ECLI:NL:RBUTR:2009:BK4682, Rechtbank Utrecht, 02-12-2009, 609415 UC EXPL  09-79 LH
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is gedurende ongeveer 18 jaar, met een onderbreking van ruim een jaar, in dienst geweest van werkgever. Hem wordt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met toepassing van het geldende sociaal plan, een beëidnigingsvergoeding toegekend, berekend over de diensttijd sinds die onderbreking. Werknemer stelt dat ook tijdens de onderbreking tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, zodat werkgever een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen, en meent dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat bij de berekening van de lengte van het dienstverband ook de eerdere jaren hadden moeten worden meegenomen. Hij beroept zich op de hardheidsclausule in het sociaal plan. De kantonrechter verwerpt de stelling van werknemer dat ook tijdens de onderbreking een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Van een verplichting tot het verrichten van arbeid was toen geen sprake, evenmin van loonbetaling en een gezagsverhouding. De opzegging was daarom niet onregelmatig. Gelet op de omstandigheden van het geval handelde werkgever bij de opzegging wèl kennelijk onredelijk door bij de berekening van de vergoeding de eerdere dienstjaren niet mee te wegen. Werkgever had de hardheisclausule moeten toepassen. De kantonrechter waardeert die diensttijd op ongeveer de helft van de normale waarde en kent werknemer een (aanvullende) schadevergoeding toe.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 609415 UC EXPL  09-79 LH
    
    vonnis d.d. 2 december 2009
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. S. Schmeetz,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Lyreco Nederland B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      verder ook te noemen Lyreco,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. B.A. Smits.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 3 juni 2009.
      [eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie nog een stuk in het geding gebracht.
      De comparitie is gehouden op 8 juli 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. [eiser], geboren op 4 februari 1956, is van 18 september 1989 tot 1 augustus 1998, in de functie van systeembeheerder, in dienst geweest van (een rechtsvoorgangster van) Lyreco. [eiser] heeft deze arbeidsovereenkomst opgezegd, teneinde elders een dienstverband te kunnen aanvaarden.
    
    1.2. Op verzoek van Lyreco heeft [eiser] in de loop van de maand augustus 1998 nog enige werkzaamheden voor haar gewerkt. Hiervoor heeft zij hem in september 1998 ten titel van overwerkvergoeding Fl. 4.485,42 bruto betaald. 
          
    1.3. Omdat Lyreco in die periode bezig was over te schakelen op een ander magazijn-besturingssysteem heeft zij [eiser], die hiervan specialistische kennis had, gevraagd of zij hem na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 augustus 1998 in voorkomende gevallen telefonisch mocht raadplegen. [eiser] heeft zich bereid verklaard haar desgevraagd te adviseren. Overeengekomen werd dat [eiser] de hem tot 1 augustus 1998 voor de uitvoering van zijn werkzaamheden ter beschikking gestelde mobiele telefoon en buzzer zou behouden totdat het nieuwe besturingssysteem (‘Savoye’) zou zijn ingevoerd. Vanaf 1 augustus 1998 is Lyreco de abonnements- en gebruikskosten daarvan, óók die van het privé gebruik door [eiser], voor haar rekening blijven nemen, zoals zij tot die datum gewoon was. 
    
    1.4. Op initiatief van Lyreco is [eiser] met ingang van 1 september 1999, in de functie van applicatiespecialist, in dienst getreden van (een rechtsvoorgangster van) Lyreco. Het laatstgenoten bruto loon bedroeg € 4.406,78 per maand (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten). Inclusief vakantiebijslag en een 13e maand pro rata bedroeg het salaris laatstelijk € 5.126,55 bruto per maand.
    
    1.5. Omdat door de verplaatsing van het hoofdkantoor te Nieuwegein naar het buitenland de staffuncties aldaar, daaronder die van [eiser], kwamen te vervallen, heeft Lyreco, nadat op 10 juli 2008 van de CWI te Amersfoort toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding was verkregen, op 16 juli 2008 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 oktober 2008. 
    
    1.6. Op de reorganisatie die tot het ontslag van [eiser] heeft geleid is een sociaal plan, overeengekomen tussen Lyreco en FNV Bondgenoten, van toepassing. Artikel 6.4.1 van dat sociaal plan luidt, voor zover thans van belang: ‘Aan de werknemer wordt bij het einde van het dienstverband een éénmalige beëindigingsvergoeding verstrekt, die gebaseerd is op het bruto maandsalaris (inclusief 13e maand en vakantietoeslag), lengte dienstverband en de leeftijd van werknemer (kantonrechtersformule). (-) De beëindigingsvergoeding is gelijk aan A x B x C. A staat daarbij voor de diensttijd die de werknemer aaneengesloten in dienst is geweest bij het einde van het dienstverband, waarbij dienstjaren voor 40e levensjaar tellen voor 1; van het 40e tot het 50e levensjaar voor 1,5 en vanaf het 50e levensjaar voor 2. B staat voor beloning, zijnde het bruto maandsalaris. C staat voor de correctiefactor en is gesteld op 1’. Het sociaal plan bevat de volgende hardheidsclausule (artikel 1.5): ‘In gevallen waarin de toepassing van het Sociaal Plan zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan van de bepalingen van het Sociaal Plan worden afgeweken in een voor de werknemer gunstige zin. De werkgever kan hierover advies vragen aan de begeleidingscommissie. (-)’
    
    1.7. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft Lyreco aan [eiser] een beëindigingsvergoeding van € 74.335,09 bruto betaald, gebaseerd op 14½ gewogen dienstjaren. [eiser] heeft aanspraak gemaakt op een beëindigingsvergoeding van € 133.290,03 bruto, gebaseerd op 26 gewogen dienstjaren. [eiser] heeft de, bij het sociaal plan ingestelde, begeleidingscommissie gevraagd om Lyreco te adviseren de hardheidsclausule van het sociaal plan toe te passen. De commissie heeft Lyreco niet geadviseerd een hogere dan de aangeboden vergoeding toe te kennen. Lyreco is bij het eerder ingenomen standpunt gebleven. Zij heeft [eiser] geen hogere vergoeding willen betalen.
    
    
    De vordering en de standpunten van partijen 
    
    2.1. [eiser] vordert de veroordeling van Lyreco om aan hem te voldoen € 58.954,94 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2008 tot de voldoening. Voorts vordert hij de veroordeling van Lyreco tot betaling van € 10.253,11 bruto aan schadevergoeding wegens de onregelmatigheid van deze opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2008 tot de voldoening en met de wettelijke verhoging wegens te late betaling. Tevens vordert [eiser] dat Lyreco wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.788,-- en in de proceskosten. 
    
    2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Lyreco de arbeidsovereenkomst  onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft opgezegd, omdat zij bij de bepaling van zowel de opzegtermijn als de beëindigingsvergoeding heeft miskend dat ook in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. [eiser] is van 18 september 1989 tot 1 oktober 2008 ononderbroken bij Lyreco in dienst is geweest. In verband met zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 1998 zijn partijen overeengekomen dat [eiser] na 1 augustus 1998 werkzaamheden voor Lyreco zou blijven verrichten. Voor zijn werkzaamheden in een weekend in augustus 1998 heeft Lyreco aan [eiser] loon betaald. Hem werd verder gevraagd zich beschikbaar te houden (‘stand-by’ te zijn) voor het geval zich in het magazijnbesturingssysteem van Lyreco calamiteiten zouden voordoen en om te adviseren bij de implementatie van het nieuwe besturingssysteem. [eiser] heeft vanaf 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 gemiddeld twee à drie keer per maand aan medewerkers van Lyreco telefonische adviezen gegeven over de werking van het bestaande besturingssysteem en over de overgang naar het nieuwe. Die telefoongesprekken konden een half uur duren. Ook toen het nieuwe systeem in mei 1999 geïmplementeerd was, is [eiser] nog blijven adviseren. Als tegenprestatie voor zijn advieswerk mocht [eiser] de hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon en buzzer ook privé gebruiken. 
    
    3. Lyreco betwist de vordering. Zij bestrijdt de arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen 1 oktober 2008 kennelijk onredelijk of regelmatig te hebben opgezegd. Tussen 1 augustus 1998 en 1 september 1999 heeft tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaan, zodat bij de bepaling van de opzegtermijn en de beëindigingsvergoeding de tijd vóór 1 september 1999 niet behoefde te worden meegenomen. Toen [eiser] zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 1998 had opgezegd omdat hij elders betere carrièremogelijkheden zag, heeft Lyreco hem bereid gevonden haar in voorkomende gevallen nog van advies te dienen. Van een verplichting zijnerzijds was geen sprake. Nadat [eiser] in de maand augustus 1998 nog enige afrondende werkzaamheden had verricht, heeft Lyreco tot 1 september 1999 met hem geen contact meer gehad. Lyreco betwist dat [eiser] maandelijks is geconsulteerd. Hij hoefde ook niet bereikbaar te zijn. Van een gezagsverhouding was geen sprake. Dat [eiser] de mobiele telefoon en buzzer heeft behouden, brengt niet mee dat hem loon (in natura) is betaald. Na de betaling voor het werk in augustus 1998 heeft tot 1 september 1999 geen enkele betaling aan hem meer plaatsgevonden. Door zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 1998 heeft [eiser] bewust afstand gedaan van de voordien door hem opgebouwde rechten. Lyreco kon daarom harerzijds volstaan met opzegging tegen 1 oktober 2008 en met betaling van een beëindigingsvergoeding van € 74.335,09 bruto. Van een uitzonderlijke situatie, waarin bij de factor A van de kantonrechtersvergoeding met een eerder dienstverband rekening moet worden gehouden, was geen sprake.
    
       
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of Lyreco bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser], zowel bij de bepaling van de lengte van de opzegtermijn als bij de hoogte van de beëindigingsvergoeding, rekening diende te houden met de periode van 18 september 1989 tot 1 september 1999. Partijen twisten allereerst over de vraag of in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 tussen hen een arbeidsovereenkomst heeft (voort)bestaan. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
    
    4.2. Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW) definieert de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Deze definitie bevat, voor zover in dit geding van belang, de elementen arbeid, loon en gezagsverhouding. De wet stelt geen schriftelijkheidsvereiste en staat er niet aan in de weg dat een werknemer tegelijkertijd in dienst van meerdere werkgevers arbeid verricht. Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 
    
    4.3. Partijen twisten over de vraag of in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999, derhalve in de tijd gelegen tussen de periodes waarin zij - naar niet in geschil is - door een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst jegens elkaar waren gebonden, aan de drie genoemde elementen van de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Vast staat dat [eiser] in een weekend in de maand augustus 1998 nog enige werkzaamheden voor Lyreco heeft verricht. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het hierbij, zoals Lyreco stelt, slechts ging om afrondende werkzaamheden. Op grond van de drie door [eiser] in het geding gebrachte verklaringen (van de heren [X], [Y] en [Z]) kan er voorshands tevens van worden uitgegaan dat [eiser] tussen 1 augustus 1998 en 1 september 1999 maandelijks telefonisch door Lyreco is geconsulteerd over aangelegenheden die haar magazijnbesturingssysteem betroffen. Uit die verklaringen valt evenwel geen aanwijzing te putten voor de juistheid van de stelling van [eiser] dat hij jegens Lyreco ook de verplichting op zich had genomen dit werk te verrichten en om zich beschikbaar te houden voor het beantwoorden van mogelijke vragen. Lyreco heeft gemotiveerd weersproken dat van een dergelijke (arbeids)verplichting sprake was. Gelet op de omvang van het werk - daarmee was volgens [eiser] maandelijks ongeveer anderhalf uur gemoeid - en gezien het feit dat [eiser] zich hiertoe bereid heeft verklaard nadat hij zijn arbeidsovereenkomst met Lyreco had opgezegd, concludeert de kantonrechter dat partijen toen niet voor ogen heeft gestaan dat [eiser] tot het verrichten van arbeid gehouden was of dat hij verplicht was zich voor het geven van adviezen beschikbaar te houden. Dat volgt ook niet uit de wijze waarop partijen volgens [eiser] in de periode tot 1 september 1999 aan hun afspraak uitvoering hebben gegeven. Van bedongen arbeid was op grond hiervan dus geen sprake.  
    
    4.4. Ook voor het bestaan van een gezagsverhouding zijn onvoldoende aanwijzingen. Weliswaar staat de hoge mate van zelfstandigheid die [eiser] vanwege zijn specialistische kennis in zijn advisering had, niet aan ondergeschiktheid in de zin van artikel 7:610 BW in de weg, maar [eiser] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hij zich naar aanwijzingen of instructies van Lyreco diende te richten. [eiser] heeft niet gesteld op welke wijze Lyreco aan de inhoud van zijn werkzaamheden vorm, en aldus aan haar werkgeversgezag inhoud heeft gegeven of had kunnen geven. Onder die omstandigheden kan   van een gezagsverhouding niet worden gesproken en moet de rechtsverhouding van partijen worden geduid als een (terugkerende) overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. 
          
    4.5. Tenslotte kan evenmin worden gesproken van een verplichting tot loonbetaling. Uit het enkele feit dat [eiser] een mobiele telefoon (en buzzer) van Lyreco in gebruik had en deze ook privé mocht gebruiken, volgt niet dat sprake was van een tegenprestatie voor de arbeid. Hieruit valt niet meer af te leiden dan dat Lyreco kennelijk de bereikbaarheid van [eiser] heeft willen vergemakkelijken, niet tevens dat zij hem voor zijn diensten heeft willen betalen door hem het privé gebruik toe te staan. 
    
    4.6. Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsverhouding van partijen in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 onderbroken is geweest. [eiser] heeft niet weersproken dat - zoals Lyreco stelt - in de door hem ingeroepen CAO niet van de wettelijke bepalingen omtrent de opzegtermijn is afgeweken. Met het eerdere dienstverband van 18 september 1989 tot 1 augustus 1998 behoefde Lyreco daarom bij haar opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2008 geen rekening te houden. Uit de wetgeschiedenis van artikel 7:672 BW blijkt immers dat in het systeem van de wet ‘uit een oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst (dient) te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen’ en dat ‘(k)rachtens de nieuwe systematiek (-) bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn beschouwd (wordt) te zijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Het systeem van de wet is in dit opzicht dus heel strak en helder.’ (Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 12, p. 13). Van bijzondere omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen, is niet gebleken. Op grond van artikel 7:672 lid 2 aanhef en onder b jo lid 4 BW bedroeg de opzegtermijn een maand. Van een onregelmatige opzegging was dan ook geen sprake. De door [eiser] gevorderde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 jo 680 BW wordt afgewezen. 
    
    4.7. [eiser] heeft voorts een schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW gevorderd en daartoe aangevoerd dat Lyreco bij de berekening van de beëindigingsvergoeding, die hem ingevolge het sociaal plan toekomt, ten onrechte met het eerdere dienstverband van 18 september 1989 tot 1 augustus 1998 geen rekening heeft gehouden. [eiser] beroept zich op het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Lyreco stelt dat zij aan haar verplichting heeft voldaan, en daarom de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk heeft opgezegd, door aan [eiser] een beëindigingsvergoeding overeen-komstig artikel 6.4.1 van het sociaal plan te betalen. De kantonrechter overweegt als volgt.
    
    4.8. Het sociaal plan schrijft voor dat bij de bepaling van de factor A van de kantonrechtersformule slechts wordt betrokken ‘de diensttijd die de werknemer aaneengesloten in dienst is geweest bij het einde van het dienstverband.’ Op grond daarvan mocht Lyreco de (afgerond) 9 jaren tussen 18 september 1989 en 1 augustus 1998 buiten beschouwing laten. Nu [eiser] zich evenwel uitdrukkelijk op de hardheidsclausule van artikel 1.5 van het sociaal plan had beroepen, diende Lyreco te beoordelen of de wijze waarop zij het sociaal plan had toegepast voor [eiser] tot ‘een individueel onbillijke situatie’ leidde. Deze beoordeling mocht Lyreco, handelend als goed werkgeefster, niet overlaten aan de begeleidingscommissie. Zij heeft bij de nakoming van de voor haar uit het sociaal plan voortvloeiende verplichtingen een zelfstandige verantwoordelijkheid. De bijzondere omstandigheden van het geval, en wel de betrekkelijk korte duur van de onderbreking tussen 1 augustus 1998 en 1 september 1999, het voortduren van enige vorm van samenwerking tussen partijen in die periode en het feit dat [eiser] op initiatief van Lyreco per 1 september 1999 weer bij haar in dienst is getreden, hadden Lyreco ertoe behoren te brengen om hem met toepassing van de hardheidsclausule van artikel 1.5 en in afwijking van artikel 6.4.1 van het sociaal plan, een - hogere - beëindigingsvergoeding toe te kennen. Omdat Lyreco dit heeft nagelaten, wordt haar opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk aangemerkt. 
    
    4.9. Aan [eiser] wordt een (aanvullende) schadevergoeding toegekend van afgerond € 27.000,--. Dit is ongeveer de helft van de beëindigingsvergoeding die hem bij de opzegging tegen 1 oktober 2008 op grond van het sociaal plan gerekend over het dienstverband van 18 september 1989 tot 1 augustus 1998 zou zijn toegekomen. De kantonrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat de diensttijd voorafgaand aan de onderbreking nagenoeg gelijk was aan die in de periode daarna, dat de onderbreking slechts ongeveer een jaar heeft geduurd, dat [eiser] de (eerste) arbeidsovereenkomst om hem moverende redenen heeft opgezegd en dat hij met ingang van 1 september 1999 op verzoek van Lyreco weer bij haar in dienst is getreden. De gevorderde rentevergoeding is niet afzonderlijk betwist en wordt toegewezen. 
    
    4.10. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door Lyreco is betwist. [eiser] heeft gesteld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden van zijn gemachtigde hebben bestaan in het schrijven van sommatiebrieven. Daaruit volgt dat niet is gesteld of gebleken is dat de verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (herhaalde) sommatie, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt derhalve afgewezen. 
    
    4.11. Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter reden de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Lyreco om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 27.000,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2008 tot de voldoening;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.