ECLI:NL:RBAMS:2010:BM6108, Rechtbank Amsterdam, 24-03-2010, 1130644 KK EXPL 10-186
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee maanden vóór einde arbeidsovereenkomst wordt werkneemster verteld dat werkgever niet met haar verder wil. Werkneemster meldt zich direct ziek. Werkgever accepteert ziekmelding niet en schakelt geen arbo-arts in maar neemt wel een afkoelingsperiode in acht. Werkgever roept werkneemster daarna op voor een gesprek en vervolgens voor het werk. Werkneemster hervat niet. Loonvordering wordt afgewezen omdat vermoeden van werkgever gewettigd is dat er een direct verband is tussen "beëindigingsgesprek" en ziekmelding, waarbij aannemelijk is dat werkneemster in het beëindigingsgesprek gezegd heeft dat zij niet meer gemotiveerd was om te werken en graag vrijgesteld wilde worden.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1130644 KK EXPL 10-186
      Vonnis van: 24 maart 2010
      F.no.: 660
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. M. Butter
    
    
    t e g e n
    
    
      ICM.COM B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende Amsterdam Zuidoost
      nader te noemen ICM.COM
      gemachtigde: mr. L.J. Bloem
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 5 maart 2010 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 17 maart 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. Namens ICM.COM zijn verschenen mevrouw [persoon 1] en mevrouw [persoon 2], bijgestaan door haar gemachtigde.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
    
      1.1.	[eiser] is op 7 september 2009 bij ICM.COM in dienst getreden in de functie van receptioniste/ telefoniste, tegen een salaris van laatstelijk € 2.250,00 bruto per maand. Het dienstverband is aangegaan voor de duur van 6 maanden.
      1.2.	[eiser] werkte daarvóór, vanaf 5 januari 2009, op basis van een uitzendovereenkomst bij ICM.COM.  
      1.3.	Op 5 januari 2010 heeft een gesprek tussen [eiser] en ICM.COM plaatsgevonden en is aan [eiser] medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd zal worden en derhalve per 7 maart 2010 zal eindigen. 
      1.4.	Op 6 januari 2010 heeft [eiser] zich per e-mail ziek gemeld. In haar e-mail schrijft zij dat zware hoofdpijn en maagklachten de oorzaak zijn.
      1.5.	Op 6 januari 2010 is er ’s avonds per koerier een brief van ICM.COM aan [eiser] bezorgd. Hier in schrijft ICM.COM onder meer: “Tijdens het overleg is gesproken over het voornemen van ICM.COM B.V. om uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen.(…) Naar aanleiding van de mededeling dat uw arbeidsovereenkomst niet verlengd zal worden gaf u aan dat u dan helemaal niet meer wenst te werken voor ICM.COM B.V. Tot mijn spijt heb ik moeten constateren dat u vandaag afwezig bent geweest. U handelt hiermee in strijd met de verplichtingen welke de arbeidsovereenkomst u oplegt en met de normen uit hoofde van het goed werknemerschap.(….) Indien u uw werkzaamheden morgenochtend niet op de gebruikelijke wijze hervat zal ICM.COM B.V. overgaan tot het stopzetten van uw salaris.” Deze brief en de e-mail van [eiser] van 6 januari 2010 hebben elkaar gekruist. 
      1.6.	Op 8 januari 2010 heeft een controleur van ArboNed [eiser] bezocht, maar haar niet thuis aangetroffen. Op 12 januari 2010 is er nogmaals een controleur bij [eiser] langs gegaan die haar heeft verteld dat zij binnenkort een uitnodiging zou krijgen om zich door een bedrijfsarts te laten onderzoeken. Deze uitnodiging is nooit gekomen. 
      1.7.	Op 18 januari 2010 heeft ICM.COM [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 21 januari 2010. Dit gesprek heeft plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft ICM.COM [eiser] twee opties gegeven, te weten: beëindiging van het dienstverband per 1 februari 2010 of onmiddellijke hervatting van haar werkzaamheden. [eiser] heeft hierop gezegd dat zij hier over wilde nadenken en later haar beslissing aan ICM.COM zou laten weten.
      1.8.	In een e-mail diezelfde middag heeft [eiser] laten weten niet akkoord te gaan met een van beide opties en nog steeds ziek te zijn.
      1.9.	ICM.COM heeft [eiser] op 21 januari 2010 een brief gestuurd, waarin zij schrijft de ziekmelding van [eiser] niet te accepteren en haar verzocht per direct haar werkzaamheden weer te hervatten. 
      1.10.	Op 25 januari en 26 januari 2010 heeft ICM.COM [eiser] gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten. Op 27 januari 2010 heeft [eiser] in een e-mail nogmaals laten weten haar werkzaamheden niet te zullen hervatten, omdat zij ziek is.
      1.11.	Op 27 januari 2010 heeft ICM.COM in een brief aan [eiser] medegedeeld dat zij het niet hervatten van de werkzaamheden als werkweigering beschouwt en [eiser] op staande voet ontslaat. 
    
    
    
    Vordering 
    
    2.	[eiser] vordert, na vermindering van eis ter zitting, ICM.COM te veroordelen tot betaling van het overeengekomen brutoloon over de periode van 22 januari tot en met 7 maart 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens vordert zij ICM.COM te veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
    3.	[eiser] stelt – kort gezegd – dat zij vanaf 6 januari 2010 ziek is. Na het gesprek op 5 januari 2010 is zij overspannen geraakt en heeft zij lichamelijke klachten gekregen. Hierdoor was zij op 6 januari 2010 niet in staat om te werken. Zij heeft zich daarom die dag vóór 9 uur per e-mail, zoals volgens haar gebruikelijk was binnen ICM.COM, ziek gemeld. [eiser] is wel op de hoogte van de officiële ziekmeldingsprocedure, maar stelt dat in hier de praktijk geen gebruik van werd gemaakt. Ondanks dat zij zich niet via de officiële weg ziek heeft gemeld, is deze melding wel bij ArboNed aangekomen en heeft dit derhalve geen rol gespeeld in het verdere verloop. 
    
    4.	[eiser] is vanwege haar klachten naar haar huisarts gegaan, die haar medicijnen heeft voorgeschreven. Doordat zij deze medicijnen bij de apotheek ging halen is zij de controleur van ArboNed misgelopen. De tweede keer dat er een controleur langs kwam, was zij wel thuis en heeft zij hem te woord gestaan. Dat zij nooit door een bedrijfsarts is onderzocht, was niet aan haar te wijten, maar aan ICM.COM, die haar hersteld heeft gemeld. 
    
    5.	[eiser] stelt dat zij de gehele periode dat deze situatie zich afspeelde goed bereikbaar is geweest. Als zij haar telefoon niet opnam, kwam dit doordat er met een afgeschermd nummer werd gebeld en zij niet wist wie er belde. Tevens heeft [eiser] e-mails gestuurd aan ICM.COM. 
    
    6.	In het gesprek op 21 januari 2010 heeft [eiser] ICM.COM verweten het arbeidsklimaat en haar motivatie te hebben verslechterd, maar heeft zij niet gezegd dat zij niet meer wilde werken. [eiser] wilde haar werkzaamheden wel hervatten, maar kon dit niet, nu zij nog steeds ziek was. Er was derhalve geen sprake van werkweigering en ICM.COM heeft haar zonder geldige reden ontslagen.
    
    
    Verweer
    
    7.	ICM.COM voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat de vordering dient te worden afgewezen. ICM.COM voert aan dat zij bewust de keuze heeft gemaakt om [eiser] ruimschoots voor het einde van het dienstverband op de hoogte te stellen van haar beslissing om het dienstverband met [eiser] te beëindigen, zodat [eiser] tijdig op zoek kon naar ander werk. 
    
    8.	Zij voert aan dat [eiser] tijdens het gesprek op 5 januari 2010 al heeft laten weten dat zij niet meer gemotiveerd was om door te werken tot het einde van het dienstverband en wenste te worden vrijgesteld van haar werkzaamheden, met behoud van haar salaris. 
    
    9.	De ziekmelding van [eiser], nu deze direct volgde op de dag na het gesprek van 5 januari 2010, houdt volgens ICM.COM rechtstreeks verband met dit gesprek. [eiser] heeft zich niet conform het arbeidsvoorwaardenreglement ziek gemeld, nu zij dit per e-mail heeft gedaan. Dit was niet gebruikelijk, zoals [eiser] stelt. Tevens heeft [eiser] niet conform de regels van ArboNed gehandeld, omdat zij niet aan ArboNed heeft doorgegeven dat zij naar de apotheek was. Daarnaast was [eiser] niet bereikbaar. Zij nam haar telefoon nooit op en ook op voicemailberichten reageerde zij niet.
    
    10.	ICM.COM heeft geen bedrijfsarts ingeschakeld, omdat het voorgaande ICM.COM heeft doen besluiten de ziekmelding van [eiser] niet te accepteren en de situatie te beschouwen als een arbeidsconflict. Zij verwijst hierbij naar een uitspraak van de Rechtbank Haarlem, sector kanton van 13 januari 2010 (LJN: BK9858).  ICM.COM heeft [eiser] een afkoelperiode gegeven, zodat daarna naar een oplossing voor het conflict gezocht kon worden.
    
    11.	Ook tijdens het gesprek van 21 januari 2010 heeft [eiser] laten weten dat zij niet meer wilde werken. Tijdens dit gesprek is op geen enkel moment naar voren gekomen dat [eiser] ziek zou zijn. ICM.COM heeft het niet hervatten van de werkzaamheden door [eiser] derhalve als werkweigering beschouwd en zag zich daarom genoodzaakt [eiser] te ontslaan. 
    		
    				
    
      Beoordeling											
      12.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    
    13.	Voor opgesteld wordt dat de ziekmelding van [eiser] voor ICM.COM in beginsel aanleiding had moeten zijn om een bedrijfsarts in te schakelen. Onderzoek van de bedrijfsarts zou dan hebben uitgewezen of [eiser] wel of niet in staat was werkzaamheden te verrichten. Nu dit niet is gebeurd, is het slechts een vermoeden van ICM.COM dat [eiser] niet ziek was, maar dat het in deze situatie een arbeidsconflict betrof. 
    
    14.	Het door ICM.COM aangevoerde verweer dat [eiser] al tijdens het gesprek op 5 januari 2010 heeft gezegd niet meer gemotiveerd te zijn om door te werken tot het einde van haar dienstverband en wenste te worden vrijgesteld van haar werkzaamheden met behoud van haar salaris, is door [eiser] onvoldoende betwist. [eiser] heeft niet ontkend dit te hebben gezegd, maar stelt dat dit zou moeten worden opgevat als een uiting van haar teleurstelling over het niet verlengen van haar contract. Hoewel aan deze uitlatingen, gezien de emoties bij een dergelijk gesprek, niet te veel waarde kan worden gehecht, heeft het wel bijgedragen aan het voornoemde vermoeden van ICM.COM, nu [eiser] direct de daarop volgende dag al niet op haar werk verscheen. 
    
    15.	Daarbij komt dat aannemelijk is geworden dat [eiser] zich in de daarop volgende dagen niet bereikbaar heeft gehouden. In een dergelijk geval behoorde zij haar telefoon op te nemen, zij had immers kunnen verwachten dat haar werkgever haar zou kunnen bellen. [eiser] had ook zelf telefonisch contact met ICM.COM kunnen opnemen. Dat heeft zij nagelaten. In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het vermoeden van ICM.COM van een arbeidsconflict gerechtvaardigd en kan haar niet worden verweten dat zij geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld.
    
    16.	Nu ICM.COM er van uit mocht gaan dat er sprake was van een arbeidsconflict, heeft zij in deze omstandigheden niet onjuist gehandeld. Zij heeft [eiser] een periode gegeven om ‘af te koelen’ en heeft daarna geprobeerd met haar in gesprek te treden. Voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] tijdens het gesprek op 21 januari 2010 niets heeft vermeld over haar ziek zijn, wat ICM.COM terecht in haar vermoeden heeft gesterkt. Van bereidheid van de zijde van [eiser] om haar werkzaamheden te hervatten is niet gebleken, waardoor zij geen aanspraak kan maken op het salaris over de desbetreffende periode. 
    
    17.	De vordering van [eiser] zal derhalve worden afgewezen.
    
    18.	De proceskosten komen voor rekening van [eiser] nu deze in het ongelijk wordt gesteld. 
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	wijst de vordering af;
    
    
      II.	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding tot heden begroot op:
      - € 400,00 aan salaris van de gemachtigde; 
    
    
    III.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    De griffier								De kantonrechter