ECLI:NL:GHAMS:2024:3041, Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2024, 200.335.609/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteverzoek; afwijzing verzoek op grond van belangenafweging in verband met ontbreken financiering

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.335.609/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2024
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MAN NAM HOLDING B.V., 
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. A. Mao, kantoorhoudende te Schiedam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KFOOD B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen 
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B Holding B.V.]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. F.L.A. Roosmale Nepveu, kantoorhoudende te Den Bosch,
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [C Holding B.V.]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. H.M. Punt, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HHHH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen. 
    
    
    
      Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid als Man Nam, KFood, [B Holding B.V.] , [C Holding B.V.] en HHHH.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Man Nam heeft bij verzoekschrift van 11 december 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
    
    
      
        een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van KFood over de periode vanaf 9 november 2018; 
      
      
        als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: 
      
    
    
      a. [B Holding B.V.] te schorsen als bestuurder van KFood en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van KFood; 
      b. de door [B Holding B.V.] gehouden aandelen in KFood over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 
      c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
    
    3. [B Holding B.V.] te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
      1.2 [B Holding B.V.] heeft bij verweerschrift van 23 mei 2024 de Ondernemingskamer verzocht Man Nam niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek van Man Nam af te wijzen en Man Nam te veroordelen in de kosten van de procedure.	
      1.3 [C Holding B.V.] heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek van 23 mei 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Man Nam toe te wijzen. Zij heeft ook zelf een verzoek gedaan, gelijkluidend aan het verzoek van Man Nam.
    
    
    
      1.4 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen en (wat mr. Roosmale Nepveu betreft) onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    2 Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de mislukte samenwerking tussen Man Nam en [B Holding B.V.] als bestuurders van KFood.
      
    
    
      2.2
      De besloten vennootschap KFood werd op 9 november 2018 opgericht en exploiteerde vanaf die datum een Koreaans restaurant in Rotterdam. [B Holding B.V.] is enig bestuurder van KFood.
      
    
    
      2.3
      Sinds haar oprichting worden de aandelen in KFood (ieder voor 25%) gehouden door Man Nam, [B Holding B.V.] , HHHH en [C Holding B.V.] .
      
    
    
      2.4
      
        [A] (hierna: [A]) houdt alle aandelen in Man Nam en is haar enige bestuurder. [B] houdt alle aandelen in [B Holding B.V.] en is haar enige bestuurder. [D] houdt alle aandelen in HHHH en is haar enige bestuurder. [C] houdt alle aandelen in [C Holding B.V.] en is haar enige bestuurder.
      
    
    
      2.5
      Op 22 november 2019 hebben de aandeelhouders en KFood een Shareholders Agreement gesloten (hierna: SHA). Daarin werd onder meer bepaald dat bepaalde besluiten (‘Reserved Matters’), zoals het aanvragen van surseance of faillissement, vooraf goedgekeurd zou moeten worden door de aandeelhoudersvergadering met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen.
      
    
    
      2.6
      Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift werd KFood bestuurd door Man Nam en [B Holding B.V.] die gezamenlijk bevoegd waren. [A] en [B] verrichtten hun werkzaamheden binnen KFood vanuit hun persoonlijke holdings op grond van een managementovereenkomst.
      
    
    
      2.7
      Als startkapitaal hebben [B Holding B.V.] , HHHH en [C Holding B.V.] ieder leningen aan KFood verstrekt van € 60.000. [B Holding B.V.] en [C Holding B.V.] hebben daarnaast nog aanvullende leningen verstrekt van respectievelijk – afgerond – € 9.000 en € 5.000. Man Nam bracht geen geld in. Haar inbreng bestond uit kennis over de Koreaanse keuken. Man Nam zou zich fulltime richten op de operationele werkzaamheden in het restaurant, [B Holding B.V.] zou zich een paar uur per week bezighouden met algemene bestuurstaken.
      
    
    
      2.8
      Kort nadat het restaurant in het najaar van 2019 haar deuren opende brak de Corona pandemie uit, en ontstonden voor KFood de eerste financiële problemen. 
      
    
    
      2.9
      Tussen Man Nam en [B Holding B.V.] is onenigheid ontstaan over de manier waarop het restaurant door Man Nam werd gerund en zij uitvoering gaf aan  haar (bestuurs)taken. Op 26 april 2023 is Man Nam door de aandeelhoudersvergadering als bestuurder van KFood ontslagen. Nadien is KFood enkel door [B Holding B.V.] bestuurd. De wijze waarop [B Holding B.V.] het bestuur van KFood voerde heeft vervolgens aanleiding gegeven tot bezwaren van de zijde van Man Nam. Tussen Man Nam en [A] enerzijds en KFood en [B Holding B.V.] anderzijds zijn naar aanleiding van het tussen hen ontstane conflict verschillende juridische procedures gevoerd. 
      
    
    
      2.10
      Sinds haar oprichting is KFood verlieslijdend. Door de oplopende schulden, met name ook uit de coronaperiode, is zij in zwaar weer komen te verkeren. Het staken van de bedrijfsactiviteiten stond al op de agenda sinds de aandeelhoudersvergadering van 16 oktober 2023, maar Man Nam en [C Holding B.V.] hebben dit aanvankelijk telkens geblokkeerd. [B Holding B.V.] was niet bij machte als enig bestuurder van KFood eigenhandig surseance van betaling dan wel het faillissement van KFood aan te vragen, nu op grond van de SHA hiervoor toestemming benodigd was van een gekwalificeerde meerderheid van aandeelhouders.
      
    
    
      2.11
      Op 7 juni 2024 heeft [B Holding B.V.] , in haar hoedanigheid van schuldeiser van KFood, het faillissement van KFood aangevraagd. Bij vonnis van 2 juli 2024 heeft de rechtbank Rotterdam KFood in staat van faillissement verklaard en mr. P. Beerda tot curator benoemd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Man Nam heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van KFood en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Man Nam –  samengevat – het volgende  naar voren gebracht: 	
      a. a) er is gehandeld in strijd met de wet en/of de statuten doordat (i) het schorsings- en ontslagbesluit van Man Nam heeft plaatsgevonden zonder dat zij haar raadgevende stem heeft kunnen uitoefenen, (ii) er niet jaarlijks een algemene vergadering van aandeelhouders is bijeengeroepen, (iii) er een ongeoorloofde belangenverstrengeling bestaat nu het administratiekantoor van [B Holding B.V.] jarenlang de administratie van KFood heeft gevoerd en (iv) [B Holding B.V.] haar taak als statutair bestuurder onjuist heeft vervuld;	
      b) de SHA is niet nageleefd, nu in strijd met de specifieke bepalingen die deze onderwerpen betreffen (i) de managementovereenkomst van Man Nam is beëindigd, (ii) de broer van [B Holding B.V.] in dienst is genomen, (iii) juridische procedures zijn gevoerd en (iv) niet is gereageerd op een verzoek van Man Nam om inzage in bepaalde financiële stukken.
      
    
    
      3.2
      
        [C Holding B.V.] heeft in haar verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek onderschreven dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van KFood en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Ter toelichting van haar verzoek heeft [C Holding B.V.] zich aangesloten bij de door Man Nam aangevoerde gronden.
      
    
    
      3.3
      Daartegenover heeft [B Holding B.V.] aangevoerd dat Man Nam niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, althans dat het verzoek van Man Nam dient te worden afgewezen. Aan dit verweer heeft [B Holding B.V.] – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd:
      
      a. a) [B Holding B.V.] stelt zich – voor zover nodig mede namens KFood – op het standpunt dat Man Nam niet-ontvankelijk is in haar verzoek, nu Man Nam nooit haar vermeende bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van KFood kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur van KFood, als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW;
      
      b) volgens [B Holding B.V.] zijn de bezwaren die Man Nam aan haar verzoek ten grondslag legt onvoldoende toegelicht dan wel onjuist, althans leveren de verwijten van Man Nam onvoldoende grond op voor het gelasten van een enquête;
      
      c) Man Nam heeft geen redelijk belang bij een enquête bij KFood, nu zij i) zelf een groot aandeel heeft in veruit de meeste verwijten die door haar zijn aangevoerd, ii) geen gebruik heeft gemaakt van de voor de vennootschap veel minder ingrijpende mogelijkheid om een eigen deskundige onderzoek te laten doen naar de administratie en iii) (het maken van de kosten van) een onderzoek gezien de huidige staat van de vennootschap niet in het belang van de vennootschap is.
      
    
    
      3.4
      
        [B Holding B.V.] heeft zich op het standpunt gesteld dat Man Nam moet worden veroordeeld in de volledige proceskosten, omdat Man Nam zonder eerst haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van KFood jegens de vennootschap te uiten een enquêteverzoek heeft gedaan, en haar bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek heeft misbruikt enkel om haar eigen belangen te dienen. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 
      
    
    
      3.6
      Het wettelijk uitgangspunt is dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door de rechtspersoon (artikel 2:350 lid 3 BW). De financiële toestand van KFood roept echter de vraag op of zij daartoe wel in staat is. Tegen die achtergrond en mede gelet op het destijds al dreigende faillissement van KFood heeft de Ondernemingskamer ter zitting van 13 juni 2024 onderzocht of Man Nam, of één van de andere partijen, bereid zou zijn om de kosten van een eventueel te gelasten onderzoek voor te schieten. Ter zitting heeft Man Nam zich daartoe bereid verklaard. 
      
    
    
      3.7
      Na de mondelinge behandeling is de zaak enige tijd aangehouden. In die periode is KFood in staat van faillissement verklaard. Naar aanleiding daarvan heeft de Ondernemingskamer partijen en de curator gevraagd zich uit te laten over de gewenste voortzetting van de zaak en met name ook de vraag hoe de kosten van een eventueel te gelasten onderzoek voldaan zouden kunnen worden. [B Holding B.V.] en [C Holding B.V.] hebben hierop laten weten dat zijn niet bereid zijn die kosten te dragen. De curator heeft laten weten dat deze kosten niet ten laste van de boedel van KFood gebracht kunnen worden. Ondanks een herhaald verzoek heeft Man Nam niet meer gereageerd. De Ondernemingskamer gaat er dan ook vanuit dat Man Nam haar aanbod om de kosten voor een eventueel te gelasten onderzoek voor te schieten niet meer gestand wenst te doen. De slotsom is dat KFood niet in staat is de kosten van een eventueel te gelasten onderzoek te dragen en dat geen van partijen bereid is die kosten voor te schieten. 
      
    
    
      3.8
      Aldus staat op voorhand vast dat een eventueel te gelasten onderzoek niet kan worden gefinancierd en dus niet zal worden uitgevoerd, zodat de doeleinden van het enquêterecht in deze procedure niet kunnen worden gediend of bereikt. Bij die stand van zaken geldt dat er geen belang is bij toewijzing van het verzoek om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van KFood. Aan een inhoudelijke behandeling van de gronden wordt dan niet meer toegekomen en voor toewijzing van de verzochte voorzieningen bestaat geen grond.
      
    
    
      3.9
      De slotsom luidt dat de verzoeken van Man Nam en [C Holding B.V.] worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van KFood B.V. en [C Holding B.V.] af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en S. M. Zijderveld, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2024.