ECLI:NL:GHSHE:2013:4423, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-10-2013, HD 200.124.969-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: te late betalingen huurpenningen/vaststellingsovereenkomst/fout van de bank/misbruik van executie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.124.969/01
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1.],wonende te [woonplaats] (België),
    
      2. [appellante 2.],wonende te [woonplaats] (België),
      appellanten, 
      advocaat: mr. D.P.M.G. van den Boom te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde], handelende onder de naam "Hairstylist [handelsnaam]",
      
      wonende te [woonplaats] (België), gevestigd en zaakdoende te [vestigingsplaats]
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda, handelsrecht) gewezen vonnis van 11 maart 2013 tussen appellanten – [appellanten] – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/260664/KG ZA 13-114)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in kort geding in hoger beroep met grieven en producties;
    - de memorie van antwoord;
    - het pleidooi d.d. 30 augustus, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij brief van 16 augustus 2013 door [appellanten] toegezonden producties (15 tot en met 17), die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
    - de bij brief van 22 augustus 2013 door [geïntimeerde] toegezonden producties (1-6), die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in kort geding in hoger beroep.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft de bedrijfsruimte aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [vestigingsplaats] aan [appellanten] verkocht en op of omstreeks 27 april 2012 geleverd tegen een door [appellanten] te betalen koopprijs. Zij hebben daarna een overeenkomst gesloten waarbij [appellanten] de bedrijfsruimte met ingang van 1 april 2012 verhuurt tegen een door [geïntimeerde] te betalen huurprijs (tot en met maart 2013 € 475,-- per maand en vanaf 1 april 2013€ 488,78 per maand). 
          Het huurcontract vermeldt dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als kapsalon (artikel 1.2) en dat de huur telkens vier werkdagen voor de eerste van de opvolgende maand zal worden overgemaakt op de rekening van [appellanten] (artikel 21.5). 
        
        
      
      
        4.1.2.
        
          
            [appellanten] heeft op 3 december 2012 [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van huurpenningen, rente, de contractuele boete, buitengerechtelijke kosten en proceskosten alsmede dat de huurovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden met veroordeling van [geïntimeerde] om de bedrijfsruimte te ontruimen. De daarmee gestarte gerechtelijke procedure is geëindigd met de ter comparitie op 19 februari 2013 tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Tilburg, van 19 februari 2013, vermeldt als inhoud van die vaststellingsovereenkomst onder meer:
          "1. huurder betaalt aan verhuurder vanaf heden stipt, conform hetgeen in de huurovereenkomst is bepaald, de overeengekomen huur van € 475,- per maand, welke huur per 1 april 2013 in verband met de overeengekomen indexering € 488,78- per maand zal bedragen.
        
        2. huurder zal vandaag nog via een telefonische overboeking een bedrag van € 558,33 aan verhuurder betalen, bestaande uit een bedrag van € 475 aan achterstallige huur en een bedrag van € 83,33 aan premie opstalverzekering.
        3. indien huurder zich niet aan punt 1 en/of 2 van deze vaststellingsovereenkomst houdt, dan brengt dat onmiddellijk ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde met zich mee. 
        (…)".
        
      
      
        4.1.3.
        Bij brief van 28 februari 2013 heeft de advocaat van [appellanten] aan [geïntimeerde] aangezegd dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 19 februari 2013en dat, aangezien hij niet stipt de huurpenningen over de maand maart 2013 heeft betaald, de huurovereenkomst onmiddellijk wordt ontbonden. Voorts is [geïntimeerde] in die brief gesommeerd tot ontruiming en heeft [appellanten] aangekondigd dat als [geïntimeerde] hieraan geen gehoor zou geven, tot executie overgegaan zou worden.
        
      
      
        4.1.4.
        Op 1 maart 2013 is een bedrag van € 488,78 van de rekening van [geïntimeerde] bijgeschreven op de bankrekening van [appellanten] 
        
      
      
        4.1.5.
        
          Bij dagvaarding in kort geding d.d. 8 maart 2013 heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de voorzieningenrechter [appellanten] zal veroordelen de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal vaststellingsovereenkomst d.d. 19 februari 2013 te schorsen/staken, [appellanten] zal verbieden verdere executiemaatregelen te nemen en [appellanten] zal veroordelen tot betaling van een dwangsom bij niet-voldoening, een en ander met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
          
            [geïntimeerde] heeft zijn vordering bij inleidende dagvaarding gebaseerd op aan [appellanten] verweten misbruik van executiebevoegdheid. Daartoe heeft hij, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra), aangevoerd  -zo begrijpt het hof- dat na 19 februari 2013 (datum van de vaststellingsovereenkomst) voorgevallen en aan het licht gekomen feiten aan zijn zijde een noodtoestand zullen doen ontstaan. Ter toelichting heeft hij gesteld dat hij geheel conform de inhoud van de vaststellingsovereenkomst op 19 februari 2013 aan de Rabobank opdracht heeft gegeven nog op dezelfde dag een bedrag van € 488,78 over te boeken op de rekening van [appellanten] en voorts de bank heeft verzocht om een maandelijkse automatische overboeking uit te voeren, maar dat bank door een door de bank erkende fout het geld niet tijdig heeft geboekt op het rekeningnummer van [appellanten] Op 1 maart 2013 heeft hij zijn reparatieboeking laten uitvoeren en dit ook aan (de advocaat van) [appellanten] meegedeeld. [geïntimeerde] stelt dat hem geen enkel verwijt treft en dat hij te goeder trouw conform de vaststellingsovereenkomst wenste te handelen.
        
        
      
      
        4.1.6.
        
          [appellanten] heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde.
        
      
      
        4.1.7.
        
          Bij het in dit hoger beroep bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Tilburg, van 19 februari 2013, verboden voor zover gegrond op de te late betaling van de huur over de maand maart 2013. Voorts is [appellanten] bij dat vonnis veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan [geïntimeerde] bij overtreding van bedoeld verbod en is hij veroordeeld in de proceskosten. 
          De voorzieningenrechter heeft deze beslissingen gegrond op zijn oordeel dat de fout van de Rabobank, te weten het niet correct uitvoeren van de door [geïntimeerde] gegeven opdracht, voor [geïntimeerde] overmacht oplevert en dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Rabobank haar rol in het betalingsverkeer naar behoren zou vervullen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan [geïntimeerde] dan ook niet worden verweten dat de huur over de maand maart enige dagen te laat is overgeschreven op de rekening van [appellanten] Onder deze omstandigheden levert tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 19 februari 2013 naar het oordeel van de voorzieningenrechter misbruik van recht op.
        
        
      
    
    
      4.2.
      
        
          [appellanten] is van dit vonnis in appel gekomen en heeft daarbij twee grieven geformuleerd. Zijn eerste grief komt er op neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de fout van de Rabobank behoort te worden gekwalificeerd als overmacht. De tweede grief houdt in dat het oordeel van de voorzieningenrechter, dat onder de door hem geschetste omstandigheden de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 19 februari 2013 misbruik van recht oplevert, onjuist is.
        In hoger beroep vordert [appellanten] de vernietiging van het vonnis waarvan beroep en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan (te vermeerderen met de wettelijke rente), de opgelegde dwangsom zal opheffen en zal bepalen dat [geïntimeerde] gehouden is tot volledige vergoeding van de kosten die de deurwaarder aan [appellanten] in rekening zal brengen in verband met de voor 12 maart 2013 ingeplande en geannuleerde executie, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties (te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening arrest worden voldaan); een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
    
    
      4.3.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        4.3.1.
        
          Vast staat dat de huurtermijn voor maart 2013 volgens het proces-verbaal
          vaststellingsovereenkomst d.d. 19 februari 2013 sub 1 (in verbinding met artikel 21.5 huurcontract) vier werkdagen voor 1 maart 2013 op de bankrekening van [appellanten] had moeten zijn overgemaakt maar pas op 1 maart 2013 is bijgeschreven. Dit levert voor [geïntimeerde] een tekortkoming op in de nakoming van zijn betaalplicht uit de vaststellingsovereenkomst onder punt 1. Deze tekortkoming komt in de verhouding van [geïntimeerde] tot [appellanten] voor risico van [geïntimeerde]. Nu [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van de bank is hij voor bankgedragingen immers op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk, ook als hem zelf geen verwijt treft. De door [geïntimeerde] ingeroepen fout van de bank moet tegenover [appellanten] dan ook aan hem worden toegerekend. Er kan dan ook voor [geïntimeerde] geen sprake zijn van overmacht in verband met die aan hem toe te rekenen fout. De eerste grief slaagt.
        
        
      
      
        4.3.2.
        
          De hiervoor door het hof aangenomen (toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn stipte betaalplicht op grond van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst onder punt 1 brengt volgens punt 3 de onmiddellijke ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde met zich mee. [appellanten] heeft zich daarop bij brief van 28 februari 2013 in beginsel dan ook mogen beroepen. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld, althans niet uitdrukkelijk en gemotiveerd, dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 
          Nu is vastgesteld dat [appellanten] in beginsel gerechtigd was tot ontbinding en ontruiming dient naar aanleiding van de tweede grief te worden beoordeeld of hij misbruik heeft gemaakt van zijn recht tot executie.
          Onder analoge toepassing van het criterium als door de Hoge Raad gegeven in zijn arrest van  22 april 1983, NJ 1984, 145 kan het hof slechts de tenuitvoerlegging (hier: de ontruiming waartoe [appellanten] in beginsel op grond van de vaststellingsovereenkomst gerechtigd is) verbieden, indien het hof van oordeel is dat de [appellanten], mede gelet op de belangen aan de zijde van [geïntimeerde] die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid. Dat zal, naast het zich hier niet voordoende geval van een kennelijke misslag (ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst), het geval kunnen zijn indien de ontruiming op grond van na de datum van de vaststellingsovereenkomst voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [geïntimeerde] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
          
            [geïntimeerde] verwijt [appellanten] misbruik van (executie)recht doordat gelet op de na 19 februari 2013 voorgevallen of gebleken fout van de bank enkele dagen te laat werd betaald en [appellanten] met executie dreigde. Dat sprake was van een noodtoestand heeft [geïntimeerde] nader onderbouwd met de stelling dat indien en voor zover door de voorzieningenrechter geen (ontruimings)verbod was uitgesproken [appellanten] direct op 12 maart 2013 de deurwaarder tot ontruiming over zou hebben laten gaan. [appellanten] stelt volgens [geïntimeerde] immers zelf dat de deurwaarder al opdracht had gegeven aan de slotenmaker en bijstand aan de politie had gevraagd. 
          Naar het oordeel van het hof stelt [geïntimeerde] hiermee ten onrechte dat de ontruiming als zodanig, indien deze zou hebben plaatsgevonden, reeds een noodtoestand oplevert. Voor zover [geïntimeerde] verder heeft aangegeven dat de tenuitvoerlegging van de vaststellingsovereenkomst (middels ontruiming) hem direct zou schaden en direct bij hem een noodtoestand zou doen ontstaan met alle gevolgen van dien ten aanzien van werknemers, roerende zaken, bedrijfsvoering, klanten, inkomen en omzet etc., heeft [geïntimeerde] die gevolgen naar het oordeel van het hof onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Uit het door [geïntimeerde] aangevoerde volgt dan ook nog niet dat de executie klaarblijkelijk aan de zijde van [geïntimeerde] een zodanige noodtoestand zou hebben doen ontstaan dat een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Mede gelet op de belangen aan de zijde van [geïntimeerde] die door de ontruiming zullen worden geschaad heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof voldoende in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid. 
          Waar [geïntimeerde] voorts [appellanten] verwijt de executiebevoegdheid te willen uitoefenen met geen ander doel dan hem te schaden, onderbouwt hij dat verder niet of onvoldoende met relevante feiten.
          Van misbruik van executiebevoegdheid is geen sprake. 
        
        
      
      
        4.3.3.
        
          Voor zover [geïntimeerde] zich heeft willen beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd dan hiervoor in het kader van misbruik van executierecht reeds besproken zijn. 
          Naar het oordeel van het hof leidt de fout van de bank onder de omstandigheden van deze zaak er niet toe dat uitoefening van de executiebevoegd door [appellanten] in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij dit oordeel heeft het hof eerstens betrokken dat de fout van de bank aan [geïntimeerde] dient te worden toegerekend. Voorts is meegewogen dat door [appellanten] voldoende aannemelijk is gemaakt dat door [geïntimeerde] veelvuldig de huurpenningen te laat betaald zijn. De productie van de kant van [geïntimeerde], waaruit zou moeten blijken dat wel tijdig betaald is, is, ondanks de aankondiging daarvan, niet in het geding gebracht. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat [geïntimeerde] de verwerking door de bank van zijn opdracht had kunnen controleren en dat een zodanige controle, onder de omstandigheid dat, in verband met de veelvuldig voorgekomen vertraagde betalingen van de huurpenningen door [geïntimeerde], in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk was vastgelegd dat 'stipt' betaald diende te worden, -in tegenstelling tot het door [geïntimeerde] beweerde- níet geheel los staat van de realiteit. Bovendien heeft [appellanten] teneinde alsnog (maar te laat) betaling te verkrijgen zelf weer in actie moeten komen terwijl [geïntimeerde] daar zelf extra gespitst op had moeten zijn.
        
        
      
      
        4.3.4.
        De slotsom is dat ook de tweede grief slaagt.
        
      
      
        4.3.5.
        Reeds nu het beperkte kortgeding-kader zich niet voor bewijslevering leent, maar overigens ook als niet ter zake doende, wordt aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbijgegaan. 
        
      
    
    
      4.4.
      
        Het hoger beroep slaagt. Nu de overige geschilpunten niet tot een ander oordeel kunnen leiden, behoeven zij geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Hierdoor ontvalt ook de kracht aan de uitspraak in eerste aanleg tot oplegging van de dwangsom met terugwerkende kracht. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog geheel worden afgewezen. Bij opheffing van de dwangsommen ex artikel 611d Rv. heeft [appellant 1.] dan ook geen belang.
        De vordering van [appellanten] in hoger beroep om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met rente, zal het hof als niet genoegzaam weersproken toewijzen. 
        De vordering tot bepaling dat [geïntimeerde] gehouden is tot, kort gezegd, volledige vergoeding van deurwaarderskosten, komt naar het oordeel van het hof neer op een gevorderde verklaring voor recht en zal reeds om die reden, gelet op de aard van deze kort geding procedure, niet worden toegewezen.
        Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de thans gevorderde, onweersproken, rente daarover. 
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      opnieuw recht doende
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda, handelsrecht) van 11 maart 2013 aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment waarop [appellanten] aan dat vonnis heeft voldaan tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 366,82 aan verschotten en op € 816,--  aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 391,82 aan verschotten en op 
      € 2.682,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep door [appellanten] meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M.G.W.M. Stienissen en 
      P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2013.