ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1200, Gerechtshof Arnhem, 05-04-2011, 200.074.413/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Situationele arbeidsongeschiktheid. Vordering tot loondoorbetaling niet toegewezen.

Arrest d.d. 5 april 2011
      Zaaknummer 200.074.413/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging aangevraagd,
      advocaat: mr. M.N. van Geenen, kantoorhoudende te Venlo,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[de V.O.F.],
      	gevestigd te Zwolle,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 21 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, hierna: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 mei 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 21 september 2010 van het Gerechtshof te Arnhem. 
    
    
    Bij exploot van 17 september 2010 heeft [appellante], onder uitdrukkelijke instandhouding van het exploot van 12 mei 2010 voor het overige, dit exploot in zoverre hersteld dat zij [geïntimeerden] heeft opgeroepen voor het Gerechtshof Arnhem, met als nevenzittingsplaats het Gerechtshof Leeuwarden en heeft zij [geïntimeerden] opgeroepen tegen de zitting van 5 oktober 2010. 
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis in kort geding van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagde op 21 april 2010 onder zaaknummer 494360 VV 10-21 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende de vordering van [appellante] in eerste aanleg zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat geïntimeerde [geïntimeerden] de eer heeft te concluderen, dat het Gerechtshof bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bevestigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 21 april 2010 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante [appellante] in de kosten van het hoger beroep."
    
    Ten slotte hebben [geïntimeerden] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	De kantonrechter heeft in het vonnis van 21 april 2010 voor wat betreft de vaststaande feiten verwezen naar zijn beschikking van die datum op het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Tegen deze (wijze van) feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook uitgaan van de aldus vastgestelde feiten, die - met wat overigens over de feiten vaststaat -  op het volgende neerkomen.
      1.1.	[appellante] is met ingang van 1 december 1999 bij [geïntimeerden] in dienst getreden als hairstyliste. Haar laatste salaris bedroeg € 1.244,62 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, bij een werkweek van 24 uur.
      1.2.	[appellante] is hobbyfotografe. Zij maakt portretfoto’s van familie, vrienden en bekenden.
      1.3.	In mei 2009 hebben [geïntimeerden] aan [appellante], die tot op dat moment nooit op zaterdag had gewerkt voor [geïntimeerden], verzocht om onder meer op zaterdag te gaan werken vanwege het vertrek van een collega, die wel op zaterdag werkte. In augustus 2009 is nog een werkneemster van [geïntimeerden], die onder meer op zaterdag werkte, bij [geïntimeerden] vertrokken.
      1.4.	[appellante] heeft geweigerd op zaterdag te gaan werken. In verband daarmee is een geschil ontstaan tussen partijen. Partijen hebben een aantal malen (waaronder twee maal in aanwezigheid van alle medewerkers van [geïntimeerden]) gesprekken gevoerd om tot een oplossing van het conflict te komen.
      1.5.	Op 16 juli 2009 hebben [geïntimeerden] [appellante] een schriftelijke overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2009 voorgelegd. [appellante] heeft laten weten niet met dit voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen instemmen.
      1.6.	Partijen, in een later stadium bijgestaan door hun respectieve adviseurs, hebben een aantal malen vergeefs geprobeerd overeenstemming te bereiken.
      1.7.	[appellante] heeft zich op 8 december 2009 ziek gemeld. Naar aanleiding van deze ziekmelding heeft de bedrijfsarts van [geïntimeerden] op 9 december 2009 een rapport uitgebracht. In dat rapport is onder meer het volgende vermeld:
      Er is sprake van een al lang lopend arbeidsconflict dat gaat over de dagen waarop mevrouw moet werken.
      (…)
      Mevrouw geeft aan dat de arbeidsverhoudingen ernstig verstoord zijn, zowel met de leidinggevenden als met de collega’s. Zij ziet geen mogelijkheden meer om de arbeidsverhoudingen te herstellen.
      De problematiek speelt al meer dan ½ jaar en het roept veel spanningen bij haar op. Reden waarom zij zich nu arbeidsongeschikt heeft gemeld.
      Conclusie: er is dus sprake van een langlopend en ernstig arbeidsconflict. Ik heb mevrouw aangegeven dat ziekmelding niet de weg is om tot een oplossing te komen. Daarom het volgende advies:
      1. Mevrouw kan weer hersteld gemeld worden
      2. Wel het advies haar in afwachting van een definitieve oplossing van het conflict niet te werk te stellen en haar een time-out te geven. De hele situatie is voor haar uiteindelijk ziekmakend en het is niet goed hiermee door te gaan.
      3. Zorg snel voor een definitieve oplossing van het conflict. Ik begrijp dat een beëindiging van de arbeidsrelatie de enige oplossing is die nu nog in aanmerking komt. Indien er in onderling overleg geen overeenstemming wordt bereikt over de voorwaarden, dan is er wellicht een exit mediation nog te overwegen (of voorleggen aan de kantonrechter?)
      1.8.	Naar aanleiding van het rapport van de bedrijfsarts heeft de juridisch adviseur van  [geïntimeerden] [appellante] in een brief van 17 december 2009 opgeroepen op 23 december 2009 weer op het werk te verschijnen.
      1.9.	De advocaat van [appellante] heeft in een email van 22 december 2009 aan de juridisch adviseur van [geïntimeerden] laten weten dat [appellante] niet zal voldoen aan deze oproep. Hij heeft in dat verband gewezen op een door hem op 18 december 2009 gedaan voorstel, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010 onder toekenning aan [appellante] van een vergoeding van € 5.250,00 bruto.
      1.10.	[geïntimeerden] hebben laatstgenoemd voorstel niet geaccepteerd. Zij hebben, in een brief van 29 december 2009 van hun juridisch adviseur, verder laten weten het salaris van [appellante] vanaf 23 december 2009 niet door te betalen. 
      1.11.	Op het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 21 april 2010 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. 
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      2.	[appellante] heeft [geïntimeerden] in kortgeding gedagvaard en, kort gezegd, betaling van haar salaris vanaf 23 december 2009 tot aan het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering, nadat [geïntimeerden] daartegen verweer hadden gevoerd, afgewezen.
    
    
    
      Spoedeisend belang
      3.	Naar het oordeel van het hof brengt de aard van de vordering - een vordering tot betaling van enkele maanden salaris - van [appellante] met zich dat zij ook in appel nog een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. 
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      4.	Het hof stelt vast dat in appel niet ter discussie staat dat [appellante] niet arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. [appellante] heeft haar vordering ook niet op deze bepaling, maar op artikel 7:628 lid 1 BW gebaseerd. Met de grieven I tot en met III komt [appellante] op tegen (onderdelen van) het oordeel van de kantonrechter dat de oorzaak van de verhindering van [appellante] haar werk te verrichten niet in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerden] behoort te komen. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. 
    
    
    5.	Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat [appellante] met de grieven beoogt dat haar geldvordering in kortgeding alsnog wordt toegewezen. Het hof zal dan ook niet alleen dienen te beoordelen of de vordering van de [appellante] voldoende aannemelijk is, hetgeen in het geschil tussen partijen betekent dat voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat de verhindering om te werken in redelijkheid voor risico van [geïntimeerden] komt, maar ook - kort gezegd - of een voldoende spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
    
    6.	In een geval als dit, waarin sprake is van een verstoorde verhouding tussen werkgever en werknemer en de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van haar werkzaamheden maar van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is, zal de werknemer die zich erop beroept dat zij als gevolg van deze “situatieve arbeidsongeschiktheid” zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode loon vordert, feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor haar zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. Daarbij heeft wel te gelden dat de werknemer in zo’n geval in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. Een en ander volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008, 188.
    
    7.	Naar voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat bij [appellante] (in elk geval) vanaf december 2009 sprake was van een situatie waarin bij werkhervatting psychische of lichamelijke klachten dreigden. [geïntimeerden] hebben dat ook niet betwist. In punt 9 verwijzen zij terecht naar het in rechtsoverweging 1.7 aangehaalde rapport van de bedrijfsarts, die in zijn adviezen (onder 2) aangeeft dat sprake is van een “ziekmakende situatie”. 
    
    
      8.	Waar het dan ook om gaat is of deze “ziekmakende situatie” in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerden] komt. Bij het antwoord op die vraag, stelt het hof voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat (1) de kern van het arbeidsconflict is gelegen in de weigering van [appellante] om onder meer op zaterdag te werken, (2) dat van [appellante], gelet op de ontstane situatie van krapte in de personele bezetting op de zaterdag en het daarmee samenhangende bedrijfseconomische belang van [geïntimeerden], redelijkerwijs verwacht had mogen worden dat zij in elk geval akkoord zou zijn gegaan met het voorstel om de week een zaterdagochtend te werken en (3) dat dit temeer geldt nu de werkgever in beginsel de arbeidstijden bepaalt en het belang van [appellante] om niet op zaterdag te werken (vanwege haar voornamelijk in het weekend uitgeoefende hobby ) niet opweegt tegen het zwaarwegende bedrijfseconomische belang van [geïntimeerden] Het hof zal dan ook van dit oordeel dienen uit te gaan.
      Dat betekent dat in appel als uitgangspunt heeft te gelden dat het conflict tussen partijen is ontstaan doordat [appellante] ten onrechte heeft geweigerd in te gaan op het verzoek, en later de opdracht, van [geïntimeerden] om ook (om de week) op zaterdag te gaan werken. 
    
    
    9.	Bij dit uitgangspunt ligt het niet voor de hand dat de oorzaak van de “ziekmakende situatie” in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerden] komt. Daartoe is, naar voorlopig oordeel van het hof, onvoldoende dat [geïntimeerden] niet hebben willen meewerken aan mediation en zij ook niet zijn ingegaan op voorstellen van [appellante] voor een alternatieve oplossing. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de brieven waarnaar [appellante] verwijst, niet kan worden afgeleid dat bij [appellante] de bereidheid bestond om [geïntimeerden] op het punt van het werken op zaterdag ook maar enigszins tegemoet te komen. Uit de brieven volgt slechts dat er met [appellante] te praten viel over gewijzigde werktijden door de week, maar niet op zaterdag. Onder deze omstandigheden faalt ook het aan [geïntimeerden] gemaakte verwijt dat zij hebben gestreefd naar een beëindiging van het dienstverband. Anders dan [appellante] meent, volgt uit het advies van de bedrijfsarts niet dat [geïntimeerden] gehouden waren om haar het loon door te betalen totdat het arbeidsconflict door het einde van het dienstverband tot een einde was gekomen. Nu er in dit geding van dient te worden uitgegaan dat het conflict is ontstaan door de (onterechte) weigering van [appellante] (om de week) op zaterdag te werken, waren [geïntimeerden] op het moment dat duidelijk werd dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst de enige oplossing was, niet in redelijkheid gehouden het salaris van [appellante] door te betalen tot aan het einde van het dienstverband. 
    
    10.	De slotsom is dat de grieven falen. 
    
    11.	Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechthof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op
      € 263,00 aan verschotten en op € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en 
      M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 april 2011 in bijzijn van de griffier.