ECLI:NL:RBAMS:2021:8381, Rechtbank Amsterdam, 18-01-2021, 8873810  EA VERZ 20-860
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kantonrechter wijst de verzochte ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een tramconducteur af

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8873810  EA VERZ 20-860
      beschikking van:  18 januari 2021
    
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen: GVB
      gemachtigde: mr. Ch.M. Hettinga
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. L. van Dijk
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      GVB heeft op 12 november 2020 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende (voorwaardelijke) tegenverzoeken.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 11 januari 2021. GVB is verschenen bij mw. [naam 1] en mw. [naam 2], vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, GVB mede aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [verweerster], geboren op [geboortedatum], is sedert 1 januari 1995 in dienst van GVB en is laatstelijk werkzaam in de functie van conducteur tram. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 36 uren bedraagt € 2.645,00 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    
      1.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao GVB van toepassing. Ook is er een gedragscode van toepassing waarin kort gezegd onder meer staat dat werknemers op tijd moeten komen, het belang van de reiziger voor ogen moet worden gehouden, en iedereen moet worden behandeld met respect. Voorts gelden er regels bij ziekteverzuim zoals het doorgeven van een verblijfadres en bereikbaar zijn voor een leidinggevende, en zijn er kledingvoorschriften. 
    
    
      1.3.
      In 2015 en 2016 zijn de jongste broer en moeder van [verweerster] overleden evenals 2 neven en een hartsvriendin. Ook is zij in deze periode verschillende huisdieren verloren. Dit heeft zijn weerslag gehad op [verweerster] en zij is daarvoor onder behandeling geweest van een psycholoog.
    
    
      1.4.
      Op 14 maart 2017 heeft [verweerster] een beoordelingsgesprek gehad. Zij scoorde daarbij op 2 van de 6 resultaatsgebieden matig (klantgerichtheid en bewaken orde en veiligheid). 
    
    
      1.5.
      In mei 2018 volgt een nieuw beoordelingsgesprek. Daaruit blijkt dat enige vooruitgang is geboekt. Wel scoort [verweerster] nog steeds matig op voornoemde 2 punten. 
    
    
      1.6.
      In juni 2018 heeft [verweerster] een klacht gekregen omdat zij de kledingvoorschriften niet naleefde.
    
    
      1.7.
      In september en november 2018 hebben reizigers over [verweerster] geklaagd over de bejegening (schreeuwen naar klanten, opmerkingen over klanten en klant-onvriendelijke opstelling). Deze klachten zijn op 23 november 2018 met [verweerster] besproken. In januari 2019 heeft een nieuw gesprek plaatsgevonden. In dat gesprek heeft GVB aan [verweerster] voorgehouden dat het probleem met negatieve klantbeoordelingen niet kleiner is geworden, dat in december 2018 een nieuwe klacht is binnengekomen, en dat dit moet verbeteren.
    
    
      1.8.
      Op 12 februari 2019 heeft GVB [verweerster] gewaarschuwd in verband met de klachten van reizigers en het niet nakomen van afspraken. 
    
    
      1.9.
      In juli 2019 is [verweerster] gestart met een coachingstraject voor communicatieve vaardigheden. Doel van dat traject was om ‘een veilige werkomgeving voor zichzelf te creëren en handvatten te hebben om ook onder druk professioneel, effectief en klantvriendelijk met reizigers te communiceren’.  
    
    
      1.10.
      Bij de eerste afspraak was [verweerster] te laat wegens een lekke band. Hiervoor heeft GVB haar een waarschuwing gegeven. 
    
    
      1.11.
      In de tweede helft van 2019 waren er geen klachten over [verweerster].
    
    
      1.12.
      Op 8 januari 2020 vindt er een incident plaats met een reiziger met een rolstoel. [verweerster] heeft deze niet binnengelaten, zij heeft daarna verklaard dat zij de sleutel die dag niet bij zich had - en fysiek ook niet in staat was - om de rolstoelplank uit te leggen. 
    
    
      1.13.
      Op 11 maart 2020 heeft GVB een nieuwe (en laatste) waarschuwing aan [verweerster] gestuurd. Daarin is naast het incident met de rolstoelplank ook een klacht meegenomen van reizigers met een beker thee die door [verweerster] onvriendelijk de toegang waren geweigerd. 
    
    
      1.14.
      Eind maart 2020 is [verweerster] uitgevallen wegens ziekte. In juni 2020 heeft zij haar werkzaamheden weer hervat. 
    
    
      1.15.
      Op 22 juli 2020 vind een incident plaats waarbij het woord NSB’er is gebruikt. Over de context en zin waarin dit woord is gebruikt verschillen partijen van mening. GVB meent dat [verweerster] een reiziger via de intercom heeft uitgemaakt voor NSB’er, [verweerster] stelt dat zij werd uitgemaakt voor (kanker)NSB’er en dat zij de reiziger heeft gevraagd om haar daar niet mee uit te schelden. 
    
    
      1.16.
      Op 26 juli 2020 komt er een klacht binnen van een moeder van een meisje van 11 die geweigerd is in de tram omdat zij geen mondkapje droeg.
    
    
      1.17.
      Op 25 augustus 2020 is een gesprek gevoerd met [verweerster] over deze klachten. Op 2 september 2020 heeft GVB [verweerster] geschorst en aan haar medegedeeld dat zij heeft besloten een ontslagprocedure te starten.
    
    
      1.18.
      
        [verweerster] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de cao GVB biedt om aan de directeur heroverweging van het besluit te vragen. Het heroverwegingsverzoek is op 6 oktober 2020 afgewezen en daarin wordt overwogen dat de incidenten wel degelijk hebben plaatsgevonden. 
    
  
  
    Verzoek
    
    2. GVB verzoekt de arbeidsovereenkomst met de [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel e van het Burgerlijk Wetboek (BW), oftewel een ontbinding wegens verwijtbaar handelen. 
    3. Aan dit verzoek legt GVB ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerster] zodanig dat van GVB redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Sinds enkele jaren krijgt [verweerster] klachten over haar gedrag en heeft zij diverse regels (namelijk ziekteverzuim en kledingvoorschriften) geschonden. Zij heeft in 2017 en 2018 een matige beoordeling gehad voor wat betreft klantgerichtheid en in 2018 heeft zij 9 klachten heeft gekregen over bejegening van reizigers. Ook na een coachingstraject en waarschuwingen is het niet (duurzaam) beter geworden. In juli 2020 heeft [verweerster] een reiziger via de intercom van de tram uitgemaakt voor NSB’er. Ook in juli 2020 heeft [verweerster] een meisje van 11 jaar in de tram geweigerd omdat zij geen mondkapje droeg terwijl dat niet hoeft op die leeftijd. Voorts is er eerder in 2020 een incident is ontstaan omdat [verweerster] de sleutel van de rolstoelplank niet bij zich had en zei niet in staat te zijn iemand met een rolstoel te helpen. Bestuurders van de trams de dagen ervoor stellen niet te zijn geïnformeerd door [verweerster] dat zij geen sleutel had van de rolstoelplank, terwijl zij dat wel stelt. De verklaringen van [verweerster] wisselen steeds en zijn dan ook ongeloofwaardig. 
    4. GVB stelt dat het handelen van [verweerster] niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar is, nu zij zich keer op keer niet aan de gemaakte afspraken houdt, hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten van GVB en de wijze waarop zij reizigers bejegent een grovelijke veronachtzaming van de plichten die op haar rusten vormt. Derhalve dient bij de ontbinding geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn en komt aan [verweerster] ook geen transitievergoeding toe. 
    
  
  
    Verweer
    5. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe – samengevat – aan dat geen sprake is van een redelijke grond. Van verwijtbaar handelen is geen sprake. Hetgeen GVB naar voren heeft gebracht past bovendien meer in een discussie over functioneren. Er moet proportioneel naar de zaak gekeken worden en GVB heeft onvoldoende toegelicht waarom zij [verweerster] gezien de klachten niet meer kan handhaven. [verweerster] betwist dat zij een reiziger voor NSB’er heeft uitgemaakt maar voert aan dat zij de betreffende reiziger heeft gevraagd om op te houden haar daarvoor uit te schelden. [verweerster] erkent dat zij wellicht soms wat te fel reageert, maar voert aan dat GVB er ook aan voorbij gaat dat reizigers in toenemende mate onbeschaafd en agressief zijn – [verweerster] krijgt regelmatig allerlei scheldwoorden naar haar hoofd. [verweerster] is voorts door persoonlijke omstandig-heden uit balans gebracht en is nu wat minder weerbaar daartegen dan in het verleden het geval was, zij heeft aan veerkracht en incasseringsvermogen ingeboet. Haar functioneren voldeed de laatste jaren niet aan de verwachtingen, dat kwam echter door haar haperende gezondheid en privé situatie. Daarbij kreeg [verweerster] de indruk dat zij, door de brieven met kritiek en waarschuwingen die deels ook ongefundeerd waren, niets meer goed kon doen. Er hebben wat voorvallen plaatsgevonden, maar de vraag is of die zo ernstig zijn dat sprake is van verwijtbaar handelen. [verweerster] betwist dat. Bovendien heeft GVB de klachten onvoldoende onderzocht, er wordt uitgegaan van de klacht van de reiziger en deze wordt niet meer bevraagd. De klacht wordt voor juist aangenomen en de verklaring van [verweerster] ongeloofwaardig geacht, daarmee is het evenwicht zoek. [verweerster] voert voorts aan dat herplaatsing onvoldoende is onderzocht. Een functie aan de desk om informatie te verstrekken aan reizigers zou geschikt zijn, en ook kan zij eventueel administratief werk doen. 
    6. [verweerster] betreurt dat zij een meisje van 11 heeft geweigerd wegens het niet dragen van een mondkapje. Sinds een mondkapjesplicht is ingevoerd in het OV is er een forse toename geweest van agressieve reizigers die geen mondkapje op willen. Het is verplicht deze te dragen vanaf 13 jaar, [verweerster] heeft zich in deze situatie vergist. Het incident van de rolstoelplank kan niet (enkel) aan [verweerster] verweten worden. De bestuurder begon tegen [verweerster] te schreeuwen toen zij mededeelde dat zij de sleutel niet bij zich had. Het is voor de reiziger heel vervelend en het is meer dan onhandig dat zij de sleutel is vergeten en dat was vergeten aan de bestuurder te melden, maar het is niet redelijk om dan aan [verweerster] te verwijten dat een collega zo reageert. 
    7. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW van € 32.477,22, met veroordeling van GVB in de procedure. 
  
  
    Beoordeling
    8. GVB heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden. Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, verwijtbaar handelen. Ter zitting heeft GVB op vragen van de kantonrechter toegelicht dat ontbinding wordt gevraagd op de e-grond, en niet op de d-grond. Daar zal in het navolgende dan ook vanuit worden gegaan. Geoordeeld wordt als volgt.
    9. In essentie legt GVB aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag dat [verweerster] reizigers herhaaldelijk zou schofferen, waarin ondanks coaching geen verbetering is gekomen. Zij zou volgens GVB onder meer een reiziger over de omroepinstallatie hebben uitgemaakt voor NSB’er. Ook zou zij voorschriften qua kleding en ziekte niet naleven.
    10. Bij de beoordeling van het verzoek en de daaraan ten grondslag liggen situaties kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat in het openbaar vervoer in toenemende mate incidenten en agressie voorkomen. Dat neemt niet weg dat een medewerker van een openbaarvervoersbedrijf zoveel mogelijk de professionaliteit dient te bewaren en rustig en netjes dient te blijven, ook als een reiziger zich (zeer) onredelijk opstelt. Desalniettemin kunnen er ook situaties ontstaan waarbij begrip kan worden opgebracht als een medewerker zodanig geschoffeerd wordt dat hij of zij daar een felle reactie op geeft. Of sprake is van een dergelijke situatie is ook van belang voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van het handelen.
    11. In de kern is het verwijt van [verweerster] over die klachtbehandeling ook dat een eventuele context waarin zij op een bepaalde manier heeft gereageerd in het geheel ontbreekt. Hoewel het naar het oordeel van de kantonrechter niet kan worden gevergd om alle klachten uitgebreid te onderzoeken en daarover bij de klager nadere informatie over de omstandigheden op te vragen, geldt dat bij klachten die ten grondslag worden gelegd aan een ontslag wegens verwijtbaar handelen, wel nader onderzoek mag worden verwacht. Dat geldt overigens ook voor de situatie dat een collega klaagt over een het werk of de wijze van bejegening door [verweerster]. 
    12. Op de vraag van de kantonrechter waarom GVB voor wat betreft het verwijt over de ‘NSB-opmerking’ uitgaat van de verklaring van de collega van [verweerster], terwijl [verweerster] zelf iets anders verklaart en er geen andere verklaringen of bewijsstukken zijn van hetgeen die dag heeft plaatsgevonden, heeft GVB enkel geantwoord dat die verklaring geloofwaardiger was omdat [verweerster] zou draaien bij het afleggen van haar verklaringen. Dat volgt echter niet uit het gespreksverslag over voornoemd incident en dat zij draait of niet naar waarheid verklaart volgt evenmin uit de verklaringen van collega’s waar GVB naar verwijst over het al dan niet uitleggen van de rolstoelplank bij een ander incident. Daarbij lijkt bovendien, ook bij GVB, onduidelijk te bestaan voor wat betreft de vraag of [verweerster] een aantal dagen de sleutel kwijt was dan wel dat zij een aantal dagen niet in staat was de rolstoelplank uit te leggen. 
    13. Uit het voorgaande volgt in ieder geval dat niet kan worden vastgesteld dat [verweerster] een reiziger zou hebben uitgemaakt voor NSB’er, en ook is het verwijt omtrent het uitleggen van de rolstoelplank onvoldoende komen vast te staan. Weliswaar erkent [verweerster] te zijn vergeten te melden aan de bestuurder dat zij (fysiek) niet in staat was om de rolstoelplank uit te leggen en zij de sleutel was vergeten, maar [verweerster] heeft onbetwist toegelicht dat zij als conductrice vrijwel iedere rit met een andere bestuurder of bestuurster rijdt. Het eenmalig vergeten van de sleutel en het mededelen van de fysieke beperkingen door [verweerster] is weliswaar niet handig en levert tijdsverlies op, maar is ook niet zodanig verwijtbaar dat dit, al dan niet in samenhang met de overige verwijten, verwijtbaar handelen oplevert in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Daarbij komt dat ter zitting ook door GVB is erkend dat de bestuurster tegen [verweerster] heeft geschreeuwd omdat zij boos was over het niet kunnen uitleggen van de plank en het daardoor veroorzaakte tijdverlies. Het incident, en dan met name het uit de hand lopen ervan doordat ruzie werd gemaakt tussen de [verweerster] en de bestuurster, kan dan ook geenszins geheel aan [verweerster] verweten worden. De conclusie die GVB nu getrokken heeft uit de klachten en reacties daarop, namelijk dat [verweerster] niet naar waarheid verklaart en verwijtbaar, zelfs ernstig verwijtbaar, heeft gehandeld, had zij niet daaruit mogen trekken.
    14. Dat [verweerster] eerder coaching heeft gehad voor het reageren op bepaalde situaties en dat zij heeft aangegeven door persoonlijke omstandigheden minder weerbaar te zijn geworden en soms iets te fel reageert doet daar niet aan af. Weliswaar bevat het dossier mogelijke aanknopingspunten voor omstandigheden die eventueel een (al dan niet medische) ongeschiktheid van [verweerster] zouden kunnen doen vermoeden, maar dat maakt niet dat sprake is van verwijtbaar handelen. GVB heeft ook gesteld dat zij meent dat [verweerster] de bekwaamheid of geschiktheid mist om nog langer als conductrice te functioneren. Het al dan niet ontbreken van de geschiktheid of bekwaamheid om de werkzaamheden uit te voeren is echter bij uitstek een situatie die valt onder de d-grond of, in geval sprake is van medische belemmeringen om de functie uit te voeren, de b-grond, maar een d-grond heeft GVB expliciet niet aan het ontslag ten grondslag willen leggen en derhalve ook niet onderbouwd, zodat beoordeling daarvan niet aan de orde kan zijn. 
    
    15. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] dat zodanig is dat dit een ontslag rechtvaardigt. Daarbij komt nog dat, zou er wel een gegronde reden zijn om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan, herplaatsing – eventueel na scholing – onvoldoende is onderzocht. Ook dat zou derhalve aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staan. De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van GVB dan ook afwijzen. 
    
    
      16. Aan de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerster], waaronder het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding, wordt gezien het voorgaande niet toegekomen.
      16. Nu GVB in het ongelijk wordt gesteld zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - wijst de verzochte ontbinding af;
    
    
      
        veroordeelt GVB in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde; 
      
      
        veroordeelt GVB in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat GVB niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
      
      
        verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.