ECLI:NL:GHARN:2009:BK9313, Gerechtshof Arnhem, 18-08-2009, 200.006.683
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Particuliere Arbeidsongeschiktheidsverzekering

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.006.683
      (zaaknummer rechtbank 158161)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 18 augustus 2009
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap Aegon Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      appellante,
      advocaat: mr. H.J. Arnold,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 oktober 2007 (tussenvonnis tot comparitie) en 12 maart 2008 (eindvonnis), die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Aegon) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Aegon heeft bij exploot van 6 mei 2008 [geïntimeerde] aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft Aegon haar eis vermeerderd, zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      in conventie na vermeerdering van eis:
      primair:
      A
      [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan Aegon van € 109.154,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van iedere uitkering over die uitkeringen (zoals gespecificeerd in productie 35 voor de uitkeringen tot en met 31 maart 2007 en zoals gespecificeerd in punt B van het petitum van de dagvaarding voor de uitkeringen na 1 april 2007), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      subsidiair:
      B
      [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 25.001,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van iedere uitkering (zoals gespecificeerd in punt B van het petitum van de dagvaarding), althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      C
      zal verklaren voor recht dat elk recht op uitkering is vervallen op grond van artikel 4.6 van de polisvoorwaarden, althans op grond van artikel 4.5 van de polisvoorwaarden;
      D
      zal verklaren voor recht dat de verzekeringsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Aegon met polisnummer 701899006 met ingang van 16 april 2007 terecht is opgezegd;
      E
      [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het beslag;
      F
      [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en, voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      in reconventie:
      de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen;
      in conventie en in reconventie:
      [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties (zowel in conventie als in reconventie), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en, voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tegen de vermeerderde eis verweer gevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Aegon in de kosten van het geding in het hoger beroep.
    
    2.4	Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten, eerst Aegon door haar advocaat mr. H.J. Arnold te ’s-Gravenhage, en een week later [geïntimeerde] door mr. J. van Zinnicq Bergmann, advocaat te ‘s-Hertogenbosch. Daarbij heeft Aegon een productie in het geding gebracht. Gezien de aard en omvang van die productie, het tijdstip waarop deze is overgelegd en het pas later gehouden pleidooi namens [geïntimeerde] heeft hij behoorlijk van die productie kennis kunnen nemen en zich deugdelijk kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. 
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep de feiten vast zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.33.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In het kort gaat deze zaak over het volgende.
      [geïntimeerde] heeft met ingang van 26 april 2000 bij Aegon een “ABN AMRO Arbeidsongeschiktheidsverzekering Startersvariant” gesloten voor zijn beroepswerkzaamheden in zijn autopoetsbedrijf. Een aantal maanden later is bij hem de diagnose multiple sclerose gesteld. [geïntimeerde] heeft met terugwerkende kracht vanaf 18 mei 2000 van Aegon een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op basis van wisselende percentages van de verzekerde jaarrente, met ingang van 1 mei 2006 voor 75%. Na een anonieme tip dat [geïntimeerde] volledig aan het werk zou zijn, heeft Aegon [geïntimeerde] een aantal dagen laten observeren in mei en juli 2006 en in maart 2007. Aegon heeft [geïntimeerde] in een gesprek van 12 april 2007 met de resultaten daarvan geconfronteerd en bij brief van 16 april 2007 wegens verzekeringsfraude onder meer de verzekeringsovereenkomst met “onmiddellijke ingang beëindigd”. 
    
    
    4.2	De primaire vordering in conventie (A) tot terugbetaling van alle uitkeringen heeft Aegon bij haar memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis van 23 september 2008 voor het eerst gebaseerd op een onder grief I ingeroepen schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering. Die schending leidt zij af uit het rapport van 7 maart 2007 van dr. Herpers en het rapport van 5 juli 2004 van dr. Jongen, welke rapporten haar pas bekend zijn geworden toen deze als producties 1 en 4 bij conclusie van antwoord in conventie d.d. 19 september 2007 werden overgelegd.
    
    
      4.3	Het hof oordeelt hierover als volgt.
      De verzekering is gesloten in 2000. Op 1 januari 2006 is het nieuwe verzekeringsrecht in werking getreden. 
      Ingevolge artikel 221 lid 1, eerste volzin Overgangswet nieuw BW is onder meer artikel 7:928 BW niet van toepassing op deze oude verzekeringsovereenkomst. Onderzocht zou moeten worden of [geïntimeerde] als verzekeringnemer niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan naar de omvang van artikel 251 Wetboek van Koophandel. 
      Volgens artikel 221 lid 2 Overgangswet nieuw BW zijn de artikelen 7:929 en 7:930 BW niet van toepassing op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van artikel 251 van het Wetboek van Koophandel niet is voldaan. 
      Een verzekeraar had dus tot 1 januari 2007 de bevoegdheid om de verzekeringsovereenkomst onder toepassing van dat laatste artikel te vernietigen.
      Aegon heeft zich pas bij memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis van 23 september 2008 beroepen op de gevolgen van schending van de mededelingsplicht. Daarom is hierop het sedert 1 januari 2006 geldende nieuwe, gemitigeerde sanctiestelsel van de artikelen 7:929 en 7:930 BW van toepassing.
      Artikel 7:929 lid 1 BW luidt:
      “De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.”
      Volgens [geïntimeerde] staat het verstrijken van deze termijn van twee maanden (vanaf de ontdekking kort na de ontvangst van zijn conclusie van antwoord in conventie van 19 september 2007) in de weg aan de in de artikelen 7:929 lid 2 en 7:930 BW opgenomen sanctieregelingen. Aegon heeft dit bestreden met een beroep op de passage in de MvT (Parl. Gesch. Verzekering, Hendrikse/Martius/Rinkes, p. 30):
      “De mededeling door de verzekeraar is niet nodig indien het risico zich vóór of binnen twee maanden na de ontdekking verwezenlijkt. Dan zal de verzekeraar immers direct met de vraag worden geconfronteerd of hij de gevolgen die artikel 7.17.1.6 (7:930, hof) aan de niet-nakoming verbindt, wil inroepen.”
      Toen luidde artikel 7.17.1.5 lid 1, tweede volzin nog: “De vorige zin geldt niet in geval van de verwezenlijking van het risico vóór of binnen twee maanden na de ontdekking.” 
    
    
    
      4.4	Deze volzin is echter bij de NvW I (a.w., p. 31-32) vervallen met de toelichting:
      “De tweede zin van het eerste lid berust op de volgende gedachte. Bij een verwezenlijking van het risico voor of binnen twee maanden na ontdekking heeft een mededeling aan de verzekeringnemer voor dat feit weinig zin, omdat de verzekeraar zich dan direct moet afvragen of en in hoe verre hij tot uitkering gehouden is. Daar staat echter tegenover dat het voor de verzekeringnemer toch van belang kan zijn dat hij spoedig weet welke gevolgen de verzekeraar aan de niet-nakoming van de mededelingsplicht wil verbinden. Dit kan bijvoorbeeld voor de verzekeringnemer van belang zijn voor de vraag of hij moet trachten om zijn schade elders te verhalen. Dit heeft ertoe geleid dat de tweede volzin is vervallen.”
      Ook de NMvA I wijst daarop (a.w., p. 33):
      “Artikel 7.17.1.5
      Indien de verzekeraar ontdekt dat jegens hem niet is voldaan aan de mededelingsplicht van artikel 7.17.1.4, kan hij de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen (artikel 7.17.1.5 lid 1). De verzekeraar zal in geval van een geschil daarover moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij binnen de genoemde termijn is gebleven, zo antwoord ik de leden van de CDA-fractie. De bepaling maakt daarbij sedert de eerste nota van wijziging geen onderscheid meer naar het tijdstip waarop een aanspraak jegens de verzekeraar is ontstaan: in alle gevallen zal de verzekeraar zich slechts binnen twee maanden na ontdekking van de niet-nakoming daarop kunnen beroepen. Dat geldt dus ook als de verzekerde inmiddels is overleden.”
    
    
    4.5	Aegon moet het rapport van 7 maart 2007 van dr. Herpers en het rapport van 5 juli 2004 van dr. Jongen (producties 1 en 4 bij conclusie van antwoord in conventie) kort na de datum van deze conclusie d.d. 19 september 2007 hebben ontvangen en daarvan kennis hebben genomen. Zij baseert haar ontdekking enkel op de kennisneming van die beide rapporten. Met name heeft zij niet aangevoerd dat zij daarmee nog geen voldoende zekerheid had verkregen (zie MvT, Parl. Gesch. Verzekering, Hendrikse/Martius/Rinkes, p. 34) en/of dat zij in verband daarmee redelijkerwijs eerst nader onderzoek moest verrichten en ook daadwerkelijk heeft gedaan. Intussen hebben partijen doorgeprocedeerd. Aegon heeft de gevolgen van haar ontdekking (een beroep op de gevolgen van schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering) pas ingeroepen bij haar memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis d.d. 23 september 2008. Op grond van voormelde wetsgeschiedenis, waarbij de wetgever de verzekeringnemer (enigszins) heeft willen beschermen tegen de ver strekkende gevolgen van zo’n schending, rust stelplicht (en de bewijslast) op de verzekeraar. Aegon heeft echter niet gesteld dat haar kennisgeving aan [geïntimeerde] binnen de termijn van twee maanden na haar ontdekking heeft plaatsgevonden. Haar brief van 16 april 2007 kan niet als zodanig worden aangemerkt omdat deze niet op die schending doelt. Op grond van artikel 7:929 lid 1 BW kan Aegon daarom de gevolgen van de ingeroepen schending van die mededelingsplicht niet inroepen. Haar bewijsaanbod is niet ter zake, grief I faalt en de primaire vordering (A) in conventie wordt afgewezen.
    
    
      4.6	Daarmee komen de subsidiaire vorderingen in conventie sub B, C en D aan de orde. Daarvoor zijn de grieven II tot en met VI van belang. Deze moeten worden beoordeeld in het licht van artikel 4 van de polisvoorwaarden en van artikel 7:941 BW.
      Van de polisvoorwaarden luidt artikel 4:
      “4. Schade
      4.1 Plichten bij arbeidsongeschiktheid
      (…)
      4.2 Verzekerde is verplicht ingeval van arbeidsongeschiktheid:
      (…)	
      4.2.3 aan de verzekeraar of aan door de verzekeraar aangewezen deskundigen volledig en naar waarheid alle inlichtingen te geven die de verzekeraar nodig vindt en die van belang zijn voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of voor de uitkering. Verzekerde dient daarvoor de benodigde machtigingen te verlenen;
      4.2.4 (…)
      4.2.5 de verzekeraar terstond in te lichten als hij volledig of gedeeltelijk is hersteld, als hij zijn beroepswerkzaamheden volledig of gedeeltelijk heeft hervat, of als hij andere betaalde arbeid heeft aanvaard;
      4.2.6 (…)
      4.5 Indien de hiervoor genoemde verplichtingen niet zijn nagekomen en daardoor de belangen van de verzekeraar zijn geschaad, vervalt elk recht op uitkering.
      4.6 Als de verzekerde of verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt, vervalt elk recht op uitkering. (…)”.
    
    
    
      4.7	Sedert 1 januari 2006 geldt het nieuwe artikel 7:941 BW:
      “1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.
      2. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
      3. Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.
      4. De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad.
      5. Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.” (onderstrepingen hof).
    
    
    4.8	Van de leden 1, 2, 4 en 5 kan ingevolge artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. De hiervoor onderstreepte passages vormen daarom een correctief op artikel 4 van de polisvoorwaarden.
    
    4.9	Onder grief II verwijt Aegon aan [geïntimeerde] dat hij haar niet of niet terstond heeft ingelicht over zijn volledige, althans gedeeltelijke, werkhervatting vanaf in ieder geval 8 mei 2006.
    
    4.10	Zoals Aegon in haar memorie van grieven sub 32 uiteenzet, vordert zij de uitkeringen terug met ingang van 8 mei 2006. Waar zij verderop in deze memorie alle schendingen van mededelingsplichten dateert van na die datum leidt het hof daaruit af dat ook haar vorderingen sub C betrekking hebben op de situatie vanaf 8 mei 2006.
    
    4.11	In opdracht van Aegon heeft onderzoeksbureau Extensive onderzoeken gedaan naar [geïntimeerde]’s arbeidsongeschiktheid, hem daartoe op 8 en 10 mei 2006, 5 juli 2006 en 12 maart 2007 in en rond zijn autopoetsbedrijf “Clean Schip Service” geobserveerd, daarvan een dvd-opname vervaardigd en daarover in mei 2006, augustus 2006 en maart 2007 aan Aegon gerapporteerd. Daarmee heeft Aegon [geïntimeerde] geconfronteerd in een gesprek van 12 april 2007. 
    
    
      4.12	Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, was Aegon noch Extensive gehouden om van de observaties aan [geïntimeerde] melding te maken vóór of tijdens deze observaties. De bescherming van de rechten van Aegon maakte immers noodzakelijk dat [geïntimeerde] dat onderzoek naar zijn arbeidsongeschiktheid en de waarheidsvinding op dat punt niet zou kunnen frustreren (artikel 43, aanhef en onder e. van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Privacygedragscode van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties, versie 2003). In het najaar van 2006 mocht Aegon daarom eerst het medisch traject afwikkelen. Zij heeft [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op 10 januari 2007. Dit is op verzoek van [geïntimeerde]’s advocaat uitgesteld tot 12 maart 2007 in verband met een door [geïntimeerde] gewenst nader neurologisch en arbeidsdeskundig onderzoek. Uiteindelijk heeft het gesprek en daarbij de confrontatie met de onderzoeksgegevens plaatsgevonden op 12 april 2007. Bij brief van 16 april 2007 heeft Aegon [geïntimeerde] op een bijlage ook de specifieke informatie verstrekt waardoor hij in staat werd gesteld behoorlijk kennis te nemen van zijn gegevens en van de wijze waarop deze zijn verwerkt (conform artikel 35 van voormelde wet) en hem later (in ieder geval door het depot van de dvd op 25 juli 2007) een kopie van haar opnamen verstrekt.
      Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] van de vertraging in de tweede helft van 2006 enig nadeel heeft ondervonden. Dat Aegon intussen de arbeidsongeschiktheidsuitkering voortzette, is niet onredelijk zolang zij onderzoek deed naar de vraag of en tot bewijs van haar vermoeden dat [geïntimeerde] in feite wel arbeid verrichtte en niet of minder arbeidsongeschikt was. Tegen die achtergrond bestaat er, daargelaten of dat wel de meest passende sanctie zou zijn, in ieder geval geen reden om de resultaten van het onderzoek als onrechtmatig buiten beoordeling te laten.
    
    
    4.13	Aegon heeft in de periode van het voor [geïntimeerde] verborgen onderzoek in haar brieven van 3 mei, 21 november en 4 december 2006 zonder voorbehoud de mate van zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld. Anders dan [geïntimeerde] verdedigt, deed Aegon daarmee nog geen afstand van haar terugvorderingsrechten. Aegon heeft dat niet beoogd en het blijkt ook niet uit haar brieven. [geïntimeerde] mocht er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Aegon afstand van haar terugvorderingrechten deed voor het geval achteraf zou blijken dat zij de mate van zijn arbeidsongeschiktheid te hoog had vastgesteld onder invloed van onjuiste mededelingen van hem.
    
    
      4.14	Met een beroep op de termijn in artikel 7:929 lid 1 BW meent [geïntimeerde] dat de rechten van Aegon onder haar subsidiaire vorderingen binnen twee maanden na haar ontdekking zijn vervallen.
      Dat standpunt is onjuist omdat die termijn blijkens de tekst en strekking van artikel 7:929 lid 1 BW slechts betrekking heeft op het geval waarin de verzekeraar ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan. Dat geval is onder de subsidiaire vorderingen niet aan de orde.
    
    
    4.15	Met betrekking tot de rapporten van Extensive en de dvd-opnamen is gesteld noch gebleken dat deze slechts een selectie vormen uit meer observatiedagen. 
    
    4.16	Per dag zal het hof de waarnemingen van de rapporteurs samenvatten en vervolgens de conclusies van de rapporteurs citeren.
    
    
      4.17	Op 8 mei 2006 namen de rapporteurs het volgende waar.
      [geïntimeerde] was vanaf 14.30 uur op zijn bedrijf aanwezig, poetste hij aan een auto, werkte aan (een alarmsysteem van) een quad, demonstreerde aan iemand een caravan, hield de klep van de disselbak met beide handen op schouderhoogte omhoog, rook naar zweet, had zwarte nagels en droeg vuile kleding. Hij boog zijn bovenlijf bij het poetsen, stapte soepel over een dissel en liep met normale tred, alles tot het eind van de observatie om 17.30 uur.
      De conclusie uit het rapport van 25 mei 2006 luidt:
      “Wij rapporteurs zagen dat subject tijdens en/of na het verrichten van diverse handelingen en/of het maken van deze bewegingen zoals; het voorover buigen van het bovenlichaam, het in- en uit de caravans stappen, het over een dissel stappen, het open en sluiten van de klep van een disselbak, het met zijn linker- en rechterhand wijzen, het naar links- en rechts draaien van zijn hoofd en het lopen met normale trede in het geheel geen blijk gaf van enig(e) lichamelijk(e) ongemak, belemmering en/of pijn”.
    
    
    
      4.18	Op 10 mei 2006 namen de rapporteurs het volgende waar.
      [geïntimeerde] begon tegen 10.30 uur een auto met een machine te poetsen, boog daarbij zijn bovenlichaam en hurkte, oefende druk uit en hanteerde een spuitlans. Vervolgens reinigde hij met een bokkenpoot allerlei autoranden, hurkte en boog daarbij, droeg een emmer, spuit water met een slang, werkte en spoot onder geopende motorkap. Vervolgens spoot hij met een can in zijn rechter hand. Verder reed hij auto, schudde hij, licht gebogen, een benzinetank van een motorfiets op gezichts- en kruishoogte en tilde deze boven zij hoofd. Verder liep hij rond met lappen in zijn handen, alles met normale tred. 
      [geïntimeerde] is de gehele onderzoeksdag waargenomen op het bedrijf, slechts onderbroken door twee periodes van 10 minuten.
      De conclusie uit het rapport van 25 mei 2006 luidt:
      “Wij rapporteurs zagen dat subject tijdens en/of na het verrichten van diverse handelingen en/of het maken van bewegingen zoals; het naar voren buigen van zijn bovenlichaam, het langere tijd met naar voren gebogen bovenlichaam staan en werkzaamheden verrichten, het gehurkt zitten, het werken met een poetsmachine, het werken met elektrische apparatuur zonder gebruik te maken van zichtbare gehoorbescherming, het bedienen van de spuitlans met zijn linkerhand, het met zijn linkerhand hanteren van de bokkenpoot, het openen- en sluiten van de portieren, het kofferbakdeksel en de motorkap van de Toyota, het voeren van gesprekken met diverse personen, het in- en uit de Peugeot stappen, het besturen van de Peugeot, het boven zijn hoofd en heen- en weer schudden van de benzine tank, het voor zijn lichaam heen- en weer schudden van de benzinetank, het naar links- en naar rechts draaien van zijn hoofd en het lopen met normale tred in het geheel geen blijk gaf van enige(e) lichamelijk(e) ongemak, belemmering en/of pijn”.
    
    
    
      4.19	Op 5 juli 2006 namen de rapporteurs het volgende waar.
      [geïntimeerde] veegde vanaf 13.00 uur zand met een bezem en kiepte dit met een blik in een emmer, leegde de emmer enz. Vervolgens reed hij rond op een quad, ruimde vuil op en was gebogen bezig bij een motortrailer, schroefde met kracht en werkte geknield, trok de trailer achter zich aan. Hij trachtte een gele quad te starten en duwde deze de werkplaats uit met gebogen bovenlichaam en met een hand tot steun, reed daarop en tilde de achterkant met zijn hand op. Wat later liet hij de klep van een aanhangwagen neer, trok een quad naar achteren en tilde deze met behulp van een ander uit de aanhangwagen. Hij duwde de quad achterwaarts en de werkplaats binnen, waar hij zich er over heen boog. Hij duwde een rode quad en startte deze. Even later tilde hij samen met een ander een quad in een aanhanger. Nog weer later reed hij zelf op een quad weg. De observatie eindigde om 17.45 uur.
      De conclusie uit het rapport van 15 augustus 2006 luidt:
      “Wij rapporteurs zagen dat subject tijdens en/of na het verrichten van diverse handelingen en/of het maken van deze bewegingen zoals; het vegen met behulp van een bezem en een veger, het voorover buigen van het bovenlichaam, het geknield verrichten van werkzaamheden, het naar buiten rijden van een aanhangwagen, het tillen van metalen delen, het in- en uit de aanhangwagen tillen van een quad, het in- en uit de werkplaats duwen van een quad, het besturen van diverse quads op het terrein en de openbare weg, het dragen van een valhelm, het rijden met hoge snelheid, het op- en neer bewegen van het hoofd, het naar links- en naar rechts draaien van zijn hoofd en het lopen met normale tred in het geheel geen blijk gaf van enig(e) lichamelijk(e) ongemak, belemmering en/of pijn”.
    
    
    
      4.20	Op 12 maart 2007 namen de rapporteurs het volgende waar.
      Vanaf 10.10 uur duwde [geïntimeerde] een aanhangwagen de werkplaats uit, tilde een pallet het terrein af, tilde de dissel van een aanhangwagen op en reed deze weg, reed op quads, duwde een aggregaat de werkplaats uit, verrichte daaraan meermalen geknield werkzaamheden en duwde deze verder het terrein op. Verder duwde hij een aanhangwagen het terrein op, trok het aggregaat over het terrein, droeg twee metalen, op een ladder gelijkende, oprij-platen en plaatste deze in de aanhangwagen, trok de aanhangwagen naar voren en koppelde deze aan, bond daarop de oprij-platen met een touw vast. Later trok hij met een ander een rode quad via de oprij-platen op de aanhangwagen en bond deze met kracht vast. Hij reeds de aanhangwagen van Geldermalsen naar Veenendaal vice versa. Later laadde hij de quad ook weer af en bracht de oprij-platen met één hand weg. Verder nam hij met een ander een kleine quad uit een laadruimte, duwde een aanhangwagen het terrein af over grove steensoort. Hij schoof een schuifdeur van de werkplaats met zijn hand en gewicht open en later weer dicht. Hij kroop in een laadruimte. De observatie eindigde om 18.00 uur.
      De conclusie uit het rapport van 20 maart 2007 luidt:
      “Wij rapporteurs zagen dat subject tijdens en/of na het verrichten van diverse handelingen en/of het maken van deze bewegingen zoals:
      het uit de werkplaats duwen van aanhangwagens, het besturen van diverse quads op het terrein en de openbare weg, het dragen van een valhelm, het rijden met hoge snelheid, het naar buiten duwen van een aggregaat,
      het openen en sluiten van portieren en achterdeuren van de Peugeot, het in en uit de Peugeot stappen, het besturen van de Peugeot,
      het voorover buigen van het bovenlichaam, het oprichten van zijn bovenlichaam, het geknield verrichten van werkzaamheden, het tillen van metalen oprij-platen, het op de aanhangwagen duwen van een quad,
      het op- en neer bewegen van het hoofd, het naar links en rechts draaien van zijn hoofd, het schuin houden van zijn hoofd en het lopen met normale tred,
      in het geheel geen blijk gaf van enig lichamelijk ongemak, belemmering en/of pijn.”
      4.21	Naar aanleiding van de dvd-beelden heeft de arbeidsdeskundige Olivier op 17 september 2008 onder meer gerapporteerd (productie 38 bij memorie van grieven):
      “3.3 (…)
      De beelden laten zien dat verzekerde gedurende een normale werkdag vrijwel continu activiteiten ontplooit. Op basis van de videobeelden kan de belastbaarheid van verzekerde niet exact worden weergegeven in meetbare vormen zoals (…) gebruikelijk (…). Uit de beelden blijkt wel het volgende:
      - verzekerde is in staat gedurende een achturige werkdag activiteiten te ontplooien
      - verzekerde is in staat om auto’s te poetsen (het polijsten en schoonspuiten wordt in de praktijk gedurende een half uur uitgevoerd)
      - verzekerde is in staat om met een tweede persoon een quad in een aanhangwagen te tillen
      - verzekerde is in staat om een aanhangwagen te duwen
      - verzekerde is in staat om een quad en een auto te besturen
      - er is geen sprake van een afwijkend looppatroon
      - het lopen en het staan zijn afwisselend gedurende de hele dag mogelijk.
      4. (…)
      Indien verzekerde tijdens het arbeidsdeskundig onderzoek had aangegeven dat hij wel degelijk in staat is om hele dagen activiteiten te ontplooien en dat hij ook in staat is om auto’s te poetsen, dan had dat ongetwijfeld geleid tot een ander advies over de mate van arbeidsongeschiktheid. Tot welke mate (…) kan echter niet exact worden aangegeven. (…)
      5. (…)
      Uit videobeelden blijkt dat verzekerde in de praktijk werkzaamheden uitvoert die niet in overeenstemming zijn met de medisch vastgestelde belastbaarheid. De videobeelden tonen ook aan dat verzekerde ons ten tijde van het onderzoek niet naar waarheid heeft geïnformeerd. Verzekerde heeft immers een veel ernstiger aantasting van zijn belastbaarheid weergegeven dan uit de videobeelden blijkt. (…)
      5. (…)
      Wel kan worden aangegeven dat er niet geconcludeerd zou zijn tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%.”
    
    
    
      4.22	Uit deze observaties in combinatie met het rapport van 17 september 2008 blijkt dat [geïntimeerde] fysiek zwaarder werk verrichtte dan het assistentie verlenen bij auto’s poetsen, het verkopen van auto’s en het bijhouden van administratie, waartoe de arbeidsdeskundige Olivier hem, ondanks [geïntimeerde]’s lagere inschatting, in het rapport van 26 april 2006 nog slechts in staat achtte. Er zijn geen aanwijzingen dat Extensive meer observaties op andere dagen heeft weggelaten. Dan is verder onverklaard gebleven hoe het mogelijk was dat Extensive [geïntimeerde] telkens flink aan de slag aantrof. 
      Bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel heeft Aegon hiermee naar het oordeel van het hof voorshands afdoende bewijs geleverd dat [geïntimeerde] in de gehele periode van 8 mei 2006 tot enkele dagen na het confrontatiegesprek van 12 april 2007 zijn beroepswerkzaamheden heeft hervat, zo al niet volledig dan in ieder geval voor een aanmerkelijk groter deel dan de arbeidsdeskundige mogelijk had geoordeeld. Ingevolge artikel 4.2.5 van de polisvoorwaarden was hij verplicht Aegon terstond in te lichten van volledige of gedeeltelijke hervatting van zijn beroepswerkzaamheden. Van enige melding is echter niets gesteld of gebleken. 
    
    
    
      4.23	[geïntimeerde] heeft wel aangevoerd dat hij er nooit een geheim van heeft gemaakt dat hij nog actief was in zijn onderneming al naar gelang van zijn, wisselende, mogelijkheden. 
      Daarvan blijkt echter geenszins uit het rapport van 26 april 2006, waarin de arbeidsdeskundige op basis van een bezoek d.d. 18 april 2006 schrijft:
      “2.2. De belastbaarheid volgens verzekerde:
      Verzekerde geeft aan dat hij nauwelijks tot enige inspanning in staat is. Hij schildert dat hij het gevoel heeft dat hij een marathon heeft gelopen en dan moet de werkdag nog gaan beginnen. Er zou constant sprake zijn van algehele vermoeidheid. Ten aanzien van enige concrete beperkingen geeft verzekerde het volgende aan:
      -	het staan is vijf minuten mogelijk tot twee uur per dag
      -	het lopen is vijf minuten mogelijk tot een half uur per dag (verzekerde geeft aan dat hij zwalkt bij het lopen omdat zijn evenwicht slecht is)
      -	het knielen-kruipen-hurken is niet mogelijk
      -	het bovenhands werken is niet mogelijk (kan geen gloeilamp indraaien)
      -	het tillen blijft beperkt tot één kilo
      -	de visus is verstoord doordat verzekerde blokken ziet
      -	het autorijden is mogelijk maar over beperkte afstanden (…)
      De werkzaamheden na arbeidsongeschiktheid: (…)
      Door verzekerde wordt aangegeven dat hij vrijwel geen werkzaamheden binnen het bedrijf uitvoert. Hij geeft aan dat hij de beperkte energie die hij heeft, gebruikt voor zijn gezin.”
    
     
    
      4.24	Naar het oordeel van het hof gold de meldingsplicht ook indien [geïntimeerde] ten opzichte van de door Aegon geaccepteerde mate van arbeidsongeschiktheid fysiek meer ging werken:
      1) onder invloed van prednisonkuren in 2006 en in februari 2007 of
      2) op betere dagen omdat het wisselend beloop van zijn ziekte dat dan toeliet of
      3) bij enig gevoel van pressie door de arbeidsdeskundigen.
      Al deze factoren kon en behoorde [geïntimeerde] immers aan Aegon te melden in het kader van zijn verplichting tot melding van gehele of gedeeltelijke werkhervatting. De invloed daarvan op de mate van arbeids(on)geschiktheid kon dan door de arbeidsdeskundige in zijn beoordelingen worden betrokken.
    
    
    4.25	Overeenkomstig zijn bewijsaanbod wordt [geïntimeerde] toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geoordeelde dat hij in de gehele periode van 8 mei 2006 tot enkele dagen na het confrontatiegesprek van 12 april 2007 zijn beroepswerkzaamheden heeft hervat, zo al niet volledig dan in ieder geval voor een aanmerkelijk groter deel dan de arbeidsdeskundige mogelijk had geoordeeld.
    
    4.26	Volgens grief III heeft [geïntimeerde] niet volledig en naar waarheid over zijn beperkingen mededelingen gedaan tegenover de door Aegon ingeschakelde arbeidsdeskundigen, neuroloog Dellemijn en haar eigen medewerkers, met name tijdens het gesprek van 12 april 2007.
    
    
      4.27	Over zijn beperkingen heeft [geïntimeerde] aan neuroloog Dellemijn onder meer verklaard dat hij zwabbert bij het lopen, welke klacht progressief is, dat hij wazig en blokken ziet, dat hij ongeschikt is voor alle werkzaamheden, dat hij geen auto meer rijdt vanwege visusklachten en coördinatieproblemen met de pedalen en dat hij een rolstoel heeft waarmee hij alleen naar buiten gaat.
      Tegenover de arbeidsdeskundige Olivier heeft [geïntimeerde], naar hij in appel niet heeft bestreden, onder meer verklaard over zijn belastbaarheid:
      “2.2. De belastbaarheid volgens verzekerde:
      Verzekerde geeft aan dat hij nauwelijks tot enige inspanning in staat is. Hij schildert dat hij het gevoel heeft dat hij een marathon heeft gelopen en dan moet de werkdag nog gaan beginnen. Er zou constant sprake zijn van algehele vermoeidheid. Ten aanzien van enige concrete beperkingen geeft verzekerde het volgende aan:
      -	het staan is vijf minuten mogelijk tot twee uur per dag
      -	het lopen is vijf minuten mogelijk tot een half uur per dag (verzekerde geeft aan dat hij zwalkt bij het lopen omdat zijn evenwicht slecht is)
      -	het knielen-kruipen-hurken is niet mogelijk
      -	het bovenhands werken is niet mogelijk (kan geen gloeilamp indraaien)
      -	het tillen blijft beperkt tot één kilo
      -	de visus is verstoord doordat verzekerde blokken ziet
      -	het autorijden is mogelijk maar over beperkte afstanden (…)”.
    
    
    
      4.28	Bij brief van 30 januari 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde], mr. 
      J. van Zinnicq Bergmann, aan Aegon meegedeeld dat [geïntimeerde] het niet eens is met de door Aegon vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid. 
      De advocaat heeft voorts het volgende meegedeeld:
      “(…) Naar mijn mening is het een illusie te veronderstellen (…) dat cliënt feitelijk nog in staat zou zijn tot werkzaamheden als auto’s poetsen, auto’s verkopen en het doen van de administratie. De fysieke mogelijkheden van cliënt zijn naar mijn inschatting lager dan wordt aangenomen, terwijl de vraag gerechtvaardigd is, of cliënt zijn mogelijke restcapaciteit wel geheel aan zijn werk zou moeten besteden. (…)
      Naar mijn persoonlijke inschatting kan er weinig twijfel over bestaan, dat cliënt nog enige productieve arbeid kan verrichten.”
    
    
    4.29	Anders dan Aegon, ziet het hof hierin geen verklaring van of namens [geïntimeerde]. Mr. Van Zinnicq Bergmann beschrijft immers in al deze zinnen uitdrukkelijk zijn eigen opvatting over en indrukken van de situatie van zijn cliënt [geïntimeerde], niet welke mening [geïntimeerde] daarover zelf heeft. Dat laatste mocht Aegon ook niet redelijkerwijs uit de brief afleiden.
    
    4.30	Verder zijn partijen verdeeld over het confrontatiegesprek van 12 april 2007. Volgens Aegon heeft [geïntimeerde] toen meegedeeld dat hij zich niet meer actief bezig hield met zijn bedrijf en dat hij in het geheel geen fysiek werk meer kon verrichten en ook niet uitvoerde in zijn bedrijf. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] die aan hem toegeschreven mededelingen niet bestreden, maar geplaatst in de context van de discussie van het percentage van zijn (beroeps-)arbeidsongeschiktheid. Daarmee staan die mededelingen vast. Dat zij plaatsvonden in een anders ervaren context (omdat Aegon tot confrontatie met de dvd-beelden zou overgaan ter bestrijding van iedere arbeidsongeschiktheid), maakt het (on-) waarheidsgehalte van die mededelingen niet anders.
    
    4.31	Indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] in feite meer werkzaamheden verrichtte of kon verrichten dan hij aan Aegon opgaf, dan heeft hij niet overeenkomstig zijn verplichting in artikel 4.2.3 van de polisvoorwaarden aan de verzekeraar of aan door de verzekeraar aangewezen deskundigen volledig en naar waarheid alle inlichtingen gegeven die de verzekeraar nodig vindt en die van belang zijn voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of voor de uitkering. 
    
    4.32	Onder grief IV voert Aegon aan dat [geïntimeerde] haar opzettelijk heeft misleid. [geïntimeerde] betwist dat gemotiveerd. 
    
    4.33	Naar het oordeel van het hof is een discrepantie tussen hetgeen [geïntimeerde] heeft meegedeeld over zijn mogelijkheden, hetgeen de deskundigen aan arbeid voor (on-)mogelijk hielden en hetgeen [geïntimeerde] feitelijk aan arbeid heeft verricht, op zichzelf beschouwd niet zonder meer voldoende voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] het opzet had de verzekeraar te misleiden ter verkrijging of tot behoud van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] lijdt aan multiple sclerose met een wisselend beloop (van duidelijk betere en mindere dagen) met daarbij een (ernstige) depressieve symptomatologie. Onder invloed daarvan kan [geïntimeerde] informatie over zijn beperkingen en arbeidsmogelijkheden aan Aegon hebben verstrekt van een somberder strekking dan mogelijk objectief viel te rechtvaardigen. Zonder nadere toelichting van Aegon, die ontbreekt, is niet gebleken van het vereiste opzet tot misleiding.
    
    
      4.34	Grief V klaagt erover dat Aegon door de mededelingen van [geïntimeerde] in een redelijk belang is geschaad.
      In aansluiting op en naar aanleiding van de getuigenverhoren wil het hof een comparitie van partijen houden om hierover bij partijen nadere informatie in te winnen.
    
    
    
      4.35	Onder (veeg-)grief VI komt de al dan niet gerechtvaardigdheid van de tussentijdse opzegging door de verzekeraar (bij brief van 16 april 2007) aan de orde. Deze opzegging wordt niet beheerst door artikel 7:929 lid 2 BW, maar door artikel 7:940 lid 3, slotzin BW, dat luidt: 
      “De verzekeraar kan slechts tussentijds opzeggen op in de overeenkomst vermelde gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd.”
      Hiervoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen in rov. 4.34.
    
    
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	[geïntimeerde] wordt toegelaten tot tegenbewijs zoals vermeld in rov. 4.25.
    
    5.2	Na afloop van het tegenverhoor vervolgt een comparitie van partijen ter verkrijging van inlichtingen zoals overwogen in rov. 4.34 en 4.35 en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
    
    5.3	Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen het voorshands afdoende geleverde bewijs dat [geïntimeerde] in de gehele periode van 8 mei 2006 tot enkele dagen na het confrontatiegesprek van 12 april 2007 zijn beroepswerkzaamheden heeft hervat, zo al niet volledig dan in ieder geval voor een aanmerkelijk groter deel dan de arbeidsdeskundige mogelijk had geoordeeld;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden september tot en met december 2009 zal opgeven op de roldatum 1 september 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en Aegon vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten in aansluiting op het tegenverhoor zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.2 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor of de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, en P.M.M. Mostermans en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 augustus 2009.