ECLI:NL:GHDHA:2021:2535, Gerechtshof Den Haag, 28-12-2021, 200.286.638/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op octrooi dat vervolgens wordt vernietigd; Is de octrooihouder op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking aansprakelijk ten opzichte van een zorgverzekeraar?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.286.638/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/541261 HA ZA 17-1084 
    
    
    
      
        arrest van 28 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1AstraZeneca B.V.,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      
        2. AstraZeneca AB,
      gevestigd te Södertälje, Zweden,
      appellanten in het principaal beroep,
      verweersters in het incidenteel beroep,
      hierna afzonderlijk aan te duiden als AstraZeneca BV en AstraZeneca AB en gezamenlijk te noemen: AstraZeneca,
      advocaat: mr. W.A. Hoyng te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Menzis Zorgverzekeraar N.V.,
    
      gevestigd te Wageningen,
      2. Anderzorg N.V.,
      gevestigd te Wageningen,
      geïntimeerden in het principaal beroep,
      appellanten in het incidenteel beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: Menzis,
      advocaat: mr. K. Teuben te Den Haag.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Het hof heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      - het procesdossier van de procedure bij de rechtbank Den Haag, waaronder het vonnis van 14 oktober 2020;
      - de appeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen, met producties;
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
      - de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
      
    
    
      1.2.
      Op 22 april 2021 heeft een zitting plaatsgevonden waarbij de advocaten van partijen hun standpunt aan de hand van pleitnotities hebben toegelicht. Aan het eind van de zitting is een datum voor arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      2.1.
      In 2014 heeft dit hof een farmaceutisch octrooi van AstraZeneca AB vernietigd vanwege een gebrek aan inventiviteit. Die vernietiging heeft terugwerkend kracht. Voorafgaand aan de vernietiging heeft AstraZeneca zich ten opzichte van een of meer concurrenten op het octrooi beroepen. Menzis vindt dat AstraZeneca daardoor ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld en dat AstraZeneca daardoor ook ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt. Menzis wijst er daarbij op dat zij de kosten heeft vergoed van de bij AstraZeneca voor haar verzekerden gekochte producten. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank was van oordeel dat AstraZeneca ongerechtvaardigd is verrijkt vanaf het moment dat AstraZeneca een kortgedingvonnis had betekend aan een concurrerende fabrikant van geneesmiddelen. Het hof oordeelt in dit arrest dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Menzis is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder b van de Zorgverzekeringswet. Menzis heeft geen winstoogmerk.
      
    
    
      3.2.
      AstraZeneca AB en AstraZeneca BV behoren tot het AstraZeneca-concern, dat zich bezig houdt met de ontwikkeling van innovatieve geneesmiddelen.
      
    
    
      3.3.
      Binnen het AstraZeneca-concern is een geneesmiddel voor de behandeling van onder meer schizofrenie en bipolaire stoornis ontwikkeld met als werkzame stof quetiapine. Dit geneesmiddel is op de markt gebracht in de vorm van tabletten onder de merknaam Seroquel®, aanvankelijk alleen in een onmiddellijke afgifte (immediate release, ofwel IR) formulering (Seroquel® IR).
      
    
    
      3.4.
      Quetiapine was tot 23 maart 2007 als werkzame stof beschermd door het Europese octrooi EP 240 228 van (een voorloper van) AstraZeneca Inc. Op grond van dit octrooi is in Nederland een aanvullend beschermingscertificaat 980022 (hierna: het ABC) verleend dat op 23 maart 2012 is verlopen.
      
    
    
      3.5.
      Met Europees octrooi EP 0 907 364 (hierna: het octrooi), verleend op 14 augustus 2002 op basis van een aanvrage van 27 mei 1997, heeft AstraZeneca AB bescherming verkregen voor de vertraagde-afgifte-formulering van quetiapine. Het octrooi heeft gelding (gehad) in diverse Europese landen, waaronder Nederland.
      
    
    
      3.6.
      AstraZeneca BV heeft voor een formulering van quetiapine met vertraagde afgifte (Seroquel® XR) in augustus 2007 een Nederlandse handelsvergunning gekregen en heeft dit geneesmiddel daarna op de Nederlandse markt gebracht in tabletten van 50, 200, 300 en 400 mg.
      
    
    
      3.7.
      Vanaf 2012 werd aan patiënten in veel gevallen niet Seroquel® IR maar Seroquel® XR voorgeschreven. 
      
    
    
      3.8.
      Vrijwel direct nadat het ABC op 23 maart 2012 was verlopen, zijn generieke quetiapinetabletten in een onmiddellijke afgifteformulering op de Nederlandse markt gekomen, zoals het generieke quetiapine IR van Accord Healthcare (hierna: Accord). Deze generieke varianten zijn per 1 mei 2012 in de G-standaard van Z-index opgenomen. 
      
    
    
      3.9.
      Menzis heeft per 1 mei 2012 voor alle sterkten quetiapinetabletten IR (25, 100, 200 en 300 mg) de generieke producten van Accord opgenomen in haar preferentiebeleid.
      
    
    
      3.10.
      Accord en andere concurrenten van AstraZeneca die zich bezig houden met de verkoop en distributie van generieke geneesmiddelen hadden wel handelsvergunningen verkregen voor vertraagde afgifte formuleringen van quetiapine, maar zijn na het verlopen van het ABC op 23 maart 2012 niet met die tabletten op de markt gekomen.
      
    
    
      3.11.
      Een aantal concurrenten, waaronder Sandoz B.V. (hierna: Sandoz), heeft procedures aanhangig gemaakt tegen AstraZeneca AB waarin zij vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi hebben gevorderd. Bij vonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank Den Haag die vorderingen afgewezen.
      
    
    
      3.12.
      Bij vonnis van 22 maart 2012 ([2012] EWHC 655 (Pat)) heeft de Engelse High Court geoordeeld dat het Engelse deel van het octrooi niet inventief en daarmee nietig is. Bij arrest van 30 april 2013 heeft de Engelse appelrechter deze uitspraak bekrachtigd
      
    
    
      3.13.
      AstraZeneca AB heeft Sandoz op 19 juli 2013 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en gevorderd – kort gezegd en voor zover van belang – om Sandoz te verbieden in Nederland inbreuk te maken op het octrooi. Sandoz heeft zich tegen deze vordering verweerd, stellende dat het vonnis van de rechtbank waarin het octrooi geldig werd geacht, kennelijke misslagen bevat en dat AstraZeneca AB de vorderingen slechts heeft ingesteld om Sandoz te schaden. Bij vonnis van 15 augustus 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:10983) heeft de voorzieningenrechter die verweren verworpen en de vorderingen van AstraZeneca AB toegewezen. AstraZeneca AB heeft het kortgedingvonnis op 20 augustus 2013 aan Sandoz betekend.
      
    
    
      3.14.
      Dit hof heeft bij arrest van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2500) het vonnis van de rechtbank van 7 maart 2012 vernietigd en het Nederlandse deel van het octrooi vernietigd vanwege het ontbreken van inventiviteit.
      
    
    
      3.15.
      Vanaf juli 2014 hebben concurrenten van AstraZeneca hun quetiapine-tabletten met vertraagde afgifte op de markt gebracht.
      
    
    
      3.16.
      Menzis heeft per 1 januari 2015 de generieke quetiapine-tabletten met vertraagde afgifte van Accord opgenomen in haar preferentiebeleid.
      
    
    
      3.17.
      Bij brieven van 22 december 2016 heeft Menzis AstraZeneca aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van handhaven van het octrooi, althans het van de markt houden van (potentiële) generieke concurrenten, door Menzis geleden schade.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg heeft Menzis gevorderd – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoer bij voorraad, voor recht verklaart dat AstraZeneca onrechtmatig heeft gehandeld jegens Menzis, althans onrechtvaardig is verrijkt ten koste van Menzis, en gehouden is de schade van Menzis te vergoeden, met (hoofdelijke) veroordeling van AstraZeneca tot vergoeding van de schade van Menzis, te begroten op € 4.168.935,67, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met rente en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Bij vonnis van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat AstraZeneca ongerechtvaardigd is verrijkt te koste van Menzis, via haar verzekerden, en gehouden is de van die verzekerden op Menzis bij wijze van subrogatie overgegane schadevordering te vergoeden. De rechtbank heeft geoordeeld dat AstraZeneca is verrijkt ten koste van Menzis en dat die verrijking als ongerechtvaardigd heeft te gelden vanaf de betekening van het kortgedingvonnis aan Sandoz. De rechtbank heeft in midden gelaten of AstraZeneca ook op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor schade ten gevolge van de executie van het kortgedingvonnis. Het enkele in stand houden van het octrooi levert naar het oordeel van de rechtbank geen aansprakelijkheid op. Iedere verdere beslissing heeft de rechtbank aangehouden omdat de hoogte van de schadevordering nog nader berekend diende te worden. De rechtbank heeft naar de rol verwezen voor een aktewisseling over die nadere berekening. 
      
    
    
      4.3.
      In principaal beroep verzoekt AstraZeneca dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Menzis alsnog afwijst, met veroordeling van Menzis in de kosten van het geding in beide instanties overeenkomstig artikel 1019h Rv. AstraZeneca voert een ‘algemene grief’ en dertien genummerde grieven aan tegen het vonnis. Menzis bestrijdt de grieven.
      
    
    
      4.4.
      In incidenteel beroep heeft Menzis haar eis gewijzigd op het punt van de wettelijke rente in de schadevergoeding, die zij nu begroot op in totaal € 3.289.345,61. Menzis voert vier grieven aan tegen het vonnis en concludeert tot vernietiging van het vonnis en toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van AstraZeneca in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente. AstraZeneca bestrijdt de grieven.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        geen onrechtmatige daad
      
    
    
    
      
        geen risicoaansprakelijkheid
      
    
    
    
      5.1.
      Het hof verwerpt het betoog van Menzis dat AstraZeneca onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Menzis door zich in de periode van 24 maart 2012 (datum einde ABC bescherming) tot 10 juni 2014 (datum arrest waarbij het Nederlandse deel van de het octrooi ongeldig is verklaard) te beroepen op het octrooi, terwijl dit octrooi achteraf met terugwerkende kracht is vernietigd wegens het ontbreken van inventiviteit. Het betoog van Menzis dat de vernietiging van het octrooi voor risico van AstraZeneca komt, vindt geen steun in het recht. Dit zal het hof hierna toelichten.
      
    
    
      5.2.
      Niet in geschil is dat in de verhouding tussen een octrooihouder en zijn concurrenten geen risicoaansprakelijkheid geldt voor een beroep op een octrooi dat later vernietigd wordt. Uit het arrest CFS Bakel/Stork volgt dat het Nederlands recht zich richt naar de – ook in ons omringende landen gehuldigde – opvatting dat enige vorm van verwijtbaarheid bij de octrooihouder is vereist voor het aannemen van aansprakelijkheid na de vernietiging van een octrooi. Dat de octrooihouder die zich op het octrooi heeft beroepen, aansprakelijk is voor de als gevolg van die handelwijze door zijn concurrenten of anderen geleden schade op grond van de enkele omstandigheid dat een octrooi achteraf wordt vernietigd, wordt blijkens dat arrest niet aanvaard. 
      
    
    
      5.3.
      Anders dan Menzis betoogt, bestaat er geen reden risicoaansprakelijkheid wel aan te nemen in de relatie van de octrooihouder met niet-concurrenten zoals Menzis. Integendeel, het feit dat Menzis niet zelf geneesmiddelen produceert of op de markt brengt en AstraZeneca zich daarom ook nooit ten opzichte van Menzis heeft beroepen op het octrooi, pleit juist tegen het toepassen van risicoaansprakelijkheid in de relatie met Menzis. Dat Menzis niet de mogelijkheid heeft gehad om het octrooi te ‘negeren’ onderscheidt de positie van Menzis ook niet wezenlijk van de positie van de concurrent in de zaak die tot het arrest CFS Bakel/Stork heeft geleid. In die zaak had de octrooihouder CFS Bakels een beroep gedaan op zijn octrooi ten opzichte van (potentiële) afnemers van zijn concurrent Stork. De schade die daaruit voor Stork voortvloeide, kon ook Stork niet voorkomen door de octrooiaanspraak van CFS Bakel gewoon te negeren.
      
    
    
      5.4.
      Dat het in dit geval gaat om een octrooi op een geneesmiddel dwingt evenmin tot toepassing van risicoaansprakelijkheid. Op zich wijst Menzis terecht op het algemeen belang van een goede en betaalbare zorg. Risicoaansprakelijkheid kan daar in die zin aan bijdragen dat de prijzen van geneesmiddelen omlaag zullen gaan als octrooihouders geen beroep meer doen op hun octrooien of schadevergoedingen worden betaald als die octrooihouders dat wel doen en het octrooi vervolgens wordt vernietigd. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het CFS Bakel/Stork-arrest, kan risicoaansprakelijkheid echter ook de prikkel om innovatieve geneesmiddelen te ontwikkelen verminderen. Dat laatste is ook niet in het belang van de gezondheidszorg. Dat in dit geval is vastgesteld dat het door AstraZeneca in het octrooi geclaimde geneesmiddel niet inventief is, maakt dat niet anders. Het aanvaarden van risicoaansprakelijkheid zou ook houders van geldige octrooien treffen. Risicoaansprakelijkheid impliceert namelijk dat een octrooihouder nooit mag vertrouwen op zijn inschatting dat het octrooi een nietigheidsprocedure zal overleven.
      
    
    
      5.5.
      Het feit dat AstraZeneca 25 jaar bescherming heeft gehad voor de werkzame stof quetiapine dwingt ook niet tot de door Menzis bepleite risicoaansprakelijkheid. Anders dan Menzis betoogt, heeft AstraZeneca met haar beroep op het octrooi die marktexclusiviteit niet verlengd. Het octrooi in kwestie betreft namelijk niet die werkzame stof als zodanig, maar de vertraagde-afgifte-formulering van quetiapine. In de periode waarop de vordering van Menzis betrekking heeft, stond het concurrenten vrij generieke versies van Seroquel IR aan te bieden en niet in geschil is dat concurrenten dat ook daadwerkelijk hebben gedaan.  
      
    
    
      5.6.
      Risicoaansprakelijkheid volgt ook niet uit de Zorgverzekeringswet en de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in de arresten VGZ/Nutricia en CZ/Momentum. Zorgverzekeraars zoals Menzis hebben op grond van die wet de taak om te zorgen voor goede en doelmatige zorg en zorgkosten waar mogelijk te beheersen. De Hoge Raad heeft in de genoemde arresten verduidelijkt dat schending van die wettelijke verplichting van zorgverzekeraars ook onrechtmatig kan zijn ten opzichte van zorgaanbieders. Daaruit volgt niet dat de houder van een octrooi dat is vernietigd het risico moet dragen van de onjuistheid van zijn veronderstelling dat het octrooi geldig was.
      
    
    
      5.7.
      De verwijzing door Menzis naar het arrest Ciba Geigy/Voorbraak kan ook niet leiden tot een ander oordeel. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in beginsel dient te worden aangenomen dat de persoon die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven verbod te gedragen, onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hij, naar achteraf blijkt uit de uitspraak in het bodemgeschil, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich van de desbetreffende handelingen onthield. Daargelaten of die uitspraak in overeenstemming is met de regels van de Europese handhavingsrichtlijn zoals uitgelegd in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Bayer/Richter (AstraZeneca bestrijdt dat), volgt uit het Ciba Geigy/Voorbraak-arrest geen risicoaansprakelijkheid van de octrooihouder ten opzichte van anderen dan de partij die door dreiging met executie is gedwongen een in kort geding gegeven verbod na te leven. De motivering van dit oordeel is uitsluitend gericht op de bijzondere positie van die wederpartij en mede gebaseerd op de overweging dat dwangsommen die zijn verbeurd vanwege niet-naleving van het in kort geding gegeven verbod, verbeurd blijven na een andersluidend oordeel in de bodemzaak. Dat laatste brengt een zeker evenwicht tussen de botsende belangen. Dat evenwicht ontbreekt bij uitbreiding van de risicoaansprakelijkheid tot partijen zoals Menzis, die geen dwangsommen verschuldigd zijn bij niet-naleving van het verbod.
      
    
    
      5.8.
      Menzis neemt overigens ook niet het standpunt in dat AstraZeneca aansprakelijk is omdat AstraZeneca een kortgedingvonnis heeft betekend. Menzis vindt dat de in Ciba Geigy/Voorbraak aangenomen risicoaansprakelijkheid naar analogie van toepassing zou moeten zijn, omdat octrooiverlening net als een kortgedingvonnis een voorlopige maatregel is. Die redenering kan al niet slagen omdat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, het oordeel in Ciga Geigy/Voorbraak niet uitsluitend is gebaseerd op de voorlopigheid van een beslissing in kort geding, maar mede op (het juist definitieve karakter van) de verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen. Daar komt bij dat een beslissing van het Europees Octrooibureau tot verlening van een octrooi niet gelijk kan worden gesteld aan een vonnis in kort geding. Het feit dat die beslissing van het EOB kan worden herroepen en vernietigd, maakt die beslissing niet een naar zijn aard voorlopige maatregel zoals een vonnis in kort geding. Bovendien was de geldigheid van (het Nederlandse deel van) het octrooi in dit geval niet alleen getoetst door het EOB maar ook door de Nederlandse bodemrechter.  
      
    
    
      5.9.
      Het feit dat het octrooi is vernietigd op de grond dat de geclaimde uitvinding voor de gemiddelde vakman voor de hand lag, impliceert ook niet dat AstraZeneca wist dat die uitvinding niet inventief was. Dat nu vast staat dat de geclaimde uitvinding voor de hand lag, is wat anders dan dat vast staat dat de niet-inventiviteit voor de hand lag. Zoals het hof hierna in het kader van de beoordeling van de verwijtbaarheid zal toelichten, is dat laatste niet het geval.   
      
      
        
          geen verwijtbaarheid 
        
      
      
    
    
      5.10.
      In het midden kan blijven of het beroep van AstraZeneca op het octrooi in de periode tussen de afloop van het ABC en het arrest van dit hof in de nietigheidszaken onrechtmatig was ten opzichte van Menzis als AstraZeneca in die periode wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat AstraZeneca dat toen wist of diende te beseffen. 
      
    
    
      5.11.
      Menzis voert in dit verband ten eerste aan dat in de relevante periode in redelijkheid geen discussie kon bestaan over de ongeldigheid van het octrooi en dat die ongeldigheid zelfs evident was. Dat is niet vol te houden in het licht van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2012, waarin de rechtbank juist tot het oordeel is gekomen dat het octrooi wel geldig was. Ter onderbouwing van haar betoog over de kenbaarheid van ongeldigheid van het octrooi verwijst Menzis voornamelijk naar het door dit hof bij het arrest van 10 juni 2014 gegeven oordeel. Dat arrest was echter nog niet beschikbaar in de relevante periode. Het feit dat het hof in hoger beroep tot een ander oordeel over de inventiviteit is gekomen dan de rechtbank, impliceert niet dat AstraZeneca al voorafgaand aan dat arrest wist of moest beseffen dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi in hoger beroep alsnog zou worden vernietigd. 
      
    
    
      5.12.
      Meer inhoudelijk betoogt Menzis dat AstraZeneca de inventiviteit van het octrooi verdedigde met de stelling dat de gemiddelde vakman niet gemotiveerd zou zijn geweest om een XR-formulering van quetiapine te ontwikkelen en geen redelijke verwachting van succes zou hebben gehad. Volgens Menzis was die stelling evident onhoudbaar omdat in een door het gerechtshof als meest nabije stand van de techniek aangemerkte publicatie van Gefvert c.s. is geconcludeerd: ‘a more convenient dose regimen would be beneficial’. Uit die conclusie van Gefvert c.s. volgt echter niet zonder meer dat de gemiddelde vakman gemotiveerd zou zijn geweest om een XR-formulering van quetiapine te ontwikkelen en daarbij een redelijke verwachting van succes zou hebben gehad, mede gelet op wat AstraZeneca heeft aangevoerd over die motivatie en succesverwachting. Dit hof heeft in zijn arrest van 10 juni 2014 het gebrek aan inventiviteit ook niet – laat staan uitsluitend – gebaseerd op die conclusie van Gefvert c.s. Dat de hiervoor genoemde stelling van AstraZeneca om andere inhoudelijke redenen evident onhoudbaar was, heeft Menzis niet en zeker niet voldoende gemotiveerd aangevoerd.
      
    
    
      5.13.
      Ten tweede voert Menzis aan dat de Engelse rechter bij vonnis van 22 maart 2012 de geclaimde uitvinding niet inventief vond en dat ook andere buitenlandse rechters tot dat oordeel zijn gekomen. Ook die omstandigheid brengt in dit geval niet mee dat AstraZeneca wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Het gaat in deze zaak om een beroep op het Nederlandse deel van het Europese octrooi. In dat kader mag de octrooihouder in beginsel varen op het bij het vonnis van 7 maart 2012 gegeven geldigheidsoordeel van de Nederlandse bodemrechter. Daar komt bij dat de buitenlandse rechters die in de relevante periode uitspraak hadden gedaan over de geldigheid van het octrooi in meerderheid tot hetzelfde oordeel zijn gekomen als de Nederlandse rechter. 
      
      
        
          geen misbruik machtspositie
        
      
      
    
    
      5.14.
      Het beroep van Menzis op misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU kan ook niet slagen. Menzis heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat AstraZeneca een machtspositie heeft. Een voorwaarde voor de beoordeling van het eventuele bestaan van een machtspositie is afbakening van de relevante markt, waaronder de relevante productmarkt. Over de relevante productmarkt heeft Menzis alleen aangevoerd dat zowel Seroquel XL als de generieke quetiapine-producten met vertraagde afgifte daartoe behoren. AstraZeneca heeft daartegen ingebracht dat de productmarkt veel ruimer is, omdat er veel andere geneesmiddelen beschikbaar zijn voor dezelfde indicaties als quetiapine met vertraagde afgifte en dat al die producten onderling substitueerbaar zijn. Het tegendeel heeft Menzis niet en zeker niet voldoende onderbouwd bepleit. Integendeel, op vragen van het hof ter zitting heeft Menzis bevestigd dat een aantal geneesmiddelen behoort tot dezelfde productrange als quetiapine met vertraagde afgifte en dat de arts medisch gezien vrij kan kiezen tussen de geneesmiddelen in die productrange. Dat AstraZeneca een machtspositie zou hebben op die bredere productmarkt, heeft Menzis niet gesteld.
      
    
    
      5.15.
      Daar komt bij dat, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het in stand houden en handhaven van het octrooi in de relevante periode. Gelet daarop is ook geen sprake van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU.
      
      
        
          geen ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      5.16.
      Ook het beroep van Menzis op ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW kan niet slagen. In het hiervoor gegeven oordeel dat AstraZeneca niet onrechtmatig heeft gehandeld door zich in de relevante periode tegenover derden op haar octrooirechten te beroepen, ligt besloten dat en waarom de door Menzis gestelde verrijking geen ongerechtvaardigd karakter heeft. De omstandigheid dat de vernietiging van het octrooi terugwerkende kracht heeft, brengt hierin geen wijziging.
      
    
    
      5.17.
       Het voorgaande oordeel over het niet-ongerechtvaardigde karakter van de gestelde verrijking volgt uit het arrest CFS Bakel/Stork. Het oordeel past ook binnen het stelsel van de wet. Menzis stelt dat AstraZeneca is verrijkt door de winsten die AstraZeneca heeft gemaakt met de verkoop van Seroquel® XR. Die verrijking wordt echter in beginsel gerechtvaardigd door de overeenkomsten waarbij AstraZeneca die producten heeft verkocht. De terugwerkende kracht van de vernietiging van het octrooi brengt hierna geen wijziging. Artikel 70, zesde lid, Row bepaalt dat die terugwerkende kracht geen invloed heeft op voor de vernietiging gesloten overeenkomsten voor zover die voorafgaand aan de vernietiging zijn uitgevoerd. Die regel is in dit geval van toepassing en dient de rechtszekerheid.
      
    
    
      5.18.
      Artikel 70, zesde lid, Row bepaalt dat uit billijkheidsoverwegingen wel terugbetaling kan worden gevorderd van op grond van de overeenkomsten betaalde bedragen in de mate als door de omstandigheden gerechtvaardigd is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever daarbij onder meer heeft gedacht aan de situatie dat een licentienemer een licentievergoeding vooruit heeft betaald voor een lange periode en het octrooi kort daarna nietig wordt verklaard. Een daarmee vergelijkbare situatie doet zich hier niet voor. Andere billijkheidsoverwegingen die een afwijking van het door de wetgever gekozen uitgangspunt kunnen rechtvaardigen zijn er niet. Integendeel, dat, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het beroep op het octrooi in de relevante periode, pleit tegen afwijking van dat uitgangspunt.
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      5.19.
      Op grond van het voorgaande moet in het principaal beroep worden geconcludeerd dat de grieven van AstraZeneca tegen het oordeel van de rechtbank over ongerechtvaardigde verrijking slagen. Dat brengt mee dat ook de ‘algemene grief’ tegen alle beslissingen van de rechtbank doel treft. Zowel het deel van die beslissingen dat een eindvonnis vormt (de toewijzing van de verklaring van recht) als het deel dat een tussenvonnis is (de bepaling van een aktewisseling over de omvang van de schadevergoeding en de aanhouding van verdere beslissingen) zijn namelijk gebaseerd op het onjuiste oordeel over ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal het vonnis van de rechtbank daarom volledig vernietigen.
      
    
    
      5.20.
      Wat betreft het tussenvonnis kan het hof krachtens artikel 356 Rv de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Van die bevoegdheid maakt het hof in deze zaak gebruik, gelet op het uitgebreide debat dat al in beide instanties heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben ter zitting desgevraagd ook verklaard er de voorkeur aan te geven dat het hof op de hoofdzaak beslist. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van Menzis afwijzen.
      
    
    
      5.21.
      De grieven van Menzis in het incidenteel beroep zijn in het licht van het voorgaande ongegrond of treffen geen doel.
      
    
    
      5.22.
      Het hof zal Menzis veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. Het hof zal de proceskosten niet begroten overeenkomstig artikel 1019h Rv, omdat die bepaling niet van toepassing is op deze procedure. De reikwijdte van artikel 1019h Rv moet worden uitgelegd overeenkomstig Europese richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, die de Nederlandse wetgever heeft geïmplementeerd in onder meer artikel 1019h Rv. Deze procedure betreft echter niet een door die richtlijn geregelde maatregel, procedure of rechtsmiddel. Dat de procedure gaat over een beroep van AstraZeneca op haar octrooi is daarvoor onvoldoende. Het hof zal de proceskosten daarom op basis van het liquidatietarief berekenen en begroten op € 4.200,- aan griffierecht en € 15.996,- aan salaris advocaat (4 punten × tarief VIII) voor de procedure in eerste aanleg en € 772,- aan griffierecht, € 83,38 aan kosten deurwaarder en € 17.115,- aan salaris advocaat (3 punten × tarief VIII) voor de procedure in principaal en incidenteel beroep.
      
    
    
      5.23.
      Het hof ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. AstraZeneca heeft gesuggereerd vragen te stellen over – samengevat – de gevolgen van het arrest dat het Hof van Justitie heeft gewezen in de Bayer/Richter-zaak voor de Nederlandse rechtspraktijk. Uit het voorgaande blijkt dat het antwoord op die vragen niet beslissend is voor de uitkomst van deze zaak. Daarnaast heeft AstraZeneca voorgesteld te vragen – samengevat – of de handhavingsrichtlijn voorschrijft een proceskostenveroordeling conform 1019h Rv uit te spreken in een procedure als de onderhavige. Het antwoord op die laatste vraag acht het hof voldoende duidelijk om daarop te beslissen zonder een prejudiciële procedure. Daarbij weegt mee dat een prejudiciële procedure een aanzienlijke vertraging zou meebrengen in de beslechting van het geschil.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 oktober 2020 en, opnieuw rechtdoende,
      
      
        6.1.1.
        wijst de vorderingen af;
        
      
      
        6.1.2.
        veroordeelt Menzis in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van AstraZeneca begroot op € 4.200,- aan griffierecht en € 15.996,- aan salaris advocaat;
        
      
    
    
      6.2.
      wijst af wat Menzis in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in eerste aanleg;
      
    
    
      6.3.
       veroordeelt Menzis in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van AstraZeneca begroot op € 772,- aan griffierecht, € 83,38 aan kosten deurwaarder en € 17.115,- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, P.H. Blok en C.J.J.C. van Nispen en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 28 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.
      
    
  
  
     HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6098.
  
  
     Respectievelijk HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646.
  
  
     HR16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4901. 
  
  
     HvJ EU 12 september 2019, C-688/17, ECLI:EU:C:2019:722.
  
  
    
      Kamerstukken II 1984-1985, 19131, nr. 3, p. 39.
  
  
    
      Kamerstukken II 1984-1985, 19131, nr. 3, p. 39.