ECLI:NL:GHSHE:2010:BN0734, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-07-2010, HD 103.005.703
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid werkgever o.g.v. art. 7:611 BW.
        Als goed werkgever kan werkgever verplicht zijn zorg te dragen voor behoorlijke verzekering van werknemers voor risico’s van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel.
        Uitbreiding van gevallen waarin door HR (LJN BB6175 en BB4767) verzekeringsplicht van werkgever is aanvaard.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.703
    
    arrest van de achtste kamer van 6 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT “ DE ROOYSE WISSEL”,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 28 februari 2007 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – de stichting - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 149506/CV EXPL 05-2067) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 31 augustus 2005 en 28 september 2005.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van twee producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de stichting de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [X.] strekken ten betoge dat de kantonrechter zijn vorderingen ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [X.], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij de stichting. In maart 2003 werkte [X.] op de gesloten afdeling Sfinx II van de stichting, waar TBS-patiënten worden verpleegd.
      b. Op 10 maart 2003 is [X.], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [Y.] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [X.] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [X.] een WAO-uitkering, welke per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering.
      c. [X.] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met de stichting is inmiddels beëindigd.
    
    
    4.2. [X.] vordert de veroordeling van de stichting tot betaling van een schadebedrag van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, en vaststelling dat de stichting aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade van [X.].
    
    4.3. Bij vonnis van 28 februari 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [X.] afgewezen.
    
    
      4.4. Voorzover [X.] zijn vordering op artikel 7:658 BW heeft gebaseerd, heeft de kantonrechter geconcludeerd dat de stichting niet tekortgeschoten is in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van de stichting verlangd mocht worden.
      4.4.1. De kantonrechter heeft deze conclusie – kort gezegd – gebaseerd op
      a. de niet-bestreden bevindingen van mevrouw drs. [Z.], psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van de stichting (prod. 1 cva in de hoofdzaak);
      b. de verklaringen van [X.] en zijn collega mevrouw [A.], afgelegd tegenover de politie (prod. 1, dossierpagina 16 en 22, inl. dagv.);
      c. de door drs. [Z.] onderzochte dagrapporten (deels overgelegd als bijlagen bij het rapport van drs. [Z.]);
      d. de vaststelling door de kantonrechter dat het rapport van drs. [Z.], ook al is zij een partijdeskundige, geloof verdient, gezien de reputatie en ervaring van drs. [Z.] en de door haar beschreven werkwijze.
    
    
    4.5. In grief 1 betwist [X.] de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. [Z.], stellende dat drs. [Z.] niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [Y.] ter beschikking had, met name niet de volledige verslagen van de voortgangs- besprekingen over [Y.] in de periode tussen 1 december 2002 en 19 december 2003. Nu de stichting ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft de stichting niet voldaan aan haar verplichting ex artikel 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, aldus [X.]. Volgens [X.] is de kantonrechter ten onrechte zonder motivering daaraan voorbijgegaan.
    
    4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    
      4.7. Drs. [Z.] heeft in haar rapport vermeld welke stukken haar ter beschikking stonden, dat deze stukken haar deels aanstonds door de stichting zijn toegezonden en deels op haar verzoek door de stichting zijn verstrekt en dat zij voorts aan mevrouw [B.], directeur Zorg en behandeling, telefonisch om een toelichting heeft gevraagd op het verlengingsadvies van 23 oktober 2003. Drs [Z.] vermeldt ook dat deze informatie toereikend is om de vragen te beantwoorden en dat zij bij die beantwoording zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het beschermen van de privacy van de medische gegevens van [Y.].
      4.7.1. Gelet op deze – niet bestreden – mededelingen van drs. [Z.] levert de stelling van [X.] dat drs. [Z.] niet de beschikking had over alle stukken betreffende [Y.] geen grond op om te concluderen dat het rapport van drs. [Z.] daarom onjuist en/of onvolledig zou zijn. 
      4.7.2. [X.] heeft ook niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat drs. [Z.] van de stichting niet alle informatie heeft gekregen waarom zij had gevraagd.
      Het vermoeden van [X.] dat aan drs. [Z.] niet ter beschikking is gesteld “de nader gevraagde informatie, die door Rooyse Wissel niet is overgelegd” (mvg punt 1.5. slot) is door [X.] niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat uit de niet-overgelegde stukken kan blijken dat [Y.] al vaker in een toestand van ”floride psychose” verkeerde (= het weer actief worden van de psychose) en toen geweld gebruikte. Dat [Y.] vaker psychotisch was en binnen de kliniek bekend was als iemand met een hoog risico, staat vast en blijkt uit het rapport van drs. [Z.] (zie antwoord van drs. [Z.] op de vragen 1 en 6), maar uit het rapport blijkt ook dat hij niet bij ernstige incidenten betrokken was.
      Het rapport (pag. 4) van drs. [Z.] vermeldt meer in het bijzonder het volgende:
      “Wat het gedrag van pat. (= [Y.]: toevoeging hof) op Sfinx 2 betreft blijkt uit de incidentenlijst/maatregellijst dat hij tot aan 10 maart 2003 vijf maal een maatregel kreeg opgelegd, echter niet voor agressief gedrag. Het betrof doorgaans het zich niet houden aan een afdelingsregel,  escalerende interactie met een medebewoner waar voor de goede orde even ingegrepen werd of terugkeer uit separatie naar afzondering op de afdeling. Deze separatie hield geen verband met agressief gedrag van pat. Geen van deze zaken was ernstig genoeg om officieel als incident te registreren.”
      en (pag. 6)
      “Verder is vermeldenswaar(d: toev. hof) dat over pat. sinds zijn opname in de kliniek op 17 december 2001 - afgezien van de onderhavige ernstige gebeurtenis – geen meldingen hebben plaatsgevonden omtrent agressieve uitbarstingen. Het betrof meer het tornen aan de regels van de kliniek.”
      4.7.3. [X.] heeft niet bestreden dat drs. [Z.] een gezaghebbende deskundige is op het specifieke gebied van verpleging/ behandeling van TBS-patiënten. Ook heeft [X.] niet gesteld dat drs. [Z.] bij het uitvoeren van het onderzoek niet integer en niet (voldoende) vakkundig te werk is gegaan en dat daarom aan haar deskundig oordeel moet worden getwijfeld. Het hof kent dan ook zwaar gewicht toe aan het oordeel van drs. [Z.].
      4.7.4. Van schending door de stichting van de verplichting ex artikel 21 Rv. is geen sprake. Het feit dat niet alle stukken betreffende [Y.] door de stichting in dit geding zijn overgelegd, impliceert niet dat de stichting daardoor niet volledig en naar waarheid de feiten heeft aangevoerd die voor de beslissing van belang zijn.
      Grief 1 faalt.
    
    
    4.8. In grief 2 stelt [X.] dat onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat het geweld dat [Y.] op 10 maart 2003 jegens [X.] pleegde, niet voorzienbaar was voor de stichting. Volgens [X.] was dat geweld wél voorzienbaar en had de stichting dus voorzorgsmaatregelen moeten nemen.
    
    4.9. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    
      4.10. [Y.] was een TBS-patiënt die veroordeeld was wegens geweldsdelicten. Hij was op 17 december 2001 in de stichting opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg –ZIZ-) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. [Z.] heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was (antwoord van drs. [Z.] op vraag 4).
      4.10.1. In de week van 27 februari 2003 was [Y.] “floride psychotisch”. Gezien de onder rov. 4.7.2. geciteerde bevindingen van drs. [Z.] was dit op zich geen reden om [Y.] terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat [Y.] op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat [Y.] rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen (zie antwoord van drs. [Z.] op vraag 5)
    
    
    4.11. [X.] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003 en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat [Y.] merkbaar rustiger is geworden (mvg punt 2.2. en 2.3.). [X.] stelt dat de stichting, gezien de geweldsuitbarsting van [Y.] op 10 maart 2003, de ernst van de situatie heeft onderschat. Voorts wijst [X.] er op dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als zich dat nog niet eerder heeft voorgedaan.
    
    
      4.12. Het hof is dienaangaande van oordeel dat uit het enkele feit dat [Y.] op 10 maart 2003 [X.] heeft geslagen, niet de conclusie kan worden getrokken dat de stichting reeds daarom tekortgeschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. [Z.]. Ook [X.] zelf en zijn collega [A.] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat [Y.] agressief zou kunnen worden, zoals blijkt uit de verklaringen die zij tegenover de politie hebben afgelegd en die de kantonrechter in het vonnis heeft geciteerd. De stelling van [X.] in de memorie van grieven (punt 2.4) dat [Y.] boos op hem was omdat [X.] hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat [X.] zich over die boosheid ongerust maakte, kan [X.] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid – en ook door [X.] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van [Y.] te duchten was.
      Grief 2 faalt.
    
    
    4.13. In grief 3 stelt [X.] dat, ook als er geen sprake is van nalatigheid van de werkgever in de zin van artikel 7:658 BW, de werkgever toch aansprakelijk kan zijn op grond van artikel 7:611 BW omdat de werkgever niet heeft voldaan aan de vereisten van goed werkgeverschap. [X.] betoogt, onder verwijzing naar het vonnis van de kantonrechter Beetsterzwaag d.d. 12 juni 2001, Praktijkgids 2001, nr. 5714, dat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te blijven op grond van artikel 7: 611 BW, ook al heeft de werkgever aan zijn zorgplicht ex artikel 7:658 BW voldaan. 
    
    
      4.14. In aansluiting hierop bestrijdt [X.] in grief 4 het oordeel van de kantonrechter dat de stichting op grond van artikel 7:611 BW niet aansprakelijk is. [X.] stelt dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat de door de stichting bij de Onderlinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. afgesloten aansprakelijkheidsverzekering in 2003 adequaat en gebruikelijk was.
      [X.] betoogt dat de door de stichting bij Centramed afgesloten verzekering niet adequaat is omdat deze – blijkens het standpunt van de de verzekeraar Centramed - geen dekking biedt voor de door [X.] geleden schade. De stichting heeft ook geen collectieve ongevallenverzekering afgesloten, noch [X.] gewaarschuwd voor bijzondere risico’s en mogelijke gevolgen van het werk als socio-therapeut. Voorts heeft de stichting geen gevarengeld betaald voor dit soort risico’s noch bijgedragen in de kosten van een door de personeelsleden zelf individueel af te sluiten verzekering voor deze risico’s. Nu de stichting delict-gevaarlijke TBS-patiënten in behandeling neemt, behoort het tot de taak van de stichting ervoor zorg te dragen dat haar werknemers op een deugdelijke manier zijn beschermd tegen de financiële gevolgen van de gevaarlijke werkomstandig- heden, aldus [X.]. Het is niet te billijken dat de financiële gevolgen van deze bedrijfsrisico’s voor rekening van de werknemer worden gelaten, terwijl een werknemer die tijdens werktijd een eenzijdig verkeersongeval veroorzaakt, zijn schade wel op grond van artikel 7:611 BW kan verhalen op de werkgever. [X.] verwijst naar de rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer tengevolge van verkeersongevallen.
    
    
    4.15. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
      4.16. Het betoog van [X.] dat de stichting verplicht is zijn schade te vergoeden omdat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen, verwerpt het hof. 
      4.16.1. Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen. Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen.
      4.16.2. Bijzondere omstandigheden of een bijzondere werksituatie die in het onderhavige geval een vergoedingsplicht zouden kunnen meebrengen doen zich niet voor, nu aan het werken met – delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent is dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. [X.] heeft niet gesteld dat dit gevaar bij de stichting in vergelijking met andere instellingen waarin TBS-patiënten zijn opgenomen, van bijzondere ernst of aard was, hij zich daarvan niet bewust was of behoefde te zijn en dat op de stichting daarom dienaangaande een bijzondere zorgplicht rustte.
    
    
    4.17. Wat betreft het betoog van [X.] dat de stichting verplicht was ten behoeve van haar personeel een verzekering (schade of sommenverzekering) af te sluiten, overweegt het hof het volgende.
    
    
      4.18. In HR 1-2-2008, LJN BB6175 en HR 1-2-2008, LJN BB4767 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.
      De Hoge Raad baseert dit oordeel op het gegeven dat de risico’s van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn mettertijd hebben geleid “tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies”.
    
    
    
      4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met – delict-gevaarlijke – TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico’s van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft genomen. Uit de door [X.] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert.
      Deze risico’s worden door het personeel dagelijks gelopen.
      Indien komt vast te staan dat deze risico’s in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.
    
    
    
      4.20. Partijen hebben in dit geding geen gegevens verschaft op grond waarvan het hof kan vaststellen of de risico’s van geweldpleging van TBS-patiënten van de stichting tegen haar personeel goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Het gaat dan met name om de verzekering van schadeposten die als gevolg van bedoelde geweldpleging kunnen ontstaan en waarvan in het onderhavige geding door [X.] vergoeding is gevorderd, te weten:
      a. verlies van arbeidsvermogen wegens (blijvende) arbeidsongeschiktheid;
      b. gemist carrière-perspectief;
      c. inschakeling van huishoudelijke hulp thuis;
      d. verlies van zelfwerkzaamheid;
      e. reiskosten;
      f. immateriële schade.
    
    
    
      4.21. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre een of meer van bovenstaande schadeposten in 2003, ontstaan als gevolg van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel van de stichting, goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies.
      4.21.1. Afhankelijk van de informatie die partijen hierover verschaffen, zal het hof beoordelen of een deskundigenonderzoek dienaangaande noodzakelijk is. Vooruitlopend hierop verzoekt het hof partijen in hun akte zich bij voorbaat ook reeds uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen en over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n).
    
    
    
      4.22. Het in rov. 4.19. vermelde oordeel van het hof houdt in dat ook met betrekking tot risico’s van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico’s goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies.
      4.22.1. Nu met dit oordeel een wezenlijke uitbreiding plaatsvindt van de gevallen waarin door de Hoge Raad in de recente arresten van 1-2-2008, LJN BB6175 en BB4767 op de voet van artikel 7:611 BW een verzekeringsplicht van de werkgever is aanvaard, acht het hof grond aanwezig te bepalen dat tegen dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld (art. 401a, lid 2 Rv).
    
    
    
      4.23. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen zoals in rov. 4.21. is overwogen.
      De beslissing op de grieven 3 en 4 en overigens iedere verdere beslissing houdt het hof aan.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 3 augustus 2010 teneinde partijen, [X.] als eerste, in de gelegenheid te stellen zich uit te laten zoals in rov. 4.21. is overwogen;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      bepaalt dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2010.