ECLI:NL:RBLEE:2009:BK2214, Rechtbank Leeuwarden, 07-10-2009, 276580 \ CV EXPL  09-1465
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Toepassing XYZ-formule door kantonrechter. Geen valse of voorgewende reden. Gevolgencriterium. Langdurig dienstverband. Privé-omstandigheden. Pensioenschade. Goed werkgeverschap. Belangenafweging. Habe wenig, habe nichts verweer. Vergoeding toegekend.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
      Locatie Heerenveen
    
    
    zaak-/rolnummer: 276580 \ CV EXPL  09-1465
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 7 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [werkneemster]
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. B.R. Buwalda,
    
    
    tegen
    
    
      [werkgever], h.o.d.n. [kledingzaak 1],
      hierna te noemen: [werkgever],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.M. Boogaart.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 augustus 2009;
      - de akte (met producties) van [werkneemster] van 26 augustus 2009;
      -	de antwoordakte van [werkgever] van 9 september 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    
    
      Motivering
      de feiten
    
    
    2.1	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    2.2	[werkgever] dreef ten tijde hier van belang een tweetal modewinkels in [woonplaats], te weten de dameskledingzaak "[kledingzaak 2]" en de jeans- en casualzaak voor jongeren genaamd "[kledingzaak 1]". De ingang van [kledingzaak 2] bevond zich aan de [adres 1] en de ingang van [kledingzaak 1] op het adres [adres 2]. De winkels waren intern verbonden. 
    
    2.3	[werkneemster], geboren op [1948], is op 1 april 1980 in dienst getreden bij [werkgever]. [werkneemster] vervulde in deeltijd (60%) de functie van verkoopster in [kledingzaak 2], laatstelijk tegen een loon van € 1.006,00 per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag. Verder was in [kledingzaak 2] werkzaam [collega] (hierna: [collega]) in een deeltijdfunctie (40%) van verkoopster.
    
    
      2.4	Op 18 mei 2008 heeft [werkgever] bij het CWI een ontslagvergunning aangevraagd voor [werkneemster]. Op 26 juni 2008 heeft het UWV schriftelijke toestemming verleend aan [werkgever] om de arbeidsverhouding met [werkneemster] op te zeggen. Hiertoe heeft het UWV onder meer het volgende overwogen:
      "(…)
      5.1	Werkgever baseert zijn verzoek tot het mogen opzeggen van de arbeidsverhouding met werkneemster op een bedrijfseconomische grondslag.
      5.2	Aannemelijk is dat werkgever 57 jaar is en over 2007 deels arbeidsongeschikt is geweest, nu hij tot een bedrag van € 3.000,- een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft gekregen.
      5.3	Het behoort tot de beleidsvrijheid van werkgever om op combinatie van leeftijd en gezondheid zijn bedrijf in te krimpen en de damesafdeling te sluiten.
      5.4	Het besluit van werkgever om zijn bedrijf te beperken tot verkoop van jeans en casual acht ik niet onredelijk.
      (…)
      5.6	Aannemelijk is dat door sluiting van de damesafdeling arbeidsplaatsen komen te vervallen.
      (…)
      5.8	Het feit dat familieleden werkzaamheden zullen (blijven) verrichten acht ik niet onredelijk.
      (…)"
    
    
    2.5	[werkgever] heeft de arbeidsverhouding met [werkneemster] vervolgens opgezegd met ingang van 1 november 2008. [werkgever] heeft [werkneemster] in verband met het ontslag geen vergoeding betaald, noch enig andere voorziening getroffen.
    
    2.6	Met ingang van 1 september 2008 heeft [werkgever] [kledingzaak 2] gesloten. Nadien is het winkelgedeelte waarin voorheen [kledingzaak 2] gevestigd was, fysiek afgescheiden van [kledingzaak 1]. Het winkelgedeelte van [kledingzaak 2] staat sedert 1 september 2008 leeg.
    
    het standpunt van [werkneemster]
    
    2.7	[werkneemster] stelt zich primair op het standpunt dat aan het ontslag een valse of voorgewende reden ten grondslag ligt. Richting UWV heeft [werkgever] aangegeven dat hij [kledingzaak 2] wil sluiten omdat het hem vanwege gezondheidsredenen te zwaar wordt. Ter onderbouwing hiervan heeft [werkgever] aangevoerd dat hij voor het winterseizoen 2008/2009 geen inkopen meer zou doen. [werkneemster] heeft tijdens de laatste weken van haar dienstverband echter zelf kleding uitgepakt die voor genoemd seizoen is ingekocht. Verder heeft [werkneemster] in februari 2009 met eigen ogen geconstateerd dat in de zaak van [werkgever], [kledingzaak 1], een deel van het vloeroppervlak is ingeruimd voor dameskleding. Er heeft ook geen uitverkoop van dameskleding plaatsgevonden ten tijde van de sluiting van [kledingzaak 2]. Op grond hiervan is [werkneemster] van mening dat de door [werkgever] richting UWV aangegeven reden voor het ontslag, niet juist is.
    
    2.8	Subsidiair stelt [werkneemster] dat het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is. In dit verband wijst zij op de lengte van het dienstverband (29 jaren) en haar leeftijd bij ontslag (60). De enige scholing die zij gedurende het dienstverband heeft ontvangen, is een driedaagse cursus verkooptechnieken in 1999. [werkgever] heeft zijn zaak ook nimmer gemoderniseerd; er was slechts een mechanische kassa en geen computer. Gezien haar leeftijd en eenzijdige arbeidsverleden zijn haar mogelijkheden op de arbeidsmarkt zeer beperkt, aldus [werkneemster].
    
    2.9	Verder voert [werkneemster] aan dat zij is gaan werken omdat haar echtgenoot gehandicapt is. Het inkomen uit haar dienstverband met [werkgever] had zij nodig om te kunnen leven. Op haar 62e had zij in mei 2010 vervroegd kunnen uittreden. In plaats daarvan heeft [werkneemster] nu een WW-uitkering die zal eindigen in het jaar 2013. Bovendien wordt zij gekort op haar WW-uitkering, omdat zij de mantelzorg heeft voor haar echtgenoot. De overige omstandigheden rond het ontslag -[werkneemster] stelt dat zij eerst via het CWI moest vernemen dat er een ontslagvergunning voor haar was aangevraagd en dat [werkgever] op de laatste dag niet eens afscheid van haar heeft genomen- hebben [werkneemster] zeer gegriefd. [werkneemster] vordert derhalve een bedrag van € 35.427,00 als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    het standpunt van [werkgever]
    
    2.10	[werkgever] heeft te kampen gehad met diverse problemen in zijn onderneming. Met [werkneemster] en [collega] waren geregeld spanningen over de wijze waarop [werkgever] wilde dat zij hun functie zouden uitoefenen; de beide dames gingen hun eigen gang en sloegen de verkoopadviezen van [werkgever] in de wind. Verder is er begin 2008 roet- en waterschade ontstaan als gevolg van een brand bij de buren. De winkels van [werkgever] zijn hierdoor twee maanden gesloten geweest.
    
    2.11	Zoals ook in de CWI-procedure naar voren gebracht, is [werkgever] meerdere keren (in 2000, 2003, 2004 en in 2007) overspannen geweest. De spanningen liepen bij [werkgever] zo hoog op dat hij de belasting van twee kledingwinkels en de samenwerking met [werkneemster] en [collega], mede gezien zijn leeftijd (57), niet langer aan kon. [werkgever] heeft daarom besloten [kledingzaak 2] te sluiten en alleen door te gaan met [kledingzaak 1], van welk voornemen hij [werkneemster] reeds in het najaar van 2007 op de hoogte heeft gebracht. [kledingzaak 2] is gesloten op 1 september 2008 en [werkneemster] is gedurende twee maanden vrijgesteld van arbeid. Thans is [werkgever] gedeeltelijk arbeidsongeschikt wegens burnoutklachten en depressiviteit. 
    
    2.12	Dat sprake is van een valse of voorgewende reden, betwist [werkgever]. Tussen de panden van [kledingzaak 2] en [kledingzaak 1] is een scheidingswand aangebracht en [kledingzaak 2] staat sinds september 2008 leeg. Het restant van de eerder ingekochte dameskleding dat ten tijde van de sluiting van [kledingzaak 2] nog aanwezig was, heeft [werkgever] tussen de andere kleding in [kledingzaak 1] gehangen teneinde deze kleding alsnog te verkopen. Het gaat echter slechts om een geringe hoeveelheid kleding, ongeveer éénzesde van de normale voorraad van [kledingzaak 2].
    
    2.13	[werkgever] heeft [werkneemster] aangeboden om te bemiddelen voor een functie bij kledingzaken in [woonplaats] ([kledingzaak 3] en [kledingzaak 4]) en een schoenenzaak ([schoenenzaak]), maar dat wilde zij niet. Het is [werkgever] verder bekend dat [watersportbedrijf] te [woonplaats] op zoek is naar personeel. Met de ruime verkoopervaring die [werkneemster] bij [kledingzaak 2] heeft opgedaan -en waar zij met een moderne electronische kassa heeft gewerkt- moet het mogelijk zijn snel ergens anders werk te vinden. [werkneemster] heeft een partner met inkomen en geen kinderen meer die zij moet onderhouden. Dat [werkneemster] wordt gekort op haar WW-uitkering, is een privé-omstandigheid waarvoor [werkgever] niet verantwoordelijk kan worden gehouden. De inkomsten die [werkneemster] door het ontslag mist, zijn beperkt. Daar staat tegenover dat de financiële situatie van [werkgever] betaling van een vergoeding, laat staan het gevraagde bedrag, niet toelaat. De inkomsten uit de onderneming zijn amper voldoende voor het gezin van [werkgever] met twee opgroeiende kinderen. Er is al jaren sprake van een negatief eigen vermogen. Als [werkgever] een vergoeding zou moeten betalen, kan dit licht leiden tot zijn faillissement.
    
    de verdere beoordeling van het geschil
    
    2.14	De kantonrechter heeft opnieuw kennis genomen van de processtukken, waaronder het eerder gewezen tussenvonnis van 6 februari 2009, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. De kantonrechter neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen en beslist.
    
    2.15	Ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering, overweegt de kantonrechter als volgt. [werkgever] heeft niet betwist dat de samenwerking tussen hem en [werkneemster] (en [collega]) te wensen overliet. Daarmee is echter nog niet gezegd dat dat ook de reden voor de sluiting van [kledingzaak 2] zou zijn. [werkgever] heeft gemotiveerd aangegeven welke redenen aan deze beslissing ten grondslag hebben gelegen, namelijk zijn toenemende leeftijd in combinatie met een haperende gezondheid. Het CWI heeft terecht overwogen dat het tot de ondernemersvrijheid van [werkgever] behoort dat hij op grond van dergelijke omstandigheden heeft besloten om [kledingzaak 2] te sluiten. Het CWI heeft het bestaan van die redenen, zo blijkt uit de in r.o. 2.4 aangehaalde beschikking van 26 september 2008, aannemelijk geacht. Verder staat het vast dat [kledingzaak 2] sinds 1 september 2008 feitelijk gesloten is, dat dit gedeelte van de winkel fysiek is afgesloten van [kledingzaak 1] en sedert laatstgenoemde datum leeg staat. Gelet hierop had het op de weg van [werkneemster] gelegen om nader te onderbouwen waarom er volgens haar niettemin een andere reden aan de sluiting van [kledingzaak 2] -en het daarmee voor haar gepaard gaande ontslag- ten grondslag heeft gelegen, maar dit heeft zij nagelaten. Voor zover de stellingen van [werkneemster] aldus moeten worden begrepen dat [werkgever] na de sluiting van [kledingzaak 2] gewoon doorgaat met het verkopen van dameskleding, heeft zij haar standpunt onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [werkgever] de overgebleven dameskleding in [kledingzaak 1] te koop aanbiedt, is hiervoor onvoldoende. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook niet komen vast te staan dat de opzegging van het dienstverband met [werkneemster] door [werkgever] is gebaseerd op een valse of voorgewende reden in de zin van artikel 7:681 lid 1 sub a BW.
    
    2.16	Vervolgens ligt de vraag voor of de opzegging kennelijk onredelijk is op de subsidiaire grondslag. Op grond van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW zal opzegging door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden indien, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging. Zo daar sprake van is, is een billijke vergoeding aan de orde.
    
    2.17	De kantonrechter stelt voorop dat voor beantwoording van de vraag of een verleend ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, diens vooruitzichten op ander werk en de hoogte van het salaris. De redenen voor en de bijzonderheden rond het ontslag moeten worden vastgesteld en gewogen. Ook de thuissituatie van de werknemer is -anders dan [werkgever] lijkt te menen- van belang. Van belang is tevens of voor de werknemer een voorziening is getroffen. Het enkele feit dat een voorziening ontbreekt, maakt het ontslag echter nog niet kennelijk onredelijk.
    
    2.18	De kantonrechter overweegt als volgt. Het staat vast dat [werkneemster] ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst 29 jaar in dienst was bij [werkgever]. Er kan van worden uitgegaan dat zij naar behoren heeft gefunctioneerd, nu door [werkgever] niet is gesteld dat dit anders zou zijn. Tussen partijen is niet in geding dat [werkneemster] gedurende haar dienstverband niet of nauwelijks is bijgeschoold. Gelet op haar leeftijd ten tijde van het ontslag (60) moeten de kansen van [werkneemster] op de arbeidsmarkt gering worden geacht. In theorie wordt het weliswaar wenselijk geacht dat ook ouderen blijven deelnemen aan het arbeidsproces, doch het is een feit van algemene bekendheid dat werkgevers in de praktijk de voorkeur geven aan jongere en goedkopere krachten. Het kan in het midden blijven of [werkgever] wel of niet heeft aangeboden voor [werkneemster] te bemiddelen voor een functie bij (een) andere ondernemer(s) in [woonplaats]. Eveneens kan in het midden blijven of [werkneemster] dit aanbod al dan niet heeft afgewezen. Het bestaan van concrete vacatures bij de door [werkgever] genoemde kledingzaken ([kledingzaak 3] en [kledingzaak 4]) is immers gesteld noch gebleken. [werkgever] heeft evenmin voldoende onderbouwd aangegeven dat en waarom een functie bij een schoenenzaak ([schoenenzaak]) -aangenomen dat hier een vacature zou zijn geweest, hetgeen niet is gebleken- of een watersportbedrijf ([watersportbedrijf]) voor [werkneemster], gezien haar eenzijdige arbeidsverleden in een damesmodezaak en geringe opleiding, haalbaar zou zijn geweest. Haar persoonlijke situatie maakt de kansen op het vinden van ander werk nog geringer, aangezien [werkneemster] vanwege de zorg voor haar gehandicapte partner niet volledig beschikbaar is voor werk. Bovendien wordt [werkneemster] als gevolg van deze mantelzorg gekort op haar WW-uitkering. Ook overigens heeft het ontslag voor [werkneemster] niet onaanzienlijke gevolgen. Zij heeft gesteld dat het ontslag een eventueel vervroegd uittreden in mei 2010 doorkruist, hetgeen door [werkgever] niet is weersproken en derhalve als vaststaand wordt aangenomen.
    
    2.19	Voor wat betreft de belangen van [werkgever] bij opzegging, stelt de kantonrechter vast dat dit belang niet is gelegen in slechte bedrijfsresultaten. [werkgever] heeft immers juist de belasting van het runnen van twee kledingwinkels, gelet op zijn gezondheid in combinatie met zijn leeftijd, ten grondslag gelegd aan zijn beslissing om [kledingzaak 2] te sluiten. Dat is op zich zijn goed recht, doch feit is wel dat [werkneemster] daardoor haar baan verliest. Weliswaar realiseert [werkgever] door het ontslag van [werkneemster] een kostenbesparing, maar daar staat tegenover dat het sluiten van [kledingzaak 2] betekent dat uit die winkel geen omzet meer wordt gegenereerd, zodat niet gezegd kan worden dat het belang van [werkgever] bij de opzegging van het dienstverband met [werkneemster] is gelegen in de daarmee te behalen kostenbesparing. Dat [werkgever] ten tijde van de opzegging in het geheel niet in staat was een vergoeding te betalen, zoals hij betoogt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Goed werkgeverschap kan met zich meebrengen dat het treffen van een voorziening voor een werknemer, die als gevolg van een door de werkgever noodzakelijk geachte inkrimping van de bedrijfsactiviteiten wordt ontslagen, zo nodig ten laste wordt gebracht van het eigen vermogen. Het enkele feit dat een onderneming een negatief eigen vermogen heeft, betekent nog niet dat zij daardoor niet in staat is tot betaling van schadevergoeding. Uit de overgelegde jaarstukken over 2005, 2006 en 2007 blijkt dat de bedrijfsresultaten respectievelijk € 50.618,00, € 53.487,00 en € 58.051,00 hebben bedragen. Het negatieve eigen vermogen over genoemde jaren bedraagt respectievelijk € 55.702,00, € 50.379,00 en € 36.528,00. Aan de stelling van [werkgever] dat het eigen vermogen over 2007 eigenlijk € 86.000,00 negatief is, omdat per abuis de fiscale oudedagsreserve (hierna: for) van het negatieve bedrijfskapitaal is afgetrokken, gaat de kantonrechter voorbij, aangezien uit de jaarstukken blijkt dat ook in de voorgaande jaren rekening is gehouden met de for bij het vaststellen van het eigen vermogen. Zonder nadere onderbouwing door een accountant, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom voor het boekjaar 2007 iets anders zou gelden dan voor 2005 en 2006. De kantonrechter verbindt aan voormelde cijfers de conclusie dat de bedrijfswinsten per jaar gering zijn toegenomen en dat het eigen vermogen weliswaar negatief was, maar -met name in 2007- een beweging in de goede richting vertoont. Gesteld noch gebleken is dat [werkgever] een (beperkte) financiële vergoeding niet zou kunnen financieren, en dat [werkgever] failliet zou gaan indien hij tot betaling van een vergoeding zou worden veroordeeld, zoals hij stelt, is in het geheel niet onderbouwd, zodat de kantonrechter hieraan voorbij gaat. De bedrijfseconomische situatie van [werkgever] is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet zodanig dat er geen ruimte is voor enige vergoeding.
    
    2.20	De hiervoor in r.o. 2.18 en 2.19 vermelde omstandigheden komen er op neer dat [werkgever] belang had bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] vanuit zijn wens om het -gelet op zijn gezondheid en gevorderde leeftijd- rustiger aan te doen, maar dat deze opzegging ingrijpende gevolgen voor [werkneemster] heeft vanwege haar beperkte mogelijkheden ander werk te vinden en haar persoonlijke situatie. Nu de financiële situatie van [werkgever] misschien niet rooskleurig was, maar niet zo slecht dat hij niet in staat was een (beperkte) financiële vergoeding te betalen, bijvoorbeeld door aanvulling van de WW-uitkering van [werkneemster] gedurende een aantal jaren of doorbetaling van haar loon tot het moment dat zij in mei 2010 vroegtijdig kon uittreden, is de opzegging door [werkgever] van het dienstverband met [werkneemster] kennelijk onredelijk. Dit oordeel brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht dat het gegeven onstlag kennelijk onredelijk is, op na te melden wijze voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    2.21	Gelet op vorenstaand oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt thans de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding zal door de kantonrechter worden begroot met gebruikmaking van de XYZ-formule, zoals die wordt gehanteerd door -onder andere- het gerechtshof te Arnhem (arrest d.d. 7 juli 2009, LJN: BJ1688, JAR 2009/198).
    
    2.22	Het aantal gewogen dienstjaren (de X-factor) van [werkneemster] wordt vastgesteld op 45. Het bruto loon (de Y-factor) bedraagt € 1.177,02 per maand, inclusief vakantietoeslag. In de correctiefactor (de Z-factor) worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. Gelet op de in r.o. 2.18 en 2.19 vermelde omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat er geen bijzondere omstandigheden zijn voor het naar boven bijstellen van voormelde factor, maar dat van de enigszins beperkte financiële spankracht van [werkgever] -mede gelet op de ingrijpende gevolgen voor [werkneemster]- een licht matigend effect op de Z-factor uitgaat, zodat de kantonrechter de Z-factor vaststelt op 0,4.
    
    2.23	Met toepassing van de XYZ-formule stelt de kantonrechter het door [werkgever] aan [werkneemster] te betalen bedrag derhalve vast op (afgerond) € 21.200,00 (bruto). De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de ontslagdatum.
    
    2.24	[werkgever] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [werkneemster] worden vastgesteld op € 1.000,00 (2½ punt × tarief € 400,00) voor salaris gemachtigde en op € 299,48 wegens verschotten (griffierecht € 208,00, explootkosten € 85,98 en informatiekosten € 5,50).
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    3.1	verklaart voor recht dat de opzegging door [werkgever] van het dienstverband met [werkneemster] per 1 november 2008 kennelijk onredelijk is;
    
    3.2	veroordeelt [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen een bedrag van € 21.200,00 (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    3.3	veroordeelt [werkgever] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 1.000,00 wegens salaris en op € 299,48 wegens verschotten;
    
    3.4	verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 3.2 en 3.3 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.5	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 209