ECLI:NL:GHSGR:2010:BQ3017, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-12-2010, 200.012.444-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet, weigeren redelijke opdracht.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.012.444/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 753246\ CV EXPL 08-3173 
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 7 december 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante in principaal appel tevens verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.J. de Jong te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel tevens appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos te Wassenaar.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 12 januari 2010 van dit hof is [appellante] tot bewijslevering toegelaten. Op 
      15 april 2010 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. Partijen hebben vervolgens memories na enquête genomen. Daarna heeft [appellante] bij akte een productie overgelegd, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. Tot slot heeft [appellante] de stukken gefourneerd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
    
    1. [appellante] is bij genoemd tussenarrest toegelaten tot het bewijs (i) dat [geïntimeerde] in het gesprek van 9 januari 2008 is medegedeeld dat (en hoe) zij bereid was aan de privé-bezwaren van [geïntimeerde] een mouw te passen, en (ii) dat [geïntimeerde] in het gesprek van 9 januari 2008 heeft gezegd dat hij, ondanks de privé-bezwaren, op servicebezoek zou gaan als zaken uit het verleden (verkeersboete, hoogte kerstgratificatie en loonsverhoging per 1 april 2007) zouden worden opgelost.
    
    2. Het hof is van oordeel dat [appellante] is geslaagd in het leveren van het bewijs hiervoor als (ii) geduid, om de volgende redenen in onderling verband en samenhang bezien.
    
    3. Als getuigen zijn gehoord de heer [X] (directeur van partij [appellante]), de heer [Y] (bedrijfsleider van [appellante]) en mevrouw [Z] (secretaresse van de moedervennootschap van [appellante] en in de stukken eerder aangeduid als […]). Uit de getuigenverklaringen komt, voor zover van belang, het volgende beeld naar voren:
    
    
      - Op 9 januari 2008 is er een bespreking geweest tussen enerzijds [geïntimeerde] en anderzijds de getuigen [X], [Y] en [Z]. Onderwerp van die bespreking was de weigering van [geïntimeerde] om op servicebezoek te gaan in Ierland.
      - De eerder genoemde privé-bezwaren speelden in dat gesprek een ondergeschikte rol. Getuigen [X] en [Z] hebben verklaard dat [geïntimeerde] die bezwaren aan het begin van het gesprek aan de orde stelde, maar dat het gesprek vervolgens uitsluitend is gegaan over het oplossen van een aantal zaken uit het verleden (verkeersboete, hoogte kerstgratificatie en loonsverhoging per 1 april 2007, hierna: het eisenpakket). [Y] zegt dat hij zich niet kan herinneren of [geïntimeerde] de privé-bezwaren aan de orde heeft gesteld, maar dat hij wel het gevoel heeft dat ze zijn besproken.
      - [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij bereid was het servicebezoek af te leggen als zijn eisenpakket zou worden ingewilligd. Geen der getuigen heeft verklaard dat [geïntimeerde] die bereidheid koppelde aan het wegnemen van de privé-bezwaren. 
      - [X] heeft uiteengezet waarom het eisenpakket niet werd ingewilligd en dat ontslag op staande voet zou volgen als [geïntimeerde] zou persisteren in zijn weigering op servicebezoek te gaan. [geïntimeerde] heeft toen gezegd "dat is dan zo", of woorden van gelijke strekking.
    
    
    4. [geïntimeerde] heeft gesteld dat getwijfeld mag worden aan de geloofwaardigheid en onafhankelijkheid van de getuigen omdat zij allen werkzaam zijn bij [appellante] of haar moedervennootschap en daardoor (in meer of mindere mate) in een afhankelijke positie verkeren ten opzichte van partij [appellante]. Voorts acht [geïntimeerde] opmerkelijk dat die getuigen verklaren dat mevrouw [Z] notulen heeft gemaakt van het gesprek van 9 januari 2008, terwijl deze notulen niet eerder in de procedure ter sprake zijn gebracht en/of overgelegd. [geïntimeerde] stelt tevens dat de verklaring van getuige [Y] niet geloofwaardig is omdat er in zijn (overgelegde) schriftelijke verklaring niet wordt gerept over het eisenpakket. Deze argumenten brengen naar het oordeel van het hof niet mee dat reeds hierom aan de geloofwaardigheid van die verklaringen moet worden getwijfeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de sub 3 beschreven gang van zaken op 9 januari 2008 door [geïntimeerde] slechts in algemene termen wordt betwist. [geïntimeerde] heeft niet meer gesteld dan dat hij die datum "op het matje is geroepen" en dat hij de zaken uit het verleden slechts heeft aangevoerd om zijn ongenoegen te uiten. Hoe het gesprek is verlopen is door hem niet onderbouwd. [geïntimeerde] heeft er voorts van afgezien om als getuige over die gang van zaken te verklaren.  
    
    5. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerde] in het gesprek van 9 januari 2008 heeft gezegd dat hij, ondanks de privé-bezwaren, op servicebezoek zou gaan als zaken uit het verleden (verkeersboete, hoogte kerstgratificatie en loonsverhoging per 1 april 2007) zouden worden opgelost. Dat het eisenpakket niet in de ontslagbrief is genoemd doet daaraan niet af. De ontslagreden was de weigering om op een belangrijk servicebezoek te gaan en niet het stellen van eisen door [geïntimeerde]. 
    
    6. Te beoordelen is dan of [geïntimeerde] zodanig zwaarwegende en steekhoudende bezwaren had tegen de hem gegeven en in beginsel redelijke opdracht, dat die opdracht, na afweging van die bezwaren tegen het belang van [appellante] bij nakoming, uiteindelijk toch niet als redelijke opdracht heeft te gelden, die op straffe van ontslag op staande voet nagekomen behoefde te worden (zie ook tussenarrest sub 9). Uitgaande van het voorgaande acht het hof daarbij het volgende van belang.
    
    7. Door te stellen dat hij op servicebezoek zou gaan als het eisenpakket zou worden ingewilligd, doet [geïntimeerde] wezenlijk afbreuk aan het gewicht van zijn eerder genoemde privé-bezwaren tegen dat servicebezoek. De eisen staan in geen enkele relatie met de opdracht en de privé-bezwaren. Nog los van het feit dat het eisenpakket daarmee oneigenlijk is, is het hof daarom van oordeel dat de privé-bezwaren van [geïntimeerde] niet afdoen aan de redelijkheid van de aan hem gegeven opdracht. In het midden kan daarom blijven of [appellante] is geslaagd in het sub 1 als (i) geduide bewijs.
    
    8. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] een redelijke opdracht van [appellante] heeft geweigerd uit te voeren. Gelet op het grote belang van [appellante] bij het vervullen van die opdracht (zie tussenarrest sub 7) is die weigering, alle omstandigheden van het geval - waaronder de lengte van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] - in aanmerking genomen, een dringende reden. Het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet is daarom rechtsgeldig gegeven. De principale grieven I tot en met VII slagen.
    
    9. De principale grief VIII luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet schadeplichtig is. De grief slaagt. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] door zijn schuld een dringende reden aan [appellante] heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en dat zij van die bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt (art. 7: 677 lid 3 BW).
    
    10. Te beoordelen is dan welke schadevergoeding [geïntimeerde] aan [appellante] is verschuldigd. 
    
    11. [appellante] heeft primair aanspraak gemaakt op vergoeding van de daadwerkelijk door haar geleden schade. Zij maakt aanspraak op een bedrag van € 4.259,52 ter zake van het salaris van een medewerker, die gedurende 17 dagen het werk van [geïntimeerde] heeft moeten overnemen, zodat die werknemer zijn eigen werk niet kon verrichten. Over laatstgenoemd bedrag wordt 20% aan werkgeverslasten gevorderd. Voorts wordt een bedrag van € 3.500,-- aan imagoschade gevorderd. Totaal komt de gevorderde schade daarmee op € 8.611,41. De wettelijke rente over dit bedrag wordt gevorderd vanaf 9 januari 2008. [appellante] heeft reeds een bedrag ter zake van schade ad € 6.604,52 verrekend met het salaris c.a. van [geïntimeerde] tot 8 januari 2008.
    
    12. Het hof is van oordeel dat het bedrag van € 4.259,52 en de daarover gevorderde werkgeverslasten als schade van [appellante] is aan te merken, nu zij die schade deugdelijk heeft onderbouwd en [geïntimeerde] dit niet gemotiveerd heeft betwist. [geïntimeerde] heeft de wijze van berekening en de gehanteerde cijfermatige uitgangspunten niet weersproken. De "imagoschade" is niet als schade van [appellante] aan te merken, nu die schade onvoldoende is onderbouwd. De enkele stelling dat [appellante] opdrachten heeft gemist, doordat een andere monteur in plaats van [geïntimeerde] naar Ierland moest afreizen, waardoor die monteur op een handelsbeurs (waar hij vanwege zijn specifieke kwaliteiten op dat moment werkzaam was) geen klanten meer te woord kon staan, is een onvoldoende onderbouwing.  
    
    
      13. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] recht heeft op een schadevergoeding van 
      € 5.111,42. Voor de beoordeling of en zo ja, in hoeverre de vordering van [appellante] toewijsbaar is dient rekening te worden gehouden met waar [geïntimeerde] in het kader van de eindafrekening tot en met 8 januari 2008 recht op heeft. Dan ontstaat het volgende beeld.
    
    
    
      - Het salaris over januari 2008 is door [geïntimeerde] becijferd op € 2.885,07 bruto. Dit bedrag is onvoldoende gemotiveerd betwist zodat het hof daarvan uit zal gaan. [geïntimeerde] heeft echter recht op loon tot en met 8 januari 2008. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat de loonaanspraak daarom moet worden verminderd met een bedrag van € 2.255,05 bruto, zodat het hof ook daarvan uit zal gaan. De loonaanspraak van [geïntimeerde] over januari 2008 bedraagt derhalve € 630,02.
      - Het vakantiegeld over de periode van juli 2007 tot en met januari 2008 is door [geïntimeerde] becijferd op € 1.615,64. Dit bedrag is onvoldoende gemotiveerd betwist zodat het hof daarvan uit zal gaan. [geïntimeerde] heeft echter recht op vakantiegeld tot en met 8 januari 2008. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat de aanspraak vakantiegeld daarom moet worden verminderd met een bedrag van € 180,40, zodat het hof ook daarvan uit zal gaan. De aanspraak vakantiegeld van [geïntimeerde] over de periode van juli 2007 tot en met januari 2008 bedraagt derhalve € 1.435,24.
      - Het recht op afrekening van opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen tot en met januari 2008 is door [geïntimeerde] becijferd op € 1.243,77. Dat komt overeen met 9 vakantiedagen en 3 vakantie-uren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit door [appellante] onvoldoende gemotiveerd is betwist, tegen welk oordeel niet is gegriefd, zodat het hof van dat aantal uit zal gaan. [geïntimeerde] heeft echter slechts recht op afrekening tot en met 8 januari 2008. Door [geïntimeerde] is onvoldoende aanknoping gesteld om het (pretense) recht over de periode van 9 tot en met 31 januari 2008 uit te rekenen en op het gevorderde bedrag in mindering te brengen. Aangezien [geïntimeerde] aldus onvoldoende aan zijn stelplicht ter zake voldoet, zal het hof uitgaan van de door [appellante] erkende 7 dagen. Uitgaande van het door [appellante] gestelde loon inclusief vakantietoeslag is de aanspraak van [geïntimeerde] dan € 1.002,83. 
      - Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 262,08 ter zake van overuren is door de kantonrechter toegewezen, tegen welk oordeel niet is gegriefd. Het hof zal die aanspraak van € 262,08 daarom tot uitgangspunt nemen.
    
    
    14. Het voorgaande leidt ertoe dat de schadevergoeding in ieder geval dient te worden verminderd met een bedrag van € 3.330,17. Te beoordelen is dan of over dit bedrag ook een wettelijke verhoging verschuldigd is en zo ja, welke. Die beoordeling vindt plaats in het kader van de principale grief IX die zich richt tegen het oordeel over de wettelijke verhoging. Er is geen wettelijke verhoging verschuldigd nu [appellante] door verrekening het aan [geïntimeerde] verschuldigde heeft betaald (art. 6:127 BW). Om dezelfde reden is [appellante] aan [geïntimeerde] geen wettelijke rente verschuldigd.
    
    
      15. Uit het voorgaande volgt dat de schadevergoeding van € 5.111,42 dient te worden verminderd met een bedrag van € 3.330,17. De schadevergoeding is derhalve voor een bedrag ad  € 1.781,25 toewijsbaar. Door [appellante] is wettelijke rente gevorderd vanaf 
      9 januari 2008. Het hof acht die datum onvoldoende toegelicht. Het enkele feit dat alstoen het ontslag is gegeven is onvoldoende reden om de wettelijke rente vanaf die datum toe te wijzen. Het hof zal de rente toewijzen vanaf de datum waarop de conclusie van antwoord is genomen, te weten 4 juni 2008.
    
    
    16. De incidentele grief die zich richt tegen het oordeel over de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten, faalt. De door [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding overstijgt zijn aanspraken zodat [appellante] terecht heeft verrekend en aldus niet in verzuim was met de betaling van die aanspraken. 
    
    17. De principale grief X luidt dat ten onrechte [geïntimeerde] niet in de proceskosten is veroordeeld, de reconventionele vordering van [appellante] is afgewezen en het beroep op verrekening door [appellante] is afgewezen. De grief faalt bij gebrek aan belang, gezien wat hiervoor is geoordeeld en omdat als uitvloeisel van die oordelen [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld.
    
    18. De slotsom is dat het principale beroep slaagt, het incidentele beroep faalt en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. De reconventionele vordering van [appellante] zal worden toegewezen als hiervoor bepaald. [geïntimeerde] zal in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 9 juli 2008,
      en opnieuw rechtdoende:
      - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      - veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen een bedrag van van € 1.781,25 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf  4 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellante] tot op 9 juli 2008 begroot op € 250,-- aan salaris advocaat;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellante] tot op 9 juli 2008 begroot op € 200,-- aan salaris advocaat;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 71,80 aan explootkosten, € 254,-- aan griffierechten en € 1.580,-- aan salaris advocaat;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op  € 316,-- aan salaris advocaat;
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van der Ven en S.F. Sagel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.