ECLI:NL:RBMAA:2011:BR4391, Rechtbank Maastricht, 24-06-2011, 424903 OV VERZ 11-1825
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ex artikel 96 Rv. Wijziging/intrekking bijzonder verlof. Eerdere verzoeken om instemming OR inzake bijzonder verlof . Instemmingsrecht OR? Artikel 27 Wor. Primaire arbeidsvoorwaarden. Overeenkomst ex artikel 32 lid 2 Wor.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
    
    
      zaaknr: 424903 OV VERZ 11-1825
      typ: RW
    
    
    vonnis van 24 juni 2011 
    
    op een gezamenlijk verzoek ex artikel 96 Rv van
    
    
      Stichting Trajekt,
      gevestigd en kantoorhoudend te [plaats],
      hierna te noemen: Trajekt,
      gemachtigde: mr. drs. C.A.H. Lemmens, advocaat te Heerlen
    
    
    en
    
    
      Ondernemingsraad Stichting Trajekt,
      kantoorhoudend te [plaats],
      hierna te noemen: de OR,
      gemachtigde: mr. I.A.P.M. van de Pas.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Op 21 april 2011 is een gezamenlijk verzoekschrift ter griffie ontvangen. Het verzoek, twee door partijen ieder voor zich op schrift gestelde standpunten bevattend, behelsde de vraag aan de kantonrechter om op de voet van art. 96 Rv een tussen haar bestaande rechtsvraag te beslechten in de vorm van een verklaring van recht. Partijen hebben zich uitdrukkelijk het recht van hoger beroep voorbehouden. De kantonrechter heeft bepaald dat het geding gevoerd wordt op de wijze als voorzien in de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, zij het dat de procedure afgesloten wordt met een vonnis.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2011.
      Namens Trajekt zijn verschenen [persoon sub 1] en [persoon sub 2], bijgestaan door mr. Lemmens voornoemd. Namens de OR zijn verschenen [persoon sub 3] en [persoon sub 4], bijgestaan door 
      mr. Van de Pas voornoemd. Mr. Van de Pas heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden.
    
    
    Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
    
    MOTIVERING
    
    de feiten
    
    Op 1 februari 2002 zijn Trajekt en SWEH (Stichting Welzijn en Educatie Heuvelland) gefuseerd. De uit die fusie ontstane stichting heeft de naam Trajekt gekregen.
     
    Bij brief van 29 januari 2003 heeft de toenmalige directeur van Trajekt de OR het volgende medegedeeld: “Zoals bekend zijn er bij SWEH en Trajekt allerlei verschillende regelingen over dezelfde onderwerpen, denk hierbij bijvoorbeeld aan koffiegeld, reiskostenvergoeding, extra verlof bij Carnaval enzovoort. In de overlegvergadering met de ondernemingsraad zijn deze verschillende regelingen eerder aan de orde geweest en hebben wij afgesproken het eerste jaar als een overgangsjaar te beschouwen en vervolgens een voorstel voor een uniforme regeling voor alle medewerkers ter instemming voor te leggen aan de ondernemingsraad. Onderstaand voorstel behelst - zonder daarbij limitatief te zijn - de meest voorkomende regelingen. Ik stel voor - en verzoek derhalve de raad om instemming - om ingaande 1 februari 2003 de regelingen toe te passen conform onderstaand overzicht en alle medewerkers hierover schriftelijk te informeren.”
    
    Op 4 juni 2003 heeft een overlegvergadering van OR en bestuurder plaatsgevonden.
    
    
      In TrajektNieuws 2de jaargang juni 2003 is naar aanleiding van dit overleg op pagina 6 onder meer het volgende aan de medewerkers van Trajekt medegedeeld:
      “In de overlegvergadering met de ondernemingsraad zijn deze verschillende regelingen aan de orde geweest en is afgesproken het eerste jaar als een overgangsjaar te beschouwen en vervolgens een voorstel voor een uniforme regeling voor alle medewerkers ter instemming voor te leggen aan de ondernemingsraad. (…) In de bijlage tref je – zonder daarbij limitatief te zijn – een overzicht aan van de meest voorkomende regelingen. In de overlegvergadering met de ondernemingsraad op 4 juni 2003 is overeenstemming bereikt en sindsdien zijn deze regelingen dus definitief.”
      Vervolgens is op pagina 8 het volgende vermeld onder het kopje “Regelingen Trajekt”:
      “Extra verlof wegens carnaval	Op carnavalsmaandag en -dinsdag hebben medewerkers extra verlof (naar rato van de arbeidsduur per week).”
    
    
    In de overlegvergadering van 20 december 2004 heeft de OR ingestemd met het voorstel van Trajekt om “twee Boven-CAO dagen in te leveren voor het jaar 2005”.
    
    Bij brief van 6 juli 2009 heeft Trajekt (vertegenwoordigd door [persoon sub 5], waarnemend bestuurder van Trajekt) de OR medegedeeld dat zij op korte termijn conform de bepalingen van art. 27 lid 1 sub b Wor instemming van de OR wil verkrijgen voor haar voorgenomen besluit om “de huidige z.g. CAO dagen (zijnde de 3 jaarlijkse verlofdagen die buiten de CAO bepalingen om worden toegekend) vanaf 2010 af te schaffen” (bedoeld zal dus zijn “Boven-CAO dagen”, althans hetzelfde als waarvan in de voorafgaande alinea van dit vonnis sprake was). 
    
    Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Trajekt (onder meer) voornoemd verzoek herhaald.
    
    [persoon sub 5] heeft vervolgens bij brief van 30 november 2009 de OR nader geïnformeerd “met betrekking tot het instemmingsverzoek”.
    
    In zijn brieven van 22 december 2009 en 31 december 2009 heeft de OR de door Trajekt verzochte instemming geweigerd. 
    
    Trajekt deelde de OR echter vervolgens bij brief van 11 januari 2010 mee dat het toekennen van buitengewoon verlof geen instemming behoeft en dat van jaar tot jaar bekeken zal worden of het verlof zal worden toegekend. Een bijzondere motivering is aan deze standpuntwijziging niet verbonden.
    
    Na correspondentie over en weer hebben Trajekt en de OR zich tot de Bedrijfscommissie Markt II (hierna: de bedrijfscommissie) gewend met (onder meer) de vraag of de OR instemmingsrecht heeft inzake de drie verlofdagen per jaar (per saldo in sommige jaren tweeëneenhalve dag, afhankelijk van de situering van de kerstdagen). 
    
    In haar bemiddelingsadvies van 7 december 2010 heeft de bedrijfscommissie voornoemde vraag niet beantwoord.
    
    het verzoek en de standpunten van partijen
    
    
      Partijen verzoeken de kantonrechter thans de navolgende vraag te beantwoorden:
      “Heeft de ondernemingsraad een instemmingsrecht met betrekking tot het bijzonder verlof en in het bijzonder tot het laten vervallen van drie extra verlofdagen?”
    
    
    
      Stichting Trajekt neemt - samengevat - het volgende standpunt in.
      De OR komt in dezen geen instemmingsrecht toe. De regeling met betrekking tot de drie extra verlofdagen met carnaval, Goede Vrijdag en kerstavond is volgens haar te kwalificeren als een primaire arbeidsvoorwaarde, zodat de OR geen instemmingrecht heeft. Zij verwijst dienaangaande naar een arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2000 (JAR 2000/86). Trajekt stelt dat de OR ook geen instemmingsrecht toekomt op grond van een ondernemingsovereenkomst ex artikel 32 Wor. Volgens Trajekt is het niet mogelijk het instemmingrecht van de OR op grond van een dergelijke overeenkomst uit te breiden ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden aangezien onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden exclusief voorbehouden is aan de vakbonden. Trajekt voert aan dat het nooit de bedoeling van partijen geweest is om de OR op het onderdeel van de bewuste dagen een instemmingsrecht voor onbepaalde tijd te verlenen. Trajekt is voorts van mening dat er ook niet op een andere juridische grondslag een instemmingsrecht van de OR ontstaan is. Trajekt stelt dat “buitengewoon verlof” uitputtend in de cao geregeld is. Trajekt kan dan van jaar tot jaar zelfstandig beslissen om extra “buitengewoon verlof” toe te kennen. Het is de discretionaire bevoegdheid van Trajekt om eenzijdig te beslissen op bepaalde dagen geen gebruik te maken van de diensten en inzet van de werknemers. Dit komt dan, zo stelt zij, ex artikel 7:628 BW wel voor haar eigen risico en resulteert erin dat zij alle werknemers voor die afwezigheidsdagen loon betaalt. 
    
    
    De OR is van mening dat zijn instemmingsrecht voor onbepaalde tijd uitgebreid is tot de regeling met betrekking tot de betreffende verlofdagen. Primair beroept hij zich op het bestaan van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 Wor. Subsidiair en meer subsidiair stelt hij dat er sprake is van een verworven recht respectievelijk van opgewekt vertrouwen. Volgens de OR is er ten aanzien van de drie extra verlofdagen sprake van een regeling in de zin van de Wor met een duurzaam karakter. De cao bevat volgens de OR geen uitputtende regeling ten aanzien van het bijzonder of extra verlof.
    
    de beoordeling
    
    
      Partijen verzuimen een definitie te geven van de term “bijzonder verlof” of “buitengewoon verlof”. 
      Op basis van hetgeen door de OR en Trajekt over en weer aangevoerd is, moet het ervoor gehouden worden dat het gaat om extra vrije dagen die niet zijn gebaseerd op de wet, de individuele arbeidsovereenkomsten en/of de toepasselijke cao. In het algemeen heeft de OR geen instemmingsrecht ten aanzien van een regeling met betrekking tot toekenning of wijziging van vrije dagen en/of  verlof ten aanzien van alle of een groep in de onderneming werkzame personen. Een dergelijke regeling ziet immers op de arbeidsduur en moet derhalve gerekend worden tot de primaire arbeidsvoorwaarden. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest aan de ondernemingsraad een instemmingrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Artikel 27 lid 1 onder b Wor ziet op een ander type regeling: de organisatie van werktijd, vrije tijd en vakantie en niet de toekenning of wijziging van het recht daarop. In dit verband heeft Trajekt terecht verwezen naar het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad. 
    
    
    De discussie tussen de OR en Trajekt spitst zich echter toe op het instemmingsrecht met betrekking tot de drie “extra verlofdagen”, namelijk carnavalsmaandag en -dinsdag, een halve dag op Goede Vrijdag en een halve dag op 24 december (voor zover dat een werkdag is). 
    
    
      Partijen twisten over de vraag of er sprake is van een regeling in de zin van de Wor. 
      Nu reeds vastgesteld is dat de OR in dezen geen instemmingsrecht op grond van artikel 27 Wor toekomt, hoeft die vraag verder niet beantwoord te worden, al is moeilijk aan de indruk te ontkomen dat het collectieve karakter van het “verlof” met zich brengt dat het hier geen individueel bepaald besluit betreft. 
    
    
    Cruciaal is de vraag of de OR instemmingsrecht verleend is op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst. 
    
    
      In ieder geval sedert 1 februari 2003 (maar mogelijk al veel langer) zijn de carnavalsmaandag en -dinsdag bij Trajekt aangewezen als extra verlofdagen, hetgeen inhoudt dat de werknemers van Trajekt die dagen vrij hebben zonder dat dit ten koste gaat van de hun op grond van de wet en/of toepasselijk cao toekomende vrije dagen. Dit extraatje is noch op de wet noch op de cao of individuele arbeidsovereenkomst gebaseerd. 
      Voldoende aannemelijk is geworden dat de OR in de vergadering van 4 juni 2003 op verzoek van Trajekt ermee ingestemd heeft die dagen als extra verlofdagen aan te merken en op te nemen in het geheel van regelingen dat bij de fusie voor handhaving in aanmerking kwam. Weliswaar is dat niet in de door de OR overgelegde notulen (die overigens vermelden dat zij een overlegvergadering van 3 juni 2003 betreffen) te lezen, maar uit het feit dat de OR destijds door Trajekt ook op dit onderdeel om instemming gevraagd is en het feit dat in het personeelsblad TrajektNieuws medegedeeld is dat de OR om instemming gevraagd is en dat op 4 juni 2003 met de OR overeenstemming bereikt is, blijkt genoegzaam van die gevraagde en gegeven instemming. De stelling van Trajekt dat de OR geen rechten ontlenen kan aan de publicatie in TrajektNieuws, is op zichzelf genomen juist. Dat laat onverlet dat op grond van die (door Trajekt niet gerectificeerde) publicatie, bezien in samenhang met de latere door Trajekt zelf opgestelde overzichten waarin de van kracht zijnde regelingen opgenomen zijn, aannemelijk geworden is dat Trajekt de bewuste instemming gevraagd en gekregen heeft. Temeer daar in die door Trajekt opgestelde overzichten telkens wordt verwezen naar de overlegvergadering van 4 juni 2003 als de vergadering waarin overeenstemming bereikt is over de regelingen.
    
    
    Op enig moment is voornoemde regeling uitgebreid met een halve dag op Goede Vrijdag en een halve dag op 24 december (indien dit een werkdag is). Partijen hebben noch over de wijze waarop die wijziging tot stand gekomen is, noch over het tijdstip waarop die wijziging plaatsgevonden heeft, iets vermeld.
    
    
      Op grond van de vastgestelde feiten is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van een overeenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 Wor op grond waarvan aan de OR instemmingsrecht verleend is met betrekking tot de regeling van de drie “extra verlofdagen”. 
      Trajekt heeft in 2003, 2004 en tweemaal in 2009 de OR schriftelijk, ondubbelzinnig en zonder enig voorbehoud verzocht om instemming te verlenen voor respectievelijk het invoeren van de regeling, het tijdelijk “bevriezen” van de regeling in 2005 en het opheffen van de regeling in 2010. Nu de OR in ieder geval in 2004 en in 2009 schriftelijk gereageerd heeft op de verzoeken van de bestuurder, is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een schriftelijke overeenkomst, aangezien zowel het aanbod als de aanvaarding op schrift gesteld is. Er is derhalve sprake van een overeenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 Wor op grond waarvan partijen overeengekomen zijn dat de OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van de regeling van de drie “extra verlofdagen”.
      Zelfs indien aangenomen moet worden dat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 Wor, moet de uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR tussen partijen geacht worden overeengekomen te zijn. Het schriftelijkheidsvereiste in artikel 32 lid 2 Wor sluit immers een bindende mondelinge afspraak op dit onderdeel niet uit en is ook geen bestaansvoorwaarde voor een overeenkomst. 
    
    
    Dat het, zoals Trajekt stelt, nimmer de bedoeling geweest is van partijen om de OR voor onbepaalde tijd een instemmingsrecht te verlenen met betrekking tot de drie “extra verlofdagen”, blijkt nergens uit. Alle verzoeken om instemming zijn bovendien telkens ongeclausuleerd gedaan. Daarbij komt dat bij ieder voorgenomen besluit ten aanzien van de regeling (behoudens ten aanzien van de uitbreiding tot drie dagen waar geen van de partijen iets over gesteld heeft) de OR telkens om instemming gevraagd is, waaruit juist valt af te leiden dat ook Trajekt veronderstelde dat het instemmingsrecht voor onbepaalde tijd verleend was. Aangenomen moet derhalve worden dat aan de OR een instemmingsrecht voor onbepaalde tijd verleend is.
    
    
      De stelling van Trajekt dat de OR bij overeenkomst geen instemmingsrecht verleend kan worden ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden zoals de drie “extra verlofdagen”, kan niet worden onderschreven.
      Weliswaar heeft het instemmingsrecht zoals opgenomen in artikel 27 Wor, gelet op de wetsgeschiedenis, geen betrekking op primaire arbeidsvoorwaarden, maar dit laat onverlet dat het Trajekt en de OR vrij stond overeen te komen dat de OR een instemmingsrecht ten aanzien van de drie “extra verlofdagen” toekomt. Uit de wettekst zelf noch de wetsgeschiedenis blijkt dat het niet toegestaan zou zijn een ondernemingsraad bij overeenkomst instemmingsrecht te verlenen ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden, zeker wanneer dit recht ziet (zoals in het onderhavige geval) op een arbeidsvoorwaarde die de door cao-partijen gemaakte afspraken over diverse verlofsoorten in geen enkel opzicht ‘bijt’ maar daar wel iets aan toevoegt.
    
    
    De regeling van de drie “extra verlofdagen” is in het leven geroepen omdat op de bewuste dagen veel werknemers vrijaf nemen, waardoor de kantoorbezetting die dagen (te) gering is. Trajekt heeft ervoor gekozen die dagen haar kantoren gesloten te houden en dit niet ten koste te laten gaan van het reguliere verlof van haar werknemers. Een dergelijke aangelegenheid is niet in de tussen partijen van toepassing zijnde cao geregeld. De bepalingen in de cao in hoofdstuk 7 die het verlof regelen, geven geen voorziening op het gebied van het door Trajekt in het leven geroepen extra verlof. Partijen verwijzen weliswaar naar artikel 7.5, maar die bepaling ziet op buitengewoon verlof bij bijzondere gebeurtenissen in het leven van de individuele werknemer. Nu de cao geen inhoudelijke regeling bevat voor de thans aan de orde zijnde aangelegenheid en ook niet gezegd kan worden dat de regeling van het verlof in hoofdstuk 7 een uitputtende is die iedere verdergaande regeling tussen partijen ten aanzien van het verlof in het voordeel van de werknemer uitsluit, is de instemming van de OR ten aanzien van het laten vervallen van de drie extra verlofdagen vereist. De uitzondering van artikel 32 lid 3 Wor mist dan toepassing.
      
    Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Trajekt worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
    
    BESLISSING
    
    Verklaard wordt voor recht dat Ondernemingsraad Stichting Trajekt krachtens bijzondere overeenkomst instemmingsrecht verworven heeft ten aanzien van “Regelingen Trajekt”, althans ten aanzien van die onderdelen daarvan die betrekking hebben op de toekenning en/of wijziging en/of het laten vervallen van “extra verlof wegens carnaval, Goede Vrijdag en Kerstavond”.
    
    Trajekt wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van  Ondernemingsraad Stichting Trajekt tot de datum van dit vonnis begroot op € 453,00, bestaande uit € 400,00 aan salaris gemachtigde en € 53,00 aan griffierecht (de helft van het aan partijen in rekening gebrachte vastrecht).
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.