ECLI:NL:GHARN:2009:BL6920, Gerechtshof Arnhem, 13-10-2009, 200.013.888
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; mondeling overeengekomen proeftijd.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.013.888
      (zaaknummer rechtbank 465220\ CV EXPL 06-5996)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 13 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante] Service Installatie Bureau B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.J.H. Rutten,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M.A.P. van Pul.
    
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 7 oktober 2008. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 9 december 2008; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt onderdeel uit van de stukken. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen en de zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven.
    
    1.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het vonnis van 27 juni 2008 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, primair [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen en subsidiair over zal gaan tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding tot een bedrag van € 5.280,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    1.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar grieven niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze ongegrond zal achten en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met inbegrip van de kostenveroordeling en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    1.4.	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	[geïntimeerde] is met ingang van 20 februari 2006 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van allround elektromonteur voor de duur van zes maanden. 
    
    2.2	Partijen hebben mondelinge afspraken gemaakt over de datum van indiensttreding en de arbeidsvoorwaarden. 
    
    2.3	Op 20 maart 2006 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd met onmiddellijke ingang.
    
    	
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Tegen de tussenvonnissen van 31 augustus 2007 en 12 oktober 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
    
    3.2	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd de betaling door [appellante] van achterstallig salaris over de periode van 20 februari 2006 tot 20 maart 2006, de vakantietoeslag daarover en de opgebouwde maar niet genoten verlofuren over die periode alsmede de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig gegeven ontslag, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De kantonrechter heeft die vorderingen, met uitzondering van die terzake de wettelijke verhoging en die terzake de buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen. [appellante] komt met de door haar opgeworpen grieven tegen de veroordeling op.
    
    
      3.3	[appellante] heeft als verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] aangevoerd dat van een onregelmatig ontslag geen sprake is, nu tussen partijen een proeftijd gold van een maand en [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] in die proeftijd heeft opgezegd. Die proeftijd zouden partijen (mondeling) zijn overeengekomen in het sollicitatiegesprek dat zij kort vóór de indiensttreding van [geïntimeerde] hebben gevoerd. [appellante] zou deze proeftijd vervolgens schriftelijk aan [geïntimeerde] hebben bevestigd met het door [appellante] opgestelde “Contract voor bepaalde tijd”(productie 2 bij inleidende dagvaarding), waarvan een exemplaar aan [geïntimeerde] is aangeboden. 
      De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat kort gezegd erop neerkomt dat niet is komen vast te staan dat de proeftijd, voor zover al mondeling overeengekomen, schriftelijk is bevestigd aan [geïntimeerde], in elk geval niet vóór 20 maart 2006, de dag waarop [appellante] [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de conceptarbeidsovereenkomst voor die datum heeft ontvangen.
    
    
    3.4	Het hof stelt voorop dat een proeftijd op straffe van nietigheid schriftelijk moet zijn overeengekomen. Het bewijs van een mondeling overeengekomen proeftijd, -gesteld al dat [appellante] in dat bewijs geslaagd zou zijn te achten- is daarom onvoldoende om als vaststaand te kunnen aannemen dat een proeftijd is overeengekomen. De achterliggende gedachte hiervan is dat de werknemer ervan doordrongen moet zijn dat het aangaan van een proeftijdbeding van wezenlijk belang is voor zijn rechtspositie. 
    
    3.5	Tussen partijen staat vast dat een schriftelijke, door beide partijen ondertekende, arbeidsovereenkomst ontbreekt. Wel is op enig moment, naar [appellante] stelt direct na het sollicitatiegesprek, een “Contract voor bepaalde tijd” opgesteld door [appellante]. [appellante] stelt zich in haar toelichting op grief I op het standpunt dat deze eenzijdige schriftelijke vastlegging van het (mondeling) overeengekomen proeftijdbeding volstaat om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. [appellante] onderbouwt die stelling met het argument dat immers ook aan het vereiste van schriftelijkheid is voldaan wanneer wordt verwezen naar een CAO, waarin een proeftijd is opgenomen, en dat in dat geval niet is vereist dat de arbeidsovereenkomst is ondertekend. Inderdaad is denkbaar dat is voldaan aan de eis dat een proeftijd schriftelijk moet zijn overeengekomen wanneer dat beding is opgenomen in een tussen partijen geldende CAO. [appellante] miskent daarbij echter dat in een dergelijk geval partijen dan wel uitdrukkelijk moeten zijn overeengekomen dat de CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Daarvan is niet gebleken. Maar afgezien daarvan geldt dat een eenzijdige schriftelijke vastlegging pas werking kan hebben als die de wederpartij heeft bereikt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dat niet is komen vast te staan. Uit de getuigenverklaringen blijkt weliswaar dat op enig moment een “Contract voor bepaalde tijd” is opgesteld, maar niet gebleken is dat dit aan [geïntimeerde] per post is verstuurd of is overhandigd. Getuige [A] heeft verklaard dat het contract op kantoor klaar lag voor [geïntimeerde], maar hij noch een van de andere getuigen hebben gezien dat [geïntimeerde] het contract ook daadwerkelijk in ontvangst heeft genomen. Daarmee is niet gebleken dat [appellante] het contract daadwerkelijk heeft aangeboden aan [geïntimeerde] noch dat het contract [geïntimeerde] heeft bereikt. [geïntimeerde] voert aan dat hij het contract eerst na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] via zijn gemachtigde onder ogen heeft gekregen. De conclusie is dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 6:752 lid 2 BW.
    
    3.6	In haar toelichting op grief II voert [appellante], naar het hof begrijpt subsidiair, aan dat een proeftijd van twee maanden is overeengekomen door de vermelding daarvan in de tussen partijen geldende CAO, waarmee ook aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Zoals hiervoor al is overwogen moet, om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste door verwijzing naar een proeftijd in een CAO, vast staan dat partijen de toepasselijkheid van die CAO op hun arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Daarvan is naar het oordeel van het hof niet gebleken. De mededelingen die tijdens het sollicitatiegesprek namens [appellante] zouden zijn gedaan - hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft betwist - te weten dat “wij werken conform de CAO” (getuigenverklaring van [A]),, “de CAO komt aan de beurt als wij over loon praten” (getuigenverklaring van [appellante] senior) en “er is gezegd dat de afspraken van de arbeidsovereenkomst lopen volgens de lijn van de CAO” (getuigenverklaring van [appellante] junior), zijn daarvoor op dit punt immers onvoldoende specifiek, gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 3.4 genoemde achterliggende gedachte.
    
    3.7	De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een rechtsgeldige proeftijd is overeengekomen. Dat betekent dat de grieven I en II falen.
    
    3.8	Het voorgaande brengt mee dat de opzegging door [appellante] op 20 maart 2006 onregelmatig was. Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor matiging van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 lid 5 BW geen ruimte is, nu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 
    
    
      3.9	Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van zes maanden, zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Door de arbeidsovereenkomst per 20 maart 2006 zonder opzegtermijn op te zeggen heeft [appellante] onregelmatig opgezegd, hetgeen haar op grond van artikel 7:677 BW schadeplichtig maakt. [geïntimeerde] maakt aanspraak op het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging - tot 20 augustus 2006 - had behoren voort te duren. Omdat partijen geen opzeggingstermijn zijn overeengekomen, kan de vordering worden gematigd, echter niet tot minder dan het in geld vastgesteld loon voor drie maanden. Grief III slaagt dus.
      Het hof ziet aanleiding van de matigingsbevoegdheid gebruik te maken omdat [geïntimeerde], zoals hij tijdens de comparitie bij het hof heeft meegedeeld, na ongeveer drie maanden (nadat de arbeidsovereenkomst door [appellante] was opgezegd) weer een nieuwe baan had gevonden. 
      Het hof zal daarom de vordering matigen tot het in geld vastgesteld loon voor de periode van drie maanden. De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van 3 x € 1.760,00 (= € 5.280,00) vermeerderd met 8% vakantietoeslag daarover             (= € 422,40) =  € 5.702,40 bruto. 
    
     
    3.10	Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij aan [geïntimeerde] een voorschot op zijn salaris heeft betaald van € 1.250,-. Ook deze grief slaagt. Uit de door [A] als getuige afgelegde verklaring komt naar voren dat hij aan [geïntimeerde] een bedrag als voorschot op zijn salaris heeft betaald van € 1.250,-, voor welk bedrag een kwitantie is getekend door [geïntimeerde] (productie 2 bij B bij memorie van grieven). Ook staat dit bedrag vermeld in het kasboek van [appellante] (productie 4 bij B bij memorie van grieven). Ook [appellante] senior, eveneens als getuige gehoord, heeft verklaard dat [A], na daarvoor van hem toestemming te hebben gekregen, aan [geïntimeerde] een voorschot heeft betaald van € 1.000,- of  € 1.200,-, iets ter hoogte van het loon”. [appellante] junior heeft als getuige verkaard dat hij niet meer precies weet hoeveel aan [geïntimeerde] als voorschot  is uitbetaald. Niet gezegd kan worden dat de verklaring van [appellante] junior de verklaringen van de getuigen [A] en [appellante] senior ontkracht. De enkele omstandigheid dat [appellante] junior zich mogelijk heeft vergist in het tijdstip waarop het voorschot aan [geïntimeerde] is betaald, is daarvoor onvoldoende. De conclusie van het hof is dat [appellante] door het overleggen van de schriftelijke stukken als hiervoor genoemd en de verklaringen van de getuigen [A] en [appellante] senior, is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij aan [geïntimeerde] een bedrag van € 1.250,- als voorschot heeft betaald. De door [geïntimeerde] -die als belanghebbende is aan te merken- en diens echtgenote -die niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren- afgelegde verklaringen kunnen daaraan niet afdoen.
    
    
      3.11	Het bovenstaande leidt ertoe dat [appellante] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 31 augustus 2007 en 12 oktober 2007. Het eindvonnis van de kantonrechter van 27 juni 2008 zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat het toegewezen bedrag aan gefixeerde schadevergoeding zal worden gematigd tot een bedrag van in totaal € 5.702,40 en het toegewezen bedrag aan achterstallig salaris zal worden verminderd met de bruto-equivalent van € 1.250,- netto. 
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton locatie Nijmegen) van 31 augustus 2007 en 12 oktober 2007;
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 27 juni 2008, behoudens de veroordelingen onder a en b en vernietigt het vonnis op die punten en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW zijnde een bedrag van € 5.702,40 bruto;
    
    
      veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van 
      € 1.760,00 bruto, verminderd met de bruto-equivalent van € 1.250,- netto, zijnde het achterstallige salaris over de periode van 20 februari 2006 tot en met 20 maart 2006;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van’t Hoog begroot op     € 1.518,00 waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 1.454,50 te weten:
      	- € 190,50 wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 1.264,00 wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief ,
      en het restant ad € 63,50 aan de advocaat van [geïntimeerde] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009.