ECLI:NL:RBLIM:2014:6754, Rechtbank Limburg, 28-07-2014, C/03/192877 / KG ZA 14-346
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2014-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Gegadigde wordt buiten de selectie gehouden voor aan te besteden vervolgopdrachten op basis van “past performance”.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/192877 / KG ZA 14-346
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN BOEKEL ZEELAND BV,
      gevestigd te Zeeland,
      eiseres,
      advocaat mr. L.C. van den Berg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
      zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.F.M. van Loo.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Van Boekel en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 20 juni 2014, met producties 1 tot en met 8,
        
        
           de brieven van 10 en 11 juli 2014 van Van Boekel, met producties 9 tot en met 14,
        
        
           de brief van 11 juli 2014 inzake aankondiging wijziging van eis,
        
        
           de brieven van 10 en 11 juli 2014 van de Gemeente met producties 1 ten met 19,
        
        
           de mondelinge behandeling van 14 juli 2014,
        
        
           de pleitnota van Van Boekel,
        
        
           de pleitnota van Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Van Boekel heeft op het Economisch meest voordelige inschrijving-criterium (hierna: EMVI) een aanbesteding van de Gemeente gewonnen terzake het werk “Masterplan Openbare Ruimte Sittard, contractnummer 6059”. Het betreft de reconstructie van een drietal straten in het centrum van Sittard. De overeenkomst is op 16 respectievelijk 24 januari 2014 door partijen getekend.
      
    
    
      2.2.
      
        Het Masterplan omvat meerdere vervolgprojecten. Terzake is in de aanbestedingsdocumenten van deze eerste tranche een zogenaamde optie opgenomen van de volgende tekst:
        
          “Er kunnen mogelijke vervolgopdrachten van soortgelijk werk in het centrum van Sittard worden verstrekt, overeenkomstig het gestelde in artikel 6.1.6. uit het ARW 2012. Het daadwerkelijk verstrekken van een vervolgopdracht is mede afhankelijk van de geleverde prestatie (o.a. voldoen aan de opgelegde EMVI-aspecten) ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Op enig moment is de Gemeente overgegaan tot een  meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure zonder vooraankondiging voor een vervolgproject in het Masterplan zonder Van Boekel daarin te betrekken. Van Boekel heeft zich, zodra zij begreep dat een nieuwe aanbesteding was gestart, op 3 juni 2014 tot de Gemeente gewend met een verzoek om toelichting op haar uitsluiting.
        Bij brief van 27 mei 2013, verzonden 3 juni 2014, is namens het college van burgemeester en wethouders, en bij e-mail van 6 juni 2014 is door de projectleider een toelichting verstrekt op het niet lichten van de optie voor Van Boekel inzake de vervolgopdrachten.
      
      
      
        De brief van het college luidt, voor zover relevant:
        
          “Het daadwerkelijk verstrekken van vervolgopdrachten is mede afhankelijk van de geleverde prestatie. Wij hebben een tusseneveluatie uitgevoerd. Uw prestaties zijn vergeleken met ons wensbeeld. Hieruit is naar voren gekomen dat deze niet op elkaar aansluiten. Met name aan de procesmatige kant constateren wij tekortkomingen.
          
          Zonder uitputtend te zijn, geven wij u enkele voorbeelden waarop ons besluit is gebaseerd:
          
          * Documenten zijn te laat aangeleverd, zonder kennisgeving van vertraging.
          
          * Zonder de eisen en wensen van de stakeholders te invenatirseren is een onvoldoende doordachte planning opgesteld en gecommuniceerd.
          
          * Gemaakte afspraken zijn onvoldoende vastgelegd en niet geborgd in de verdere uitwerking van de documnten.
          
          * De diverse documenten zijn niet intergraal op elkaar afgestemd.
          
          * Er is niet adequaat en proactief gecommuniceerd over afwijkingen, en met name de hardstenen banden.”
        
      
      
      
        De e-mail van de projectleider luidt, voor zover relevant:
        
          “Gebleken is dat verrichtingen en wensbeeld niet op elkaar aansluiten en dat tekortkomingen worden gecomnstateerd. Hierbij heb ik duidelijk aangegeven, om misverstanden te voorkomen, dat het wensbeeld voor de herinirchitng van de binnenstad (het Masterplan) aanzienlijk hoger ligt dan gebruikelijk voor een project.
          
          Het contract heeft de UAV-GC als basis. Bij het afsluiten van een dergelijk contract moeten de documenten het vertrouwen geven dat de realisatie op een goede, doordachte, beheerste en door de omgeving gedragen manier plaats vindt. Op het moment dat de evaluatie plaats heeft gevonden was nog niet gestart met de built fase. Het daadwerkelijk uitvoeren van de wekzaamheden is hierdoor niet meegewogen in de evaluatie. [….]. Ik heb aangegeven de indruk te hebben dat jullie de werkzaamheden in de binnenstad hebben onderschat, [….].
          
          Het bevreemd[t] me dat mij andere signalen bereiken van Arcadis, die uw dagelijks aanspreekpunt zijn. Uw stelling dat deze prima te spreken zijn over de geleverde prestaties hebben mij niet in die mate bereikt.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Ondanks verschillende verzoeken tot uitleg en toelating tot de procedure van Van Boekel persisteert de Gemeente in haar weigering Van Boekel toe le laten tot de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Van Boekel vordert – na wijziging van eis:
        primair:
        I. De Gemeente te gebieden de lopende aanbedstedingsprocedure te staken en de Gemeente te gebieden voor vervolgwerkzaamheden een enkelvoudige onderhandelingsprocedure te voeren op grond van artikel 6.1.6 ARW 2012 met Van Boekel, althans de Gemeente te verbieden de opdracht te vergunnen aan een ander alvorens de Gemeente een deugdelijke afweging bekend maakt ten aanzien het al dan niet uitoefenen van de optie,
        Subsidiair:
        II. De Gemeente te gebieden de lopende aanbestdingsprocedure te staken totdat Van Boekel zal zijn uitgenodigd deel te nemen onde rverlenging van de termijn,
        meer subsidiair:
        III. De Gemeente te verbieden de lopende aanbesteding voort te zetten en de Gemeente te gebeiden tot heraanbesteding van de opdrachtover te gaan, en voor het geval de gemeente al gegund heeft aan een ander deze opdracht op te zeggen althans te beëindigen en tot heraanbesteding over te gaan,
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van de procedure vermeerderd met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Van Boekel legt aan de vordering ten grondslag dat de Gemeente haar ten onrechte buiten de gegadigden houdt die een inschrijving mogen doen in het kader van de onderhandse meervoudige procedure in het kader van de aanbesteding van een vervolgproject in het werk “Masterplan Openbare Ruimte Sittard”.
        Van Boekel stelt dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, omdat zij heeft nagelaten alle relevante feiten en omstandigheden te vergaren en alle betrokken belangen te wegen bij de beoordeling van Van Boekel. Tevens stelt Van Boekel dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de beginselen van aanbestedingsrecht inzake transparantie en gelijke behandeling, omdat zij Van Boekel te laat heeft geïnformeerd over de redenen om haar buiten de vervolgaanbesteding te houden.
        Van Boekel stelt voorts dat de Gemeente in strijd met het proportionaliteitsbeginsel handelt door zonder nadere motivatie de aanbesteding voort te zetten als meervoudig onderhandse gunningprocedure.
        Van Boekel stelt recht op en spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening te hebben.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisend belang
    
    
      4.1.
      
        De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak, omdat Van Boekel– onweersproken – een belang heeft bij het rechtstreeks gegund krijgen dan wel meedingen naar de vervolgopdracht in het Masterplan.
        
          Het niet lichten van de optie
        
      
      
    
    
      4.2.
      Van Boekel stelt dat uit de stukken blijkt dat de Gemeente een onjuist criterium heeft aangelegd door haar presteren te leggen langs de maatstaf van “het wensbeeld”, terwijl deze maatstaf niet blijkt uit de aanbestedingsstukken. Van Boekel stelt dat de Gemeente juist heeft geconstateerd dat de uitvoering van het werk, dat door buiten de invloedssfeer van Van Boekel gelegen oorzaken later is aangevangen dan gepland, kwalitatief in orde is en inmiddels de juiste “flow” had, zodat het niet doorgaan op de weg van de enkelvoudige onderhandse gunning onrechtmatig is. Van Boekel stelt dat Arcadis, dat overigens een concurrent van Van Boekel is in andere projecten, ook constateert dat Van Boekel op het uitvoerende werk goed presteert, maar voorts in haar evaluatie van Van Boekel tendentieuze, en onterechte, conclusies trekt inzake de ervaring van Van Boekel met UAV-GC contracten, die voorts niet geschraagd worden met objectieve en kenbare argumenten.
      
    
    
      4.3.
      De vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of de Gemeente in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om de optie tot eenzijdige onderhandse gunning niet te lichten. Hij overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het al dan niet gebruik maken van de optie de vervolgopdracht(en) te gunnen aan Van Boekel een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente is. De Gemeente zal zich bij de uitoefening van die bevoegdheid rekenschap moeten geven dat zij dient te handelen conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur én de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarbij heeft te gelden dat het beginsel van contractsvrijheid, nu sprake is van een contract dat onderdeel uitmaakt van een aanbesteding, mede ingekleurd wordt door de beginselen c.q. uitgangspunten van het aanbestedingsrecht: non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. De keuze om niet te contracteren zal derhalve deugdelijk gemotiveerd dienen te worden.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter kan Van Boekel niet volgen in haar stelling dat de Gemeente een maatstaf heeft gehanteerd die een geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op de aanbesteding van de eerste tranche van het Masterplan niet had hoeven verwachten. De formulering van de optie, zoals geciteerd in 2.2., laat de Gemeente immers ruimte om andere dan de genoemde EMVI-criteria aan haar beslissing ten grondslag te leggen.
      
    
    
      4.6.
      
        De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente haar besluit heeft gebaseerd op een (intern) memo van de projectleider van 12 mei 2014 inzake de evaluatie van de werkzaamheden van Van Boekel in het kader van de eerste tranche van het Masterplan. In dit memo wordt opgemerkt dat er twijfels zijn gerezen of het voortzetten van de relatie met Van Boekel verstandig is. De projectleider baseert zijn twijfels en derhalve het advies geen gebruik te maken van de optie op eigen waarneming, een rapportage van bouwadviseur Arcadis van 16 april 2014, en de ingewonnen adviezen van de afdeling Inkoop bij bureau BIZOB, alsmede – zo is gebleken ter zitting – op stukken en verslagen over de voortgang van het project.
        Daarnaast speelt de bijzondere betekenis van het project Masterplan een rol. Ter zitting is toegelicht dat de Gemeente daarom bewust kiest voor UAV-GC contracten, waarbij het niet alleen gaat om de technisch correcte uitvoering van de aannemingsopdracht, maar tevens over de verantwoordelijkheid voor de voorbereiding en planning van het project die bij de aannemer wordt gelegd. Waarbij de Gemeente heeft toegelicht dat een vlotte doorgang mede wordt ingegeven door de voorwaarden van Europese subsidies voor het project en dat juist die voortvarendheid bij Van Boekel ontbrak in het project.
      
      
    
    
      4.7.
      De Gemeente heeft niet onzorgvuldig gehandeld door zich te baseren op een evaluatie die niet ook de daadwerkelijke fysieke uitvoering van het project betreft. De maatstaf van het voldoen aan het wensbeeld is immers voldoende geconcretiseerd, omdat in de evaluatie het presteren van Van Boekel in het kader van het UAV-GC contract, waarbij juist de verantwoordelijkheid in het voortraject van gewicht is, en de verwachte doorloop van het gehele Masterplan als Van Boekel betrokken zou blijven in het traject, is meegenomen. De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat Arcadis als bouwadviseur optreedt en niet als (potentiële) inschrijver in het Masterplan, zodat de Gemeente op het oordeel en advies van Arcadis over deze fase van de eerste tranche mocht en mag afgaan, tenzij het tegendeel wordt aangetoond, althans – ten laatste – in deze procedure aannemelijk wordt gemaakt, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet is geschied.
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente voldoende zorgvuldig het besluit heeft voorbereid en relevante feiten en omstandigheden heeft onderzocht c.q. laten onderzoeken en voorts de betrokken belangen heeft afgewogen. Dat daarbij geen doorslaggevend gewicht is toegekend aan de belangen van Van Boekel, zoals de investeringen die Van Boekel heeft gedaan in de huur van een gebouw en de voorwaarden waaronder zij met onderaannemers heeft kunnen contracteren, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onredelijk, omdat dergelijke aspecten gerekend dienen te worden onder het normale ondernemersrisico, omdat op voorhand voor elke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat de gunning van de vervolgopdrachten afhankelijk zou zijn van de uitvoering van de overeenkomst van de eerste tranche van het project.
      
    
    
      4.9.
      Met Van Boekel is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente zorgvuldiger had kunnen communiceren met Van Boekel over (het resultaat van) de evaluatie van de werkzaamheden en voorts over de beslissing Van Boekel niet enkelvoudig onderhands te gunnen, alsmede over de beslissing haar uit te sluiten van deelname aan de vervolgaanbesteding. Het enkele feit dat Van Boekel zelf om een toelichting en motivering moest vragen, omdat deze niet voorafgaand aan de aanbesteding van het vervolgproject door de Gemeente aan haar is medegedeeld, maakt dit handelen echter niet onrechtmatig jegens Van Boekel.
      
      
      
        
        
      
      
        
          Het hanteren van een andere aanbestedingsmethode
        
      
      
    
    
      4.10.
      Van Boekel stelt dat het houden van een meervoudige onderhandse aanbesteding zonder aankondiging in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.
      
    
    
      4.11.
      
        De Gemeente heeft ter zitting gesteld en onderbouwd dat een meervoudig onderhandse aanbesteding zonder vooraankondiging niet in strijd is met de proportionaliteit. De Gemeente stelt dat de omvang van het project van 1.3 miljoen euro niet noopt tot een openbare procedure. De Gemeente stelt dat zij transactiekosten bespaart door gebruik te maken van de reeds samengestelde pool van geschikte gegadigden en daaruit vijf inschrijvers uit te nodigen. Een en ander mede gelet op de doorlooptijd van het Masterplan en de aard van de nog aan te besteden projecten binnen de termijn van de Europese subsidietoekenning.
        De Gemeente heeft voorts gesteld dat, gelet op de ervaringen met de aanbesteding van de eerste tranche, zij de inkoopprocedure op verschillende punten heeft aangepast, waaronder de verhouding tussen prijs en kwaliteit en de weging van de EMVI-criteria.
      
      
    
    
      4.12.
      
        De vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of de Gemeente in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om het vervolgproject in de markt te zetten door een meervoudig onderhandse aanbesteding zonder vooraankondiging.
        De voorzieningenrechter volgt de Gemeente. Hij overweegt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      4.13.
      
        Tussen partijen is niet in geding dat het Masterplan in delen mag worden aanbesteed en onbetwist is voorts dat voorafgaand aan de aanbesteding van de verschillende tranches een selectie van potentiële inschrijvers heeft plaatsgevonden, die een pool van voor de Gemeente geschikte gegadigden heeft opgeleverd waaruit zij ook kan putten voor de vervolgopdrachten.
        Gelet op het geldelijk belang van de aanbesteding dat 1.3 miljoen euro bedraagt, valt de vervolgaanbesteding ruim onder de toepasselijke drempel voor de Europese openbare aanbesteding en is de Gemeente vrij om de procedure te kiezen. Op basis van voorschrift 3.4 A van de Gids Proportionaliteit dient de Gemeente daarbij acht te slaan op de omvang van de opdracht, de transactiekosten die ermee gemoeid zijn, het aantal potentiële inschrijvers, het gewenste eindresultaat, de complexiteit van de opdracht en het type van de opdracht en het karakter van de markt.
        Van Boekel stelt dat bij een dergelijke omvang van het werk de meervoudig onderhandse procedure zich in de gevarenzone bevindt en een nationale openbare procedure aangewezen is. De voorzieningenrechter kan haar daarin niet volgen gelet op de kleur groen in de tabel “Werken” van § 3.4 in de Gids Proportionaliteit voor de meervoudige onderhandse procedure bij deze aanneemsom. Omdat ook de nationaal openbare aanbestedingsprocedure bij dat bedrag groen kleurt, dient naar de overige aspecten van voorschrift 3.4 A gekeken te worden. De Gemeente heeft in dat kader aangevoerd dat zij transactiekosten bespaart door de combinatie van het selecteren van een nieuwe gegadigde uit de pool, naast de vier andere gegadigden van de eerste tranche, en het aanpassen van de inkoopprocedure. Daarnaast dwingen de voorwaarden van de Europese subsidie tot een procedure met een snellere doorloop, zodat, eveneens in het kader van de transactiekosten, van haar niet verlangd kan worden dat zij met meer dan vijf gegadigden in de procedure gaat.
        Van Boekel heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen argumenten naar voren gebracht op grond waarvan hij genoodzaakt is te oordelen dat de Gemeente in alle redelijkheid niet tot dit besluit zou mogen komen.
      
      
      
        
          Het uitsluiten van Van Boekel in de vervolgprocedure.
        
      
      
    
    
      4.14.
      Van Boekel stelt dat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de voorgeschreven proportionaliteit is dat zij wordt uitgesloten van de vervolgaanbesteding. Van Boekel stelt dat zij ten onrechte ongeschikt wordt geacht en wordt uitgesloten. Van Boekel heeft immers meegedaan aan de voorselectie, met het resultaat dat zij in de pool van gegadigden was opgenomen en heeft dus meer dan voldoende en aantoonbare ervaring met de uitvoering van UAV-GC contracten.
      
    
    
      4.15.
      De voorzieningenrechter kan Van Boekel niet volgen in de stelling dat zij voldoet aan de geschiktheidseisen en uitgenodigd had moeten worden. Uit het bovenstaande volgt immers dat de gemeente op grond van haar eigen (nieuwe) ervaringen met Van Boekel in de uitvoering van het eerste deel aan de geschiktheid van Van Boekel is gaan twijfelen. Het komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor dat de Gemeente haar eigen recente ervaringen meeweegt in de keuze voor de uit te nodigen gegadigden. Dat bij de keuze voor anderen uit de pool de Gemeente ook geen garantie heeft voor een geslaagd projectmanagement, zoals Van Boekel lijkt te betogen, doet daar niet aan af. De “past performance” van Van Boekel maakt dat zij geen gelijk geval meer is en er is aldus geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel of het proportionaliteitsbeginsel.
      
    
    
      4.16.
      
        De voorzieningenrechter is gelet op bovenstaande overwegingen van oordeel dat de Gemeente in redelijkheid tot uitsluiting van Van Boekel heeft mogen overgaan in de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure waarmee zij het vervolgproject inkoopt en dat de Gemeente deze procedure in redelijkheid heeft mogen hanteren voor de thans in de markt gezette vervolgopdracht.
        De vorderingen van Van Boekel zullen derhalve worden afgewezen.
      
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Van Boekel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op:
      
        
           griffierecht			€    608,00
        
        
           salaris advocaat			€    816,00
        
      
      totaal:				€ 1.424,00
      
    
    
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Van Boekel in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.424,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de kostenveroordeling.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen, voorzieningenrechter, en in tegenwoordigheid van mr. E.J.H.G. van Binnebeke, griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2014.
      
    
  
  
    type: EvB
    coll: