ECLI:NL:GHSHE:2010:BM9137, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2010, HD 200.016.963
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [X.] heeft het hof er niet van overtuigd dat de uiteenzetting van ASML die inhoudt dat zij in het najaar van 2005 geen behoefte had aan een meer theoretisch onderlegde medewerker maar in januari 2006 wel, niet kan worden gevolgd. Uit al het materiaal dat ASML ter ondersteuning van dit relaas in het geding heeft gebracht, blijkt dat het ASML van meet af aan heeft beziggehouden of [X.] al dan niet te theoretisch was ingesteld voor ASML. Dit thema heeft gespeeld in de gedachte- wisseling tussen [A.] van ASML en [D.] van Expectra alsmede tussen de betrokken medewerkers van ASML. Pas toen binnen ASML het idee had postgevat dat er ook plaats was voor een meer theoretisch onderlegde medewerker, is ervoor gekozen om een sollicitatiegesprek te voeren met een dergelijke kandidaat. Het bewijsmateriaal geeft daartegenover geen enkel houvast voor de veronderstelling dat “[Y.]” om een andere reden is uitgenodigd. Aan die uiteenzetting kan een sterke aanwijzing worden geput dat ASML niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.016.963
    
    arrest van de achtste kamer van 15 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. R.M. Berendsen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ASML NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.K.M. van Meer,
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellant, [X.], is bij exploot van 21 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 167284/HA ZA 07-2252 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 23 juli 2008, met dagvaarding van geïntimeerde, ASML, voor dit hof. 
    
    1.2 [X.] heeft bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en producties in het geding gebracht met conclusie, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [X.] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ASML in de proceskosten van de beide instanties. 
    
    1.3 ASML heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
    1.4 Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen bepleiten. Pleitnotities behoren tot de processtukken. 
    
    1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    3. Waarvan het hof uitgaat De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat [X.] in zijn memorie van grieven in de inleidende beschouwing voor een aantal zijns inziens in de feitenvaststelling ontbrekende gegevens aandacht heeft gevraagd. Daarop komt het hof hieronder voor zover nodig terug. 
    
    4. Behandeling van het hoger beroep 
    
    
      4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie. [X.], gepromoveerd aan de Technische Universiteit Eindhoven, verwijt ASML dat zij hem heeft gediscrimineerd, primair op grond van afkomst en subsidiair op grond van godsdienst, en dat ASML zich dusdoende schuldig heeft gemaakt aan verboden discriminatie. [X.] baseert zijn verwijt op de omstandigheid dat hij in de maanden april 2004 tot en met november 2005 zeven keer bij ASML heeft gesolliciteerd (rechtstreeks en via 
      detacheringsbureaus waaronder Expectra) onder zijn eigen naam en telkens werd afgewezen zonder te zijn uitgenodigd voor een gesprek, dat hij vervolgens in januari 2006 heeft gesolliciteerd onder de naam “[Y.]” onder gebruikmaking van een nagenoeg gelijkluidend cv en daarop voor een sollicitatiegesprek werd uitgenodigd. De rechtbank heeft aanvaard dat deze op zichzelf vaststaande gang van zaken doet vermoeden dat ASML een verboden onderscheid heeft gemaakt naar in ieder geval ras als bedoeld in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat het aan ASML is om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat zij bij de sollicitaties van [X.] geen onderscheid in de zin van de AWGB heeft gemaakt. De rechtbank heeft vervolgens de stellingen van ASML en het door ASML ter onder- steuning van haar stellingen bijgebrachte bewijs onderzocht. Dat onderzoek heeft de rechtbank gebracht tot het oordeel dat ASML erin is geslaagd om te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. 
    
    
    4.2 De eerste grief van [X.] is gericht tegen de overweging van de rechtbank die inhoudt dat het aan ASML is om te stellen en te bewijzen dat zij bij sollicitaties van [X.] geen onderscheid in de zin van de AWGB heeft gemaakt. Stellingen, aldus [X.], kunnen niet tot bewijs dienen. Daarom mocht de rechtbank geen acht slaan op de schriftelijke verklaringen van (voormalige) werknemers van ASML, onder wie [A.] en [B.]. 
    
    4.3 Bewijsvoering door ASML is slechts relevant voor zover het betrekking heeft op feiten en omstandigheden, met behulp waarvan ASML wil bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. In zover heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat zij had te onderzoeken, welke door ASML gestelde feiten en omstandigheden zouden kunnen afdoen aan het op basis van de AWGB aanvaarde vermoeden van discriminatie door ASML. Op de voet van het bepaalde in artikel 152 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan in dit geding met betrekking tot de relevant geoordeelde feiten en omstandigheden bewijs en tegenbewijs worden geleverd door alle middelen. In de AWGB zijn hierop geen uitzonderingen voorzien. De waardering van het bijgebrachte bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Ook hier heeft de wetgever voor dit geding geen uitzondering voorzien. Dat betekent dat al hetgeen ASML aan bewijs heeft bijgebracht tot bewijs kan dienen. Bij de waardering van de verklaringen die afkomstig zijn van werknemers van ASML past in zover behoedzaamheid dat het hof rekening te houden heeft met de mogelijkheid dat deze werknemers minder onbevangen hebben verklaard dan wanneer zij geen enkele band met ASML zouden hebben gehad. De rechtbank heeft een en ander blijkens het bestreden vonnis niet uit het oog verloren. Grief 1 faalt. 
    
    4.4 Grief 2 gaat over de bewijsbetekenis die de rechtbank heeft toegekend aan de e-mails die gewisseld zijn binnen ASML en tussen ASML en het detacheringsbureau Expectra. Blijkens de toelichting op deze grief meent [X.] dat er aanleiding is om geen acht te slaan op de e-mails, omdat daarmee door ASML in haar voordeel kan zijn gemanipuleerd. Ter ondersteuning van deze stelling heeft [X.] verwezen naar een arrest van het Hof van beroep te Gent van 10 maart 2008 en een daaraan voorafgegaan deskundigenbericht van 24 oktober 2005. In dat materiaal zou bevestiging kunnen worden gevonden van de mogelijkheid dat ASML de inhoud van de e-mails in haar voordeel heeft aangepast, aldus [X.]. 
    
    4.5 Het hof is het met de rechtbank eens dat er onvoldoende grond is om te twijfelen aan de authenticiteit van de e-mails. Ook is het hof het eens met de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering. Het hof maakt deze motivering tot de zijne en overweegt nog als volgt. De enkele mogelijkheid dat ASML de in het geding gebrachte e-mails heeft vervalst, levert naar het oordeel van het hof ontoereikende grond op om deze e-mails bij de bewijsvoering buiten beschouwing te laten. Voor het overige heeft [X.] geen houvast voor zijn stelling geboden. In de eerste plaats valt in dit verband op dat [X.] zich heeft beperkt tot het stellen van de theoretische mogelijkheid dat met de e-mails zou zijn gemanipuleerd. Hoe dat gebeurd zou moeten zijn, heeft hij in het midden gelaten. Uit de door hem in het geding gebrachte stukken kan dat verder niet worden afgeleid. Gesteld noch gebleken is immers met voldoende nauwkeurigheid dat de situatie bij ASML kan worden vergeleken met de situatie die in genoemd arrest aan de orde is. Daarbij komt dat de betrokken personen [A.] en [B.], schriftelijk hebben ontkend dat zij e-mails hebben vervalst, en dat de bij ASML werkzame Exchange and Outlook administrator [C.] heeft bericht dat het binnen Outlook erg moeilijk is om de “Sent date” te wijzigen. [C.] heeft het geprobeerd maar hij heeft het niet voor elkaar gekregen. Verder is de door [X.] gesignaleerde discrepantie tussen de verschillende e-mails veel minder dwingend dan [X.] betoogt. Tot slot is van belang dat de omstreden e-mails aansluiten op hetgeen [D.] als getuige tijdens een op 12 september 2007 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard. Hij neemt voor zijn rekening dat hij in oktober 2005 een e-mail heeft gezonden aan [A.] van ASML met het cv van [X.], dat hij daarna telefonisch contact heeft opgenomen met [A.], dat [A.] toen heeft gevraagd of [X.] voldoende praktisch was ingesteld, dat hij, [D.], [X.] een reactie daarop heeft ontlokt en de schriftelijke reactie van [X.] vervolgens aan [A.] heeft gezonden. Al dit materiaal staat in de weg aan twijfel aan de authenticiteit van de door ASML in het geding gebrachte e-mails. Dat geldt ook als de hierboven vermelde, hier passende behoedzaamheid in acht wordt genomen. Grief 2 heeft geen succes. 
    
    4.6 De derde grief van [X.] gaat over het bewijsoordeel van de rechtbank. Het hof begrijpt deze grief aldus dat deze gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat ASML heeft bewezen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Het hof heeft bij de beoordeling van deze grief op de voet van bovenstaande overwegingen uit te gaan van de authenticiteit van de door ASML in het geding gebrachte e-mails. 
    
    4.7 [X.] heeft het hof er niet van overtuigd dat de uiteenzetting van ASML die inhoudt dat zij in het najaar van 2005 geen behoefte had aan een meer theoretisch onderlegde medewerker maar in januari 2006 wel, niet kan worden gevolgd. Uit al het materiaal dat ASML ter ondersteuning van dit relaas in het geding heeft gebracht, blijkt dat het ASML van meet af aan heeft beziggehouden of [X.] al dan niet te theoretisch was ingesteld voor ASML. Dit thema heeft gespeeld in de gedachte- wisseling tussen [A.] van ASML en [D.] van Expectra alsmede tussen de betrokken medewerkers van ASML. Pas toen binnen ASML het idee had postgevat dat er ook plaats was voor een meer theoretisch onderlegde medewerker, is ervoor gekozen om een sollicitatiegesprek te voeren met een dergelijke kandidaat. Het bewijsmateriaal geeft daartegenover geen enkel houvast voor de veronderstelling dat “[Y.]” om een andere reden is uitgenodigd. Aan die uiteenzetting kan een sterke aanwijzing worden geput dat ASML niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. 
    
    4.8 Verder is in dit verband van betekenis dat [X.] als mogelijke kandidaat door ASML in portefeuille is gehouden, ook nadat “[Y.]” voor een sollicitatiegesprek was uitgenodigd, en dat de gesprekspartners tijdens het op 17 maart 2006 met hem gevoerde sollicitatiegesprek bereid zijn geweest het gesprek met hem voort te zetten, nadat gebleken was dat [X.] onder de naam “[Y.]” had gesolliciteerd. Ook daaraan kan bewijs worden ontleend dat ASML niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. 
    
    4.9 Het hof komt dan ook met de rechtbank tot de slotsom dat ASML erin geslaagd is te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Grief 3 faalt. 
    
    4.10 De vierde grief berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. De grief verwijt de rechtbank geen bewijs te hebben verlangd van ASML van de koerswisseling bij het aantrekken van personeel waarop zij zich beroepen heeft. De rechtbank heeft deze – door [X.] betwiste – koerswisseling uitvoerig onderzocht en in haar overwegingen betrokken om uiteindelijk in rechtsoverweging 4.8 samenvattend vast te stellen dat het CV van [X.] op serieuze wijze en enkel op inhoudelijke gronden is beoordeeld. Hierboven overwoog het hof reeds dit bewijsoordeel van de rechtbank voor juist te houden. Daaraan zij nog toegevoegd dat de opmerking van [A.] in zijn memo van 28 augustus 2006: “Gegeven de verwoede pogingen van dhr. [X.] om bij ASML te solliciteren met negatief resultaat, vind ik het heel vervelend om te moeten constateren dat het eenvoudig een kwestie van op het goede moment op de goede plaats solliciteren was voor dhr. [Y.] en op verkeerde moment voor dhr. [X.].” het standpunt van [X.] niet ondersteunt. Ook grief 4 mislukt daarom. 
    
    4.11 [X.] heeft met geen van zijn grieven succes. De bezwaren van [X.] tegen de feitenvaststelling door de rechtbank behoeven geen afzonderlijke bespreking meer, omdat hetgeen [X.] in dit verband heeft aangevoerd verder geen verschil maakt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [X.] is de in het ongelijk gestelde partij. Hij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen. 
    
    5. Beslissing Het hof:
    
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van ASML op € 303,- voor verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en J.W. Rutgers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2010.