ECLI:NL:RBROT:2014:9018, Rechtbank Rotterdam, 05-11-2014, C-10-438289 - HA ZA 13-1183
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop van appartementencomplex. Verborgen gebrek. Maatstaf voor non-conformiteit. Bevat koopovereenkomst een exoneratie? Klachtplicht nageleefd?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Team haven en handel
    
    
    
      
        Vonnis van 5 november 2014 
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/438289 / HA ZA 13-1183 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna “[eiser]” en “[gedaagde]” genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 21 mei 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast. Vervolgens is de procedure als volgt verlopen.
      
    
    
      1.2.
      
        De rechtbank heeft aan partijen een zittingsagenda ten behoeve van de comparitie van partijen gestuurd.
        
          [eiser] heeft een samenvatting van haar standpunten ingediend.
        
          [gedaagde] heeft ook een samenvatting van standpunten ingediend, alsmede haar productie 7.
        Op 17 juni 2014 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
        Bij brieven van 7 juli 2014 hebben de advocaten van partijen opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. Bij brief van 8 juli 2014 heeft de advocaat van [eiser] gereageerd op de brief van de advocaat van [gedaagde] van 7 juli 2014. Daarop heeft de advocaat van [gedaagde] weer gereageerd bij brief van 9 juli 2014.
      
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben vonnis gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      De rechtbank merkt de volgende feiten als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet voldoende zijn betwist.
      
    
    
      2.2.
      Beide partijen c.q. hun rechtsvoorgangers zijn professionele partijen op de vastgoedmarkt.
      
    
    
      2.3.
      Nadat tussen de makelaar van [eiser], [betrokkene1] Vastgoed Management B.V. (hierna: [betrokkene1]), en die van de verkoper, [betrokkene2]Vastgoedadviseurs B.V. omstreeks 11 november 2009 (productie 2 van [gedaagde]) overeenstemming was bereikt, heeft [eiser] bij koopakte van 20 december 2009 (productie 2 van [eiser]) van ING Woningen Bewaar Maatschappij B.V. (hierna: ING WBM) onder meer het appartementencomplex aan de Van der Helmstraat 25 tot en met 185 (oneven nummers) te Rotterdam (hierna: het Complex) in verhuurde staat gekocht.
      
    
    
      2.4.
      
        In de brief van 11 november 2009 (productie 2 van [gedaagde]) staat onder meer vermeld: “Oplevering: In de huidige staat”. 
        De koopakte van 20 december 2009 (productie 2 van [eiser]) is in opdracht van [eiser] door notaris mr. R.H. [notaris] (Loyens & Loeff N.V.) opgesteld. In artikel 6 aanhef en onder a van de Bijzondere Bepalingen van de koopakte is de volgende verklaring van [eiser] als koper opgenomen:
        “Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract bedoelde lasten en beperkingen, alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar (hadden kunnen) zijn.”.
        Artikel I lid 7 van de Algemene Bepalingen van de koopakte luidt als volgt: 
        “De aflevering (feitelijke levering) van de Gebruikseenheden alsmede van de eventueel meeverkochte roerende zaken vindt plaats bij het ondertekenen van de Leveringsakte, in de feitelijke staat waarin de Gebruikseenheden en/of de roerende zaken zich dan bevinden, met dien verstande dat deze staat, anders dan door toedoen van Koper, niet minder mag zijn dan de staat waarin de Gebruikseenheden en de eventueel meeverkochte roerende zaken zich heden bevinden, behoudens normale slijtage.
        Tot de aflevering dient Verkoper als een zorgvuldig schuldenaar voor de Gebruikseenheden en de eventueel meeverkochte roerende zaken te zorgen.”.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij notariële akte verleden voor notaris [notaris] op 1 maart 2010 (productie 3 van [eiser]) heeft ING WBM het Complex in verhuurde staat aan [eiser] geleverd. In artikel 2 lid 2 van de leveringsakte is bepaald:
        “De aflevering (feitelijke levering) van het Verkochte vindt heden plaats, in de feitelijke en verhuurde staat waarin het Verkochte zich heden bevindt, Koper genoegzaam bekend, met dien verstande dat deze staat, anders dan door toedoen van Koper, niet minder mag zijn dan de staat waarin het Verkochte zich bevond bij het ondertekenen van het Koopovereenkomst, behoudens normale slijtage.”.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij akte van 26 augustus 2011 is ING WBM gefuseerd met [gedaagde], waarbij [gedaagde] de verkrijgende en ING WBM de verdwijnende vennootschap was.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
        primair:  [gedaagde] zal veroordelen tot deugdelijk herstel van de in de dagvaarding onder 4 tot en met 16 omschreven gebreken aan de kozijnen van het Complex;
        subsidiair:  de koopovereenkomst gedeeltelijk zal ontbinden, waarbij enkel de koopprijs wordt verminderd op een wijze die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren en de koopovereenkomst voor het overige in stand wordt gelaten, zulks met vergoeding van de wettelijke rente over de koopprijsvermindering vanaf 20 december 2009, althans vanaf 17 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        meer subsidiair:  de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling zal wijzigen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW op een wijze die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren (ter financiële compensatie van de ook in goede justitie te bepalen herstelkosten), zulks met vergoeding van de wettelijke rente vanaf 20 december 2009, althans vanaf 17 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        en verder:  [gedaagde] zal veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding en in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe stelt [eiser] – verkort weergegeven – het volgende.
      
      
        3.2.1.
        Ten tijde van de aankoop waren geen gebreken aan het Complex zichtbaar. [eiser] heeft een bij aankoop van beleggingsobjecten gebruikelijke inspectie (“technische due diligence”) laten uitvoeren. Daarbij is geen gebrek van het Complex aan het licht gekomen. [eiser] heeft het Complex voor de aankoop en levering niet grondig bouwkundig laten onderzoeken, omdat dat niet gebruikelijk is bij koop en verkoop van beleggingsobjecten, zoals het Complex. 
        
      
      
        3.2.2.
        Toen de aannemer[betrokkene3] in opdracht van [eiser] in januari 2012 renovatiewerkzaamheden aan het Complex uitvoerde, hebben bewoners van het Complex bij[betrokkene3] geklaagd over tocht en vochtdoorslag ter plaatse van de kunststof raamkozijnen van de woonkamers aan de balkonzijde. In opdracht van [eiser] heeft[betrokkene3] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de klachten en daartoe op huisnummer 129 het kunststof raamkozijn van buitenaf opengehaald. Toen is geconstateerd:
        a. dat de (aanwezige) houten kozijnen zijn gebruikt als stelkozijnen voor de kunststof kozijnen;
        b. dat de houten kozijnen zodanig zijn “afgeschulpt”, dat de pen-in-gat-verbinding was verdwenen en er geen stijfheid en verband meer zat in de houten kozijnen;
        c. dat ter plaatse van de koppeling een koppelstrook is gebruikt, die niet was gekoppeld aan het stelkozijn;
        d. dat de kunststof kozijnen als gevolg daarvan zijn gaan doorzakken;
        e. dat daardoor de klachten over tocht en vochtdoorslag zijn te verklaren. 
        
          De directievoerder van het renovatiewerk heeft daarna door inspectie vanaf de steigers geconstateerd, dat ook op andere verdiepingen de kunststof kozijnen doorzakken.
          Vervolgens hebben ook deskundigen van BDA Advies en [betrokkene4] B.V. (hierna: [betrokkene4]), de leverancier die destijds de kunststof kozijnen aan (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] heeft geleverd en deze heeft ingebouwd, deze problemen waargenomen.
          De problemen zijn ook vastgesteld bij een latere bezichtiging en onderzoek van huisnummer 167 vanaf de binnenzijde, na verwijdering van de vensterbank en de aftimmering.
          Deze constateringen vormen een gebrek van het Complex.
          
            [betrokkene4] heeft bij brief van 2 april 2013 (productie 8 van [eiser]) bevestigd dat het houten kozijn waarin zij de kunststof kozijnen heeft geplaatst niet (voldoende) is ondersteund in de muur.
          BDA Advies heeft in haar brief van 27 juni 2013 (productie 7 van [eiser]) bevestigd dat de kozijnen niet voldoen aan de eisen van het vigerende Bouwbesluit en dat bij de montage evenmin de voorschriften van de brancheorganisatie zijn nageleefd. Volgens BDA Advies is herstel noodzakelijk.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Dat sprake was van tocht of vochtdoorslag bij de kozijnen is [eiser] niet bekend geworden bij de technische due diligence. Het gebrek is een verborgen gebrek, omdat het bij de technische due diligence niet aan het licht is gekomen en ook niet heeft kunnen komen. Het doorbuigen van de kunststof kozijnen valt, immers, bij inspectie vanaf straatniveau met het oog niet waar te nemen. Het doorbuigen valt alleen waar te nemen indien men vanaf een steiger langs de gevel kijkt ter hoogte van de kozijnen, maar voor een technische due diligence worden geen steigers geplaatst. Vanaf de binnenzijde van de appartementen in het Complex is het doorbuigen niet zichtbaar zonder eerst het kozijn en de vensterbank te demonteren.
          Ook BDA Advies en [betrokkene4] (zie de brieven van 2 april 2013 en 27 juni 2013) hebben dit gebrek gekwalificeerd als een verborgen gebrek.
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          
            [gedaagde] of haar rechtsvoorganger heeft niets medegedeeld over de ondeugdelijke wijze waarop de kunststof raamkozijnen zijn ingebouwd. 
          
            [eiser] had geen enkele aanleiding om bij de technische due diligence specifiek onderzoek te (laten) doen naar de staat of de constructie van de kunststof kozijnen.
        
        
      
      
        3.2.5.
        Derhalve is sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, welke bepaling ook geldt ten aanzien van onzichtbare of verborgen gebreken. 
        
      
      
        3.2.6.
        
          Daarom heeft [eiser] op de voet van artikel 7:21 lid 1 sub b BW aanspraak op herstel van de kunststof kozijnen. Dat vormt de primaire vordering van [eiser].
          Subsidiair en meer subsidiair vordert [eiser] gedeeltelijke ontbinding en aanpassing van de koopprijs wegens de tekortkoming, respectievelijk gedeeltelijke wijziging van de koopovereenkomst wegens wederzijdse dwaling, telkens wegens het (verborgen) gebrek.
        
        
      
      
        3.2.7.
        
          Voor zover [gedaagde] zich verweert met een beroep op niet tijdig klagen door [eiser], gaat dat beroep niet op. Voorafgaand aan de klachten van bewoners van januari 2012 was het [eiser] niet bekend dat sprake was van tocht of vochtdoorslag bij de kozijnen, evenmin dat de kunststof kozijnen doorzakten of dat deze niet deugdelijk waren gesteld.
          
            [eiser] heeft op 17 februari 2012, derhalve tijdig, de problematiek aan [gedaagde] medegedeeld. 
        
        
      
      
        3.2.8.
        
          
            [eiser] betwist dat in de koopakte of de leveringsakte is opgenomen dat een gebrek als het onderhavige voor haar rekening of risico komt c.q. dat [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk is. 
          
            [eiser] heeft op grond van de bevestigingsbrief van de makelaar van (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] aangenomen en mogen aannemen dat het Complex in goede staat verkeerde en dat het tussen de koop en de levering niet zou veranderen. De bepalingen van de koop- en de leveringsaktes bevatten geen afwijking van de regeling van artikel 7:17 BW. 
        
        
      
    
    
      3.3.
      De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten en in nakosten met de bepaling dat [eiser] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij deze niet binnen veertien dagen na de uitspraak zal hebben betaald.
      
    
    
      3.4.
      Daartoe voert [gedaagde] – verkort weergegeven – het volgende aan.
      
      
        3.4.1.
        De kunststof kozijnen zijn in oktober 1996 in het Complex geplaatst. Indien – zoals [eiser] stelt, maar [gedaagde] betwist – de bewoners klachten hebben over tocht en vochtdoorslag wegens stel- of constructiefouten van de kunststof kozijnen, ligt het voor de hand dat die klachten veel eerder dan pas in januari 2012 zijn ontstaan. Het is zeer onwaarschijnlijk dat pas omstreeks 24 januari 2012, toen[betrokkene3] renovatiewerkzaamheden aan het Complex uitvoerde, voor het eerst klachten zijn ontvangen van bewoners over tocht en vochtdoorslag. [eiser] moet die klachten derhalve eerder dan in januari 2012 hebben ontvangen. [eiser] heeft, echter, pas bij brief van 17 februari 2012 bij [gedaagde] geklaagd. Derhalve heeft [eiser] niet binnen bekwame tijd nadat haar het gestelde gebrek bekend was geworden bij [gedaagde] geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW. Door die vertraging is [gedaagde] benadeeld in haar bewijspositie. Daardoor heeft [eiser] haar rechten onder de koopovereenkomst laten vervallen.
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [gedaagde] betwist dat het Complex een of meer gebreken bevat als door [eiser] gesteld en dat het Complex niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.
          Het Complex beantwoordt aan de koopovereenkomst, nu het de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik als beleggingsobject noodzakelijk zijn en waarvan [eiser] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. [eiser] kocht het Complex in verhuurde staat met de bedoeling dit verder te verhuren. Op grond van de koopovereenkomst mocht [eiser] verwachten dat het Complex geschikt was om te worden gebruikt als beleggingsobject, voor verhuur. Het Complex was geschikt voor dit door [eiser] beoogde gebruik. [gedaagde] (of haar rechtsvoorganger) heeft het Complex van 1996 tot 2010 als beleggingsobject in haar bezit gehad. [eiser] kon vanaf de levering in 2010 het gebruik als beleggingsobject gewoon voortzetten en heeft dat ook gedaan.
          Indien zich al enig gebrek voordoet, is dat beperkt tot één kozijn in het appartement met huisnummer 129. Hetgeen bij dat kozijn is geconstateerd vormt een stel- of constructiefout van het betreffende kozijn, die niet noodzakelijkerwijs bij alle kunststof kozijnen hoeft te zijn gemaakt. [gedaagde] betwist dat het bij huisnummer 129 geconstateerde probleem zich bij alle kunststof kozijnen voordoet.
          Bij de aankoop van een appartementencomplex als het Complex in verhuurde staat bestaat altijd de mogelijkheid dat zich in één of een paar appartementen enig gebrek voordoet. Het feit dat er mogelijk een onvolkomenheid bestond ten aanzien van één of meer kozijnen in één of meer appartementen, maakt het Complex nog niet onbruikbaar voor beleggingsdoeleinden. Zodanig gebrek of gebreken vormen derhalve geen non-conformiteit van het gekochte Complex als geheel.
        
        
      
      
        3.4.3.
        In de periode van oktober 1996, toen de kunststof kozijnen door [betrokkene4] werden ingebouwd, tot maart 2010, toen het Complex aan [eiser] werd overgedragen, in welke periode (een rechtsvoorganger van) [gedaagde] het Complex in beheer of eigendom had, heeft zij geen klachten gehad over tocht, vochtdoorslag of doorbuigen van kozijnen.
        
      
      
        3.4.4.
        In het beding “(op)levering: in de huidige staat”, in de verklaring van [eiser] in artikel 6 aanhef en onder a van de Bijzondere Bepalingen en in artikel I lid 7 van de Algemene Bepalingen van de koopakte, respectievelijk in artikel 2 lid 2 van de leveringsakte is de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde] voor (verborgen) gebreken van het Complex als door [eiser] gesteld uitgesloten. [eiser] heeft het Complex aanvaard in de staat zoals die was en derhalve met alle zichtbare en onzichtbare gebreken die daaraan kleven. Het risico van de technische en bouwkundige staat van het Complex is bij de levering overgegaan op [eiser].
        
      
      
        3.4.5.
        
          Indien inderdaad – zoals [eiser] stelt, maar [gedaagde] betwist – diverse kunststof kozijnen doorbuigen, dan had [eiser] dat kunnen en dus behoren te constateren bij haar technische due diligence bij de aankoop. Door dat toen niet vast te stellen, respectievelijk toen daarnaar geen nader onderzoek te doen heeft [eiser] haar onderzoeksplicht, voortvloeiende uit artikel 3 van de Bijzondere Bepalingen van de koopakte, verzaakt. Er is in dat geval geen sprake van een verborgen gebrek. [eiser] heeft in dat geval geleverd gekregen wat zij mocht verwachten. 
          Er is in dat geval ook geen sprake van dwaling.
        
        
      
      
        3.4.6.
        Ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub c BW is voor een geslaagd beroep op wijziging van de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling vereist, dat [gedaagde] ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat [eiser] daardoor van het sluiten van de koopovereenkomst zou worden afgehouden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. [gedaagde] verkeerde in de veronderstelling dat [eiser] ongeacht de staat van het Complex bereid was tot aankoop over te gaan in de feitelijke staat waarin het zich bevond, behoudens de uitkomst van het technische onderzoek van het Complex vanwege [eiser].
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        
          [eiser] vordert primair herstel van het gekochte Complex op de voet van artikel 7:21, lid 1 aanhef en onder b BW. Voorwaarden voor toewijzing van zodanige vordering is dat het verkochte Complex niet aan de koopovereenkomst tussen partijen beantwoordt.
        Ingevolge artikel 7:17 BW dient een onder een koopovereenkomst afgeleverde zaak (hier: het Complex) te beantwoorden aan de koopovereenkomst, en beantwoordt de zaak daaraan niet indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper (hier: [gedaagde]) over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (non-conformiteit). 
        Voor de beantwoording van de vraag of het door [gedaagde] geleverde Complex al dan niet beantwoordt aan de koopovereenkomst dient daarom allereerst te worden vastgesteld wat [eiser] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] het Complex bezat als beleggingsobject en dat [eiser] het Complex als zodanig aankocht. Dat blijkt ook uit de bevestigingsbrief van 11 november 2009.
        Bij een als beleggingsobject gekocht appartementencomplex gaat het om de waarde, de (instandhoudings- en onderhouds-)kosten en de (verhuur-)opbrengsten van het complex als geheel, niet om de individuele appartementen waarin het complex is verdeeld.
        De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een appartementencomplex in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat een vroegere verbouwing is uitgevoerd met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning (vgl.: HR 25 februari 2005; ECLI:NL:HR:2005: AR5383).
        Gesteld noch gebleken is dat tussen (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] en [eiser] enige andersluidende afspraak is gemaakt over conformiteit, evenmin dat (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] enige andersluidende mededeling heeft gedaan over de inbouw van de kunststof kozijnen in najaar 1996, respectievelijk over de daarbij toegepaste bouw- en installatietechniek.
      
      
    
    
      4.3.
      Indien in slechts één of een paar appartementen van het Complex sprake is van een bouw- of installatiefout ten aanzien van de kunststof kozijnen, waarbij de in oktober 1996 geldende voorschriften niet in acht zijn genomen, is derhalve nog geen sprake van non-conformiteit. Echter, indien dat bij meerdere kunststof kozijnen het geval is, waarbij de rechtbank de vuistregel van tien procent aanneemt, dan is wel sprake van non-conformiteit.
      
    
    
      4.4.
      
        
          [eiser] stelt gemotiveerd dat en waarom bij het inbouwen van de kunststof kozijnen het in oktober 1996 vigerende Bouwbesluit niet in acht is genomen en dat de kozijnen daardoor op een gebrekkige wijze zijn ingebouwd in het Complex en dat de klachten van bewoners op die gebrekkigheid vallen terug te voeren.
        
          [gedaagde] betwist die stelling gemotiveerd.
        Uit het vorenstaande vloeit voort dat, indien deze stelling van [eiser] komt vast te staan ten aanzien van tien procent of meer van de kunststof kozijnen van het Complex, de conclusie moet zijn dat het Complex niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.
        Het bewijs van de stelling van [eiser] is nog niet geleverd, nu weliswaar ten aanzien van een of twee kunststof kozijnen in het Complex vaststellingen van ondeugdelijkheid zijn gedaan, maar niet ten aanzien van een groter aantal kozijnen, terwijl onzeker is of het door sommige personen in 2012 geconstateerde doorbuigen van kozijnen (uitsluitend) aan het niet in acht nemen van het vigerende Bouwbesluit valt toe te rekenen.
        Daarom zal de rechtbank [eiser] het bewijs van die stelling opdragen.
      
      
    
    
      4.5.
      Voor zover [eiser] stelt dat het gebrek is veroorzaakt doordat bij de montage niet de voorschriften van de brancheorganisatie zijn nageleefd – zonder daarbij te specificeren over welke branche en welke voorschriften het gaat – is die te stelling onvoldoende specifiek om zich voor nader onderzoek of bewijslevering te lenen.
      
    
    
      4.6.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] vormt het verweer dat [eiser] het Complex heeft gekocht “in de huidige staat” en daarmee het risico van enig zichtbaar of onzichtbaar technisch of bouwkundig gebrek van het Complex heeft aanvaard, respectievelijk dat in de bevestigingsbrief van 11 november 2009, de koopakte en de leveringsakte is bepaald dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor zichtbare en onzichtbare gebreken. Daartoe verwijst [gedaagde] naar het beding in de tussen de makelaars opgestelde brief van 11 november 2009 “Oplevering: In de huidige staat”, artikel 3 en artikel 6 aanhef en onder a van de Bijzondere Bepalingen en artikel I lid 7 van de Algemene Bepalingen van de door notaris [notaris] in opdracht van [eiser] opgestelde koopakte en artikel 2 lid 2 van de voor deze notaris verleden leveringsakte.
      
    
    
      4.7.
      
        Het gaat hier om de uitleg van geschriften waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. 
        Nu gesteld noch gebleken is dat belangen van derden betrokken zijn, behoeft voor de uitleg van het beding in de notariële akte van levering niet de ‘objectieve uitleg’ gevolgd te worden en geldt voor alle drie de geschriften dezelfde, hieronder beschreven maatstaf.
        De uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen van de geschriften, maar daarbij is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikel 3:33 en 3:35 BW; HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 – Haviltex; HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR: 2014:260 – Afvalzorg/Slotereind; HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 Lundiform/Mexx).
        Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, of waar het een overeenkomst tussen professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door ter zake kundige juridische adviseurs (HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 – Gemeente Rotterdam/Eneco).
        Bij de uitleg van een geschrift zijn van belang alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door ter zake kundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan.
        Weliswaar is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van belang (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427; NJ 2005/493 – DSM/Fox), maar ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 – Lundiform/Mexx; HR 7 februari 2014 ECLI: NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind).
        De rechter kan, zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, groot gewicht toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van het geschrift en aldus komen tot een voorshands oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Maar vervolgens zal de rechter dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van het geschrift verdedigt voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 – Lundiform/Mexx; HR 19 januari 2007, ECLI: NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 – Meyer/Pont Meyer; HR 29 juni 2007, ECLI:NL: HR:2007: BA4909, NJ 2007/576 – Uni-Invest).
      
      
    
    
      4.8.
      
        
          [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers en [eiser] zijn professionele spelers op de onroerend goed markt.
        Zowel de brief van 11 november 2009 als de koopakte en de leveringsakte zijn opgesteld door terzake deskundigen, immers professionele makelaars en een notaris. Partijen zijn door deze deskundigen ondersteund bij de totstandkoming van die geschriften.
        Partijen zijn het erover eens dat de brief van 11 november 2009 tot stand is gekomen in overleg tussen (de makelaars van) partijen.
        De rechtbank vindt het van ondergeschikt belang of voor de koopakte of de leveringsakte aan de hand van een model is gewerkt, dan wel of partijen commentaren hebben gegeven op de conceptteksten van die aktes, omdat van de redigerende notaris mag worden verwacht dat hij partijen (ook de partij voor wie hij niet als adviseur optreedt) inlicht over de strekking van de bepalingen van de akte.
        Daarom is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van deze geschriften voor de uitleg van relatief zwaar gewicht.
        Met [gedaagde] leest de rechtbank in “Oplevering: In de huidige staat” (zie 2.4), hetgeen terugkomt in artikel I lid 7 van de Algemene Bepalingen van de koopakte (zie 2.4) en artikel 2 lid 2 van de leveringsakte (zie 2.5), dat het Complex door de verkoper geleverd en door de koper aanvaard wordt in de toestand waarin het zich op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt. Anders gezegd: [gedaagde] dient het Complex af te leveren (over te dragen) en [eiser] dient het te aanvaarden in dezelfde toestand als waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koop bevond.
        Echter, in die bepalingen kan niet de strekking worden gelezen dat de koper het risico aanvaardt dat bij een vroegere verbouwing van het Complex het toentertijd geldende Bouwbesluit niet in acht is genomen met een niet dadelijk zichtbaar gebrek tot gevolg. De overgang van zodanig, door een koper in beginsel niet te verwachten, risico dient (meer) specifiek te worden bedongen om effect te kunnen sorteren.
        Ook artikel 6 aanhef en onder a van de Bijzondere Bepalingen van de koopakte (zie 2.4) biedt [gedaagde] in dit geval geen bescherming, omdat gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst waarneembaar was (“voor [[eiser]] uit de feitelijke situatie kenbaar (hadden kunnen) zijn”) dat de kunststof kozijnen doorzakten of dat bij de inbouw daarvan in oktober 1996 de betreffende vereisten van het Bouwbesluit niet waren nageleefd.
      
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de door haar voorgestane uitleg aannemelijk maken.
      
    
    
      4.10.
      Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat de bepalingen waarop [gedaagde] zich beroept geen uitsluiting inhouden voor de in 4.4 bedoelde herstel-aansprakelijkheid van [gedaagde] wegens non-conformiteit van het Complex.
      
    
    
      4.11.
      Het verweer dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd stuit op het volgende af.
      
      
        4.11.1.
        
          Artikel 7:23 lid 1, eerste zin BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. (Zie HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600) 
          Waar een koper op grond van de koopovereenkomst erop mag vertrouwen dat bij een vroegere verbouwing de regels van de vigerende bouwbesluiten werden nageleefd, mag van de koper niet worden verlangd dat hij daarnaar onderzoek gaat doen, behoudens indien er specifieke feiten of omstandigheden aan hem bekend geworden zijn die duiden op de niet naleving daarvan.
        
        
      
      
        4.11.2.
        
          
            [gedaagde] voert aan dat de klachten van bewoners over tocht, vochtdoorslag of doorbuigende kozijnen eerder dan in januari 2012 bij [eiser] hebben moeten zijn binnengekomen, maar zij laat na (voldoende concrete) feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk is dat de bewoners eerder hebben geklaagd. 
          Het lag te meer op de weg van [gedaagde] om zodanige feiten of omstandigheden te stellen, nu zij zelf aanvoert dat in de periode van oktober 1996, toen de kunststof kozijnen door [betrokkene4] werden ingebouwd, tot maart 2010, toen het Complex aan [eiser] werd overgedragen, de bewoners geen klachten over tocht, vochtdoorslag of doorbuigen van kozijnen hebben geuit.
          Nu niet gesteld of aannemelijk geworden is dat de kunststof kozijnen al eerder dan in januari 2012 zijn gaan doorbuigen met tocht of vochtdoorslag als gevolg, ligt het niet in de rede dat de bewoners eerder over hinder van tocht of vochtdoorslag of over doorbuigende kozijnen hebben geklaagd. 
          Evenmin heeft [gedaagde] feiten of omstandigheden gesteld die aangeven dat en waarom [eiser] bij de technische due diligence of een andere eerdere gelegenheid dan in januari/februari 2012 heeft behoren te kunnen waarnemen dat de kunststof kozijnen waren gaan doorbuigen. 
        
        
      
    
    
      4.12.
      
        De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen een efficiënte wijze van bewijsvoering te bespreken.
        Op de comparitie zal de rechtbank tevens onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkander eens kunnen worden.
      
      
    
    
      4.13.
      Hangende de comparitie en de bewijslevering zal de rechtbank elke verdere beoordeling of beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt [eiser] op te bewijzen dat bij het inbouwen van de kunststof kozijnen in het Complex in oktober 1996 het destijds vigerende Bouwbesluit niet in acht is genomen, dat daardoor tien procent of meer van de kozijnen op een gebrekkige wijze zijn ingebouwd en dat het doorbuigen van kozijnen en de klachten van bewoners over tocht en vochtdoorslag op die gebrekkigheid vallen terug te voeren;
      
    
    
      5.2.
      gelast een comparitie van partijen in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 te Rotterdam op donderdag 4 december 2014 van 16:00 uur tot 17:00 uur om een efficiënte wijze van bewijsvoering te bespreken en te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden;
      
    
    
      5.3.
      houdt elke verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 5 november 2014.