ECLI:NL:GHSHE:2014:4583, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-11-2014, HD 200.125.323_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderaannemer komt herstelverplichting ten aanzien van geleverde puien niet na. Levert dit een onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer? Toepassing maatstaf HR 20-1-2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496. Weging omstandigheden. In dit geval levert het geen onrechtmatige daad van de onderaannemer jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer op.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.125.323/01
    
    
    
      
        arrest van 4 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        V.O.F. Natuursteenbedrijf [natuursteenbedrijf] en Zn.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als [natuursteenbedrijf] vof,
      advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Transcarbo Kunststof Ramen B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Transcarbo bv,
      advocaat: mr. E. Bongers te Haarlem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 28 november 2012, gewezen tussen [natuursteenbedrijf] vof als eiseres en Transcarbo bv als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  166041/ HA ZA 11-782)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          In november 1997 heeft [natuursteenbedrijf] vof als opdrachtgever met [aannemer vof] v.o.f. (hierna: [aannemer vof]) als aannemer een overeenkomst gesloten, ertoe strekkende dat [aannemer vof] voor [natuursteenbedrijf] vof een nieuw bedrijfspand zou bouwen.
        
        
          
            [aannemer vof] heeft omstreeks eind 1997 als hoofdaannemer met Transcarbo bv als onderaannemer een overeenkomst gesloten, die ertoe strekte dat Transcarbo bv kunststof puien zou leveren en plaatsen aan de voorzijde van het te bouwen bedrijfspand.
        
        
          De bouw van het bedrijfspand werd in 1998 voltooid. Na de eerste zomer en winter nadien bleek dat sprake was van vervormingen in de puien. [natuursteenbedrijf] vof heeft daarover geklaagd bij [aannemer vof]. [aannemer vof] heeft de klachten doorgeleid naar Transcarbo bv. Transcarbo bv heeft toen een deel van de puien gedemonteerd en opnieuw geplaatst. De problemen werden daardoor niet verholpen. [natuursteenbedrijf] vof heeft opnieuw geklaagd bij [aannemer vof].
        
        
          Uit een door [natuursteenbedrijf] vof bij de inleidende dagvaarding overgelegd uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 19 december 2001 [houtskeletbouw] Houtskeletbouw B.V. (hierna: [houtskeletbouw bv]) is opgericht en op 14 januari 2002 is ingeschreven in het handelsregister.
        
        
          Bij brief van 19 maart 2004 heeft Transcarbo bv aan [natuursteenbedrijf] vof onder meer het volgende meegedeeld:
        
      
      
        
          “Geachte heer [appellant],
        
        
          Hierbij bevestigen wij, na ons eerder telefonisch onderhoud van deze week met de heer [medewerker van bouw] van [bouw], de afspraak voor 29 maart a.s. (…) ten kantore van [bouw] (…) Wij zullen u tijdens deze bespreking een voorstel doen om te komen tot een oplossing voor de problematiek van de door ons gemonteerde gevelkozijnen bij uw bedrijfspand. Wij vertrouwen u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.”
        
        (Het hof heeft de inhoud van deze brief ontleend aan rov. 3.2.1 van het vonnis. De brief ontbreekt in het door [natuursteenbedrijf] vof overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg.)
      
      
         Op 29 maart 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van [houtskeletbouw bv], waarbij aanwezig waren de heer [appellant], de heer [medewerker van bouw] van [houtskeletbouw bv] en de heer [medewerker van Transcarbo] van Transcarbo bv. 
         Bij brief van 30 maart 2004 heeft Transcarbo bv aan [houtskeletbouw bv] onder meer het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “Geachte heer [medewerker van bouw],
        
        
          Naar aanleiding van de bespreking op uw kantoor van 29 maart jl., waarbij aanwezig waren de heren [appellant], uzelf en ondergetekende, bevestigen wij de gemaakte afspraken.
        
      
      
        
          
            Gevelkozijnen mogen vervangen worden conform indeling en detail zoals besproken (…);
          
        
        
          
            Toe te passen kleur (…)
          
        
        
          
            Afwerking (…)
          
        
      
      
        
          Transcarbo blijft bij haar standpunt als proef eerst één stramien te vervangen. Nadat de proef is uitgevoerd en de toets heeft doorstaan, zal de gehele gevel vervangen worden met uitzondering van de toegangsdeur tot de showroom. (…)
        
        
          Ik vertrouw hiermee de gemaakte afspraken juist te hebben weergegeven en verzoek u ons een getekend exemplaar voor akkoord te retourneren”
        
      
      Bij fax van 31 maart 2004 heeft [houtskeletbouw bv] aan Transcarbo bv onder meer het volgende meegedeeld:
      
        
          “Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 30-03-04 t.b.v. bovengenoemd project delen wij u hierbij mede dat wij akkoord gaan met het compleet vervangen van de gevelkozijnen. Dit conform indeling, afwerking en details zoals vermeld in uw schrijven. 
        
        
          Met betrekking tot het plaatsen van de kozijnen gaat de opdrachtgever niet akkoord met uitvoering in meerdere stadia. Derhalve verzoeken wij U het geheel in 1 arbeidsgang uit te voeren (…)
        
      
      i. Op 24 september 2004 heeft Transcarbo bv per fax een afschrift ontvangen van haar bovengenoemde brief van 30 maart 2004. Bij de rechts onderaan in die brief door Transcarbo bv gedrukte tekst:
      
        “voor akkoord: 
      
      
      
        
          
            [medewerker van bouw]”
        
        staat op het per fax aan Transcarbo bv verzonden exemplaar “i/o” gevolgd door een onleesbare handtekening en daarna de handgeschreven tekst: 
        
          “[appellant]
        
        
          copie [aannemer]
        
        
          24/9/2004”
        
      
      Bij brief van 16 oktober 2004 heeft Transcarbo bv aan [houtskeletbouw bv] onder meer het volgende meegedeeld:
      
        
          “Wij ontvingen van u op 24 september jl. ons schrijven van 30 maart jl retour voor akkoord getekend.
        
        
          Wij zullen nu een streng kunststof kozijnen vervangen (…)
        
        
          Transcarbo bevindt zich momenteel in de drukste periode van het jaar. Wij hebben op het ogenblik dan ook geen voorbereidings en montage capaciteit. Wij kunnen de montage derhalve pas begin 2005 uitvoeren.
        
        
          Wij (…) zullen u nader berichten over de uitvoeringsdatum.”
        
      
      
         In 2005 heeft Transcarbo bv de in de brief van 16 oktober 2004 bedoelde vervanging uitgevoerd. Transcarbo bv heeft daarbij aan [natuursteenbedrijf] vof verzocht om na een zomer en een winter te laten weten of het vervangen deel nog naar tevredenheid gemonteerd was.
         Bij e-mail van 9 maart 2007 heeft [aannemer vof] aan Transcarbo bv onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “Over de in 2005 geleverde en geplaatste proefstreng kunnen wij u vertellen dat de verbindingen geen zichtbare vervormingen vertonen. Met dit gegeven verzoek wij u de resterende puien te vervangen.
        
        
          Graag vernemen wij van u wanneer dit uitgevoerd kan worden.”
        
      
      
         [houtskeletbouw bv] is failliet verklaard. Dit faillissement is op 8 juni 2010 opgeheven wegens gebrek aan baten.
         Bij brief van 4 oktober 2010 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [natuursteenbedrijf] vof aan Transcarbo bv onder meer het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “U heeft enkele jaren geleden een pui geplaatst in de voorgevel van het bedrijfspand van cliënte. Enkele jaren later is gebleken dat er iets mis was met de pui. In overleg heeft u een proefpui geplaatst. Indien alles in orde zou zijn, zou in 2008 een definitieve pui geplaatst worden. (…)
        
        
          Helaas is Transcarbo haar afspraken niet nagekomen. (…)
        
        
          Gezien het vorenstaande (…) sommeer ik u om binnen drie weken na heden de pui te vervangen, dan wel de toezegging te doen dat u de pui op korte termijn zult vervangen.”
        
      
      Bij brief van 29 oktober 2010 heeft de advocaat van Transcarbo bv onder opgave van redenen aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [natuursteenbedrijf] vof meegedeeld dat Transcarbo bv niet aan de sommatie zal voldoen.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [natuursteenbedrijf] vof, kort weergegeven:
        
           primair: veroordeling van Transcarbo bv tot vervanging van de gevelkozijnen aan de voorzijde van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zoals nader aangegeven in de inleidende dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
           subsidiair: veroordeling van Transcarbo bv tot betaling van een schadevergoeding van € 35.206,75, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 26 oktober 2010;
        
        met veroordeling van Transcarbo bv tot betaling van € 1.152,-- aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Transcarbo bv in de proceskosten, telkens vermeerderd met wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [natuursteenbedrijf] vof primair ten grondslag gelegd dat tijdens de bespreking van 29 maart 2004 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen haar en Transcarbo bv, inhoudende dat Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof de verbintenis op zich heeft genomen om de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof te vervangen.
          Subsidiair heeft [natuursteenbedrijf] vof haar vordering gebaseerd op het standpunt dat op 29 maart 2004 een overeenkomst is gesloten tussen [aannemer vof] en Transcarbo bv en dat die overeenkomst een derdenbeding bevat ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof, inhoudende dat Transcarbo bv de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zal vervangen.
          Meer subsidiair heeft [natuursteenbedrijf] vof aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Transcarbo bv onrechtmatig handelt jegens [natuursteenbedrijf] vof door te weigeren de op 29 maart 2004 toegezegde vervanging van de ondeugdelijke puien uit te voeren.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Transcarbo bv heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        In het vonnis van 28 november 2012  heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
        
           Uit de inhoud van de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat op 29 maart 2004 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv. De inhoud van de stukken past volledig bij een rechtsverhouding tussen [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] als hoofdaannemer en Transcarbo bv als onderaannemer. 
           Uit de gevoerde correspondentie kan evenmin worden afgeleid dat op 29 maart 2004 tussen [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] en Transcarbo bv een derdenbeding ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof tot stand is gekomen.
           Transcarbo bv handelt niet onrechtmatig jegens [natuursteenbedrijf] vof door haar overeenkomst met [aannemer vof] niet na te komen.
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van [natuursteenbedrijf] vof afgewezen en [natuursteenbedrijf] vof in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [natuursteenbedrijf] vof heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 
      
      
        
          Naar aanleiding van grief 1
        
      
      
      
        3.5.1.
        Grief 1 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank in rov. 3.1 van het vonnis de grondslagen van de vorderingen van [natuursteenbedrijf] vof heeft weergegeven. Volgens [natuursteenbedrijf] vof had de rechtbank, waar zij in die rechtsoverweging melding maakt van “[aannemer vof]”, moeten spreken van “[aannemer vof] althans [houtskeletbouw bv]”.
        
      
      
        3.5.2.
        Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Uit de rechtsoverwegingen 3.2.2 en verder van het vonnis blijkt namelijk dat de rechtbank zich er bij de beoordeling van de stellingen van [natuursteenbedrijf] vof wel rekenschap van heeft gegeven dat [natuursteenbedrijf] vof haar vorderingen mede heeft gebaseerd op een op 29 maart 2004 door [aannemer vof] althans [houtskeletbouw bv] met Transcarbo bv gesloten overeenkomst en/of overeengekomen derdenbeding.
        
        
          
            Naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Het hof zal de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven herhaalt [natuursteenbedrijf] vof naar de kern genomen haar stelling dat op 29 maart 2004 tussen haar en Transcarbo bv een overeenkomst tot stand gekomen is waarbij Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof de verbintenis op zich heeft genomen om de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof te vervangen. Ter onderbouwing van die stelling heeft [natuursteenbedrijf] vof gewezen op de correspondentie die er vóór en na die datum tussen partijen heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat die correspondentie geheel past bij de twee contractuele verhoudingen die in 1997 tot stand zijn gekomen: 
        
           een overeenkomst van aanneming van werk tussen [natuursteenbedrijf] vof als opdrachtgever en [aannemer vof] (wellicht op enig moment opgevolgd door [houtskeletbouw bv]) als hoofdaannemer;
           een overeenkomst van onderaanneming tussen [aannemer vof] (althans [houtskeletbouw bv]) als hoofdaannemer en Transcarbo bv als onderaannemer. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        De door [natuursteenbedrijf] vof in de toelichting op grief 3 aangehaalde brief van Transcarbo bv aan [natuursteenbedrijf] vof van 19 maart 2004 voert niet tot een ander oordeel. In die brief staat weliswaar dat Transcarbo bv tijdens de bespreking van 29 maart 2004 aan [natuursteenbedrijf] vof een voorstel zal doen om te komen tot een oplossing van de problematiek, maar in de brief wordt in dat verband tevens verwezen naar een telefoongesprek dat gevoerd is tussen Borger en Transcarbo bv. Deze brief duidt er dus niet op dat de contractuele verhoudingen zoals geschetst in rov. 3.6.2 worden gewijzigd. 
        
      
      
        3.6.4.
        Ook de omstandigheid dat aan Transcarbo bv bij fax van 24 september 2004 haar brief van 30 maart 2004 is geretourneerd met daarop het hierboven in rov. 3.1 sub i genoemde “i/o”-akkoord van[appellant], voert niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Transcarbo bv rechts onderaan haar brief van 30 maart 2004 expliciet duidelijk heeft gemaakt dat zij een akkoord door de heer [medewerker van bouw] van [houtskeletbouw bv] verlangde en dat Transcarbo bv de op de fax van 24 september 2004 volgende contra-bevestiging van 16 oktober 2004 heeft gericht tot [houtskeletbouw bv].
        
      
      
        3.6.5.	(
        Ook) voor het overige schaart het hof zich geheel achter hetgeen de rechtbank in rov. 3.2.2 van het vonnis heeft overwogen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gang van zaken, zoals hiervoor in rov. 4.1 onder e tot en met l weergeven, er niet op duidt dat in de contractuele verhoudingen, zoals in rov. 3.6.2 weergegeven, een wijziging is gekomen.
        
      
      
        3.6.6.
        
          [natuursteenbedrijf] vof heeft in de toelichting op haar grieven uiteengezet wat er op 29 maart 2004 tussen partijen besproken is en [natuursteenbedrijf] vof heeft aangeboden om daarvan bewijs te leveren. Het hof acht dat bewijsaanbod niet ter zake dienende. Ook als ervan uitgegaan wordt dat op 29 maart 2004 besproken is wat [natuursteenbedrijf] vof daarover heeft gesteld (zie met name alinea 20 van de memorie van grieven), volgt daaruit nog niet dat een overeenkomst tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv tot stand gekomen is. Dat door Transcarbo bv in aanwezigheid van [aannemer vof] /[houtskeletbouw bv] met [natuursteenbedrijf] vof is besproken op welke wijze de gebreken aan de puien verholpen zouden worden, past immers geheel in de hiervoor in rov. 3.6.2 geschetste contractuele verhoudingen. Het is immers logisch dat de onderaannemer op de hoogte moet zijn van bepaalde wensen van de opdrachtgever van de hoofdaannemer en dat vanuit praktisch oogpunt overleg daarover rechtstreeks kan plaatsvinden. De stellingen van [natuursteenbedrijf] vof bevatten onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat tijdens de bespreking een rechtstreekse contractuele relatie tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv is ontstaan. 
        
      
      
        3.6.7.
        Ook de stelling van [natuursteenbedrijf] vof dat zij zelf nog een paar keer rechtstreeks contact met Transcarbo bv heeft opgenomen en dat Transcarbo bv enkele keren langs is geweest om metingen te doen (hetgeen Transcarbo bv overigens heeft betwist), voert niet tot een ander oordeel. Daaruit is niet af te leiden dat Transcarbo bv, die jegens [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] tot herstel gehouden was, contractuele verplichtingen jegens [natuursteenbedrijf] vof op zich heeft willen nemen.
        
      
      
        3.6.8.
        Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof de grieven 2 tot en met 5.
        
        
          
            Naar aanleiding van grief 6
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Grief 6 van [natuursteenbedrijf] vof is gericht tegen de verwerping van haar subsidiaire stelling dat op 29 maart 2004 in de contractuele relatie tussen [natuursteenbedrijf] vof en [houtskeletbouw bv] een derdenbeding tot stand is gekomen ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof, inhoudende dat Transcarbo bv de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zou vervangen.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Ter onderbouwing van grief 6 heeft [natuursteenbedrijf] vof naar de kern genomen geen andere argumenten aangevoerd dat de argumenten die zij ter onderbouwing van de grieven 2 tot en met 5 heeft aangevoerd. Het hof verwerpt die grieven onder verwijzing naar hetgeen hierboven naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5 is overwogen. In de gegeven omstandigheden zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat er op de voet van artikel 6:253 BW een verbintenis van Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof is ontstaan.
          Het hof verwerpt daarom grief 6.
        
        
        
          
            Naar aanleiding van de grieven 7 tot en met 9
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          
            [natuursteenbedrijf] vof heeft ter onderbouwing van haar vorderingen meer subsidiair gesteld dat Transcarbo bv onrechtmatig handelt jegens [natuursteenbedrijf] vof door te weigeren de op 29 maart 2004 toegezegde vervanging van de ondeugdelijke puien uit te voeren.
          De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en daartoe in rov. 3.3 van het vonnis onder meer het volgende overwogen:
          
            “Een onderaannemer die de door hem met de hoofdaannemer gesloten overeenkomst niet nakomt, handelt niet onrechtmatig jegens de aanbesteder. (…) Tenslotte kan het niet-nakomen van een verbintenis door een onderaannemer welke verbintenis is ontstaan uit een overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer, in de verhouding aanbesteder – onderaannemer niet worden gekwalificeerd als een handelen in strijd met hetgeen die onderaannemer volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
          
          De grieven 7 tot en met 9 van [natuursteenbedrijf] vof zijn gericht tegen deze overweging en tegen de verwerping van het standpunt dat Transcarbo bv onrechtmatig heeft gehandeld jegens [natuursteenbedrijf] vof. 
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          De grieven zijn is in zoverre terecht voorgedragen dat de rechtbank in te absolute zin heeft geoordeeld dat het niet nakomen door een onderaannemer van een verbintenis die op grond van een overeenkomst van onderaanneming op de onderaannemer rust, geen onrechtmatige daad kan opleveren jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer. De rechtbank heeft daarmee de maatstaf miskend die door de Hoge Raad is verwoord in zijn arresten van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496. In het laatstgenoemde arrest – dat eveneens betrekking had op een vordering van een opdrachtgever op een onderaannemer – overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende.
          
            “3.4.2	(…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).
          
        
      
      
        3.4.3
        
          De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. (…)”
        
        
      
      
        3.8.3.
        Volgens de zojuist geciteerde rov. 3.4.3 levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hoofdregel is nu eenmaal dat een overeenkomst alleen de partijen bij die overeenkomst jegens elkaar bindt. Indien sprake is van een overeenkomst van onderaannemer staat het de onderaannemer echter niet altijd vrij om de belangen van de opdrachtgever (wederpartij van de hoofdaannemer) geheel te verwaarlozen. Bij de beantwoording van de vraag of Transcarbo bv in dit geval onrechtmatig jegens [natuursteenbedrijf] vof heeft gehandeld door de in 2004 afgesproken herstelwerkzaamheden niet te voltooien, moet het hof op grond van genoemd arrest van de Hoge Raad rekening houden met de terzake dienende omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. 
        
      
      
        3.8.4.
        
          [natuursteenbedrijf] vof heeft haar betoog, dat Transcarbo bv in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met name gebaseerd op het feit dat [houtskeletbouw bv] failliet is verklaard en dat dit faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Volgens [natuursteenbedrijf] vof brengt dat mee dat [houtskeletbouw bv] van Transcarbo bv geen nakoming kan vorderen, en maakt Transcarbo bv daar misbruik van. Volgens [natuursteenbedrijf] vof is het onredelijk dat het faillissement van [houtskeletbouw bv] tot gevolg heeft dat [natuursteenbedrijf] vof van haar recht op herstel van de pui wordt beroofd.
        
      
      
        3.8.5.
        Transcarbo bv heeft dit betoog van [natuursteenbedrijf] vof al tijdens het geding in eerste aanleg gemotiveerd betwist. Transcarbo bv heeft daartoe aangevoerd dat de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst zijn gesloten door [aannemer vof] en niet door [houtskeletbouw bv]. Volgens Transcarbo bv gooit [natuursteenbedrijf] vof ten onrechte [aannemer vof] en [houtskeletbouw bv] op een hoop, blijkt uit niets dat contractuele aanspraken met betrekking tot de in geding zijnde overeenkomsten aan [houtskeletbouw bv] zijn overgedragen en had [natuursteenbedrijf] vof gewoon [aannemer vof] of de vennoten van [aannemer vof] op grond van de hoofdaannemingsovereenkomst kunnen aanspreken. Transcarbo bv heeft er in dit verband op gewezen dat [aannemer vof] zich nog bij e-mail van 9 maart 2007 tot Transcarbo bv heeft gewend in verband met de in geding zijnde kwestie.
        
      
      
        3.8.6.
        
          [natuursteenbedrijf] vof heeft dit verweer van Transcarbo bv niet gemotiveerd bestreden. Daarom dient voor het hof tot uitgangspunt [natuursteenbedrijf] vof [aannemer vof] althans de vennoten van [aannemer vof] nog had kunnen aanspreken tot nakoming van de uit de hoofdaannemingsovereenkomst voortvloeiende herstelverplichtingen die in 2004 zijn besproken en dat het faillissement van [houtskeletbouw bv] daar niet aan in de weg staat. [natuursteenbedrijf] vof kan dus niet worden gevolgd in haar in rov. 3.8.4 weergegeven betoog dat zij als gevolg van het faillissement van [houtskeletbouw bv] met lege handen staat en dat Transcarbo bv als gevolg van dat faillissement niet meer op grond van de onderaannemingsovereenkomst door haar contractuele wederpartij tot nakoming had kunnen worden aangesproken. Zonder nadere toelichting, die door [natuursteenbedrijf] vof niet is gegeven, valt immers niet in te zien waarom [aannemer vof], de contractuele wederpartij van Transcarbo bv die Transcarbo bv nog bij e-mail van 9 maart 2007 had benaderd, Transcarbo bv niet tot deugdelijke nakoming van de onderaannemingsovereenkomst had kunnen aanspreken. 
        
      
      
        3.8.7.
        Het hof acht verder – ten nadele van [natuursteenbedrijf] vof – van belang dat [natuursteenbedrijf] vof de kwestie van de gebreken aan de schuifpuien meermalen langdurig op zijn beloop heeft gelaten. De puien zijn in 1998 geplaatst. Naar het hof begrijpt is vervolgens omstreeks 1999/2000 een deel van de puien gedemonteerd en opnieuw geplaatst. Daarna komt het pas in maart 2004 tot nadere afspraken over herstelwerkzaamheden, over de aanpak waarvan in september/oktober 2004 overeenstemming wordt bereikt. Nadat vervolgens in 2005 een proefstreng is vervangen, heeft [natuursteenbedrijf] vof kennelijk in maart 2007 weer contact gehad met [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv]. Daarna heeft [natuursteenbedrijf] vof pas bij brief van 14 oktober 2010, na het uitspreken en opheffen van het faillissement van [houtskeletbouw bv], en ruim 12 jaar na de eerste oplevering van de puien, Transcarbo bv rechtstreeks gesommeerd de herstelwerkzaamheden uit te voeren. [natuursteenbedrijf] vof heeft niet gemotiveerd de stelling van Transcarbo bv betwist dat zij niet meer de beschikking heeft over de eind 1997 gesloten overeenkomst van onderaanneming en de daarbij behorende stukken. In zoverre is Transcarbo bv door het tijdsverloop in haar verdediging geschaad. Naar het oordeel van het hof is dit een omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een mogelijkheid voor [natuursteenbedrijf] vof om Transcarbo bv thans – met voorbijgaan aan de contractuele verhoudingen – rechtstreeks aan te spreken.
        
      
      
        3.8.8.
        Het hof constateert voorts dat in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2012 onder meer sprake was van de bijzonderheid dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer had gedaan om de onderaannemer tot het hervatten van werkzaamheden te bewegen. Onder die omstandigheid kan naar het oordeel van het hof eerder worden aangenomen dat de betreffende onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever (van de hoofdaannemer) handelt als hij vervolgens weigert het werk deugdelijk te voltooien. In het onderhavige geval is een dergelijke omstandigheid niet aan de orde. Omtrent betalingen door [natuursteenbedrijf] vof aan Transcarbo bv is niets gesteld of gebleken.
        
      
      
        3.8.9.
        Wel kan aan [natuursteenbedrijf] vof worden toegegeven dat de weigering van Transcarbo bv om de puien alsnog te vervangen, voor [natuursteenbedrijf] vof in die zin nadeel oplevert dat zij alsnog haar wederpartij, [aannemer vof], moet aanspreken. Dat is echter een nadeel dat zich voor een opdrachtgever altijd voordoet als een door haar wederpartij ingeschakelde onderaannemer ondeugdelijk werk levert of beloofd herstelwerk niet uitvoert. Mede gelet op het uitgangspunt dat de Hoge Raad heeft neergelegd in rov. 3.4.3 van zijn arrest van 24 januari 2012 – dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert – acht het hof die omstandigheid onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van Transcarbo bv uit onrechtmatige daad in de onderhavige zaak. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het nu eenmaal een hoofdregel van verbintenissenrecht is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Die regel is ook recent in andere rechtspraak van de Hoge Raad bevestigd.
        
      
      
        3.8.10.
        Bij weging van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten en de overige omstandigheden van het onderhavige geval zijn naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval al met al onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om Transcarbo bv uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [natuursteenbedrijf] vof aansprakelijk te achten. Het hof verwerpt daarom de grieven 7 tot en met 9. 
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Het hof zal [natuursteenbedrijf] vof als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling wordt, zoals door Transcarbo bv gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2012 onder aanvulling van gronden;
    
    
    
      veroordeelt [natuursteenbedrijf] vof in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Transcarbo bv tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en op € 1.158,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.