel 10.8) bepaald dat de werknemers in aanmerking komen voor een variabele beloning als neergelegd in het zogeheten “Payplan”. Daarbij is vermeld welke percentages van het feitelijke salaris als variabele beloning zullen gelden bij het behalen van de in het kader van het Payplan gemaakt afspraken, en ook dat dit percentage wordt bepaald door het niveau van de functie van de betrokken werknemer. 
    
    c. In artikel 10.8 wordt voor de verdere uitwerking van het Payplan verwezen naar bijlage I bij de CAO (hierna: Bijlage 1). 
    
    d. In Bijlage I wordt vervolgens verwezen naar Uitvoeringsrichtlijnen die KNP Retail in verband met het Payplan heeft opgesteld, welke worden aangeduid als Ground Rules (hierna: Ground Rules). 
    
    
      e. In Ground Rule nr. 7 is onder meer bepaald "Ondergrens targetrealisatie Omzet minimaal 75", waarmee is bedoeld dat tenminste 75% van de omzettarget behaald moet zijn om voor de beloning volgens het Payplan in aanmerking te komen.
      In de toelichting bij deze Ground Rule wordt onder meer geteld: "Het is niet verplicht de hier genoemde ondergrens aan te houden. Zij mag naar boven worden bijgesteld door de betreffende dr DK'n. Bijvoorbeeld indien sprake is van een hoog niveau van autonome omzet."
    
    
    
      2.4. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft KNP Retail aan de OR meegedeeld dat de in Ground Rule nr. 7 vermelde ondergrens targetrealisatie voor de winkelketens Business Center en Hi voor wat betreft de target “verkoop mobiele abonnementen nieuw” met ingang van 1 augustus 2008 verhoogd werd van 75% tot 85% (hierna: het besluit).
      Voor medewerkers van de winkelketen Primafoon veranderde er (op dat moment) op dit punt niets. 
    
    
    2.5. Bij brief van 26 augustus 2008 heeft de OR zich jegens KPN Retail beroepen op de nietigheid van het besluit. Volgens de OR betreft het besluit een wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in art. 27 lid 1 onder c WOR en is het besluit nietig nu de daarvoor vereiste instemming van de OR ontbreekt.
    
    
      2.6. In eerste aanleg vorderde de OR - bij wijze van voorlopige voorziening - veroordeling van KPN Retail tot het staken en gestaakt houden van de uitvoering van het besluit alsmede ongedaanmaking van alles wat KPN Retail ter uitvoering van het besluist heeft verricht, een en ander op straffe van een dwangsom. 
      De kantonrechter heeft het door de OR gevorderde afgewezen. 
    
    
    3. Blijkens de grief en de toelichting daarop wordt daarmee beoogd het geschil - behoudens voormelde feitenvaststelling - in volle omvang voor te leggen. Het hof overweegt als volgt.
    
    4. Het spoedeisend belang van de OR bij de gevraagde voorzieningen staat niet ter discussie en volgt voorts voldoende uit de aard van de zaak.
    
    5. Uit de CAO en de daarvan deel uitmakende Bijlage 1 en de Ground Rules, die hier elk als integraal herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, blijkt dat het vaststellen van (onder meer) de ondergrens voor het behalen van punten per afzonderlijk speerpunt (in dit geval: mobiele abonnementen nieuw) niet in de (bijlagen bij de) CAO is geregeld maar uitdrukkelijk is overgelaten aan KPN Retail. Derhalve kan niet gezegd worden dat dit aspect reeds inhoudelijk bij CAO is geregeld en langs die weg aan de bevoegdheden van de OR is onttrokken. Partijen hebben aangegeven dit standpunt te onderschrijven. 
    
    6. Met het Payplan (en alles wat daar bij hoort) wordt onweersproken beoogd de arbeidsinzet van de werknemers in de door KPN Retail gewenste richting te sturen door middel van daarop specifiek gerichte financiële incentives in de vorm van een daarop toegesneden variabele beloning. Dit betreft derhalve een onderdeel van de primaire arbeidsvoorwaarden en is uit dien hoofde - in beginsel - aan de bevoegdheden van de OR onttrokken. Dit is - zo begrijpt het hof de stellingen van partijen - tussen partijen niet (wezenlijk) in discussie.
    
    7. Waar partijen wel over van mening verschillen is of het door KPN Retail naar boven bijstellen van de ondergrens voor het behalen van punten voor een concreet speerpunt zoals "verkoop mobiele abonnementen nieuw" tot gevolg heeft dat wijziging wordt gebracht in de groep personen die voor een bepaalde regeling/beloning in aanmerking (kunnen) komen en aldus moet worden beschouwd als een wijziging van een beloningsregeling in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR. De OR stelt zich op dit standpunt, KPN Retail heeft dit gemotiveerd weersproken.
    
    8. Dat de CAO bepaalt dat KPN Retail de door haar vast te stellen van targets tevoren met de OR moet bespreken is naar het oordeel van het hof - bij gebreke van onderbouwing van het tegendeel, welke ontbreekt - geen aanwijzing dat ook sprake moet zijn van instemming door de OR op dat punt.
    
    9. Het hof acht van belang dat onweersproken in het kader van de CAO is overeengekomen dat de targets op zich voor de werknemers als haalbaar moeten kunnen worden beschouwd. Nu is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de uit het besluit voortvloeiende wijziging geen sprake (meer) is van haalbare targets, houdt het hof het ervoor dat deze haalbaar zijn.
    
    10. KPN Retail heeft naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd aangegeven dat zij met het verhogen van de ondergrens voor de target voor het betreffende speerpunt niet anders heeft beoogd dan het verhogen van de verkoopinspanningen door de werknemers op dat punt. 
    
    11. De OR heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende (concreet) onderbouwd dat en waarom de KPN Retail met het besluit iets anders dan het bovenstaande zou hebben beoogd, en dus ook niet dat zij wijziging wilde brengen in de onderlinge rangorde van functies/beloning.
    
    12. Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat de mogelijkheid dat voormelde door het besluit verhoogde drempel resulteert in het niet behalen daarvan door individuele werknemers - met als gevolg: geen punten voor dat speerpunt - onvoldoende is om te oordelen dat door het besluit de toegang tot (een deel van) de in het Payplan neer¬gelegde regeling voor een bepaalde groep werknemers, en daarmee dan ook de onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming, is gewijzigd en aldus sprake is van een wijziging van een beloningssysteem, een en ander in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR.
    
    13. Ten overvloede: het bovenstaande geldt eens te meer wanneer ook in aanmerking wordt genomen dat de drempel voor de regeling als geheel per 1 januari 2008 was verlaagd: in de "scorecard voor de winkels" d.d. 9 januari 2008, waarop KPN Retail zich heeft beroepen, is onweersproken onder meer als volgt opgenomen "NIEUW: Ondergrens voor totaal OTP [hof: On Target Performance] is 75% (was 85%)". 
    
    14. Slotsom is dat de grief faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
    
    15. Voor een proceskostenveroordeling ten laste van de OR is - gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR - geen plaats.
    	
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, Th.W.H.E. Schmitz en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2009 in aanwezigheid van de griffier.