ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ7362, Rechtbank Haarlem, 01-09-2009, 428705 AO VERZ 09-615
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens het regelmatig tijdens werktijd bezoeken van illegale pornografische internetsites.  Geen dringende reden, omdat niet is gebleken dat de werknemer de door hem bezochte websites ook heeft verspreid onder collega’s of hen daar anderszins mee heeft geconfronteerd. Ook weegt mee dat de werknemer een lange staat van dienst heeft en onvoldoende is gebleken dat het internetgebruik nadelige invloed heeft gehad op zijn arbeidsprestaties. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een verandering in de omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 428705/ AO VERZ 09-615
      datum uitspraak: 1 september 2009
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DRUKKERIJ [XXX] B.V.
      te Beverwijk
      verzoekster
      hierna: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. H.M. Punt
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. P.C. Nieuwenhuizen
    
    
    
    De procedure
    
    
      Op 30 juni 2009 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [verzoekster]. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2009. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[verweerder], 52 jaar oud, is sinds 12 juli 1983 bij [verzoekster] in dienst in de functie van calculator tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.567,04 bruto per maand, exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten).
      2.	Medio 1998 heeft de toenmalige directeur van [verzoekster], [YYY], [verweerder] berispt in verband met het door [verweerder] tijdens werktijd veelvuldig bellen van sekslijnen met de bedrijfstelefoon en hem een (mondelinge) waarschuwing gegeven dat herhaling van soortgelijk gedrag in de toekomst niet door [verzoekster] zou worden geaccepteerd. [verweerder] heeft destijds de door [verzoekster] geleden schade van NLG 4.951,33 aan [verzoekster] vergoed.
      3.	Op 8 februari 2006 heeft S. Pistoor, klinisch neuropsycholoog van het Kennemer Gasthuis, vastgesteld dat [verweerder] te kampen heeft met ernstige psychologische problemen.
      4.	Bij brief van 27 februari 2006 heeft [ZZZ], directeur van [verzoekster], onder meer het volgende aan [verweerder] medegedeeld:
      	“[verzoekster] wil je [...] ondersteunen en helpen je in je werk zo optimaal mogelijk te 	laten functioneren.”
      5.	Op 13 juni 2006 heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van een door [verweerder] afgelegde psychologische test onder meer het volgende aan [verzoekster] gerapporteerd: 
      	“Op zich is er op basis van de psychologische test goed aan te geven waar de 	oorzaak van de klachten en door hem ervaren spanningen en problemen liggen. [...] 	Het advies luidt, dat werknemer en werkgever een goede en open communicatie naar 	elkaar toe gaan oppakken [...].”.
      6.	Op 14 juli 2006 heeft [verzoekster] ter bevestiging van een gesprek met [verweerder] op 12 juli 2006 onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
      	“Het gesprek eindigt dat [verzoekster] je alle hulp biedt om je functioneren te 	verbeteren.”
      7.	Op 20 april 2007 heeft [verzoekster] met [verweerder] gesproken over door [verweerder] ervaren (lichamelijke en geestelijke) problemen en de invloed daarvan op zijn functioneren. Bij brief van dezelfde datum heeft [verzoekster] onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
      	“[verzoekster] biedt u aan u daarin te helpen, maar dat is niet nodig vindt u, omdat u 	daar zelf al mee bezig bent in de vorm van maatschappelijk werk.”
      8.	Tijdens de vakantie van [verweerder] in mei 2009 heeft [verzoekster] op de werkcomputer van [verweerder] zogenoemde ‘temporary internet files’ aangetroffen met verwijzingen naar bezoeken aan diverse dating- en pornosites. Diverse van deze sites bevatten afbeeldingen van expliciete seksuele handelingen met (onder andere) tienermeisjes.
      9.	Voorts heeft [verzoekster] op de persoonlijke harde schijf van de werkcomputer van [verweerder] een pornografische film aangetroffen, waarin een tienermeisje figureert.
      10.	[verzoekster] heeft [verweerder] na terugkomst van zijn vakantie op 4 juni 2009 met haar bevindingen geconfronteerd en hem op non actief gesteld.
      11.	Bij e-mailbericht van 21 augustus 2009 heeft de bedrijfsarts het volgende aan [verweerder] medegedeeld:
      	“Hierbij verklaar ik [...] dat u eind mei aansluitend op uw vakantie ten gevolge van 	ziekte gedeeltelijk arbeidsongeschikt was.” 
    
    
    Het verzoek
    
    [verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt [verzoekster] – samengevat – het volgende. 
      [verweerder] heeft gedurende werktijd veelvuldig, op grote schaal en stelselmatig pornografische websites bezocht. De door [verzoekster] op de werkcomputer van [verweerder] aangetroffen ‘temporary internet files’ bevatten ongeveer 25.000 bestanden, die in een periode van drie weken zijn opgeslagen. Omdat slechts een beperkt deel van de door de gebruiker bezochte websites als ‘temporary internet files’ worden opgeslagen, is het zeer aannemelijk dat [verweerder] meer websites heeft bezocht en meer afbeeldingen heeft bekeken dan die welke op zijn computer zijn aangetroffen.
      [verweerder] heeft [verzoekster] met zijn gedragingen financieel benadeeld, omdat hij tijdens het bezoek aan de websites zijn werkzaamheden niet heeft verricht. Ook heeft [verweerder] [verzoekster] door zijn verwerpelijke gedrag in diskrediet gebracht. Het bekijken van pornografische afbeeldingen en films waarin minderjarigen figureren is strafbaar. Niet ondenkbaar is dat een eventuele strafvervolging van [verweerder] repercussies zal hebben op [verzoekster], omdat de afbeeldingen zijn gedownload vanaf een ip-adres dat wordt gekoppeld aan [verzoekster].
      [verzoekster] heeft er in 1989 voor gekozen om ter bescherming van [verweerder] geen ruchtbaarheid te geven aan het door hem gemaakte misbruik van de bedrijfstelefoon. Wel is [verweerder] destijds duidelijk te verstaan gegeven dat [verzoekster] dergelijk gedrag absoluut niet tolereert en dat [verweerder] slechts één keer een nieuwe kans kreeg. [verweerder] gold dus als een gewaarschuwd man. Hij had moeten begrijpen dat hij met het bezoeken van pornografische websites tijdens werktijd zijn arbeidsovereenkomst in de waagschaal stelde. [verzoekster] heeft in 1989 al rekening gehouden met de duur van het dienstverband van [verweerder] en zijn persoonlijke omstandigheden. Zij behoeft dat niet nogmaals te doen.
      [verzoekster] rekent het [verweerder] voorts aan dat hij de kwestie bagatelliseert en zich nimmer volmondig heeft geëxcuseerd.
    
    
    
      De gedragingen van [verweerder] zijn zo ernstig, dat zij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden rechtvaardigen.
      Daarnaast heeft [verweerder] door, ondanks de eerdere berisping, weer te vervallen in zijn moreel verwerpelijke gedrag, het vertrouwen van [verzoekster] in een vruchtbare samenwerking met [verweerder] in de toekomst zodanig geschonden, dat van haar niet kan worden verlangd het dienstverband met hem te laten voortbestaan. De arbeidsovereenkomst dient dan ook op de kortst mogelijke termijn te worden ontbonden.
      Voor toekenning aan [verweerder] van een vergoeding is geen grond, nu de verandering van de omstandigheden uitsluitend aan [verweerder] is te wijten.
    
    
    Het verweer
    
    [verweerder] concludeert primair tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoekster] in haar verzoek dan wel tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van € 103.965,00 bruto.
     
    
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
      [verzoekster] dient, gelet op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte, zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] is tot op heden arbeidsongeschikt. [verzoekster] stuurt bewust aan op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het verzoek rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. 
    
    
    [verweerder] betwist ten stelligste dat hij gedurende werktijd stelselmatig, veelvuldig en bewust pornomateriaal heeft bekeken en/of opgeslagen. Hij heeft tijdens werktijd wel eens een dating- of chatwebsite bezocht, maar dat waren geen pornografische websites. Het is wel mogelijk dat door het openen van zo’n dating- of chatwebsite bestanden met een aanstootgevend karakter in de ‘temporary internet files’ terechtkomen, maar uit de enkele aanwezigheid van die bestanden op de computer kan niet zonder meer worden afgeleid dat [verweerder] veelvuldig pornografische websites heeft bezocht of de in zijn werkcomputer aangetroffen pornografische afbeeldingen daadwerkelijk heeft bekeken. 
    
    [verzoekster] laat bovendien na de door haar gestelde hoge frequentie waarmee [verweerder] deze websites heeft bezocht, concreet te onderbouwen. Uit de door [verzoekster] overgelegde screenprints kan die hoge frequentie in ieder geval niet worden afgeleid, aangezien deze slechts betrekking hebben op een periode van drie weken. Daar komt bij dat [verweerder] nimmer is opgevallen door een vermindering van zijn arbeidsprestaties. Er was dan ook geen enkele aanleiding voor [verzoekster] om tijdens de vakantie van [verweerder] onderzoek te doen naar zijn internetgebruik.
    
    Omdat de computers bij [verzoekster] voor iedereen toegankelijk zijn, valt bovendien niet uit te sluiten dat collega’s van [verweerder] op zijn computer hebben ingelogd.
    
    
      [verzoekster] hanteert geen internetreglement. Sancties op het bekijken van mogelijk aanstootgevende websites zijn tijdens werkoverleg noch persoonlijke gesprekken aan de orde gesteld. [verweerder] had dan ook niet behoeven te verwachten dat hij wegens het bezoeken van dating- en/of chatwebsites op non actief zou worden gesteld.
      Daar komt bij dat [verweerder] zijn collega’s nimmer heeft geconfronteerd met mogelijk aanstootgevend materiaal.
    
    
    Het voorval in 1989 is niet meer relevant. Het is tussen partijen uitgesproken en afgehandeld. Een officiële waarschuwing heeft [verweerder] destijds niet gekregen. Daarna heeft [verweerder] zich nimmer meer schuldig gemaakt aan enig aanstootgevend gedrag. [verzoekster] haalt het incident er nu uitsluitend bij om [verweerder] zwart te maken.
    
    
      Mede gelet op het lange dienstverband van [verweerder], waarin hij voor het overige goed heeft gefunctioneerd, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden een te zware sanctie.
      Ook is geen sprake van een verandering van omstandigheden, die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. 
    
    
    
      Indien de arbeidsovereenkomst toch op de subsidiaire grondslag zal worden ontbonden, is er aanleiding voor toekenning van de door [verweerder] verzochte vergoeding, aangezien de verandering van omstandigheden geheel aan [verzoekster] te wijten is.
      [verweerder] lijdt al jaren aan de ziekte MS. Hij ondervindt als gevolg daarvan lichamelijke klachten. [verzoekster] heeft zich aanvankelijk bereid getoond om mee te werken aan een oplossing voor de problemen. De laatste jaren is [verzoekster] zich echter steeds minder coöperatief gaan opstellen, ten gevolge waarvan [verweerder] ook psychische klachten heeft ontwikkeld. [verweerder] vermoedt dat [verzoekster] thans het bezoeken van de websites met beide handen aangrijpt om van [verweerder] af te komen.
      De mate van verwijtbaarheid van [verzoekster] rechtvaardigt, mede gelet op het feit dat [verweerder] wegens zijn leeftijd en zijn ziekte niet snel ander werk zal vinden, hantering van de correctiefactor C = 1,5.
    
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    [verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de ziekte van [verweerder]. In hetgeen [verweerder] ter zake heeft aangevoerd kan geen, althans onvoldoende,  steun worden gevonden voor zijn verweer dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. Het beroep van [verweerder] op de reflexwerking van artikel 7:670 lid 1 BW kan dan ook geen doel treffen, zodat [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek.
    
    
      Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de door [verzoekster] gegeven technische uiteenzetting en het overgelegde bewijsmateriaal voldoende dat [verweerder] zeer regelmatig tijdens werktijd via de aan hem ter beschikking gestelde computer illegale pornografische internetsites heeft bezocht. [verweerder] heeft dit weliswaar betwist, doch de door hem gebezigde argumenten als hiervoor opgesomd komen de kantonrechter, beoordeeld tegenover de onderbouwde stellingen van [verzoekster], niet aannemelijk voor. Met name de veronderstelling dat anderen op zijn computer hebben ingelogd acht de kantonrechter, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoekster] dat zulks mogelijk is, niet aannemelijk.
      Daar komt bij, dat [verweerder] geen plausibele verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van een pornografische film op zijn persoonlijke harde schijf op de bedrijfscomputer. 
    
    
    De enkele omstandigheid dat [verzoekster] geen reglement hanteert ten aanzien van het gebruik van internet tijdens werktijd kan er niet toe leiden dat de gedragingen van [verweerder] geen grond kunnen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is van belang dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] in 1989 expliciet is gewaarschuwd voor de gevolgen van een herhaling van het gedrag dat hem toen een ernstige berisping heeft opgeleverd. Daaraan doet niet af dat een en ander 10 jaar geleden heeft plaatsgevonden.
    
    
      De kantonrechter acht geen dringende reden aanwezig, omdat niet is gebleken dat [verweerder] de door hem bezochte websites ook heeft verspreid onder collega’s of hen daar anderszins mee heeft geconfronteerd. Ook weegt mee dat [verweerder] een lange staat van dienst heeft en onvoldoende is gebleken dat het internetgebruik nadelige invloed heeft gehad op zijn arbeidsprestaties.
      Wel is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster], gelet op de eerder gegeven waarschuwing in verband met het misbruik van de bedrijfstelefoon in 1989 en in aanmerking genomen de door [verzoekster] overgelegde screenprints, waaruit blijkt dat [verweerder] met grote regelmaat onder werktijd pornografische websites heeft bezocht, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsverhouding door toedoen van [verweerder] onherroepelijk verstoord is geraakt. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden op grond van een verandering in de omstandigheden. 
      Aan [verzoekster] zal geen vergoeding worden toegekend, nu hij zelf de oorzaak is van het verlies van het vertrouwen van [verzoekster] in hem. De omstandigheid dat [verweerder], gelet op zijn leeftijd en ziekte, mogelijkerwijs niet snel een andere functie zal kunnen vinden, doet dat niet anders zijn. Van [verweerder] had immers, gelet op hetgeen zich in 1989 heeft afgespeeld, mogen worden verwacht dat hij het deze keer niet zover had laten komen, maar er alles aan had gedaan om zijn gedragingen, waarvan hij zich de ongepastheid had kunnen en moeten realiseren, een halt toe te roepen. Daarbij is van belang dat [verzoekster], zoals uit de hiervoor aangehaalde correspondentie blijkt, zich steeds bereid heeft verklaard om [verweerder] hulp te bieden bij het vinden van een oplossing voor zijn problemen.
    
    
    
      Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      De beslissing
    
    
    De kantonrechter: 
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 15 september 2009;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.