ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5022, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.102.549
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, wijziging arbeidsvoorwaarden, art. 7:611 BW, 3-stappentoets.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.102.549
    
    arrest van de achtste kamer van 24 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats]
      appellant,
      advocaat: mr. B. van Meurs,
    
    
    tegen:
    
    
      Bruynzeel Storage Systems B.V.,
      gevestigd te Panningen, gemeente Peel en Maas
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. N.D. Boijmans ,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, sector kanton, gewezen vonnis van 24 januari 2012 tussen appellant - hierna [X.] genoemd - als eiser en geïntimeerde - hierna Bruynzeel genoemd - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 325438 \ CV EXPL 11-6595) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de door hem gevorderde voorziening.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Bruynzeel onder overlegging van één productie de grieven bestreden.
     
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    4.1.1. [X.] is op 5 juli 1993 in dienst getreden bij Bruynzeel in de functie van productiemedewerker op de afdeling Productie legborden. 
    
    
      4.1.2. In juli 2004 heeft [X.] zijn dienstverband bij Bruynzeel voortgezet in de functie van productiemedewerker op de afdeling Sysco. In de schriftelijke vastlegging van deze functie bij brief van 16 juli 2004 (arbeidsovereenkomst) staat onder meer vermeld:
      ‘De benoeming in onderstaande functie geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van goede inzetbaarheid. Zoals nadrukkelijk met u besproken, behouden wij ons het recht voor om u bij onverhoopte terugval in inzetbaarheid weer terug te plaatsen in uw oude functie. Het belang hiervan is met u besproken en u heeft aangegeven dit te begrijpen.’
      (…)
      ‘Het betreft een ploegendienstfunctie, waarbij beurtelings de vroege-, late- of nachtploeg wordt gewerkt.’
    
    
    4.1.3. [X.] kent een bovengemiddeld ziekteverzuim. 
    
    4.1.4. Na een ziekmelding heeft Bruynzeel op 8 juni 2007 een gesprek gehad met [X.] over zijn frequente ziekteverzuim. In een brief van 12 juni 2007 is door Bruynzeel dit gesprek schriftelijk bevestigd.
    
    4.1.5. Naar aanleiding van een ziekmelding van 7 januari 2011 heeft Bruynzeel op 17 januari 2011 een gesprek met [X.] gehad, waarbij ook zijn ziekteverzuim in het algemeen en het eventueel uitkijken naar andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest.
    
    4.1.6. Na een ziekmelding op 16 mei 2011 heeft Bruynzeel tijdens een gesprek op 27 juni 2011 [X.] voorgesteld om met ingang van 4 juli 2011 zijn werkzaamheden voort te zetten op de afdeling Wagens. Dit gesprek is schriftelijk weergegeven in een brief van Bruynzeel van 27 juni 2011.
    
    4.1.7. De werkzaamheden op de afdeling Wagens vinden plaats in dagdienst. Het voorstel hield verder in dat de ploegentoeslag van [X.] vanaf 1 september 2011 geleidelijk wordt afgebouwd tot 1 juli 2012 conform de toepasselijke CAO.
    
    4.1.8. [X.], die feitelijk de werkzaamheden op de afdeling Wagens is begonnen, heeft per brief van 5 augustus 2011 van zijn gemachtigde Bruynzeel verzocht teruggeplaatst te worden naar de afdeling Sysco. Door Bruynzeel is, bij brief van 13 september 2011 van haar advocaat, afwijzend gereageerd op dat verzoek.
    
    4.1.9. Partijen hebben nader overleg gevoerd en zijn een mediation traject gestart zonder dat zij tot overeenstemming zijn gekomen.
    
    
      4.2. In zijn inleidende dagvaarding van 23 december 2011 heeft [X.] 
      - kort gezegd - gevorderd Bruynzeel te veroordelen om hem, op straffe van een dwangsom, binnen 48 uur na betekening van het vonnis te werk te stellen in de functie van productiemedewerker op de afdeling Sysco met veroordeling van Bruynzeel in de kosten van de procedure.
    
    
    4.2.1. [X.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Bruynzeel ten onrechte de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft gewijzigd en dat de bedongen arbeid van [X.] bestaat uit de functie van productiemedewerker op de afdeling Sysco, maar dat Bruynzeel ten onrechte blijft weigeren hem terug te plaatsen in deze functie. 
    
    4.2.2. Bruynzeel heeft de vorderingen van [X.] betwist en heeft in dat verband onder meer gewezen op de in de arbeidsovereenkomst van 16 juli 2004 opgenomen voorwaarde van goede inzetbaarheid voor de functie op de afdeling Sysco. Daarbij stelt Bruynzeel dat de door haar voorgestelde wijziging redelijk is, mede gelet op de gewijzigde omstandigheden op de afdeling Sysco. 
    
    4.3. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [X.] afgewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Bruynzeel op goede gronden een voorstel heeft gedaan om eiser op een andere afdeling tewerk te stellen. Daarbij komt de voorzieningenrechter tot de (voorlopige) conclusie dat Bruynzeel, alle omstandigheden in aanmerking nemend, een redelijk voorstel heeft gedaan aan [X.] tot wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, waardoor het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk is dat de gevorderde wedertewerkstelling in een eventueel te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
    
    4.4. [X.] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij stelt hij dat het Bruynzeel niet is toegestaan om zijn functie te wijzigen omdat er 1) geen sprake is van gewijzigde omstandigheden, 2) het voorstel van Bruynzeel niet redelijk is indien de belangen van [X.] en Bruynzeel tegen elkaar worden afgewogen en 3) de aanvaarding van de eenzijdige wijziging niet in redelijkheid van [X.] gevergd kan worden.
    
    4.5. De eerste grief richt zich met name tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Bruynzeel op goede gronden een voorstel heeft gedaan om [X.] op een andere afdeling tewerk te stellen. [X.] stelt dat er sprake is van een eenzijdige wijziging van zijn primaire arbeidsvoorwaarden, omdat het gaat om een wijziging van zijn loon en werktijden. Daarbij stelt hij dat deze wijziging alleen mogelijk is onder uitzonderlijke omstandigheden, waarvan hier geen sprake is, omdat er geen sprake is van een reorganisatie of andere organisatorische verandering bij Bruynzeel, er ook geen sprake is van een wetswijziging, noch van onvoldoende functioneren van zijn kant. Hij stelt dat er helemaal geen gewijzigde omstandigheden zijn.
    
    4.5.1. Bruynzeel stelt dat zij een voorstel kon doen de functie van [X.] te wijzigen op grond van art. 7:611 BW vanwege de toegenomen kwetsbaarheid van de Sysco afdeling als gevolg van de wijziging van het productieproces door de gedaalde volumes en het verhoogde ziekteverzuim van [X.]. Bovendien is zij met [X.] bij aanvang van zijn functie bij de Sysco afdeling een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen dat expliciet ziet op de situatie die voorlag, op grond waarvan zij [X.] op een andere functie kon plaatsen zoals zij heeft gedaan, aldus Bruynzeel.
    
    
      4.5.2. Het hof stelt voorop dat voldoende aannemelijk is dat [X.] een spoedeisend
      belang bij zijn vorderingen heeft, gezien de aard van zijn vordering (wedertewerkstelling op de Sysco afdeling).
      Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat in een procedure als de onderhavige, strekkende tot het treffen van voorlopige voorzieningen, de vorderingen eerst dan voor toewijzing vatbaar zijn indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat [X.] niet gehouden was (en is) zijn wijziging in functie te aanvaarden.
      Daarnaast merkt het hof op dat [X.] zich op het standpunt stelt dat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, terwijl Bruynzeel dat standpunt gemotiveerd bestrijdt door te wijzen op een nadere afspraak tussen partijen in 2004. Omwille van procesefficiency zal het hof allereerst de stellingen van [X.] beoordelen in het licht van artikel 7:611 BW, omdat immers indien die stellingen niet slagen, het belang van Bruynzeel om haar verweer op dit punt te laten toetsen komt te vervallen.
    
    
    4.5.3. De beoordeling van het voorstel tot wijziging van de functie van [X.] door Bruynzeel aan de hand van de toets aan artikel 7:611 BW bestaat uit drie stappen (HR 11 juli 2008, LJN BD1847), zoals ook door partijen is onderkend. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of er sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin Bruynzeel als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel tot wijziging van de functie van [X.]. De stelling van [X.] dat enkel in uitzonderlijke omstandigheden een wijziging mogelijk is, is derhalve niet juist.  
    
    
      4.5.4. Vaststaat dat vanaf eind 2009 veranderingen zijn doorgevoerd in het productieproces op de Sysco afdeling die sindsdien bestaat uit twee lijnen, Sysco I en Sysco II genaamd, waar in totaal 5 werknemers werken. Door deze wijziging in het productieproces is de Sysco afdeling kwetsbaarder geworden bij uitval van een van deze werknemers. Eveneens staat vast dat [X.] een bovengemiddeld ziekteverzuim kent dat in 2010 (bijna 30%)  was verhoogd ten opzichte van 2009 (11,1 %). Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat de wijziging van het productieproces op de Sysco afdeling tot gevolg heeft gehad dat de in vergelijking met de overige werknemers hoge en in 2011 nog weer aanzienlijk verhoogde uitval van [X.] grote gevolgen heeft gekregen voor de werksituatie op deze afdeling, op grond waarvan Bruynzeel aanleiding kon vinden tot het doen van het voorstel tot overplaatsing van [X.] en wijziging van diens werkzaamheden. 
      De eerste grief faalt in zoverre.
    
    
    4.6. Grief 1 ten dele en de tweede grief zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voorstel van Bruynzeel redelijk is. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Bruynzeel eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van [X.] mocht wijzigen en [X.] deze behoort te accepteren. Deze grieven hebben betrekking op de tweede stap - de redelijkheid van het aanbod van Bruynzeel - en de derde stap - kan aanvaarding door [X.] in redelijkheid worden gevergd - van de toets aan art. 7:611 BW en zullen door het hof gezamenlijk worden behandeld. 
    
    4.6.1. [X.] stelt dat de aard van de wijziging van de omstandigheden zodanig is dat deze voor rekening van Bruynzeel komt en hem niet kan worden aangerekend. Het voorstel is volgens [X.] zeer ingrijpend voor hem vanwege de financiële consequenties, de wijziging in zijn werkritme, de zwaardere belasting voor zijn gezondheid en de onmogelijkheid om zijn nieuwe rooster te kunnen combineren met de zorg voor zijn ouders, die bij hem inwonen. Bovendien is het belang van Bruynzeel uitsluitend bedrijfseconomisch, zodat dit niet opweegt tegen zijn belang, aldus [X.].
    
    4.6.2. Bruynzeel stelt dat zij zich actief rekenschap heeft gegeven van de (financiële) gevolgen van de functiewijziging en dat zij een functie heeft voorgesteld waarbij het salaris gelijk blijft. Een andere functie met ploegendienst bestaat niet binnen Bruynzeel, zodat een wijziging met behoud van de ploegentoeslag niet mogelijk was. Daarbij stelt Bruynzeel dat ook op de Sysco afdeling niet (meer) volledig in ploegen wordt gewerkt. Bruynzeel heeft een ruime afbouwregeling gehanteerd ten aanzien van het verval van de ploegentoeslag en de gewijzigde functie op de afdeling Wagens is passend en in gelijke mate belastend voor [X.], aldus Bruynzeel. Ook stelt Bruynzeel dat zij steeds heeft geprobeerd [X.] op de afdeling Sysco te kunnen handhaven, maar dit bleek niet mogelijk. Daarbij wijst Bruynzeel erop dat zij gesprekken heeft gevoerd met [X.], met zijn gemachtigde, voorstellen heeft gedaan voor interne en externe herplaatsing en dat zij heeft deelgenomen aan mediation, maar dat [X.] blijft vasthouden aan terugplaatsing op de afdeling Sysco. Daarnaast stelt Bruynzeel dat zij zich niet kan permitteren om niet zo economisch mogelijk te werken, mede gelet op de economische teruggang in haar bedrijf. Zeer frequent verzuim van een werknemer op de Sysco afdeling kan leiden tot het niet draaiend kunnen houden van de Sysco I lijn en daarmee tot te late levering van de op deze afdeling geproduceerde goederen, aldus Bruynzeel. Zij heeft bovendien belang bij het handhaven van de werkroosters en de werkwijze, omdat zij het ten opzichte van de andere werknemers op de afdeling Sysco niet kan verantwoorden indien deze werknemers als gevolg van het hoge ziekteverzuim en de uitval van [X.] met grote regelmaat worden geconfronteerd met extra diensten en roosterwijzigingen.
    
    4.6.3. Dat de oorzaak van de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van Bruynzeel ligt brengt naar het oordeel van het hof nog niet noodzakelijkerwijs met zich dat het door Bruynzeel gedane wijzigingsvoorstel reeds daarom als onredelijk moet worden beschouwd. Daarbij spelen immers alle omstandigheden van de onderhavige zaak een rol. Het staat Bruynzeel vrij haar productieproces zo efficiënt mogelijk te organiseren, ook als dat tot consequentie heeft dat een bepaalde afdeling daardoor kwetsbaarder wordt voor ziekteverzuim. Zoals bij de behandeling van de eerste grief is overwogen, acht het hof het voorshands aannemelijk dat de Sysco afdeling door de wijziging in het productieproces mede gezien het geringe aantal werknemers inderdaad aanzienlijk kwetsbaarder is geworden voor verzuim. Van Bruynzeel mag als goed werkgever uiteraard worden verlangd dat zij gemiddeld verzuim door een werknemer (tijdelijk) opvangt, maar er kan niet van Bruynzeel worden verlangd dat zij een structurele voorziening treft voor verzuim in de omvang als waarvan sprake is in het geval van [X.]. Het hof acht, gelet op de onweersproken stellingen van Bruynzeel daarover, tevens voorshands aannemelijk dat het fors verhoogde verzuim van [X.] gevolgen heeft voor het op normale wijze draaiend houden van de Sysco lijnen en daarmee gevolgen en risico’s voor de tijdige levering van de op deze afdeling geproduceerde goederen. Hieruit volgt het belang van Bruynzeel bij de voorgestelde wijziging van de functie van [X.]. Daarbij dient verder beseft te worden dat reeds in 2004, toen [X.] om overplaatsing naar de Sysco-lijn had verzocht, de kwestie van het veelvuldig ziekteverzuim van [X.] aanleiding is geweest voor Bruynzeel om niet dan onder voorwaarde [X.] op deze afdeling te werk te stellen.
    
    4.6.4. Ploegendiensten hebben, in tegenstelling tot dagdiensten, juist geen vast ritme. In de arbeidsovereenkomst van 16 juli 2004 staat ‘waarbij beurtelings de vroege-, late- of nachtploeg wordt gewerkt’. Daaruit volgt dat het geen vast ritme, maar een telkenmale wijzigend ritme is waarin wordt gewerkt. Dit wordt ook onderstreept door het 7 wekenschema zoals dat momenteel geldt voor de werknemers op de Sysco afdeling. De stelling van [X.] dat hij na 19 jaar in ploegendienst niet meer aan een ander ritme kan wennen en dat hij daardoor aan extreme slapeloosheid lijdt, is door [X.] op geen enkele wijze nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof voorbij aan deze stelling. Hetzelfde geldt voor de stelling van [X.] dat de zorgtaak voor zijn ouders niet is te combineren met het werken in dagdienst, nu [X.] op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt waarom dit zo zou zijn. 
    
    4.6.5. Ook de stelling van [X.], dat de functie op de afdeling Wagens een stuk belastender is voor zijn gezondheid, is, gelet op de betwisting daarvan door Bruynzeel, voorshands te weinig onderbouwd. [X.] stelt dat de werkzaamheden op deze afdeling eentonig zijn en de hele dag staand dienen te worden verricht, maar laat de stellingen (in de pleitnota) van Bruynzeel, dat men op de afdeling Wagens per week rouleert, dat er diverse werkzaamheden zijn en dat hij vanaf 1 december 2011 zittende werkzaamheden uitvoert of heeft uitgevoerd, verder onbetwist. 
    
    4.6.6. Het hof onderkent het grote belang van [X.] bij behoud van tewerkstelling op de Sysco afdeling, omdat door zijn plaatsing op de afdeling Wagens in dagdienst zijn ploegentoeslag, die 20 % van zijn huidige salaris vormt, wordt afgebouwd. De ploegentoeslag wordt conform de toepasselijke CAO afgebouwd over een periode van 10 maanden. Het hof is voorshands van oordeel dat deze afbouwregeling [X.] voldoende de mogelijkheid geeft om zijn financiële situatie te kunnen aanpassen aan het gemis van deze toeslag. Onbetwist is dat het salaris zonder de ploegentoeslag op de afdeling Wagens gelijk is aan het salaris dat [X.] kreeg op de afdeling Sysco. 
    
    
      4.6.7. De slotsom dient te zijn dat alle omstandigheden in aanmerking genomen, het door Bruynzeel gedane voorstel van wijziging van de functie van [X.] redelijk is en dat van [X.] ook in redelijkheid kan worden gevergd dat hij de gewijzigde functie aanvaard. 
      De eerste drie grieven falen derhalve. Nu deze grieven falen hoeven de vierde en vijfde grief geen afzonderlijke behandeling meer.
    
    
    4.6.8. Het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu (getuigen)bewijs het kader van een kort geding, en zeker een spoedappel-procedure als de onderhavige, te buiten gaat.
    
    4.7. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen met veroordeling van [X.] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Bruynzeel begroot op € 1.560, -, waarvan € 666, - aan verschotten en € 894, - aan salaris advocaat.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Roermond, sector kanton van 
      24 januari 2012;
    
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Bruynzeel worden begroot op € 666, - aan verschotten en op € 894, - aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.