ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9131, Rechtbank Haarlem, 07-09-2010, 478038-VV EXPL 10-216
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot wedertewerkstelling in kort geding van een op staande voet ontslagen werknemer.
        Werknemer was op staande voet ontslagen vanwege het stelselmatig verrichten van frauduleuze handelingen.
        Werkgever heeft aan de door de wet gestelde voorwaarden aan heimelijk toezicht met verborgen camera's voldaan, nu zij met  werknemer een kassiersovereenkomst heeft gesloten, waarin expliciet de mogelijkheid van controle met verborgen camera's is opgenomen. Het kenbaarheidsvereiste gaat niet zo ver dat werknemer voorafgaand aan ieder gepland gebruik van een verborgen camera van dat gebruik op de hoogte moet worden gebracht.
        Voor fraude zijn een opzettelijk handelen van de pleger en het oogmerk om economisch voordeel te behalen vereist. 
        De enkele waarneming van het onderzoeksbureau dat werknemer een aantal aankopen niet op de kassa heeft geregistreerd, is onvoldoende om te concluderen dat de werknemer "verkopen buiten de kassa om" heeft uitgevoerd.
        Nu blijkens het rapport door de onderzoekers telkens werd gezien dat werknemer de door hem ontvangen aankoopbedragen in de kassa heeft gedaan en niet werd geconstateerd dat werknemer eventuele overschotten uit de kassa heeft weggenomen, is werkgever er naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet in geslaagd om de gestelde fraude aannemeliijk te maken. Vooralsnog lijkt het erop dat werkgever haar stellingen baseert op een vermoeden. Werkgever wordt veroordeeld werknemer weder te werk te stellen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaak/rolnummer: 478038/VV EXPL 10-216 
      Datum uitspraak: 7 september 2010
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats], 
      eiser,
      hierna te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. D. Ramsoedh (Achmea Rechtsbijstand), 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HORECA EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ SCHIPHOL B.V.,
      h.o.d.n. HMS HOST SCHIPHOL AIRPORT,
      gevestigd te Schiphol,
      gedaagde,
      hierna te noemen: HMS Host,
      gemachtigde: mr. F. Kersch. 
    
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft HMS Host op 20 augustus 2010 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2010. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
    
    
    
      De feiten
      a.	HMS Host exploiteert een aantal in de terminals van Luchthaven Schiphol gevestigde horecagelegenheden.
      b.	[eiser], [geboortedatum], is sinds 25 juni 1973 bij HMS Host in dienst, laatstelijk in de functie van Storemanager tegen een salaris van € 3.273,34 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. In zijn functie is [eiser] leidinggevende van drie Stores - waaronder [X] - en geeft hij leiding aan 50 á 60 medewerkers met kassabevoegdheid. Een dag in de week draait [eiser] kassadienst in [X].
      c.	[eiser] heeft bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een zogenoemde kassiersovereenkomst ondertekend. Hierin zijn regels omtrent de juiste registratie en afdracht van de kasomzet opgenomen.
    
    
    
    
    
      d.	De kassiersovereenkomst luidt onder meer als volgt:
      2.4 Kassabonnen
      Bij alle afdelingen dient de kassabon van de betreffende verkoop (transactie) altijd aan de gast te worden meegegeven.
      5. Controle op kasverkeer
      Tijdens de kassadienst vinden er steekproefsgewijs controles plaats. (…) HMSHost (…) behoudt zich het recht voor bij controle gebruik te maken van verborgen camera’s. Tevens laat HMSHost (…) controles uitvoeren door externe bureaus (bijvoorbeeld “mystery guests”).
      5.1 Gevolgen bij het niet naleven van deze kassiersovereenkomst 
      Wanneer geconstateerd wordt dat er niet gewerkt wordt conform de kassiersovereenkomst leidt dit in alle gevallen tot het nemen van passende maatregelen. Ontslag op staande voet kan één van deze maatregelen zijn.
      e.	Op 4 november 2009 hebben twee “mystery guests” een bezoek gebracht aan [X]. Naar aanleiding van de rapportage van dit bezoek heeft HMS Host aan het externe onderzoeksbureau Interseco B.V. opdracht gegeven tot het instellen van een onderzoek naar onrechtmatigheden bij [X]. Hierbij is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste videocamera.
      f.	In het door Interseco B.V. opgestelde onderzoeksrapport van 1 juli 2010 wordt melding gemaakt van de registratie van in totaal 17 vermoedelijk frauduleuze handelingen/straf-bare feiten van [eiser] tijdens twee diensten, te weten op 29 maart 2010 en 21 mei 2010. De waarnemingen hebben betrekking op zogenaamde “verkopen buiten de kassa om”. Daarnaast zou [eiser] in een aantal gevallen minder producten op de kassa hebben geregistreerd dan daadwerkelijk werden verkocht. 
      g.	Bij brief van 28 juni 2010 heeft HMS Host [eiser] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt onder meer als volgt:
      (…) Gebleken is dat u verkopen heeft verricht buiten de kassa om, transacties niet op het kassasysteem heeft aangeslagen, aan de gasten geen bon heeft overhandigd en de opbrengst van de transacties niet aan ons heeft afgedragen. (…)
      De vervolgens door ons uitgekeken beelden in samenhang met de administratieve bescheiden, computeruitdraaien en geldafdrachten en de uitkomst van het gesprek van vanmorgen rechtvaardigen de conclusie dat u stelselmatig frauduleuze handelingen heeft verricht. (…) Een en ander klemt temeer nu u binnen HMSHost de functie van Storemanager, zijnde een leidinggevende functie, heeft. (…) In het kader van het onderzoek op de Afdeling hebben wij moeten concluderen dat door meerdere medewerkers op de Afdeling [X] stelselmatig frauduleuze handelingen zijn verricht en de kassiersovereenkomst flagrant is genegeerd. 
      Door uw handelwijze heeft u het in u gestelde vertrouwen volledig beschaamd. (…)
      h.	Bij brief van 2 juli 2010 heeft de gemachtigde van eiser de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
    
    
    
      De vordering
      [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van HMS Host tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, en tot betaling van zijn loon vanaf 28 juni 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
      [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat HMS Host hem zonder geldige reden op staande voet heeft ontslagen. Hij heeft de kassiersovereenkomst binnen zijn mogelijkheden zoveel mogelijk nageleefd. Gelet op drukte in [X] tijdens zijn kassierswerkzaamheden is 
    
     
    
      het denkbaar dat hij fouten heeft gemaakt, maar van fraude of malversaties is geen sprake geweest. Er zijn bovendien geen kasoverschotten geconstateerd, terwijl die toch logischerwijs bij “verkopen buiten de kassa om” zouden moeten optreden. In het onderzoek is ook niet geconstateerd dat hij deze overschotten uit de kassa heeft gehaald.
      De reactie van HMS Host op de inhoud van het onderzoeksrapport van Interseco B,V, is te rigide en in de gegeven omstandigheden niet op zijn plaats. [eiser] is 37 jaar bij HMS Host in dienst. Hij heeft gedurende deze periode naar tevredenheid van HMS Host gewerkt en heeft nimmer enige waarschuwing gekregen. Met ingang van 3 januari 2011 was hij van plan om gedeeltelijk gebruik te gaan maken van de mogelijkheid tot vroegpensioen. [eiser] is
      kostwinner. Door het handelen van HMS Most komt hij met zijn gezin in een zeer ernstige financiële situatie.
    
    
    
      Het verweer
      HMS Host heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Voor toewijzing van de vordering van [eiser] is vereist dat aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot de slotsom zal komen dat het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet nietig is.
    
    
    2.	Het verweer van [eiser] dat HMS Host bij het gebruik van de verborgen videocamera niet heeft voldaan aan het kenbaarheidvereiste, wordt verworpen. HMS Host heeft met [eiser] een kassierovereenkomst gesloten waarin expliciet de mogelijkheid van controle met verborgen camera’s is opgenomen. Daarmee heeft HMS Host aan de door de wet gestelde voorwaarden aan heimelijk toezicht met verborgen camera’s voldaan. [eiser] is immers in de kassiersovereenkomst -en dus vooraf- op duidelijke wijze van deze mogelijkheid in kennis gesteld. Het kenbaarheidvereiste gaat niet zo ver dat een werknemer voorafgaand aan ieder gepland gebruik van een verborgen camera van dat gebruik op de hoogte moet worden gebracht. Dit zou een onderzoek als het onderhavige -waarbij HMS Host haar vermoeden dat door enkele van haar medewerkers frauduleuze handelingen worden verricht wenst te toetsen- illusoir maken.
    
    3.	HMS Host heeft aan het ontslag op staande voet als dringende reden ten grondslag gelegd dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met de kassiersovereenkomst en dat hij stelselmatig malversaties/frauduleuze handelingen met zijn kassa heeft verricht. Door deze handelwijze heeft [eiser] volgens HMS Host het in hem gestelde vertrouwen volledig beschaamd, zodat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang moest eindigen.
    
    
      4.	Ten aanzien van de geldigheid van de door HMS Host gestelde -en door [eiser] betwiste- dringende redenen voor het ontslag op staande voet overweegt de kantonrechter als volgt.
      HMS Host verwijt [eiser] dat hij (1) in strijd met de kassiersovereenkomst heeft gehandeld en (2) fraude heeft gepleegd. In de ontslagbrief vat HMS Host de verwijten als volgt samen:
      (…) Gebleken is dat u verkopen heeft verricht buiten de kassa om, transacties niet op het kassasysteem heeft aangeslagen, aan de gasten geen bon heeft overhandigd en de opbrengst van de transacties niet aan ons heeft afgedragen. (…)
    
    
    
    
    5.	[eiser] heeft erkend dat hij -als gevolg van veel voorkomende drukte in [X]- niet altijd even nauwkeurig bestellingen op de kassa heeft kunnen registreren, of dat hij tussendoor aankopen op de kassa van een collega heeft geregistreerd, en niet altijd een kassabon aan de klant overhandigde (simpelweg omdat geen enkele klant die bon wil hebben). Achtergrond hiervan is volgens de verklaring van [eiser] dat strikte naleving van de kassiersovereenkomst in [X]concepten niet altijd even goed werkbaar is, en dat hij dit ook diverse malen aan de directe van HMS Host heeft kenbaar gemaakt.
    
    
      6.	Hoewel HMS Host op grond van de kassiersovereenkomst gerechtigd is om een passende maatregel te nemen bij handelingen in strijd met in deze overeenkomst voorgeschreven werkwijze, moet bij de keuze voor ontslag op staande voet ook rekening worden gehouden met de overige omstandigheden van het geval. Daarbij weegt in dit geval in de eerste plaats de zwaarte van de overtreding van de regels mee. Door niet in alle gevallen een kassabon aan de klant te overhandigen (zoals door Interseco is vastgesteld) heeft [eiser] de kassiersovereenkomst overtreden. Dit valt evenwel in de onbetwist gestelde omstandigheid dat geen enkele klant een bon voor een gekochte kop koffie wil, wel enigszins te begrijpen in een drukke werkomgeving als die bij [X]. 
      Ernstiger is het verwijt aan [eiser] dat hij aankopen niet op de kassa heeft aangeslagen (in strijd met de kassiersovereenkomst) en de opbrengst van die transacties niet aan HMS Host heeft afgedragen (fraude). 
      Uit de rapportage van Interseco blijkt dat op 21 juni 2010 door een camera is geregistreerd dat een aantal aankopen bij [eiser] niet op zijn eigen kassa zijn terug te vinden. [eiser] heeft hiervoor een aantal verklaringen gegeven, zoals dat hij zo nu en dan noodgedwongen gebruik maakte van de kassa van een collega. 
    
    
    7.	De kantonrechter is van oordeel dat voor de juistheid van de stelling van HMS Host dat verkopen buiten de kassa om zijn verricht, tenminste vast moet zijn komen te staan dat er aan het einde van de dienst van [eiser] op 21 juni 2010 een daarbij passend kasoverschot is geweest. Daarvan is niet gebleken. Dit betekent dat de enkele waarneming van Interseco dat een aantal aankopen op 21 juni 2010 niet op de kassa van [eiser] is geregistreerd, onvoldoende is om te concluderen dat hij “verkopen buiten de kassa om” heeft uitgevoerd. Het handelen in strijd met de regels van de kassiersovereen-komst is -mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen- onvoldoende zwaar om in de gegeven omstandigheden het ontslag op staande voet van 28 juni 2010 te dragen. Daarbij weegt mee dat [eiser] een onberispelijke staat van dienst bij HMS Host heeft, van 37 jaren, en dat hij vlak voor zijn prepensioen zit. Een dergelijk ontslag zou hem dan ook onevenredig hard (financieel) treffen. 
    
    
      8.	Het hierboven gegeven oordeel zou anders kunnen zijn als HMS Host daarnaast voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] gefraudeerd heeft. In dit verband wordt hem verweten dat hij de opbrengsten van transacties niet aan HMS Host heeft afgedragen. 
      De bewijslast van de aanwezigheid van deze dringende reden rust op HMS Host. Uit de door Interseco geconstateerde handelingen van [eiser] valt niet zonder meer te concluderen dat sprake is van fraude. Voor fraude is immers vereist een opzettelijk handelen van de pleger en het oogmerk om economisch voordeel te behalen. Nu blijkens het rapport van Interseco door de onderzoekers telkens werd gezien dat [eiser] de door hem ontvangen aankoopbedragen in de kassa heeft gedaan, en niet werd geconstateerd dat [eiser] eventuele overschotten uit de kassa heeft weggenomen, is HMS Host er naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet in geslaagd om de gestelde fraude aannemelijk te maken. Vooralsnog lijkt het erop dat HMS Host haar stellingen baseert op een vermoeden.
    
    
    9.	Dat [eiser] mogelijk het door HMS Host in hem gestelde vertrouwen heeft beschaamd is in deze zaak niet van belang. Een vertrouwensbreuk rechtvaardigt op zichzelf geen ontslag op staande voet. Een dergelijk ontslag moet immers een uiterste middel blijven. Zoals hiervoor is geoordeeld ontbreekt hiervoor  een voldoende deugdelijk fundament. 
    
    10.	Aangezien op grond van het voorgaande niet voldoende aannemelijk kan worden geacht dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden, zullen de gevorderde wedertewerkstelling, loondoorbetaling en betaling van de wettelijke rente worden toegewezen.
    
    11.	De overige onderdelen van de vordering zijn – bij gebreke van enig verweer daartegen – eveneens toewijsbaar, zij het dat de kantonrechter de wettelijke verhoging ambtshalve zal matigen tot 25% en de dwangsom zal beperken tot een bedrag van € 250,-- per dag met een  maximum van € 25.000,--.
    
    12.	De proceskosten komen voor rekening van HMS Host, omdat zij in het ongelijk zal worden gesteld.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    
      - veroordeelt HMS Host bij wijze van voorlopige voorziening:
      a.	om [eiser] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis weder te werk te stellen in zijn functie van Storemanager;
      b.	tot betaling van € 3.273,34 bruto per maand vanaf 28 juni 2010 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomstig rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en met de wettelijke rente vanaf de datum van de verschuldigdheid tot aan de datum van de algehele voldoening. 
    
    
    - bepaalt dat HMS Host een dwangsom verbeurt van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij de hiervoor bij a. gegeven beslissing niet nakomt, tot een maximum van       € 25.000,--;
    
    
      - veroordeelt HMS Host tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
      dagvaarding			€  98,93,
      vastrecht			€ 208,--,
      salaris gemachtigde		€ 400,--;
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Dubois, bijgestaan door mr. W.G. van Gastelen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.