ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0953, Rechtbank Amsterdam, 01-03-2010, 1126324 KK EXPL 10-117
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mag een OR-lid dat voorafgaand aan vervroegde uittreding zijn opgebouwde verlof opneemt gedurende dat verlof werkzaamheden als OR-lid verrichten? Kantonrechter is voorshands van oordeel dat een werknemer nog steeds werkzaam in de onderneming is in de zin van artikel 12 lid 3 WOR ook als hij (ruim een jaar) met verlof is én vaststaat dat hij na dat verlof niet meer terugkeert in de onderneming.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1126324 KK EXPL 10-117
      Vonnis van: 1 maart 2010
      F.no.: 686
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      De besloten vennootschap ONDERNEMINGSRAAD VAN VERENIGD ZIEKENVERVOER AMSTERDAM B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres
      nader te noemen: de OR
      gemachtigde: mr. A.W.H. Joosten
    
    
    t e g e n
    
    
      De besloten vennootschap VERENIGD ZIEKENVERVOER AMSTERDAM B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen: VZA
      gemachtigde: mr. C. Nekeman
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij concept dagvaarding van 9 februari 2010 heeft de OR een voorziening gevorderd. Bij brief van 17 februari 2010 heeft VZA gemeld vrijwillig te zullen verschijnen.
    
    Ter terechtzitting van 22 februari 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De OR is verschenen bij een aantal leden onder wie haar voorzitter de heer [voorzitter OR], vergezeld door haar gemachtigde. VZA is verschenen bij de heer [bestuurder], bestuurder, mevrouw [manager], HR manager, en de heer [manager ambulance], manager ambulance, vergezeld door haar gemachtigde.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
     
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
    1.1.	VZA verzorgt ondermeer het ziekenvervoer in en rond Amsterdam. De OR is de ondernemingsraad van VZA.
    
    1.2.	De heer [voorzitter OR] (hierna: [voorzitter OR]) is sedert mei 2003 lid van de OR. In mei 2009 is hij herkozen voor 3 jaar, derhalve tot mei 2012. Vanwege het vertrek van de voorzitter van de OR is hij in januari 2010 gekozen tot voorzitter van de OR.
    
    1.3.	[voorzitter OR] heeft ervoor gekozen gebruik te maken van de regeling vervroegde uittreding, die ingaat op 13 april 2011, de dag dat hij 60 jaar oud wordt.
    
    1.4.	Op grond van deze regeling dient [voorzitter OR] het verlof dat hij nog te goed heeft voorafgaand aan de ingangsdatum op te nemen. Het verlof van [voorzitter OR] is ingegaan op 24 januari 2010.
    
    Vordering en verweer
    
    2.	De OR vordert bij wege van voorlopige voorziening om VZA te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis [voorzitter OR] in staat te stellen zijn werkzaamheden als lid van de OR te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag. 
    
    3.	De OR stelt - kort gezegd - dat het lidmaatschap van [voorzitter OR] van de OR eindigt op 13 april 2011, de dag dat de vervroegde uittreding van [voorzitter OR] ingaat. Voor het van rechtswege eindigen op 24 januari 2010, de datum dat het verlof in is gegaan, is geen wettelijke basis aanwezig, aldus de OR. Voorts hebben [voorzitter OR] en VZA afspraken gemaakt dat [voorzitter OR] tot 13 april 2011 zou kunnen aanblijven. Daarnaast heeft de OR belang bij het aanblijven van [voorzitter OR] gezien zijn kennis en ervaring en bij gebrek aan een vervanger.
    
    4.	VZA voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat het lidmaatschap van de OR van [voorzitter OR] per 24 januari 2010 van rechtswege is beëindigd. Vanaf die datum stopt [voorzitter OR] met het verrichten van feitelijke werkzaamheden en zal hij die ook nooit meer hervatten. Afspraken over aanblijven zijn niet gemaakt. Voorzover het lidmaatschap pas op 13 april 2011 zou eindigen stelt VZA subsidiair dat [voorzitter OR] vanaf 24 januari 2010 tot aan deze datum enkel passief lid is.
    
    Beoordeling
    
    5.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van OR in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    6.	De voorziening die door de OR gevraagd wordt is aan te merken als een ordemaatregel. De OR vordert immers dat [voorzitter OR] in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden als lid van de OR voort te zetten tot einde dienstverband, te weten 13 april 2010. Dit omdat VZA zich op het standpunt stelt dat [voorzitter OR] vanaf 24 januari 2010 van rechtswege geen OR lid meer is en na die datum dus ook geen gebruik kan maken van de faciliteiten die met het OR-lidmaatschap samenhangen.
    
    7.	De vraag die partijen verdeeld houdt is of het lidmaatschap van de OR van rechtswege eindigt indien een OR-lid, zoals in dit geval [voorzitter OR], verlof opneemt gedurende een langere periode (ruim een jaar) waarbij vaststaat dat hij na dat verlof niet meer als werknemer terugkeert in de organisatie. 
    
    8.	Artikel 12 lid 3 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat wanneer een lid van de ondernemingsraad ophoudt in de onderneming werkzaam te zijn, van rechtswege zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad eindigt. Het geschil draait dus om wat onder werkzaam in de onderneming dient te worden verstaan.
    
    9.	Artikel 1 lid 2 van de WOR bevat een definitie van het begrip in de onderneming werkzame personen. Iemand is in de onderneming werkzaam als hij krachtens een met de ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst (dan wel krachtens publiekrechtelijke aanstelling) werkt. Deze definitie kent twee criteria, namelijk een juridisch en een feitelijk. [voorzitter OR] heeft een arbeidsovereenkomst tot 13 april 2011, zodat aan het juridische criterium voldaan is. Het komt dus aan op het feitelijke criterium. Uit de literatuur (o.a. P.F. van de Heijden in Rood’s Wet op de Ondernemingsraden, pag. 33) kan worden opgemaakt dat dit criterium niet te eng dient worden uitgelegd. Bij betrekkelijk korte onderbrekingen, zoals tijdens ziekte, zwangerschap, vakantie of verlof, blijft men in de onderneming werkzaam in de zin van het feitelijke criterium. Omdat arbeidsongeschiktheid een periode van 2 jaar kan voortduren, neemt de kantonrechter die termijn als maximale uitgangspunt voor wat onder “korte” onderbreking kan worden verstaan.
    
    
      10.	Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat verlof, ook al is dat voor een periode van een jaar, niet maakt dat een werknemer niet meer werkzaam is in de onderneming. Bijzonderheid in dit geval is dat zeker is dat [voorzitter OR] niet terugkeert in de onderneming omdat hij vervroegd uittreedt. Maakt dit nu, zoals door VZA aangevoerd, dat [voorzitter OR] op een eerder moment dan het einde van zijn dienstverband niet meer feitelijk werkzaam is in de onderneming? Die vraag wordt door de kantonrechter ontkennend beantwoord. Medezeggenschapsrechten behoren tot de fundamentele rechten die werknemers hebben. Daarvan mag niet te snel worden aangenomen dat die ingeperkt kunnen worden. De kantonrechter gaat er voorshands dan ook niet vanuit dat de bodemrechter tot de door VZA voorgestane inperking van die medezeggenschapsrechten komt. Het argument van VZA dat [voorzitter OR] niet meer betrokken zou zijn omdat de besluiten waar de OR over zal moeten oordelen hem niet meer zullen raken leidt niet tot een ander oordeel. Voor OR-leden die in de OR blijven tot de dag dat zij met pensioen gaan of vervroegd uittreden, geldt immers ook dat zij moeten oordelen over besluiten met toekomstige gevolgen die hen niet meer raken. De wetgever heeft dit blijkbaar niet bezwaarlijk gevonden, nu de WOR er niet in voorziet dat werknemers in een bepaalde periode voorafgaande aan pensionering of vervroegde uittreding geen OR-lid meer mogen zijn. 
      Vorenstaande betekent dat [voorzitter OR] gedurende zijn verlof werkzaam blijft in de onderneming voor wat betreft de uitoefening van medezeggenschapsrechten. 
    
    
    11.	De volgende vraag is dan of [voorzitter OR] die medezeggenschapsrechten ook daadwerkelijk kan uitoefenen. Vooropgesteld wordt dat er geen wettelijke basis is om [voorzitter OR] het uitvoeren van OR-werkzaamheden te ontzeggen gedurende vakantie/verlof. Door VZA is aangevoerd dat het gebruikelijk is dat OR-leden die met vakantie of verlof zijn geen (OR-)werkzaamheden verrichten. Zij stelt zich dan ook op het standpunt dat [voorzitter OR] slechts passief zijn medezeggenschapsrechten mag uitoefenen. Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht is de kantonrechter gebleken dat [voorzitter OR] een “stuwmeer” aan verlof heeft opgebouwd. Zijn verzoek om dat verlof over een langere periode uit te smeren en gedurende die periode ook nog werkzaamheden te verrichten bleek in verband met inroostering lastig uitvoerbaar. Om die reden is in overleg gekomen tot het opnemen van al het verlof gedurende een aaneengesloten periode. Het feit dat het binnen VZA niet gebruikelijk is dat OR-leden gedurende hun vakantie OR-werkzaamheden verrichten maakt nog niet dat dit recht hun ook ontzegd kan worden. Het komt de kantonrechter niet als ongebruikelijk voor dat een medewerker die drie weken met vakantie naar het buitenland is zich in die periode niet met werkzaamheden voor de OR inlaat. Door de afstand en het ontbreken van communicatiemiddelen is dat in de regel feitelijk lastig en ook niet noodzakelijk. De situatie voor [voorzitter OR] is een andere. Hij verkeert in Nederland, kan contacten met andere werknemers en OR-leden onderhouden en is in staat om zijn werkzaamheden als OR-lid uit te voeren. De kantonrechter gaat er voorshands dan ook niet vanuit dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [voorzitter OR] zijn medezeggenschapsrechten niet daadwerkelijk mag uitoefenen.
    
    12.	Op grond van het bovenstaande zal de kantonrechter de gevraagde ordemaatregel toewijzen. Of en in hoeverre tussen partijen afspraken zijn gemaakt over het continueren van het OR-lidmaatschap kan verder in het midden blijven. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
    
    13.	Hetgeen verder door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    14.	Gelet op de afloop van de procedure wordt VZA veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van eiser.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	gebiedt VZA om, binnen 2 weken na betekening van dit vonnis, de voorzitter van de OR, de heer [voorzitter OR], in staat te stellen zijn werkzaamheden als lid van de OR te hervatten, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag, of gedeelte daarvan, waarop VZA geheel of gedeeltelijk zulks nalaat, tot een maximum van € 100.000,=.
    
    II.	veroordeelt VZA in de kosten van het geding tot op heden begroot op:
    
    
      -griffierecht:			€ 298,00
      -kosten dagvaarding:		€     0,00
      -salaris gemachtigde:		€ 400,00
      				--------------
      Totaal:				€  698,00
    
    
    	één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    III.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.