ECLI:NL:GHSGR:2010:BM0767, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2010, 200.046.742-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht; reikwijdte instemmingsrecht OR ex art. 27 WOR (afschaffen ADV- en leeftijdsafhankelijke vrije dagen met compensatie voor op dat moment in dienst zijnde werknemers; vacaturestop voor bepaalde managementgroepen, met uitzondering van voor de on

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.046.742/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 969000 VZ VERZ 09-1425
    
    beschikking van de negende civiele kamer d.d. 23 maart 2010
    
    inzake
    
    
      Centrale Ondernemingsraad Unilever Nederland,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de COR,
      advocaat: mr. L.C.J. Sprengers te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Unilever Nederland Holdings B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Unilever,
      advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij op 26 oktober 2009 bij het hof ingekomen beroepschrift is de COR in hoger beroep gekomen van de beschikking ex art. 36 Wet op de ondernemingsraden van 28 juli 2009 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter), gegeven tussen partijen. Daarin heeft de COR acht grieven aangevoerd. Bij op 30 december 2009 bij het hof ingekomen verweerschrift heeft Unilever de grieven bestreden. Op 12 februari 2010 is de zaak mondeling behandeld; daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Tegen de sub 2.1 t/m 2.10 van de bestreden beschikking vermelde feitenvaststelling is niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
    
    2.1. Unilever heeft in het voorjaar van 2009 een viertal regelingen voor de managers werkzaam op work level 2 (hierna: WL2-managers) respectievelijk work level 2 en hoger (hierna: WL2+-managers) gewijzigd.
    
    2.2. De eerste wijziging betreft het vervallen van ADV-dagen en leeftijdsafhankelijke vrije dagen met ingang van 1 januari 2009 voor WL2-managers en management trainees. In verband hiermee zijn de salarisschalen voor WL2-managers en management trainees per 1 januari 2009 verhoogd, waarbij uitgangspunt is dat de betrokken - op dat moment in dienst zijnde - medewerkers in¬dividueel worden gecompenseerd op basis van het aantal vrije dagen dat zij vanaf 2009 minder hebben.
    
    2.3. De tweede wijziging betreft een vacaturestop voor onbepaalde tijd voor het management in WL2 en hoger. Er worden geen managers meer aangetrokken op het niveau WL2+, met uitzondering van voor de onderneming essentiële functies.
    
    2.4. De derde wijziging betreft het bevriezen van het salaris voor alle WL2+-managers. Het salaris van de WL2+-managers is in 2009 niet verhoogd/geïndexeerd. Voor het personeel dat onder de CAO valt is het salaris niet bevroren.
    
    
      2.5. De vierde wijziging betreft de variabele beloning (Variable Pay System, hierna: VPS). De wijzigingen zijn weergegeven in een door Unilever opgesteld overzicht, dat de COR als productie 14 bij het inleidend (aanvullend) verzoekschrift in eerste aanleg in het geding heeft gebracht.
      De belangrijkste wijzigingen van het VPS in 2009 ten opzichte van 2008 zijn de navolgende.
    
    
    -In 2008 werd de variabele beloning één keer per jaar uitgekeerd. Met ingang van 2009 wordt deze in twee keer per jaar uitgekeerd, mid-year (augustus-september) en na het verstrijken van het volle jaar (april 2010). De variabele beloning wordt vastgesteld aan de hand van individuele targets, pro rata voor zes maanden. 
    
    -In 2008 werd uitgegaan van Business Results en Quality of Results in de verhouding 50:50. In 2009 is die verhouding 70:30.
    
    -In 2008 werden de Business Results bepaald aan de hand van twee pijlers: de Underlying sales growth (de groei van de business ten opzichte van het vorige jaar) en de Trading contribution (de omzet) in de verhouding 1:1. In 2009 worden de Business Results bepaald aan de hand van drie pijlers: de Underlying Volume Growth, de Operating Margin en het Working Capital, in de verhouding 1:1:1. 
    
    -Ook in de Quality of Results heeft een wijziging plaatsgevonden: over 2008 werden er tussen de drie tot acht zgn. KPI's (prioriteiten voor de individuele manager) vastgesteld per manager, terwijl er over 2009 drie KPI's per manager worden afgesproken.
    
    De maximaal te behalen bonus voor de individuele manager (bonus opportunity) is niet gewijzigd: dat blijft het voor het betreffende work level vastgestelde (ongewijzigde) percentage van het salaris. 
    
    2.6. Door de COR is tijdig de nietigheid van de wijzigingen ingeroepen, waarbij de COR zich op het standpunt heeft gesteld dat de wijzigingen van de regelingen instemmingsplichtig zijn.
    
    
      2.7. De Bedrijfscommissie voor de industrie heeft partijen meegedeeld af te zien van inhoudelijke behandeling van het geschil, nadat partijen hadden laten weten dat behandeling door de bedrijfscommissie geen toegevoegde waarde had omdat partijen geen ruimte zagen voor bemiddeling en er behoefte was aan een uitspraak in het inhoudelijke meningsverschil door de rechter. 
      2.8. Op de arbeidsvoorwaarden voor managers werkzaam binnen Unilever in Nederland op niveau WL2 en hoger is geen CAO van toepassing.
    
    
    2.9. De COR heeft de kantonrechter verzocht - kort gezegd - te bepalen dat de hierboven vermelde vier wijzigingen ingevolge artikel 27 WOR ter instemming aan de COR hadden moeten worden voorgelegd en dat de betreffende besluiten nietig zijn, waarbij geldt dat de COR tijdig de nietigheid daarvan heeft ingeroepen, en voorts Unilever te verplichten om de uitvoering van die besluiten te staken en haar op te dragen de gevolgen van de uitvoering daarvan ongedaan te maken. 
    
    2.10. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat voormelde vier wijzigingen niet instemmingsplichtig zijn in de zin van de WOR. De verzoeken van de COR zijn daarom afgewezen.
    
    3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen - kort gezegd: zijn voormelde vier wijzigingen instemmingsplichtig in de zin van art. 27 WOR (hierna: art. 27) - hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    4. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de in art. 27 geregelde instemmingsbevoegdheden van de C(OR) geen betrekking hebben op de primaire arbeidsvoorwaarden en dat de opsomming in art. 27 limitatief is. Of een besluit binnen de reikwijdte van art. 27 valt moet voorts worden beoordeeld met inachtneming van inhoud, doel en strekking van het betreffende besluit enerzijds en inhoud, doel en strekking van voornoemd wetsartikel anderzijds. 
    
    5. Bij gebreke van een schriftelijke uitbreiding van de bevoegdheden van de COR en nu voorts niet is gesteld of gebleken dat ten aanzien van één of meer van de hiervoor genoemde vier wijzigingen door Unilever om instemming van de COR is verzocht dan wel (concreet) is toegezegd dat dit zou gebeuren, dient de onderhavige zaak (uitsluitend) te worden beoordeeld op basis van de bevoegdheden zoals in de WOR voorzien. Het feit dat bij één of meer vergelijkbare wijzigingen in het verleden steeds c.q. meerdere keren om instemming is verzocht is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
    
    vervallen ADV- en leeftijdsafhankelijke vrije dagen etc. etc. (zie hierboven sub 2.2.)
    
    6.1. Partijen zijn het er op zich over eens dat het aantal vakantiedagen waarop een werknemer recht heeft onderdeel is van de primaire arbeidsvoorwaarden en wijziging van dat aantal op zichzelf niet instemmingsplichtig is. 
    
    6.2. Voorts is niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat er in dit geval geen wezenlijk verschil is tussen vakantiedagen, ADV-dagen en leeftijdsafhankelijke dagen, zodat dit ook voor het hof als uitgangspunt geldt. Nu alleen het aantal vrije dagen is gewijzigd en de mogelijkheid tot bijkopen van vakantiedagen onweersproken reeds bestond, kan niet gezegd worden dat die wijziging valt binnen de reikwijdte van art. 27 lid 1 sub b.
    
    6.3. Niet ter discussie staat dat in dit geval sprake is van (gedeeltelijke) compensatie in de primaire arbeidsvoorwaardensfeer voor een - op zich niet instemmingsplichtige - verlaging van het aantal vrije dagen (zijnde eveneens een onderdeel van de primaire arbeidsvoorwaarden). Naar het oordeel van het hof staat die onderlinge verwevenheid - en daarmee doel en strekking van de compensatie - er aan in de weg om de compensatie aan te merken als wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c. Dat geldt ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat die salaris(schaal)verhoging tot effect heeft dat de onderlinge verhouding tussen de WL2-salarisschalen en de salarisschalen van de andere work levels wijzigt. Daarbij is van belang dat het aantal vakantiedagen als zodanig naar het oordeel van het hof geen onderdeel uitmaakt van het begrip "beloning" als bedoeld in "beloningssysteem" in laatstgenoemd artikellid, zodat - anders dan de COR heeft betoogd - niet gezegd kan worden dat een "uitruil" tussen het loon in enge zin en het aantal vakantiedagen, ook als wordt aangenomen dat daarbij sprake is van onderlinge samenhang, meebrengt dat sprake is van wijziging van dat beloningssysteem.
    
    6.4. Het door de COR aangevoerde argument dat de leeftijdsafhankelijke vakantiedagen destijds tot doel hadden om de arbeidsomstandigheden te regelen, heeft de COR na betwisting door Unilever niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Daarbij is in aanmerking genomen dat Unilever heeft gesteld dat zij in haar archieven heeft gezocht naar aanwijzingen met betrekking tot dat doel maar niets heeft kunnen vinden. Die doelstelling is derhalve niet komen vast te staan. Gelet op hetgeen hierboven sub 6.2. is overwogen ziet het hof in de gedingstukken onvoldoende basis om te oordelen dat hier sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden in de zin van art. 27 lid 1 sub d of een daarmee op één lijn te stellen regeling. Daarvoor is bepaald meer nodig dan dat dergelijke extra vrije dagen de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid van de betrokken werknemers (kunnen) bevorderen, immers, datzelfde zou voor bijvoorbeeld tot op zekere hoogte ook met betrekking tot een hoger salaris kunnen worden gezegd. 
    
    6.5 Voormelde wijziging is dus niet instemmingsplichtig.
    
    vacaturestop (zie hierboven sub 2.3.)
    
    7.1. Naar het oordeel van het hof gaat het bij een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid als bedoeld in art. 27 lid 1 sub e om het traject dat ingaat nadat een vacature voor vervulling is opengesteld. Besluiten omtrent het openstellen van vacatures of het herroepen daarvan, zoals de onderhavige vacaturestop, met inbegrip van de toets of sprake is van een voor de onderneming essentiële functie, betreffen dus niet een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid.  
    
    7.2. Mede gelet op de in de onderhavige wijziging opgenomen uitzondering voor functies die voor de onderneming essentieel zijn, is door de COR - die het aspect werkdrukverhoging bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd - onvoldoende concreet onderbouwd dat daarmee een structurele werkdrukverhoging zal zijn gemoeid. Daarbij is in aanmerking genomen de tijd waarin de maatregel is getroffen (recessie), waardoor niet valt uit te sluiten dat met de maatregel deels ook feitelijke werkvermindering wordt opgevangen. Voorts speelt daarbij een rol dat een dergelijke maatregel - ook al is deze afgekondigd voor onbepaalde tijd - naar zijn aard doorgaans een tijdelijk karakter heeft. Dit een en ander brengt mee dat dit besluit ook niet valt binnen de reikwijdte van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden in de zin van artikel 27 lid 1 sub d. 
    
    7.3. Ook deze wijziging is dus niet instemmingsplichtig.
    
    bevriezing van salaris van WL2+-managers (zie hierboven sub 2.4.)
    
    8.1. In de hier aan de orde zijnde situatie waarin de salarissen van het onder de CAO vallende personeel wel, en die voor het overige personeel (WL2+) niet worden verhoogd, is onmiskenbaar sprake van wijziging in de feitelijke onderlinge verhouding tussen die twee groepen. De vraag is dan of dit meebrengt dat het beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c is gewijzigd.
    
    8.2. Gesteld noch gebleken is dat er - afgezien van de feitelijke verhouding - enige concrete relatie bestaat tussen de salarissen van voormelde twee groepen. Unilever heeft onweersproken gesteld dat de salarissen van die twee groepen steeds geheel los van elkaar hebben "bewogen". Derhalve kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat er (voldoende) samenhang tussen de (regeling van de) salarissen van die twee groepen aanwezig is om te oordelen dat sprake is van een beloningssysteem dat beide groepen omvat, en dus ook niet van wijziging daarvan door voormelde bevriezing.
    
    8.3. Deze wijziging is dus evenmin instemmingsplichtig.
    
    wijziging VPS (zie hierboven sub 2.5.)
    
    9.1. Zoals hierboven sub 2.5. is overwogen, heeft de onderhavige wijziging geen betrekking op de hoogte van de "bonus opportunity", die per functie is uitgedrukt in een percentage van het salaris. In die zin wordt ook geen wijziging gebracht in het vaste en het variabele deel van de te behalen beloning en evenmin in de aan de afzonderlijke functies gekoppelde te behalen beloning.
    
    9.2. Voorts heeft Unilever onweersproken aangevoerd dat de onderhavige wijziging geen bezuinigingsmaatregel is.
    
    9.3. Unilever heeft aangevoerd dat zij met de te stellen targets en de mix daarvan vooral de betreffende medewerkers wil stimuleren tot het door haar gewenste gedrag, waarbij de bonus - ofwel de hoogte van de variabele beloning - binnen de per functie aangegeven kaders (zie hierboven sub 9.1.) daarbij de financiële prikkel vormt. De COR heeft dit als zodanig niet weersproken.
    
    9.4. Gelet op het bovenstaande heeft de COR onvoldoende gesteld om te oordelen dat door de wijziging de rangorde tussen de groepen (work levels) waarvoor de wijziging geldt en de groepen (work levels) waarvoor de wijziging niet geldt, dan wel tussen de groepen (work levels) waarvoor de wijziging geldt, wijzigt. In die zin vindt dus geen wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid sub c plaats.
    
    9.5. Dan komt vervolgens aan de orde of het feit dat binnen voormelde ongewijzigde bonus opportunities met andere targets en/of een andere mix van targets wordt gewerkt - en dus de hoogte van de uiteindelijke bonus anders wordt berekend - alsnog tot gevolg heeft dat sprake is van een wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c. 
    
    9.6. Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande mee dat de onderhavige wijziging zozeer ziet op de hoogte van (een onderdeel van) de primaire arbeidsvoorwaarden en het creëren van een financiële prikkel voor door Unilever gewenste gedrag van de betrokken medewerkers, dat hetgeen hierboven sub 4. is overwogen - gelet op de wetgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad - meebrengt dat hier geen sprake is van wijziging van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c. De targets en de mix daarvan hebben immers geen betrekking op de wijze waarop de variabele beloning aan de betreffende functies wordt gekoppeld en die koppeling (voor welke functies en wat is de bandbreedte) wijzigt ook niet.
    
    9.7. Naar het oordeel van het hof staat het tijdstip van uitbetaling van de bonus (dat wordt gewijzigd van één keer per jaar in twee keer per jaar) los van het systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend en vormt het tijdstip van uitbetaling aldus geen onderdeel van een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c.
    
    9.8. Ook deze wijziging is dus niet instemmingsplichtig.
    
    conclusie
    
    10. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof aan bewijslevering niet toekomt en dat de grieven falen. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. In verband met het bepaalde in art. 22a WOR zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd als hierna vermeld.
    
    Beslissing in hoger beroep
    
    Het hof:
    
    - 	bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    - 	compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H. van Coeverden, S.W. Kuip en J.J. Trap en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.