ECLI:NL:GHAMS:2021:3789, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2021, 200.291.171/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; aanwijzing raadsheer-commissaris

beschikking	
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.291.171/01 OK
    
    
    
      beschikking van raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer van 15 november 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING OMROEP LIMBURG,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. R.A.J.C. Huijs en mr. M.J. Huisman, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de stichting
    
      STICHTING OMROEP LIMBURG,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      TELEVISIEBEDRIJF LIMBURG B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      OMROEPBEDRIJF LIMBURG B.V.,
    4. de vennootschap onder firma
    
      
        RECLAMEMAATSCHAPPIJ L1 V.O.F.,
      alle gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,	
      advocaat: mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1deONDERNEMINGSRAAD L1,
    
      gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
  
  
    
      2 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
  
  
    
      3 [B] ,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      in persoon verschenen.
    
    
    
    
    
      Partijen worden in deze beschikking ook als volgt aangeduid:
    
    
      
        Stichting Omroep Limburg	als SOL;
      
      
        SOL, Televisiebedrijf, Omroepbedrijf en
      
    
    	Reclamemaatschappij tezamen	als L1;
    - Ondernemingsraad L1	als ondernemingsraad.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 26 en 28 april 2021 en 28 mei 2021 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Stichting Omroep Limburg, Televisiebedrijf Limburg B.V. en Omroepbedrijf Limburg B.V. over de periode vanaf 1 juli 2019 en mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten van Stichting Omroep Limburg, mr. J.A. van der Have benoemd tot bestuurder (hierna: de OK-bestuurder) en mr. B.M.A. van Hussen tot commissaris (hierna: de OK-commissaris) van Stichting Omroep Limburg.
      
    
    
      1.3
      Op 21 oktober 2021 heeft de onderzoeker de raadsheer-commissaris verzocht hem op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW een aanwijzing te geven tot het inzien van de e-mailboxen van drie medewerkers van L1 onder de in het verzoek geschetste voorwaarden, een en ander zonder medeweten van deze medewerkers. 
      
    
    
      1.4
      De OK-bestuurder en de OK-commissaris hebben de secretaris van de Ondernemingskamer bericht het verzoek van de onderzoeker te ondersteunen.  
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        In rechtsoverweging 3.34 van haar beschikking van 26 april 2021 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen: 
        
          “(…) Het valt op dat in het conflict met [A] door de ondernemingsraad en/of de hoofdredactie van L1 steeds publiciteit wordt gezocht en dat de berichtgeving steeds sterk gekleurd en op onderdelen feitelijk onjuist is. De Ondernemingskamer verwijst in het bijzonder naar:
        
      
      
        
          
            de publiciteit over het advies van de ondernemingsraad over de benoeming van [A] tot bestuurder (zie 2.17);
          
        
        
          
            de publiciteit naar aanleiding van het incident op 24/25 oktober 2020 (zie 2.18);
          
        
        
          
            de publiciteit over de brief van 23 januari 2021 (zie 2.25);
          
        
        
          
            de publiciteit over het concept-privacyreglement (zie 2.30);
          
        
        
          
            de publiciteit over het overleg tussen de raad van commissarissen en de ondernemingsraad op 3 februari 2021 (zie 2.30).”
          
        
      
      
      
        In rechtsoverweging 3.39 van haar beschikking van 26 april 2021 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen:
        
          “De problemen hebben, naar het zich laat aanzien, een (…) dieperliggende oorzaak, die mede verband houdt met het functioneren van de ondernemingsraad, de hoofdredactie en in het bijzonder de hoofdredacteur en de interne cultuur van en de informele machtsverhoudingen binnen L1. Een onderzoek naar die dieperliggende oorzaak is noodzakelijk om de geledingen van L1, met behulp van de bevindingen van het onderzoek, in staat te stellen zelf orde op zaken te stellen en/of de Ondernemingskamer te verzoeken nadere voorzieningen te treffen.” 
        
      
      
    
    
      2.2
      Het onderzoek is gelast bij een mediaorganisatie. De onderzoeker meent dat de bijzondere status van journalisten rechtvaardigt dat hij terughoudend omgaat met de bevoegdheid tot raadpleging van gegevens op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW. Naar de mening van de onderzoeker rechtvaardigt het onderzoeksbelang echter nader onderzoek naar het lekken van bedrijfsgegevens. In zijn verzoek heeft hij het onderzoeksbelang verder toegelicht. De door de onderzoeker beoogde inzage is beperkt tot de e-mailboxen van drie personen, waarvan er één als journalist werkzaam is. De andere twee personen werken in een ondersteunende functie [....] . De beoogde inzage is voorts beperkt tot e-mails in de periode van telkens één week voor tot twee weken na de peildata rondom de lek-voorvallen genoemd in 3.34 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 april 2021, waarbij de onderzoeker als concrete periodes noemt: (i) 7 tot en met 28 oktober 2020, (ii) 16 november tot en met 7 december 2020, (iii) 18 januari tot en met 8 februari 2021 en (iv) 28 januari tot en met 17 februari 2021. De materie leent zich in de visie van de onderzoeker naar zijn aard niet voor een verzoek op vrijwillige basis, reden waarom hij het onderhavige verzoek om een aanwijzing doet. 
      
    
    
      2.3
      De OK-bestuurder en de OK-functionaris hebben het verzoek van de onderzoeker onderschreven. De onderzoeker heeft de raadsheer-commissaris verzocht in het belang van het onderzoek op zijn verzoek te beslissen zonder andere betrokkenen voorafgaand daaraan te horen. Als de e-mailboxen belastend materiaal bevatten, is het niet uit te sluiten dat het materiaal vernietigd wordt indien de betrokkenen op voorhand worden gehoord. Ook dient er rekening mee gehouden te worden dat het verzoek bij de pers terechtkomt en dat het verzoek onderwerp van het publiek debat wordt, hetgeen het onderzoek zou kunnen belemmeren.
      
    
    
      2.4
      Tot slot meent de onderzoeker dat een eventuele aanwijzing van de raadsheer-commissaris in het onderzoeksbelang voorlopig niet openbaar gemaakt dient te worden, ook niet nadat inzage in de e-mailboxen is verkregen. Na inzage kan blijken dat een nieuwe, vertrouwelijke aanwijzing wenselijk is. De onderzoeker wil eerst in het (concept)verslag verantwoording afleggen over dit verzoek.  
      
    
    
      2.5
      De raadsheer-commissaris overweegt als volgt. 
      
    
    
      2.6
      Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon waar het onderzoek is gelast indien de onderzoeker de kennisneming daarvan voor een juiste vervulling van zijn taak nodig acht. Met de onderzoeker is de raadsheer-commissaris van oordeel dat gelet op de status van L1 als mediaonderneming het onderzoek met extra waarborgen omkleed dient te zijn waar het gaat om het zonder medeweten van de direct betrokkenen raadplegen van gegevensdragers als zakelijke e-mailboxen. Daarbij kan mogelijk journalistieke bronbescherming in het geding komen, ook al is het onderzoek op zichzelf niet gericht op het achterhalen van journalistieke bronnen. Het recht op bronbescherming is een door artikel 10 EVRM beschermd grondrecht. 
      
    
    
      2.7
      De status van L1 als mediaonderneming maakt niet dat in dit geval het uitgangspunt zoals vermeld in artikel 2:351 lid 1 BW losgelaten dient te worden. De onderzoeker heeft voldoende zwaarwegende argumenten aangevoerd om inzage te rechtvaardigen. Die argumenten houden verband met het ook in de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 april 2021 aangeroerde onderwerp van het lekken van bedrijfsgegevens. De raadsheer-commissaris zal aan de onderzoeker de volgende aanwijzing geven over de wijze waarop het onderzoek dient te worden uitgevoerd, met welke aanwijzing recht wordt gedaan aan het recht op bronbescherming van journalisten en de rol van de journalistiek in een democratische rechtsstaat. 
      
    
    
      2.8
      Indien de onderzoeker in het belang van het onderzoek inzage wenst te verkrijgen in de zakelijke e-mailboxen van de door hem genoemde werknemers van L1 zonder medeweten van die werknemers, dan dient hij aan een medewerker van de ICT-afdeling van L1 opdracht te geven een digitale kopie te maken en te bewaren van de volledige e-mailboxen, zonder dat de onderzoeker inzage krijgt in die e-mailboxen. De onderzoeker kan vervolgens, gelimiteerd tot de door hem vermelde periodes (zie 2.2), in die digitale kopie door de ICT medewerker een zoekopdracht laten uitvoeren. 
      
    
    
      2.9
      Het resultaat van die zoekopdracht dient te worden voorgelegd aan de betrokkenen, dat wil zeggen aan degenen op wier naam de e-mailboxen staan. Indien zij bezwaar hebben tegen verstrekking van de desbetreffende e-mails en/of bijlagen aan de onderzoeker, dienen zij dat bezwaar aan de onderzoeker toe te lichten door kenbaar te maken – zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende e-mails en/of bijlagen prijs hoeven te geven – op grond waarvan de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van een hen toekomend recht op bronbescherming valt. Indien daarover een geschil ontstaat kan de onderzoeker dit voorleggen aan de raadsheer-commissaris door deze te verzoeken betrokkene een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog aan de onderzoeker te verstrekken. In dat geval zal de raadsheer-commissaris daarover beslissen, zo nodig na kennisneming van de desbetreffende informatie en nadat de betrokken persoon zelf in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten en zonder dat de onderzoeker inzage heeft gehad in die e-mails en/of bijlagen. Betrokkenen worden derhalve in de gelegenheid gesteld hun zienswijze kenbaar te maken alvorens de onderzoeker inhoudelijk kennis zal kunnen nemen van de informatie. 
      
    
    
      2.10
      De raadsheer-commissaris verzoekt de onderzoeker de Ondernemingskamer te berichten zodra een digitale kopie van de e-mailboxen is gemaakt en de zoekopdracht is uitgevoerd, waarna de raadsheer-commissaris deze beschikking aan partijen en de betrokkenen zal doen toekomen. Anders dan de onderzoeker verzoekt, ziet de raadsheer-commissaris geen aanleiding openbaarmaking van deze beschikking aan te houden tot het moment dat het (concept)verslag gereed is. Immers, indien een digitale kopie van de e-mailboxen is veiliggesteld, kan als het belang van het onderzoek dat vergt op een later moment nogmaals een zoekopdracht daarin worden uitgevoerd. Dat dit verzoek mogelijk onderwerp wordt van een publiek debat maakt het voorgaande niet anders.   
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      geeft op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW een aanwijzing aan de onderzoeker over de wijze van doorzoeking van de e-mailboxen [C] , [D] en [E] , een en ander zoals weergegeven in 2.8 en 2.9 van deze beschikking.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, op 15 november 2021.