ECLI:NL:GHSHE:2013:5197, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-11-2013, HD 200.112.248_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: (Onder)aanneming van werk. Bij reclameren over geleverde prestatie heeft de opdrachtgever de in de algemene voorwaarden van de onderaannemer neergelegde termijn van zes weken te rekenen vanaf de ontdekking van een gebrek in ruime mate overschreden (de aansprakelijkstelling volgt bijna twee jaar na ontdekking van het gebrek). De bepaling is niet onredelijk bezwarend (art. 6:233 sub a BW). Het beroep op het beding is in dit geval ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (6:248 BW). 
        Bovendien heeft de opdrachtgever de in de algemene voorwaarden opgenomen termijn voor het instellen van rechtsvorderingen (1 jaar na oplevering), tegen welke termijn geen verweer is gevoerd, overschreden.
        Vordering tegen onderaannemer wegens beweerdelijke tekortkoming dus afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.112.248/01
    
    
    
      
        arrest van 5 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Hercuton Bedrijfsbouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als Hercuton,
      advocaat: mr. B. Poort te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        L. [Timmerwerken] Timmerwerken B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Timmerwerken] Timmerwerken,
      advocaat: mr. J. Nederlof te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 7 juni 2012, gewezen tussen Hercuton als eiseres en [Timmerwerken] Timmerwerken als gedaagde.
    
    
    
      
        1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 791304/346, rolnummer CV EXPL 11-10361)
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met veertien producties (genummerd 13 tot en met 26);
    - de memorie van antwoord.
    
    
      De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Hercuton houdt zich bezig met de bouw van bedrijfsgebouwen. [Timmerwerken] Timmerwerken houdt zich bezig met timmerwerken.
        
        
          Tussen Hercuton en [Timmerwerken] Timmerwerken is in de loop van 2006 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk tot stand gekomen op basis van een door [Timmerwerken] Timmerwerken aan Hercuton gezonden offerte van 30 januari 2006. 
        
        
          Ingevolge de overeenkomst moest [Timmerwerken] onder meer kozijnen en schuifdeuren leveren en plaatsen in het project [project] te [vestigingsplaats]. [Timmerwerken] Timmerwerken heeft Hercuton voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst meegedeeld dat de door de opdrachtgever van Hercuton (Nemaco B.V.) gewenste maatvoering van kozijnen en schuifdeuren ongebruikelijk was en [Timmerwerken] Timmerwerken heeft Hercuton geadviseerd om andersoortige kozijnen en schuifdeuren te gebruiken. Omdat Hercuton dit advies niet wilde opvolgen, heeft [Timmerwerken] Timmerwerken de opdracht aangenomen onder uitsluiting van aansprakelijkheid ten aanzien van de gevolgen van de gekozen maatvoering. 
        
        
          Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [Timmerwerken] Timmerwerken van toepassing. In deze algemene voorwaarden staat onder meer het volgende:
        
      
      
        
          “Artikel 6. Oplevering van het werk
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.3
      
        
          Rechtsvorderingen uit hoofde van verborgen gebrek zijn slechts ontvankelijk
        
        
          binnen zes weken na ontdekking van het verborgen gebrek en binnen twaalf maanden na het tijdstip van oplevering. Na ommekomst van de termijn van één jaar na oplevering zijn rechtsvorderingen uit hoofde van verborgen gebrek niet ontvankelijk.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 9. Reclame en schuldvergelijking
        
      
    
    
      9.1.
      
        
          Eventuele reclames, zowel op uitgevoerde overeenkomsten als op 
          factuurbedragen, dienen binnen acht (8) dagen na uitvoering der overeenkomst respectievelijk na ontvangst van de facturen schriftelijk bij [Timmerwerken] te zijn ingediend, onder opgave van de klachten.
        
      
    
    
      9.2.
      
        
          Ieder recht van reclame vervalt indien bovengenoemde termijn niet in acht wordt 
          genomen.”
        
      
      
         Op 29 september 2006 heeft Hercuton het project [project] aan haar opdrachtgever Nemaco B.V. opgeleverd. In het proces-verbaal van oplevering staat onder meer dat het hang- en sluitwerk van alle deuren nog moet worden nagelopen en afgesteld.
         Op 15 januari 2007 heeft een tweede controle van de afwerkpunten uit het proces-verbaal van oplevering plaatsgevonden. In het van deze controle opgemaakte proces-verbaal staat onder 7 onder meer het volgende:
      
      
        “Het sluitwerk van de grote schuifdeuren werkt stroef en zwaar. Dit werkt op verschillende plaatsen nog steeds niet goed.”
      
      
         Hercuton heeft [Timmerwerken] Timmerwerken vervolgens opdracht gegeven bepaalde werkzaamheden te verrichten aan de schuifpuien. [Timmerwerken] Timmerwerken heeft die werkzaamheden verricht en daarvoor aan Hercuton facturen gezonden van 23 maart 2007 (ten bedrage van € 1.492,26 inclusief btw) en 25 april 2007 (ten bedrage van € 626,54 inclusief btw). Hercuton heeft deze facturen voldaan.
         Bij brief van 5 maart 2009 heeft Hercuton [Timmerwerken] Timmerwerken onder meer het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “Met betrekking tot de genoegzaam bekende problematiek van de schuifdeuren in het project [project] informeren wij u als volgt.
        
        
          Het is bekend dat de in het werk toegepaste schuifdeuren niet naar behoren functioneren. Geconfronteerd met die klachten, hebt u gewezen op de ter zake door u uitgebrachte offerte c.q. gesloten overeenkomst, waarin u aangeeft – althans stelt bedoeld te hebben aangegeven – te waarschuwen voor de breedte en het gewicht van de onderhavige deuren in relatie tot het toegepaste beslag. Om die reden bent u kennelijk van mening niet verantwoordelijk te zijn voor het oplossen van de klachten die thans bestaan.
        
        
          Wij zijn het daarmee niet eens. Volgens de leverancier van de onderhavige deuren, de firma GU, is op basis van de gebezigde maatvoering en het gewicht van de deuren, toegepaste beslag juist en dienen derhalve de deuren normaal te functioneren.
        
        
          (…)
        
        
          In dat verband houden wij u dus onverkort aansprakelijk voor de problematiek van de schuifdeuren. U hebt ter zake ondermeer laten weten die problematiek te kunnen oplossen, waartoe wij u dan ook uitnodigen dat op zeer korte termijn in overleg met ons en onze opdrachtgever te doen.”
        
      
      i. Bij brief aan Hercuton van 1 april 2009 heeft [Timmerwerken] Timmerwerken gemotiveerd haar aansprakelijkheid voor de problemen met de schuifdeuren afgewezen.
      
      
        4.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert Hercuton veroordeling van [Timmerwerken] Timmerwerken tot betaling van:
        
          
            een hoofdsom van € 14.872,37 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 april 2009;
          
          
            € 500,-- ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg;
          
          
            de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
          
        
        
      
      
        4.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft Hercuton ten grondslag gelegd dat [Timmerwerken] Timmerwerken tekort geschoten is in de nakoming van de in 2006 gesloten overeenkomst van aanneming van werk. Hercuton stelt dat zij door deze tekortkoming schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft gemaakt om de gebreken aan de schuifdeuren deugdelijk te herstellen. Deze kosten bedragen volgens Hercuton € 12.753,57 inclusief btw. 
          Verder stelt Hercuton dat zij de facturen van [Timmerwerken] Timmerwerken van 23 maart 2007 en 25 april 2007, tezamen € 2.118,80 inclusief btw, onverschuldigd heeft betaald omdat de betreffende werkzaamheden door een tekortkoming van [Timmerwerken] Timmerwerken noodzakelijk zijn geworden. 
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          [Timmerwerken] Timmerwerken heeft in eerste aanleg onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden aangevoerd dat Hercuton te laat bij [Timmerwerken] Timmerwerken heeft geklaagd over problemen met de schuifdeuren en daarom niet in haar vordering kan worden ontvangen. [Timmerwerken] Timmerwerken heeft ook nog andere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        4.2.4.
        In het beroepen vonnis van 7 juni 2012 heeft de kantonrechter, kort samengevat, geoordeeld dat [Timmerwerken] Timmerwerken terecht een beroep doet op het te laat reclameren door Hercuton nu de overeengekomen klachttermijn van zes weken zoals bedoeld in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden van [Timmerwerken] Timmerwerken (ruimschoots) is overschreden. De kantonrechter heeft om die reden de vorderingen van Hercuton afgewezen. 
        
      
      
        4.2.5.
        Hercuton heeft zeven grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. 
        
      
      
        4.3.1.
        Het hof zal eerst de grieven 5 en 6, gezamenlijk, behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Hercuton niet binnen de in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden neergelegde termijn van zes weken na ontdekking van het gebrek bij [Timmerwerken] Timmerwerken heeft gereclameerd over de problemen met de schuifdeuren en tegen de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusie dat de vorderingen van Hercuton moeten worden afgewezen.
        
      
      
        4.3.2.
        Tussen partijen is niet in geschil dat de problemen met de schuifdeuren vallen onder de noemer “verborgen gebrek” in de zin van artikel 6.3 van de algemene voorwaarden en niet betiteld moeten worden als een aanstonds zichtbaar gebrek, waarvoor de klachttermijn van artikel 9.1 van de algemene voorwaarden geldt. Het hof stelt voorts bij de beoordeling voorop dat partijen – gelijk ook de rechtbank heeft begrepen - artikel 6.3 in dit verband kennelijk aldus uitleggen dat daarin een termijn wordt gesteld van 6 weken waarbinnen geklaagd dient te worden over verborgen gebreken, te rekenen vanaf de ontdekking daarvan. 
        
      
      
        4.3.3.
        Voor zover Hercuton in hoger beroep haar betoog heeft gehandhaafd dat de in artikel 6.3 neergelegde zeswekentermijn onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW, verwerpt het hof dat betoog. Zonder nadere toelichting, die door Hercuton niet is gegeven, valt niet in te zien dat deze zeswekentermijn, die geldt voor het melden van klachten en aanknoopt bij het moment van ontdekking van het verborgen gebrek, onredelijk bezwarend is. Uit de bepaling volgt voorts niet, anders dan waarvan Hercuton kennelijk uitgaat, dat indien de opdrachtgever binnen de gestelde termijn klaagt, sprake is van uitsluiting van aansprakelijkheid voor opzet of grove schuld. [Timmerwerken] Timmerwerken mag zich dus in beginsel op dat beding beroepen.
        
      
      
        4.3.4.
        
          [Timmerwerken] heeft aangevoerd dat het werk op 29 september 2006 is opgeleverd, dat zij in opdracht van Hercuton omstreeks maart/april 2007 nog enkele nadere werkzaamheden heeft verricht die door haar op 23 maart 2007 en 25 april 2007 zijn gefactureerd en door Hercuton zijn betaald, en dat Hercuton daarna pas bij brief van 5 maart 2009 heeft geklaagd. Het hof gaat bij de beoordeling ervan uit dat de voltooiing van de werkzaamheden in maart/april 2007 kan worden gezien als het moment van (definitieve) oplevering van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden, althans dat voor Hercuton een nieuwe klachttermijn ging lopen voor zover na de werkzaamheden in maart/april 2007 de klachten aanhielden of nieuwe klachten ontstonden. Als een partij naar aanleiding van klachten over een door haar verrichte prestatie herstelwerkzaamheden heeft verricht en de zaak daarna opnieuw aan de wederpartij ter beschikking heeft gesteld, moet die wederpartij daarna opnieuw binnen bekwame tijd klagen als hij nog niet tevreden is (zie in deze zin onder meer HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850). Deze regel geldt naar het oordeel van het hof ook in het onderhavige geval.
        
      
      
        4.3.5.
        Hercuton heeft gesteld dat zij medio juni 2007 van haar opdrachtgever wederom klachten heeft ontvangen over het sluiten van de deuren en dat de klachten zijn blijven aanhouden. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat Hercuton na de herstelwerkzaamheden van maart/april 2007 in ieder geval in juni 2007 geacht moet worden met het in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden bedoelde “gebrek” bekend te zijn geworden. Dat Hercuton volgens haar eigen stelling pas op een later moment, te weten na onderzoek begin 2009, bekend raakte met de oorzaak van het gebrek doet hier niet aan af. Dit ontsloeg Hercuton immers niet van de uit artikel 6.3 van de algemene voorwaarden voortvloeiende verplichting om [Timmerwerken] Timmerwerken binnen zes weken na de ontdekking van (het voorduren van) de problemen hiervan op de hoogte te brengen. Overigens is niet gesteld of gebleken waarom niet eerder onderzoek naar de aanhoudende klachten heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        4.3.6.
        Het hof komt daarmee toe aan de vraag op welk moment Hercuton bij [Timmerwerken] Timmerwerken heeft geklaagd over (het aanhouden van) de klachten. Volgens [Timmerwerken] Timmerwerken is dat niet eerder geweest dan bij de brief van 5 maart 2009, zodat Hercuton de termijn van zes weken in zeer ruime mate heeft overschreden. In deze situatie, waarin Hercuton stelt dat [Timmerwerken] Timmerwerken tekortgeschoten is en [Timmerwerken] Timmerwerken als verweer aanvoert dat Hercuton niet tijdig heeft geklaagd, ligt het op de weg van Hercuton om gemotiveerd te stellen (en, als haar gemotiveerde stellingen betwist worden, te bewijzen) dat en op welke wijze zij tijdig heeft gereclameerd bij [Timmerwerken] Timmerwerken (aldus, in het kader van artikel 6:89 en 7:23 BW, HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Het had dus op de weg van Hercuton gelegen om duidelijk en concreet aan te geven wanneer en op welke wijze zij bij [Timmerwerken] Timmerwerken heeft geklaagd over de problemen met de schuifdeuren. Hercuton heeft dit nagelaten. Zij heeft wel enig e-mailverkeer overgelegd uit de tussenliggende periode, maar dat betreft e-mailverkeer tussen Hercuton en derden waar [Timmerwerken] Timmerwerken niet in betrokken is geweest. Enige concrete stelling over wanneer en door wie er namens Hercuton is geklaagd bij [Timmerwerken] Timmerwerken in de genoemde periode ontbreekt. Een gespecificeerd bewijsaanbod over dergelijke concrete klachten van Hercuton aan het adres van [Timmerwerken] Timmerwerken ontbreekt. Uit artikel 6.3 van de algemene voorwaarden volgt bij deze stand van zaken dat de vordering van Hercuton vanwege de overschrijding van de termijn van zes weken in beginsel moet worden afgewezen. 
        
      
      
        4.3.7.
        Hercuton heeft naar het oordeel van het hof ten slotte onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat het beroep van [Timmerwerken] Timmerwerken op de zesweken-termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat sprake is van professionele, beroepsmatig handelende partijen en dat de in artikel 6.3 neergelegde zeswekentermijn op zichzelf niet onredelijk bezwarend is. Voorts is gesteld noch gebleken dat sprake is van enige omstandigheid die het Hercuton heeft belet om de klachten binnen zes weken na het ontdekken van het voortduren van de problemen met de schuifdeuren aan [Timmerwerken] Timmerwerken te melden. De enkele door Hercuton gestelde omstandigheid dat zij pas in 2009 heeft ontdekt dat [Timmerwerken] Timmerwerken in de uitvoering van haar werkzaamheden was tekortgeschoten, is daartoe onvoldoende. De stelling van Hercuton dat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van [Timmerwerken] Timmerwerken is niet onderbouwd. 
        
      
      
        4.3.8.
        De grieven 5 en 6 kunnen om bovenstaande redenen geen doel treffen.
        
      
      
        4.4.1.
        Het hof overweegt voorts dat er nog een tweede, zelfstandig dragende reden is waarom de grieven 5 en 6 niet tot het door Hercuton gewenste doel kunnen leiden. Als het beroep dat van [Timmerwerken] Timmerwerken heeft gedaan op overschrijding van de termijn van zes weken in het onderhavige hoger beroep zou worden afgewezen, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog moeten oordelen over het beroep dat [Timmerwerken] Timmerwerken heeft gedaan op overschrijding van de in artikel 6.3 neergelegde termijn van één jaar na oplevering. Het hof overweegt daarover het volgende. 
        
      
      
        4.4.2.
        
          [Timmerwerken] Timmerwerken heeft zich erop beroepen dat enige rechtsvordering wegens verborgen gebreken verjaart na een jaar na oplevering. Uitgaande van de oplevering in april 2007 betekent dit volgens [Timmerwerken] Timmerwerken dat Hercuton, gelet op artikel 6.3 van de algemene voorwaarden, na april 2008 geen rechtsvordering meer had ter zake verborgen gebreken, terwijl uitgaande van een eerdere oplevering de rechtsvordering ook al eerder zou zijn verjaard.
        
      
      
        4.4.3.
        Hercuton heeft dit beroep van [Timmerwerken] Timmerwerken op overschrijding van de in artikel 6.3 neergelegde termijn van één jaar niet bestreden in haar processtukken, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. In hoger beroep heeft Hercuton haar stellingen enkel toegespitst op de zesweken-termijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van haar beroep op de onredelijke bezwarendheid van artikel 6.3 en haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De in dat verband ingenomen stellingen zijn niet tevens toegespitst op het beroep van [Timmerwerken] Timmerwerken op de (door haar als zodanig geduide) verjaringstermijn van een jaar.
        
      
      
        4.4.4.
        Dit brengt mee dat ook het door [Timmerwerken] Timmerwerken op artikel 6.3 gebaseerde beroep op verjaring, bij gebreke van betwisting van de zijde van Hercuton, slaagt. In dit geding blijkt enkel uit de brief van 5 maart 2009 van een aansprakelijkstelling van [Timmerwerken] Timmerwerken door Hercuton voor de problemen met de schuifdeuren, en de inleidende dagvaarding dateert van 19 oktober 2011. Deze handelingen hebben derhalve plaatsgevonden meer dan een jaar na de datum van (definitieve) oplevering in april 2007. Ook om deze reden zijn de vorderingen van Hercuton niet toewijsbaar.
        
      
    
    
      4.5.
      Het hof concludeert dat om twee zelfstandig dragende redenen de vorderingen van Hercuton niet kunnen worden toegewezen. De grieven 5 en 6 treffen dus geen doel.
      
    
    
      4.6.
      Omdat het hof de grieven 5 en 6 heeft verworpen, blijft de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vorderingen van Hercuton in stand. De grieven 1 tot en met 4, die kort gezegd betrekking hebben op de vraag of [Timmerwerken] Timmerwerken bij het uitvoeren van de werkzaamheden tekortgeschoten is, kunnen niet tot een ander oordeel leiden en zullen daarom niet worden behandeld. Grief 7 heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en treft dus evenmin doel.
      
    
    
      4.9.
      Nu de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Het hof zal Hercuton veroordelen in de kosten van het hoger beroep waaronder begrepen de gevorderde nakosten. De kostenveroordeling wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 791304/346 en rolnummer CV EXPL 11-10361 tussen partijen gewezen vonnis van 7 juni 2012;
    
    
    
      veroordeelt Hercuton in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Timmerwerken] Timmerwerken worden begroot op € 1.815,-- aan vast recht en op € 894,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.