ECLI:NL:RBUTR:2010:BL6490, Rechtbank Utrecht, 17-02-2010, 624784 UC EXPL 09-5154 JH 364
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1. Vernietigbaarheid oosv tijdig ingeroepen, nl binnen 6 mnd nadat ontslagaanzegging wn heeft bereikt.
        2. Weliswaar niet met zoveel woorden beroep op vernietigbaarheid gedaan, maar wg had uit het door wn in CWI procedure gevoerde inhoudelijke verweer en correspondentie moeten begrijpen dat wn niet instemde met ontslag. Hieraan doet niet af dat gemachtigde van wn zich bij dat verweer en die beschikbaarstelling niet realiseerde dat er een oosv was.
        3. In onderhavige procedure kan het door het UWV gegeven advies in het kader van de ontslagaanvraag bij de CWI worden gelijkgesteld met een in artikel 7:629a BW bedoeld deskundigenbericht.

VONNIS
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 624784 UC EXPL  09-5154 JH 364
    
    vonnis d.d. 17 februari 2010
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.W. Aartsen,
      Toev. nr. 4HH4206
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap
      [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. D. van Kampen.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 8 juli 2009. 
      [eiser] heeft bij faxbericht van 20 oktober 2009 schriftelijk gereageerd op de conclusie van antwoord en stukken in het geding gebracht.
      De comparitie is gehouden op 20 oktober 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] is op 4 maart 2003 in dienst getreden van [gedaagde] voor 10 uur per week in de functie van schoonmaakster. Haar laatstgenoten salaris bedraagt € 420,33 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak van toepassing. 
    
    2.2.	Met toestemming van [gedaagde] is Mrabat tijdens ziekte op vakantie gegaan naar Marokko, onder de voorwaarde dat Mrabat tijdig terug zou keren om op 28 juli 2008, in de lijn van de voor de vakantie reeds ingezette re-integratie, haar eigen werk weer volledig te hervatten. 
    
    2.3.	Bij faxbericht van 29 juli 2008 heeft [eiser] zich vanuit Marokko ziek gemeld.
    
    2.4.	Bij brief van 29 juli 2008 heeft [gedaagde] [eiser] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende:
    
    
       “U bent gisteren zonder bericht niet verschenen op uw werk. U heeft zich heden per fax vanuit Marokko ziekgemeld. (…) Door niet tijdig terug te keren van uw vakantie veronachtzaamt u op grovelijke wijze de verplichtingen welke de arbeidsovereenkomst u oplegt. Daarom wordt u middels deze op staande voet ontslagen.
      Indien u kunt aantonen niet tot reizen in staat te zijn geweest kan dit ontslag worden ingetrokken. U wordt daartoe uitgenodigd te verschijnen op het spreekuur van onze bedrijfsarts op donderdag 31 juli 2008 (…).”
    
    
    2.5.	[eiser] is niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts, waarna [gedaagde] bij brief van 1 augustus 2008 het loon van [eiser] heeft opgeschort met ingang van 31 juli 2008 vanwege het onvoldoende meewerken aan de re-integratie, een en ander voorzover het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig mocht blijken te zijn. 
    
    2.6.	[eiser] is op of omstreeks 24 augustus 2008 teruggekeerd uit Marokko.
    
    2.7.	Op 27 augustus 2008 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [eiser] nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en dat zij een start kan maken met de re-integratie voor 2 uur per dag, rekening houdend met haar beperkingen.
    
    2.8.	Op 4 augustus 2008 heeft [gedaagde] aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen opzeggen wegens het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan re-integratie. [eiser] heeft verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. Bij besluit van 26 november 2008 van de CWI is de ontslagvergunning geweigerd. 
    
    2.9.	In het in het kader van de CWI procedure opgestelde rapport van 3 oktober 2008 overweegt de arbeidsdeskundige van het UWV onder meer dat de juistheid van de door [eiser] overgelegde medische verklaring van een Marokkaanse arts dat [eiser] bedlegerig is en niet is staat is om te reizen door [gedaagde] niet wordt betwist. De arbeidsdeskundige van het UWV concludeert dat er niet gesteld kan worden dat [eiser] verwijtbaar niet meewerkt aan haar re-integratie.
    
    2.10.	Bij brief van haar gemachtigde van 12 december 2008 heeft [eiser] zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.
    
    2.11.	Bij brief van haar gemachtigde van 13 februari 2009 heeft [eiser] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    3.1.	[eiser] vordert dat het de kantonrechter behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om [eiser], op straffe van de verbeurte van een dwangsom, toe te laten tot het werk, alsmede [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 2.437,83 bruto ter zake van achterstallig loon tot 1 maart 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met € 420,33 bruto per maand vanaf 1 maart 2009 ter zake van loon, bij te late voldoening te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
    
    3.2.	[eiser] legt, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, aangezien zij tijdens haar vakantie in Marokko op 21 juli 2008 ziek is geworden en dientengevolge enige tijd niet in staat was te werken dan wel terug te reizen naar Nederland. Een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt derhalve volgens [eiser]. 
    
    3.3.	[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang – zal worden ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Vooropgesteld wordt dat het verzoek van [gedaagde] om het door de gemachtigde van [eiser] op 20 oktober 2009 verzonden faxbericht buiten geschouwing te laten, wordt gepasseerd, nu [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie op de inhoud van voornoemde fax heeft kunnen reageren.
    
    
      4.2.	Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst door het op 29 juli 2008 gegeven ontslag op staande voet is geëindigd. [eiser] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet en [gedaagde] evenmin een ontslagvergunning heeft verkregen, als gevolg waarvan de opzegging vernietigbaar is en de arbeidsovereenkomst thans nog voortduurt. 
      Alvorens de kantonrechter ingaat op de vraag of er sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt, dient te worden beoordeeld of [eiser] tijdig een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging heeft gedaan.
    
    
    
      Vernietigbaarheid
      4.3.	Het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging moet krachtens artikel 9 BBA worden gedaan binnen zes maanden na de opzegging, althans nadat de ontslagaanzegging [eiser] heeft bereikt. Hoewel [eiser] stelt dat zij eerst na terugkomst uit Marokko op 24 augustus 2008 kennis heeft genomen van de opzeggingsbrief van 21 juli 2008, is de kantonrechter desondanks van oordeel dat de termijn van zes maanden begint te lopen vanaf 22 juli 2008. De omstandigheid dat de opzeggingsbrief [eiser] niet voor 24 augustus 2008 heeft bereikt is immers het gevolg van haar eigen handelen. Zo heeft [eiser] (kennelijk) niemand verzocht om haar post te verzorgen tijdens haar verblijf in Marokko en heeft zij [gedaagde] evenmin van haar adres in Marokko op de hoogte gesteld. 
    
    
    
      4.4.	Tussen partijen staat vast dat [eiser] in augustus/september 2008 inhoudelijk verweer heeft gevoerd bij de CWI tegen de door [gedaagde] gevraagde ontslagvergunning wegens het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan re-integratie. Vast staat voorts dat [eiser] zich bij brief van haar gemachtigde van 12 december 2008 beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Naar aanleiding van deze uitlatingen door of namens [eiser] had het [gedaagde] duidelijk moeten zijn dat [eiser] niet instemde met het ontslag. Hieraan doet niet af dat de gemachtigde van [eiser] zich bij dat verweer en die beschikbaarstelling niet realiseerde dat er een ontslag op staande voet was en zich dientengevolge niet met zoveel woorden heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging. Aldus moet geoordeeld worden dat tijdig binnen zes maanden na de opzegging een impliciet beroep is gedaan op de vernietigbaarheid. 
      Dringende reden
      4.5.	Vervolgens dient beoordeeld te worden of er sprake is van een dringende onverwijld medegedeelde reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
      Uit de opzeggingsbrief, alsmede het door [gedaagde] ter comparitie gestelde volgt dat de dringende reden voor [gedaagde] is gelegen in de ziekmelding van [eiser] vanuit Marokko. Een ziekmelding kan op zich evenwel geen dringende reden zijn. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat de dringende reden is gelegen in de omstandigheid dat [eiser], hoewel wellicht arbeidsongeschikt, ten onrechte niet tijdig is teruggekomen uit Marokko, beroept [gedaagde] zich op overtreding van controlevoorschriften door [eiser]. 
      De sanctie op overtreding van controlevoorschriften is krachtens artikel 7:629 lid 6 BW opschorting van de loonbetaling voor de tijd dat de werknemer niet voldoet aan die voorschriften. Slechts indien er bijkomende omstandigheden zijn, kan de niet-naleving van voorschriften het oordeel wettigen dat er toch sprake is van een dringende reden. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan in casu evenwel geen sprake. De kantonrechter neemt hierbij het volgende in aanmerking.
    
    
    
      4.6.	Blijkens de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke bevestiging van de CNSS, welke bevestiging door [gedaagde] is ontvangen op 29 juli 2008, wordt [eiser] in ieder geval tot 9 augustus 2008 arbeidsongeschikt geacht. Uit de eveneens door [eiser] overgelegde verklaring van een Marokkaanse arts is af te leiden dat hij [eiser] heeft voorgeschreven rust te houden tot 20 augustus 2008. Hoewel aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat [eiser] zich opnieuw tot de CNSS had moeten wenden voor wat betreft haar arbeidsongeschiktheid na 9 augustus 2008, staat vast dat de bedrijfsarts [eiser] na terugkeer uit Marokko nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt achtte. 
      De omstandigheid dat [eiser] een N/M 111-formulier van haar ziektekostenverzekering heeft aangevraagd betreffende de periode tot 25 augustus 2008, derhalve ruim na 28 juli 2008, de datum waarop zij weer diende te hervatten, leidt weliswaar tot de op zichzelf voorstelbare verdenking dat [eiser] van tevoren al van plan was langer in Marokko te blijven, maar zulks doet niet af aan het feit dat de CNSS haar arbeidsongeschikt heeft geacht. Ook de door [gedaagde] gestelde eerdere ziekmeldingen tijdens zomervakanties vanuit Marokko in de jaren 2004 tot en met 2007 kunnen niet als bijkomende omstandigheid gelden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [gedaagde] heeft voor wat betreft de ziekmeldingen vanuit Marokko in 2004, 2005 en 2006 niet gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat de ziekmeldingen onterecht waren, terwijl zij evenmin heeft onderbouwd dat [eiser] na terugkomst uit Marokko in 2007 arbeidsgeschikt en/of reisvaardig werd geacht. 
    
    
    
      4.7.	Het vorenstaande leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. De arbeidsovereenkomst is derhalve niet door het op 29 juli 2008 gegeven ontslag op staande voet geëindigd en duurt thans nog voort. 
      De gevorderde wedertewerkstelling is toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom wordt gesteld op een bedrag van € 100,-- per dag met een maximum van € 5.000,--. 
    
    
    
      4.8.	Ten aanzien van de vordering van [eiser] tot doorbetaling van loon vanaf 1 augustus 2008 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, stelt de kantonrechter voorop dat het in het kader van de ontslagaanvraag bij de CWI op 3 oktober 2008 door het UWV gegeven advies, in de onderhavige procedure kan worden gelijkgesteld met een in artikel 7:629a BW bedoeld deskundigenoordeel. Het UWV heeft in voornoemd advies geconcludeerd dat er niet gesteld kan worden dat [eiser] verwijtbaar niet meewerkt aan haar re-integratie. Nu [gedaagde] geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij had mogen komen tot opschorting van het loon en zij bovendien geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de loonvordering (berekend tot 1 maart 2009 op € 2.437,83 bruto), is de vordering tot doorbetaling van loon toewijsbaar. 
      De gevorderde rente is toewijsbaar als na te melden. De gevorderde wettelijke verhoging wordt (bij wege van matiging) gesteld op een percentage van 10% van het bedrag aan achterstallige loon, nu dit percentage de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis. De kantonrechter ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen voor de toekomstige loontermijnen, nu er geen reden is aan te nemen dat [gedaagde] in de toekomst niet aan haar loonbetalingsverplichting zal voldoen. 
    
    
    4.9.	[gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser].
    
    5.	Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; 
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke specificatie te betalen:
      a.	€ 2.437,83 bruto ter zake van loon tot 1 maart 2009;
      b.	€ 420,33 bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met de eventuele CAO-verhoging, met ingang van 1 maart 2009 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, 
      c.	de wettelijke verhoging ad 10% over de tot heden verschenen en onbetaald gelaten loontermijnen;
      d.	de wettelijke rente over het onder a. en b. genoemde achterstallig loon en de onder c. genoemde wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening;
    
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 643,97 waarin begrepen € 350,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Utrecht;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.