ECLI:NL:RBUTR:2009:BK8474, Rechtbank Utrecht, 16-12-2009, 643929 UC VERZ  09-12340
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bepaling in CAO dat werkgever bevoegd is eenzijdig vakantiedagen vast te stellen in strijd met dwingend recht?

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 643929 UC VERZ  09-12340 
    
    vonnis d.d. 16 december 2009
    
    in de procedure, door partijen aangebracht bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv,
    
    
      1. de vereniging
      Vakvereniging voor machinisten en conducteurs,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen VVMC,
      2. [verzoeker sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verzoeker sub 2],
      3. [verzoeker sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verzoeker sub 3],
      verder gezamenlijk ook te noemen VVMC c.s.,
      gemachtigde: mr. T.J.A. Iding,
    
    
    en
    
    
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NS Reizigers B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen NSR,
      gemachtigde: mr. B.C.J. van Heerde,
    
    
    gezamenlijk verzoekers.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      Partijen hebben zich bij brief van 16 juli 2009, ter griffie van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, ingekomen op 23 juli 2009, gezamenlijk gewend tot de kantonrechter en zijn beslissing ingeroepen in het tussen hen gerezen geschil.
      Overeenkomstig de door partijen voorgestelde wijze van procederen, waarmee de kantonrechter zich heeft verenigd, hebben partijen ieder schriftelijk hun standpunten kenbaar gemaakt.
      Op 6 oktober 2009 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
      Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk nader toegelicht en aangevuld.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    1. De feiten
    
    1.1	[verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 3] zijn in dienst van NSR als machinist. Hun standplaats is [standplaats]. Zij zijn lid van VVMC.
    
    1.2	VVMC treedt op als belangenbehartiger van bij NSR werkzame medewerkers. Zij is statutair bevoegd om in het belang van die medewerkers in rechte op te treden.
    
    1.3	Tussen (onder anderen) VVMC en NSR is een collectieve arbeidsovereenkomst (de CAO NS 2007-2009) gesloten, die van toepassing is op alle werknemers van NSR, waaronder [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 3].
    
    
      1.4	In artikel 3.15 van de CAO NS 2007-2009 is opgenomen:
      	“15 Overschrijven en verjaren verlof en vrije uren
      1.	Indien de verlofuren of de vrije uren niet of niet geheel in het desbetreffende kalenderjaar zijn verleend, heeft werkgever de bevoegdheid om deze voor 1 mei van het daaropvolgende kalenderjaar aan te wijzen.
      2.	Aanspraken op niet genoten verlof en vrije uren verjaren vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.”
    
    
    
      1.5	Artikel 8.1.1.16 in de bijlage voor NS Reizigers bij de CAO NS 2007-2009 bepaalt onder meer:
      “Verlof en vrije uren kunnen op aanvraag worden verleend of door de werkgever worden aangewezen. Aangevraagd verlof en aangevraagde vrije uren worden verleend, tenzij het dienstbelang of de in lid 3 genoemde verlofvolgorde zich daartegen verzet. Aanwijzing vindt niet plaats zonder overleg met de werknemer.”
    
    
    1.6	Artikel 7 lid 1 van de CAO NS 2007-2009 verwijst naar de mogelijkheid voor de werknemer een deel van zijn arbeidsvoorwaarden individueel te bepalen. Dit zogenaamde Keuzeplan wordt uitgewerkt in bijlage 3 bij de CAO en houdt ondere andere in dat de werknemer kan sparen voor extra verlof, al dan niet via de levensloopregeling. De werknemer kan daartoe inzetten: bruto-salaris, vakantiebijslag, decemberuitkering, vrije uren en werktijdverkorting (WTV). Gespaard kan worden voor onder meer de volgende doelen: extra verlof, extra pensioen, vierdaagse werkweek oudere werknemers en verlofsparen via de levensloopregeling.
    
    1.7	NSR heeft in maart 2009 tegen de wil van [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 3] één vrije dag respectievelijk twee vrije dagen aangewezen.
    	
    2. Het geschil en de standpunten van partijen
    
    
      2.1		In de brief van 16 juli 2009 is het geschil dat partijen gezamenlijk ter beslechting aan de kantonrechter voorleggen in de navolgende vraagstelling geformuleerd:
      1.	Is NSR op basis van artikel 3.15 lid 1 van de CAO NS 2007-2009 bevoegd om voor 1 mei van een kalenderjaar niet opgenomen verlof uit een voorgaand kalenderjaar aan te wijzen?
      2.	Indien vraag 1 met “neen” moet worden beantwoord dient NSR dan de in 2009 aangewezen verlofdagen terug te geven aan werknemers die hebben aangegeven geen gedwongen verlof op te willen nemen?
    
    
    De standpunten van partijen luiden als volgt.
    
    
      2.2	VVMC c.s. stellen zich op het standpunt dat artikel 3.15 in de CAO NS 2007-2009 in strijd is met dwingend recht en derhalve nietig is. In artikel 7:642 BW is bepaald dat een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Van dit artikel mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW). 
      Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bedoeling van de wetgever is dat werknemers de mogelijkheid moeten hebben om verlof te sparen en wel voor een periode van maximaal 5 jaar. Door verplicht verlof aan te wijzen en haar werknemers daarmee niet de gelegenheid te geven verlof te sparen handelt NSR in strijd met het bepaalde in artikel 7:642 BW. Door verplicht verlof aan te wijzen zonder overleg met de desbetreffende werknemer handelt NSR bovendien in strijd met haar eigen CAO, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 8.1.1.16 bijlage NS Reizigers bij CAO NS 2007-2009. Voorts handelt zij in strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW door verlof aan te wijzen zonder voorafgaand overleg met de werknemer, dit terwijl deze dit aangewezen verlof in het voorafgaande kalenderjaar door onderbezetting niet heeft kunnen opnemen en werknemers in andere regio’s dan de regio Noord door NSR niet worden gedwongen verlof op te nemen. 	Tot slot hebben VVMC c.s. nog aangegeven dat zij bij diverse CAO-onderhandelingen dit artikel ter discussie hebben gesteld, maar dat NSR telkenmale geweigerd heeft het bewuste artikel uit de CAO te halen.
    
    
    2.3	NSR betoogt dat de desbetreffende bepaling in de CAO, waaraan zij haar bevoegdheid ontleent om verlof aan te wijzen, rechtsgeldig is op grond van het bepaalde in artikel 7:638 lid 2 BW. Dat artikel geeft immers de mogelijkheid om bij of krachtens CAO te voorzien in de vaststelling van de vakantie. Uit de Memorie van Toelichting bij de voorgestelde wijziging van de vakantieregeling per februari 2001 blijkt dat het juist de bedoeling van de wetgever is geweest om aan werkgevers en werknemers meer ruimte te geven om, al naar gelang de behoeften en omstandigheden, afspraken te maken over het opnemen van vakantie, om tot maatwerk te komen en daarin hun eigen verantwoordelijkheid vorm te geven. De voormalig dwingendrechtelijke regeling voor het vaststellen en opnemen van vakantiedagen - waarbij de werkgever de vakantie vast stelde na overleg met de werknemer - kon volgens de wetgever in bepaalde situaties een belemmering vormen voor werknemers die verlof wilden sparen. Bij de wetswijziging zijn een aantal belangen in aanmerking genomen, waaronder - naast de recuperatiefunctie van de vakantie en het belang van de werknemer te sparen voor langdurend zorgverlof - ook het belang van de werkgever bij het jaarlijks opnemen door de werknemer van een deel van de vakantierechten in verband met de bedrijfsvoering. VVMC is - als representatieve vakbond - betrokken geweest bij de CAO-onderhandelingen en heeft de CAO NS 2007-2009 met daarin opgenomen artikel 3.15, ondertekend. De bevoegdheid van NSR om oud verlof aan te wijzen staat niet aan het sparen van verlof in de weg: de werknemer heeft immers de mogelijkheid gebruik te maken van het Keuzeplan. NSR betwist dat de werknemers hun verlof niet in het lopende kalenderjaar konden opnemen wegens onderbezetting: in [standplaats] zijn in 2007 en 2008 nagenoeg alle aangevraagde verloven verleend. Door oud verlof aan te wijzen vervallen de vakantierechten overigens niet, zoals bij verjaring. Van strijd met artikel 7:642 BW is daarom geen sprake. NSR heeft daarnaast proportioneel gebruik gemaakt van haar bevoegdheid: zij heeft de werknemers eerst verzocht vrijwillig een of meer dagen verlof op te nemen in het 1ste kwartaal van 2009, om de overcapaciteit onder de machinisten in het 1ste kwartaal terug te dringen en tot een goede verlofspreiding te komen. Daar er onvoldoende respons kwam heeft zij in verband met het bedrijfsbelang per werknemer maximaal 2 verlofdagen aangewezen. In aanmerking moet worden genomen dat een werknemer bij een fulltime dienstverband meer dan 50 dagen per kalenderjaar vrij heeft (verlof, vrije uren en werktijdverkorting) en dat NSR ervoor in staat dat iedere medewerker jaarlijks een aaneengesloten periode van 20 dagen zomerverlof kan genieten. NSR meent derhalve dat zij bepaald niet over één nacht ijs is gegaan, maar pas in allerlaatste instantie gebruik heeft gemaakt van haar bij CAO verleende bevoegdheid om oud verlof aan te wijzen. Van strijd met goed werkgeverschap is derhalve geen sprake. Evenmin heeft zij gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 8.1.1.16 van de bijlage NSR Reizigers bij de CAO NS 2007-2009, nog afgezien van het feit dat dit artikel ziet op de bedrijfsvoering in een lopend kalenderjaar en derhalve niet op het oud verlof, aldus NSR. 
    
    3. De motivering van de beslissing
    
    
      3.1		De vakantieregeling zoals opgenomen in de artikelen 7:634 BW tot en met 7:643 BW is van dwingend recht. Van die regeling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, behalve in het geval die afwijking op grond van de betreffende wetsartikelen zelf is toegelaten (artikel 7:645 BW). Als het gaat om de vaststelling van de vakantie is het uitgangspunt dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast stelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Die bepaling is van driekwart dwingend recht: zij geldt alleen indien in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien (onder andere) bij of krachtens CAO (artikel 7:638 lid 2 BW). 
      Niet in geschil is dat de vakantie bij of krachtens CAO kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld de bepaalde periode van de bedrijfsvakantie. Kern van het geschil is of bij CAO rechtsgeldig kan worden overeengekomen dat het de werkgever vrij staat om indien hij dat wenselijk/noodzakelijk acht eenzijdig willekeurige werkdagen als verlofdagen aan te wijzen. Dit staat immers op gespannen voet met het eerder genoemde, door de wetgever gehanteerde uitgangspunt dat de werkgever de vakantie vast stelt overeenkomstig de wensen van de werknemer en dat afwijking van dit uitgangspunt alleen is toegestaan als daarvoor gewichtige redenen zijn aan de zijde van de werkgever.
    
    
    3.2	De literatuur is verdeeld over de vraag of bij CAO kan worden afgeweken van de wijze waarop de vakantie wordt vastgesteld. De tekst van artikel 7:638 lid 2 BW luidt: “voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien (…) bij of krachtens CAO (…)” en niet: “voorzover in de wijze van vaststelling van de vakantie niet is voorzien (…)”. Funke  vermoedt dat het niet opnemen van de woorden “in de wijze van” geen bewuste keuze van de wetgever is geweest, maar dat de woorden “voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien” rechtstreeks zijn overgenomen uit het oude wetsartikel. Ook Boot en Lange menen dat de tekst van artikel 7:638 lid 2 BW een contractuele afwijking van de wijze van vaststellen niet uitsluit.  Het lijkt hen echter niet in overeenstemming met de bedoeling van de nieuwe wet noch met het dwingende en werknemersbeschermende karakter daarvan, als de aanwijzingsbevoegdheid van de werknemer op die manier bij aanvang van de arbeidsovereenkomst gemakkelijk zou kunnen worden weggecontracteerd.
    
    
      3.3		Uit de Memorie van Toelichting  bij het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantieregeling blijkt dat volgens de regering de toenmalige vakantiewetgeving, die beoogt de werknemer te beschermen en daarom overwegend dwingendrechtelijk van karakter is, niet de flexibiliteit biedt om te voorzien in de behoefte vakantierechten te sparen voor onder andere studie, langdurend verlof en pensionering. Onder de oude wetgeving kan de werkgever de werknemer verplichten zijn vakantieaanspraken volledig of nagenoeg volledig op te nemen, hetgeen een belemmering kan zijn voor de werknemer die verlof wil sparen. De bedoeling van de wetswijziging is om werkgevers en werknemers de mogelijkheid te geven maatwerk tot stand te brengen in de onderneming, waarbij de overheid zorgt voor minimumnormen en –voorzieningen. De regering hanteert daarbij de volgende uitgangspunten:
      1e. een vakantieregeling die enerzijds waarborgen moet bevatten dat aan het arbeidsbeschermende doel van vakantie, de recuperatiefunctie, geen afbreuk wordt gedaan;
      2e. een vakantieregeling die anderzijds ruimte moet bieden om wensen op het terrein van educatief verlof, vervroegde pensionering, zorgtaken enz. te realiseren;
      3e. een vakantieregeling die meer flexibiliteit aan werkgever en werknemer moet bieden om te kunnen komen tot op hun wensen toegesneden afspraken;
      4e. een vakantieregeling die moet voldoen aan internationale verplichtingen (m.n. de wettelijke minimumvakantie van tenminste vier weken).
      Het eerste en het vierde uitgangspunt leiden tot een dwingendrechtelijk regime voor het aantal vakantiedagen dat nodig wordt geacht om de recuperatie-functie veilig te stellen en dat vastgelegd is in artikel 7:634 lid 1 BW, de minimum-vakantie. Daarnaast wordt een regime voorgesteld voor de bovenwettelijke dagen, dat voldoende ruimte biedt om aan het tweede en derde uitgangspunt te voldoen.
      Bij de nieuwe regeling voor het vaststellen en opnemen van vakantiedagen worden de volgende belangen op elkaar afgestemd:
      1e. de recuperatiefunctie van de vakantie;
      2e. de werknemer die jaarlijks een deel van zijn vakantierechten wil opnemen;
      3e. de werknemer die een deel van zijn vakantieaanspraken wil gebruiken voor het sparen voor langdurend verlof;
      4e. de werkgever die in verband met de bedrijfsvoering belang heeft bij het jaarlijks opnemen van een deel van de vakantierechten door de werknemer.
      Op vragen van Kamerleden of juist is dat op grond van artikel 7:638 BW de werkgever geen vakantie kan vaststellen als de werknemer daartoe geen verzoek indient, en zo ja of hiermee geen afbreuk wordt gedaan aan de recuperatiefunctie en het feit dat ook de werkgever om verschillende redenen belang kan hebben bij het vaststellen van de vakantie, antwoordt de regering onder meer: “Aan de voorgestelde wijziging van de vakantiewetgeving ligt de gedachte ten grondslag dat werknemers en ook werkgevers meer ruimte moet worden geboden, al naar gelang de behoeften en omstandigheden, om afspraken te maken over het opnemen van vakantie, om tot maatwerk te komen, om daarin hun eigen verantwoordelijkheid vorm te kunnen geven. Daarin past niet een verplichting voor werknemers om een minimumvakantie op te nemen, noch een recht voor de werkgever om eenzijdig een vakantie op te leggen. In zijn algemeenheid zullen zich geen problemen voordoen en zullen werkgever en werknemer in goed overleg tot afspraken komen die voor beide partijen aanvaardbaar zijn.” 
    
    
    
      3.4		De kantonrechter stelt voorop dat de onderhavige bepaling in de CAO NS 2007-2009 niet in de weg staat aan de mogelijkheid voor de werknemer om vakantierechten te sparen voor studie, langdurend verlof en pensionering. Ook het Keuzeplan is onderdeel van die CAO. Op grond van dit plan kan de werknemer (onder andere) zijn vakantierechten sparen voor langdurend verlof, al dan niet via de levensloopregeling. De keuze om vakantierechten te sparen moet worden gemaakt tijdens het lopende jaar waarin de aanspraken ontstaan, dan wel voorafgaand aan het jaar waarin die aanspraken ontstaan. Ten aanzien van het oud verlof - dat zijn de resterende vakantierechten van een vorig jaar die de werknemer niet heeft gespaard via het Keuzeplan - zijn NSR en de vakbonden overeengekomen dat NSR die verlofdagen eenzijdig kan vaststellen. 
      Artikel 3.15 van de CAO levert daarnaast geen strijd op met artikel 7:642 BW, de wettelijke verjaringstermijn van 5 jaar. De verjaringstermijn van 5 jaar voor vakantie-aanspraken is daarenboven ook expliciet in artikel 3.15 lid 2 van de CAO NS opgenomen. In geval de werkgever gebruik maakt van zijn bevoegdheid verlofdagen aan te wijzen brengt dat niet mee dat het recht op verlof van de werknemer daardoor komt te vervallen. De werknemer geniet dan immers verlof, al is dat mogelijk niet op het door hem gewenste tijdstip.
    
    
    3.5	Het is de bedoeling van de wetgever geweest om werknemer en werkgever meer ruimte te geven om in onderling overleg afspraken te maken over de (bovenwettelijke) vakantie-rechten en de wijze waarop deze worden ingezet. Terecht heeft NSR erop gewezen dat de wetgever daarbij niet alleen oog heeft gehad voor de werknemer die verlof voor bepaalde doeleinden wil kunnen sparen en verlof wil opnemen wanneer hem dat uitkomt, maar ook voor de werkgever, die in het kader van de bedrijfsvoering belang heeft bij het jaarlijks opnemen door de werknemer van een deel van de vakantierechten. De onderhavige CAO-bepaling is zo’n onderlinge, schriftelijke afspraak tussen werkgever en werknemer. 
    
    3.6	Gelet op de inhoud en de strekking van de dwingendrechtelijke vakantiewetgeving en mede gelet op de wetsgeschiedenis concludeert de kantonrechter dat artikel 3.15 van de CAO met die wetgeving niet in strijd is: in de mogelijkheid verlof te sparen voor diverse doeleinden is ruimschoots voorzien in het Keuzeplan, terwijl de werknemer het verlof opgebouwd in het lopende kalenderjaar - bij een fulltime dienstverband ruim 50 dagen - in dat jaar kan opnemen in beginsel wanneer hij dat wenst. De bevoegdheid van NSR om indien zij dat nodig acht eenzijdig verlofdagen aan te wijzen beperkt zich tot oud verlof, dat de werknemer niet heeft gespaard voor langdurend verlof en ook niet in het lopende jaar heeft opgenomen.
    
    3.7	De kantonrechter overweegt dat NSR van haar bevoegdheid geen onredelijk gebruik heeft gemaakt. Alvorens de verlofdagen eenzijdig vast te stellen heeft zij de werknemers gevraagd om vrijwillig dagen op te nemen teneinde de overcapaciteit onder de machinisten in het 1ste kwartaal terug te dringen. Toen bleek dat dit te weinig opleverde heeft zij, eerst na voorafgaande aankondiging, van haar bevoegdheid tot het aanwijzen van verlof gebruik gemaakt. VVMC c.s. hebben onvoldoende weersproken de uitvoerig onderbouwde stelling van NSR dat zij de verlofaanvragen van haar werknemers – indien deze tijdig worden ingediend – vrijwel steeds weet te honoreren: in 2007 zijn 98% en in 2008 99% van de verzoeken ingewilligd. Het aantal door NSR eenzijdig vastgestelde verlofdagen bedraagt in 2008 niet meer dan 2 dagen per werknemer. Alles afwegende kan niet worden geoordeeld dat NSR handelt in strijd met de vereisten van goed werkgeverschap dan wel met het bepaalde in artikel 8.1.1.16 van de Bijlage NS Reizigers bij de CAO NS door op deze wijze gebruik te maken van haar bevoegdheid. Dat NSR kennelijk (nog) niet in alle regio’s van haar bevoegdheid om verlofdagen vast te stellen gebruik heeft hoeven maken doet daaraan niet af. 
    
    
      3.8	De kantonrechter concludeert dat NSR op basis van artikel 3.15 CAO NS 2007-2009  bevoegd is om voor 
      1 mei van het lopend kalenderjaar niet opgenomen verlof uit een voorgaand kalenderjaar aan te wijzen. Aan de beoordeling van het tweede geschilpunt, dat voorwaardelijk is voorgesteld, komt de kantonrechter niet toe.
    
    
    3.9	Hoewel VVMC c.s. in het ongelijk worden gesteld, zullen zij niet in de proceskosten aan de zijde van NSR worden veroordeeld. In de aard van de onderhavige procedure ziet de kantonrechter reden de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    oordeelt dat NSR op basis van artikel 3.15 lid 1 van de CAO NS 2007-2009 bevoegd is om voor 1 mei van een kalenderjaar niet opgenomen verlof uit een voorgaand kalenderjaar aan te wijzen;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.