ECLI:NL:RBALM:2010:BL0862, Rechtbank Almelo, 25-01-2010, 325073
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst tussen revalidatie-instelling en fysiotherapeut wegens een dringende reden. Hulpverlener gaat een intieme relatie aan met patënte en hij misbruikt behandelcabines van het centrum door daarin met patiëntes sexuele handelingen te verrichten. Daarnaast komt aan de orde de wijze waarop de fysiotherapeut gebruik maakt van zijn e-mail.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie 
    
    
    Zaaknummer	: 325073 EJ VERZ 5994/09
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 25 januari 2010 in de zaak van:
    
    
    
      de stichting Stichting Revalidatiecentrum Het Roessingh
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
      verzoekster
      hierna te noemen Het Roessingh
      gemachtigde: mr. E.P. Cornel
      advocaat te Enschede 
    
    
    tegen
    
    
      …
      wonende te …
      verweerder
      hierna te noemen: verweerder
      gemachtigde: mr. R.E. Spelt
      advocaat te Almere
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure:
    
    1.1	Bij verzoekschrift, dat op 8 december 2009 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, vraagt Het Roessingh de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, voor het geval dat in rechte onherroepelijk wordt vastgesteld dat deze overeenkomst niet eerder is geëindigd, op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De behandeling van de zaak vond plaats op 11 januari 2010 en de griffier heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt.
    
    2.	De feiten:
    
    2.1	Het Roessingh is een revalidatiecentrum waar patiënten klinisch en poliklinisch worden behandeld.
    
    2.2	 Verweerder, geboren in januari 1961, is op 1 januari 1989 als fysiotherapeut in dienst getreden van Het Roessingh. Laatstelijk werkt hij daar bij de “pijndivisie”, zulks tegen een salaris van € 3.460,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld en een eindejaarsuitkering van 6% van het jaarsalaris.
    
    
      2.3	 Het Roessingh ontslaat verweerder op 5 november 2009 op staande voet. Het ontslag wordt bij brief van 6 november 2009 van de gemachtigde van Het Roessingh aan verweerder bevestigd. De redenen voor de onmiddellijke opzegging zijn – kort samengevat – als volgt in de brief vermeld: 
      a.	Verweerder is in oktober 2009 met een door hem behandelde patiënte, die in deze procedure als patiënte X zal worden aangeduid, een seksuele relatie aangegaan;
      b.	Tijdens de relatie heeft tussen verweerder en patiënte X een intensief e-mailverkeer plaatsgevonden, waarbij gebruik is gemaakt van het door verweerder gehanteerde e-mailadres bij Het Roessingh;
      c.	De inhoud van de mails een steeds persoonlijker karakter heeft gekregen en  seksueel getinte opmerkingen is gaan bevatten;
      d.	Verweerder en patiënte X tijdens de fysiotherapeutische behandelingen elkaar hebben omhelst en intiem hebben gezoend;
      e.	Verweerder een aantal malen patiënte X thuis heeft bezocht; 
      f.	Patiënte X, nadat verweerder haar te kennen had gegeven de relatie te willen beëindigen, bij de vertrouwenspersoon van Het Roessingh heeft verteld dat zij door de gang van zaken in de war is geraakt en boos is geworden en dat zij zich door verweerder in de steek voelt gelaten;
      g.	Verweerder een seksuele relatie heeft gehad met een andere door hem behandelde patiënte, die hierna als patiënte Y zal worden aangeduid, en dat verweerder binnen Het Roessingh een keer of 10 met deze patiënte in de behandelcabines van Het Roessingh seksuele contacten heeft gehad;  
      h.	Verweerder Het Roessingh over patiënte Y heeft verteld dat de relatie met haar al bestond voordat hij met haar als patiënte van doen kreeg en dat het één of twee maal per jaar voorkomt dat een patiënte aangeeft genegenheid voor hem te koesteren en verliefd op hem te zijn en dat hij in een dergelijk geval niet zonder meer de behandeling staakt.
    
    
    
      2.4	In de vorenbedoelde brief van 6 november 2009 wordt vervolgens nog een aantal redenen vermeld waarom tot ontslag op staande voet is overgegaan. Deze zijn – wederom kort samengevat – de volgende:
      a.	Na het onderzoek en het horen van verweerder is komen vast te staan dat hij meerdere intieme seksuele relaties is aangegaan met aan zijn zorg toevertrouwde patiënten;
      b.	Verweerder in strijd heeft gehandeld met de gedragscode van zowel het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie (KNGF) als van Het Roessingh;
      c.	Verweerder over zijn relaties met vrouwelijke patiënten heeft gelogen.
      Ten slotte wordt in de brief aangegeven dat Het Roessingh overweegt aangifte te doen bij de politie wegens overtreding van hetgeen is bepaald in artikel 249 lid sub 3 van het Wetboek van Strafrecht en dat van de gewraakte handelwijze van verweerder melding zal worden gemaakt bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg.
      2.5	Bij brieven van 6 november 2009 heeft de Raad van Bestuur van Het Roessingh zijn patiënten en medewerkers geschreven dat één van de therapeuten seksueel contact heeft gehad met twee patiënten en dat naar aanleiding daarvan contact kan worden opgenomen met onder meer de maatschappelijk werkster en de vertrouwenspersoon van Het Roessingh. De brieven en een publicatie op intranet leiden ertoe dat bij de vertrouwenspersoon zich 11 vrouwen melden, onder wie stagiaires, die vertellen over hun relatie met verweerder. De vertrouwenspersoon praat met hen en volgens haar bevindingen hadden de relaties alle een seksuele lading. In een enkele relatie kwam het tot geslachtsgemeenschap, die soms plaatsvond in een behandelcabine van Het Roessingh. De vertrouwenspersoon gaf bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan dat de 11 vrouwen vertelden dat de relatie met verweerder tot stand kwam in een periode dat ze kwetsbaar waren en zich onzeker voelden. 
    
    
    2.6	Bij brief van 20 november 2009 heeft de gemachtigde van verweerder zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet.
    
    
      2.7	Het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie (KNGF) hanteert gedragsregels. Daarin is in bepaling 39c het volgende bepaald:
      Indien fysiotherapeut en patiënt vaststellen dat, wederzijds, andere dan zakelijke en in een professionele hulpverleningssituatie passende gevoelens een rol spelen, dient de behandeling te worden beëindigd. In overleg met de patiënt kan de behandeling worden overgedragen aan een collega. 
      Het KNGF kent allerlei regels die betrekking hebben op de door de fysiotherapeut in acht te nemen beroepsethiek. Eén van deze regels komt erop neer dat de fysiotherapeut er voortdurend voor moet waken dat ongewenste verbale of lichamelijke intimiteit een rol gaan spelen in zijn behandeling en in zijn relatie met de patiënt, waaraan is toegevoegd dat dit zeker geldt wanneer daarbij tegemoet wordt gekomen aan de eigen gevoelens van de fysiotherapeut. Vervolgens wordt in de regeling gesteld:
      Het maximaal naderen met behoud van distantie dient te allen tijde te worden gehandhaafd, zodat al het besprokene en alle handelingen de toets van niet betrokken derden kunnen doorstaan. De fysiotherapeut zal hier uiterst zorgvuldig mee om moeten gaan, teneinde zowel de patiënt als zichzelf te behoeden voor gevoelens van spijt, schuld of rancune. Ook al lijkt de behandelsituatie op het moment niet problematisch, de fysiotherapeut dient zich toch te realiseren dat bij patiënten na verloop van tijd, spontaan of onder invloed van relaties, het besef kan doordringen dat door de fysiotherapeut of door henzelf grenzen zijn overschreden die zij in normale sociale omstandigheden zeker aan hun eigen handelen zouden hebben gesteld. Indien er niet langer sprake is van behoud van distantie, vervalt de waarborg voor een objectief bepaalde behandeling.
    
        		
    
      2.8  Patiënte Y geeft in een brief van 5 januari 2010 aan de gemachtigde van verweerder te kennen dat haar relatie met verweerder in april 2005 is ontstaan en dat zij voordien nimmer door verweerder is behandeld. De relatie, aldus patiënte Y, is blijven bestaan in een periode dat zij wel door verweerder binnen Het Roessingh is behandeld. De brief eindigt aldus:
      Ik word op dit moment niet meer behandeld binnen het pijnteam van R.C. Het Roessingh. De behandeling is op 5 november 2009 feitelijk stopgezet en mij is dat door de arts op 26 november 2009 nog eens bevestigd. Ik heb van verweerder gehoord dat onze persoonlijke emails door R.C. Het Roessingh zijn uitgeprint en in een procedure worden gebruikt. Ik vind dat bijzonder vervelend omdat verweerder en ik hele persoonlijke mails aan elkaar hebben gestuurd die niemand verder iets aangaat. Pas geleden wist de assistente fysiotherapie op R.C. Het Roessingh mij zelfs te vertellen dat zij ook wist van de zogenoemde “pornografische”mail en dat ik daarbij betrokken zou zijn. Ik vind dit heel erg en schaam mij verschrikkelijk dat iedereen nu weet wat verweerder en ik elkaar hebben toevertrouwd. Voor mij heeft dit ver strekkende gevolgen voor mijn revalidatieprogramma en privacy gehad.
      (Toelichting: Het Roessingh heeft bij haar verzoekschrift een aantal e-mails gevoegd dat betrekking heeft op het e-mailverkeer tussen verweerder enerzijds en de patiënten X of Y anderzijds.)
      3.	Het standpunt van Het Roessingh:
    
    
    3.1	Het gedrag van verweerder, omschreven in de ontslagbrief, is uiterst laakbaar. Hij is niet langer te handhaven. Daarbij komt hetgeen onder 2.5 is omschreven. Rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de verwikkelingen met verweerder een grote negatieve impact hebben op zijn directe collega’s. Het Roessingh heeft daarom een gedragskundige ingeschakeld om hen te ondersteunen. De collega’s voelen zich door de handelwijze van verweerder in hun beroepseer en integriteit aangetast. Het in de ontslagbrief omschreven gedrag van verweerder kan zowel tuchtrechtelijk als strafrechtelijk niet door de beugel. Op grond van een en ander dient de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden te worden ontbonden. Indien niet op die grondslag wordt ontbonden, moet dat geschieden wegens veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
    
    4.	Het verweer:
    
    
      4.1	Verweerder refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter voor zover het om de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat. Hij is van mening dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010 kan worden ontbonden en dat hem daarbij een vergoeding als bedoeld in artikel 7: 685 lid 8 BW moet worden toegekend van € 145.473,00 bruto en onder de titel van immateriële schadevergoeding het bedrag van  € 20.000,00.
       Het volgende is naar voren gebracht:
      4.2	Verweerder heeft zich in het kader van zijn dienstbetrekking niet meer dan één maal schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Het is kwalijk dat dit gedrag voor Het Roessingh aanleiding is hem te ontslaan en het in het kader daarvan de buitenwereld te kennen heeft gegeven dat hij zich als een seksmaniak, een beest, of een gevaarlijke crimineel heeft gedragen. De reactie van Het Roessingh heeft het leven van verweerder compleet overhoop gehaald, hij is verstoken van enig inkomen en zijn sociale contacten zijn verwoest. Hij durft zich niet meer in zijn woonplaats te vertonen en hij moet nu gescheiden leven van zijn echtgenote en zijn gezin. Het Roessingh stelt de handelwijze van verweerder in een verkeerd daglicht waarbij zij bovendien dreigt met een tuchtzaak en een aangifte bij de politie.
    
    
    4.3	Het moge zo zijn dat verweerder, als het gaat om patiënte X, verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat betekent niet dat Het Roessingh een dringende reden heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Verweerder heeft immers de relatie met patiënte X beëindigd en voordat hij de behandeling van haar kon overdragen heeft deze patiënte zich  – wellicht uit rancuneuze overwegingen – tot de vertrouwenspersoon gewend. Toch wordt verweerder kort daarop door Het Roessingh op non actief gesteld, terwijl de kans op recidive bijzonder klein is. Het stond verweerder vrij patiënte Y te behandelen. De relatie met haar is eerder ontstaan dan de eerste behandeldatum. Het is gerechtvaardigd de vraag te stellen of het voor verweerder verboden was stiekem seks te hebben met zijn liefdesrelatie, patiënte Y, in een behandelcabine van Het Roessingh. Verweerder heeft niet gelogen over zijn relaties met patiënten. Het Roessingh is er aanvankelijk van uitgegaan dat de relatie met patiënte Y is ontstaan tijdens haar behandelperiode.
    
    4.4	Verweerder betwist met klem dat hetgeen 11 patiënten/werkneemsters/stagiaires aan de vertrouwenspersoon hebben verteld op waarheid berust. Hij kan zich tegen deze aantijgingen niet verdedigen omdat de 11 anoniem wensen te blijven. Voordat patiënte X zich tot de vertrouwenspersoon wendde heeft Het Roessingh nimmer laten blijken dat verweerder zich aan grensoverschrijdend gedrag schuldig zou hebben gemaakt. Niet verwonderlijk want daarvoor was geen aanleiding.  
    
    4.5	Het Roessingh had het mailverkeer tussen verweerder en zijn patiënten X en Y niet mogen inzien. Noch verweerder noch deze patiënten hebben daarvoor toestemming gegeven. De inhoud van brief van patiënte Y aan de gemachtigde van verweerder illustreert welke nare gevolgen zijn verbonden aan het eigenmachtig optreden van Het Roessingh en hoe onzorgvuldig Het Roessingh met de privacy van de betrokkenen is omgegaan. Verweerder was niet bekend met een door Het Roessingh gehanteerd internetprotocol. De schending van het protocol is niet ernstig genoeg om deze mee te laten wegen bij de beoordeling of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden gerechtvaardigd is. 
    
    4.6	Verweerder heeft zich niet schuldig gemaakt aan strafbare feiten. Zijn relaties met de patiënten X en Y waren gebaseerd op wederzijdse volledige vrijwilligheid. De tuchtrechter volstaat in gevallen van een intieme relatie tussen een hulpverlener en een patiënt veelal met het opleggen van een berisping en bij een zelfstandige therapeut met de maatregel dat hij voortaan alleen in dienstverband mag werken.
    
    4.7	De feiten en omstandigheden overziend die hebben geleid tot het arbeidsconflict en daarbij het arbeidsverleden van verweerder en zijn toekomstperspectief – hij is kostwinner voor een gezin – in aanmerking nemend ligt het in de rede hem een vergoeding van € 145.743,00 bruto toe te kennen. De omvang van de vergoeding is vastgesteld aan de hand van de kantonrechtersformule, met dien verstande dat daarbij de correctiefactor 2 is toegepast. Deze correctiefactor is gerechtvaardigd omdat Het Roessingh zich jegens verweerder onzorgvuldig heeft gedragen. Daarnaast maakt verweerder aanspraak op een immateriële vergoeding van € 20.000,00. Deze vergoeding dient te worden toegekend omdat Het Roessingh hem publiekelijk heeft beschuldigd van seksueel misbruik van meerdere patiënten. Verweerder is in zijn goede naam en eer aangetast en hij heeft dientengevolge psychische klachten gekregen. Het optreden van Het Roessingh heeft hem ertoe gedwongen als een kluizenaar buiten zijn vertrouwde omgeving te leven.
    
    5.	De beoordeling van het verzoekschrift:
    
    5.1	De kantonrechter heeft zicht ervan vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval.
    
    5.2	Buiten beschouwing worden gelaten de strafrechtelijke en tuchtrechtelijke consequenties die aan de handelwijze van verweerder kunnen zijn verbonden. Het verzoekschrift dient te worden beoordeeld aan de hand van het arbeidsrecht. De voor een fysiotherapeut geldende gedrag- en ethische regels zullen bij die beoordeling worden betrokken.
    
    5.3	Verweerder is, in een periode dat hij de patiënte X behandelde, met deze patiënte een liefdes- of seksuele relatie aangegaan. Het moge zo zijn dat de relatie van korte duur is geweest en dat verweerder het initiatief heeft genomen daaraan een einde te maken, niettemin had hij niet aan de relatie mogen beginnen. Voor de situatie waarin verweerder met de patiënte X is komen te verkeren wordt gewaarschuwd in de gedrag- en ethiekregels van het KNGF. Wat het e-mailverkeer tussen verweerder enerzijds en patiënte X of patiënte Y anderzijds betreft is de kantonrechter van oordeel dat verweerder onzorgvuldig is omgegaan met de door Het Roessingh aan hem gegeven e-mailmogelijkheden. Het had, ongeacht of er nu wel of niet een e-mail- of internetprotocol bij verweerder bekend was, hem duidelijk moeten zijn dat zijn e-mailmogelijkheden niet bedoeld zijn om frequent tijdens werktijd naar zijn vriendin e-mails te zenden met een scabreuze inhoud. Het komt de kantonrechter voor dat het Het Roessingh vrijstond het e-mailverkeer van verweerder te onderzoeken. Immers er waren tegen hem ernstige verdenkingen gerezen dat hij wat betreft patiënte X van zijn e-mailmogelijkheden in grove mate misbruik had gemaakt. Indien in het kader van een dergelijk onderzoek blijkt dat verweerder behandelcabines van Het Roessingh heeft gebruikt voor seksuele handelingen, betekent dat niet zonder meer dat het Het Roessingh niet vrij stond nader onderzoek te doen en in het kader daarvan ook kennis te nemen van het e-mailverkeer tussen verweerder en patiënte Y. Het Roessingh rekent verweerder terecht zwaar aan dat hij behandelcabines heeft gebruikt voor seksuele handelingen met patiënte Y. Deze handelwijze is niet goed te praten. Het getuigt van onprofessioneel gedrag. Verweerder is een hulpverlener als bedoeld in artikel 7: 454 BW. Hij heeft bij zijn werkzaamheden niet de zorg in acht genomen die een goed hulpverlener betaamt en hij heeft niet gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. 
    
    5.4	In een procedure als de onderhavige moet bij de inwilliging van het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een dringende reden terughoudendheid worden betracht. De kantonrechter is echter van oordeel dat in deze procedure daartoe toch kan worden overgegaan. De feiten/omstandigheden waaraan onder 5.3 wordt gerefereerd zijn in voldoende mate komen vast te staan en deze zouden een dringende reden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst op grond alleen daarvan onverwijld opgezegd was. De arbeidsovereenkomst zal voorwaardelijk worden ontbonden met ingang van 26 januari 2010. Gelet op het bepaalde in artikel 7: 685 lid 8 BW zal aan verweerder geen vergoeding worden toegekend.
    
    5.5	Nu verweerder zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter over de verzochte ontbinding zijn voldoende termen aanwezig de proceskosten te compenseren.
    
    Beslissing:
    
    Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 26 januari 2010, zulks voor het geval dat in rechte onherroepelijk wordt vastgesteld dat deze overeenkomst niet eerder dan voormelde datum is geëindigd. 
    
    Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
     Deze beschikking is gegeven op 25 januari 2010 door mr. M.H. van Rhijn en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.