ECLI:NL:RBAMS:2023:9089, Rechtbank Amsterdam, 02-05-2023, 10320670 EA VERZ 23-111
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2023 en kent aan de chauffeur een transitievergoeding toe ten laste van GVB ter hoogte van 23.871,51 euro bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2023. Die transitievergoeding moet GVB betalen

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 	10320670 EA VERZ 23-111
      beschikking van:	2 mei 2023
    
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen: GVB
      gemachtigde: mr. A.M.J. Bouman
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. L. Keet en mr. M.R. Boudens
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      GVB heeft op 6 februari 2023 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
    
    
    
      GVB heeft voorafgaand aan de zitting nadere stukken (producties 20 tot en met 24) in het geding gebracht.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 11 april 2023. GVB is verschenen bij de heer [naam 1] (nader te noemen [naam 1] ), de heer [naam 2] (HR Manager) en de heer [naam 3] (unit manager), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, GVB aan de hand van pleitnotities. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum], is sinds 1 september 2007 in dienst van GVB en was laatstelijk werkzaam in de functie van personenvervoerder. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 2.686,26 per maand exclusief emolumenten.
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] is van 31 oktober 2016 tot 13 oktober 2018 en van 27 september 2019 tot 29 november 2021 wegens arbeidsongeschiktheid niet (volledig) in staat geweest zijn eigen werk uit te voeren. 
    
    
      1.3.
      Bij brief van 29 maart 2017 heeft GVB aan [verweerder] een waarschuwing gegeven voor het in strijd handelen met de bij GVB geldende “Regels bij ziekte” en vanwege het niet verschijnen op 1 en 2 maart 2017 is hem over die dagen een loonstop opgelegd.
    
    
      1.4.
      Op 14 september 2017 heeft GVB [verweerder] opnieuw een brief gestuurd met een waarschuwing over het niet naleven van voorschriften. Verwezen wordt daarbij naar het feit dat op 10 juli 2017 door een teammanager was geconstateerd dat [verweerder] bellend op de bus zat en in strijd met een eerdere aanwijzing over het niet dragen van slippers opnieuw slippers aan had. Over deze constateringen heeft een gesprek plaatsgevonden op 19 juli 2017 en het gespreksverslag daarvan heeft [verweerder] ondanks herhaalde aanmaningen pas op 12 september 2017 getekend geretourneerd, volgens de brief van 14 september 2017.
    
    
      1.5.
      Bij brief van 6 december 2017 is [verweerder] opnieuw gewaarschuwd door GVB, nu omdat hij geen gehoor had gegeven aan meerdere uitnodigingen van zijn leidinggevende voor een gesprek en telefonisch onbereikbaar was.
    
    
      1.6.
      Op 5 juni 2018 heeft GVB aan [verweerder] een brief geschreven waarin zij [verweerder] een laatste waarschuwing geeft naar aanleiding van een serie incidenten in november en december 2018, die onder andere aanleiding waren voor een loonstop van één of meer dagen begin december 2018. In de brief worden verbeterpunten genoemd over onder andere de naleving van regels bij ziekte, waaronder zijn bereikbaarheid, het tijdig reageren op gespreksverslagen, het niet langer plannen van afspraken met behandelaars onder werktijd en het nalaten van ongepaste uitspraken, waaronder intimiderende, verbaal agressieve en discriminerende uitlatingen jegens leidinggevenden.
    
    
      1.7.
      In december 2019 ontvangt [verweerder] opnieuw een brief van GVB waarin [verweerder] onder andere weer wordt gewezen op zijn ongepaste wijze van communiceren, boos en geïrriteerd.
    
    
      1.8.
      Op 5 februari 2021 is [verweerder] , toen er discussie was tussen GVB en hem over zijn geschiktheid voor zijn eigen werkzaamheden, niet verschenen op een afspraak met een re-integratiebureau. Het UWV heeft op 4 mei 2021 bevestigd dat [verweerder] op 5 februari 2021 niet geschikt was voor eigen werk. In het kader van het door [verweerder] gevraagde deskundigenoordeel van 26 juli 2021 heeft het UWV geoordeeld dat [verweerder] weer in zijn eigen werk aan de slag kon en kon gaan re-integreren in zijn eigen werk.
    
    
      1.9.
      Op 21 juli 2021 is [verweerder] aangesproken door zijn unit-manager op het niet dragen van een mondkapje in de tram bij zijn vervangende werkzaamheden als conducteur, terwijl er al reizigers in de tram zaten.
    
    
      1.10.
      Na zijn hersteldmelding heeft [verweerder] zich op 21 november 2021 zeventien minuten voor aanvang van zijn dienst ziek afgemeld waarna hem met klem is verzocht die melding eerder door te geven met het oog op het zoeken naar een vervanger opdat er geen bus uit hoeft te vallen. 
    
    
      1.11.
      Op 5 december 2021 is [verweerder] in discussie gegaan over het GVB-voorschrift dat hij na een incident waarbij een motor tegen zijn bus aan was gereden, zonder schade, een schadeformulier moest invullen.
    
    
      1.12.
      Nadat [verweerder] zich op 12 januari 2022 opnieuw ziek had gemeld (hersteld op 31 januari 2022) heeft [naam 1] hem een schriftelijke waarschuwing gegeven omdat hij zich opnieuw niet had gehouden aan de regels bij ziekte doordat hij niet goed bereikbaar was en verzuimd had door te geven dat hij op een ander adres verbleef.       
    
    
      1.13.
      Op of voor 6 oktober 2022 is [verweerder] er achter gekomen dat hij zijn mapje met rijbewijs en gezondheidsverklaring kwijt was. Zijn leidinggevende, [naam 1] , heeft hem per app gevraagd of hij dat mapje nog had teruggevonden. Op 7 oktober 2022 antwoordde hij daarop dat hij dat niet heeft teruggevonden. Op 8 oktober 2022 heeft [naam 1] daarop geantwoord dat [verweerder] zonder rijbewijs/ geneeskundige verklaring op zak niet mag (bus) rijden. Aan [verweerder] werd in dat appje gevraagd te laten weten of hij de dienst van maandag kan rijden. Zonder nader bericht is [verweerder] , terwijl hij geen rijbewijs en geneeskundige verklaring op zak had, zijn dienst op de bus op maandag 10 oktober 2022 gaan rijden. Toen [naam 1] daar achter kwam heeft hij [verweerder] naar huis gestuurd.
    
    
      1.14.
      Over dat toch gaan rijden zonder rijbewijs en geneeskundige verklaring heeft op 20 oktober 2022 een gesprek plaatsgevonden waarbij [verweerder] heeft aangegeven niet lekker in zijn vel te zitten maar goed te begrijpen dat hij niet goed heeft gehandeld. Afgesproken is dat hij de niet gewerkte dagen zou inhalen en dat hij nog zou horen welke maatregel zou volgen. Op 1 november 2022 zou een vervolggesprek tussen [naam 1] en [verweerder] plaats vinden, ook over het functioneren van [verweerder] . 
    
    
      1.15.
      
        [verweerder] had op 31 oktober 2022 van 16.09 uur tot 00.39 uur dienst. Omstreeks 18.32 uur was de door hem bestuurde bus betrokken bij een aanrijding met een personenauto waarbij gewonden zijn gevallen. Ook volgens GVB heeft [verweerder] geen schuld aan het ontstaan van de aanrijding. De politie heeft [verweerder] ter plaatse een speekseltest afgenomen waarvan de uitslag positief was op de aanwezigheid van THC. 
    
    
      1.16.
      
        De op 2 december 2022 aan [verweerder] verzonden uitslag van een door de politie een paar uur na de aanrijding bij [verweerder] afgenomen bloedtest luidt als volgt: 
        
          “(…) Uit het rapport van het Labor Mönchengladbach te Mönchengladbach blijkt dat er in uw bloed stoffen zijn aangetroffen die aangewezen zijn in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. Echter de concentratie daarvan overschrijdt niet de daarvoor vastgestelde grenswaarde. (…) “. 
        
      
    
    
      1.17.
      GVB voert een ‘zero-tolerance’ beleid ten aanzien van het gebruik van alcohol en drugs in die zin dat het verboden is onder werktijd alcohol of drugs te gebruiken of nog onder invloed hiervan te zijn (artikel 3 gedragscode GVB). In de brochure “Scherp op je werk. Helemaal helder” is door GVB het zero-tolerance beleid opnieuw onder de aandacht gebracht. In die brochure staat onder meer dat er geen traceerbare sporen bij een medewerker van GVB te vinden mogen zijn. Ook wordt in de brochure aandacht besteed aan de afbraaktijd van alcohol en drugs.   
    
    
      1.18.
      
        [verweerder] is per 1 november 2022 door GVB geschorst. Op 2 november 2022 vindt er een gesprek plaats waar [verweerder] met zijn partner aanwezig is en namens GVB [naam 1] en de heer [naam 2], de HR business manager, bij aanwezig zijn. Uit het gespreksverslag blijkt dat de emoties bij aanvang van het gesprek bij [verweerder] hoog opliepen, omdat hij naar zijn idee negatief op de kaart staat bij GVB en hij zich niet voldoende gesteund voelde door GVB na afloop van het incident, dat ook vanwege de gewonden veel impact had.  
    
    
      1.19.
      Bij brief van 29 november 2022 kondigt GVB aan [verweerder] haar voornemen tot ontslag aan, vanwege het aanhoudend niet naleven van de regels ook na de eerdere waarschuwingen, waardoor GVB het vertrouwen in hem is verloren.
    
    
      1.20.
      Bij brief van 9 december 2022 heeft de belangenbehartiger van [verweerder] een heroverwegingsverzoek ingediend.
    
    
      1.21.
      De adviescommissie van GVB heeft op 17 januari 2023 de directeur van GVB geadviseerd het ontslagbesluit te handhaven, hetgeen de directeur heeft overgenomen.    
      
    
  
  
    Verzoeken GVB
    
    2. GVB verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) dadelijk te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. 
    3. Aan dit verzoek legt GVB ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens GVB is sprake van primair verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW dan wel subsidiair van een verstoorde arbeidsrelatie, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. GVB verwijst daartoe naar de hiervoor weergegeven waarschuwingen en incidenten. 
  
  
    Verweren en tegenverzoeken [verweerder]
    4. [verweerder] voert als verweer dat - samengevat - geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zodat reeds daarom het verzoek op grond van artikel 7:699 lid 1 sub e BW dient te worden afgewezen. Volgens [verweerder] is evenmin sprake van een verstoorde arbeidsverhouding en kan [verweerder] zonder problemen terug keren in zijn functie van personenvervoerder Bus. Een deel van de door GVB aangehaalde voorvallen zijn gedateerd en recentere voorvallen liggen anders en genuanceerder dan GVB stelt. [verweerder] wordt als een prettige collega en een goede werknemer ervaren, aldus [verweerder] . 
    5. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en tevens te bepalen dat GVB binnen 14 dagen na het einde van het dienstverband overgaat tot betaling van naar rato opgebouwd vakantiegeld en verlofuren/vakantiedagen (zonder aftrek van de dagen ten aanzien waarvan GVB heeft besloten [verweerder] niet op te roepen), onder verstrekking van een specificatie.
  
  
    Beoordeling
    6. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
    7. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen de door GVB naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet de conclusie dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] . Wel is op grond van hetgeen door GVB is aangevoerd voldoende vast komen te staan dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van GVB in redelijkheid niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    8. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    9. De verwijten die GVB [verweerder] heeft gemaakt over de periode tot het najaar van 2021, waaronder de ‘laatste waarschuwing’, spelen een beperkte rol, omdat die langer geleden hebben plaats gevonden. Wel is daaruit af te leiden dat [verweerder] ook in de jaren voor 2021 herhaaldelijk is aangesproken op het niet goed naleven van redelijke instructies, bij ziekte en bij de uitvoering van (vervangend) werk. Dat patroon heeft zich ook na zijn herstel in het najaar van 2021 voortgezet.
    10. Dat in het speeksel en vervolgens ook in het bloed van [verweerder] op 31 oktober 2022 sporen van THC zijn aangetroffen is in strijd met het zero-tolerance beleid van GVB, voor welk beleiduitgangspunt GVB in redelijkheid kan kiezen nu zij als kerntaak heeft personen veilig en tijdig door het drukke Amsterdam te vervoeren. Gelet op de geringe hoeveelheid die is aangetroffen in het bloed is echter geen sprake van zodanig verwijtbaar handelen dat dit op zichzelf al voldoende aanleiding is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wel draagt het feit dat er nog sporen van drugsgebruik onder het werk aanwezig waren, ook al betreft het een geringe hoeveelheid, bij aan de conclusie dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding omdat die sporen in strijd waren met duidelijke instructies in het kader van het zero-tolerance beleid. Dat [verweerder] niet meteen openheid van zaken heeft gegeven over de oorzaak van de THC-sporen in zijn speeksel en bloed heeft ook bijgedragen aan die verstoring. Wat er ook precies is verteld door [verweerder] aan de politie respectievelijk medewerkers van GVB op of kort na 31 oktober 2022 over zijn drugsgebruik, éénduidig waren zijn verklaringen daarover niet. In ieder geval is in eerste instantie door hem verklaard dat de sporen veroorzaakt waren doordat hij in de rook van vrienden zou hebben gestaan terwijl hij later heeft gezegd de avond daarvoor omstreeks 20.30 uur zelf een paar trekjes van de joint van een ander te hebben genomen. Pas later wordt gesproken over het gebruiken van cannabis in het kader van pijnbestrijding. Op zitting is met [verweerder] gesproken over de tijd tussen drugsgebruik en het volgens de stukken van Jellinek (productie 4 bij het verweerschrift) niet meer kunnen aantreffen van THC-sporen in speeksel, te weten na 6 tot 8 uur bij incidenteel gebruik. Daarop verklaarde [verweerder] dat hij misschien wel een hele  joint had gerookt de dag er voor. Ook de verklaring dat een hele joint zou zijn gerookt is niet zonder meer een toereikende uitleg voor het feit dat sporen van THC bijna vierentwintig uur later nog in het speeksel van [verweerder] werden aangetroffen. 
    11. Het incident rondom het rijden zonder rijbewijs en/of gezondheidsverklaring op 9 oktober 2022 ispeelt ook een rol bij de conclusie dat de arbeidsverhouding is verstoord. [verweerder] had op het moment dat hij op 9 oktober 2022 besloten heeft zijn dienst als buschauffeur gewoon te gaan doen al een duidelijke instructie per app van zijn leidinggevende gekregen dat hij zonder rijbewijs en/of gezondheidsverklaring niet kon gaan rijden. Hij handelde dan ook in strijd met duidelijke instructies toen hij van de bus moest worden gehaald, op het moment dat zijn leidinggevende (bij toeval) er achter kwam dat hij toch gewoon was gaan rijden.
    12. Ook de wijze waarop [verweerder] zich in de gesprekken met GVB, ook weer in oktober 2022 over het rijbewijs en in november 2022 over de afwikkeling van de situatie op 31 oktober 2022, uit heeft gelaten over GVB en medewerkers van GVB heeft er verder toe bijgedragen dat van GVB niet langer kan worden verlangd dat zij [verweerder] in dienst houdt. [verweerder] lijkt vaak niet goed in staat zijn eigen rol en/of verantwoordelijkheid in de geschetste situaties te zien en/of te nemen. Door GVB is aan [verweerder] eerder een coachingstraject aangeboden, gericht op het verbeteren van zijn gedrag en communicatie bij GVB. Daar heeft hij niet voor opengestaan. De in basis ontevreden houding van [verweerder] ten opzichte van GVB en zijn leidinggevenden stak hij ook ter zitting niet onder stoelen of banken. [verweerder] was de afgelopen jaren niet in staat zijn gedrag te veranderen met betrekking tot de herhaalde verwijten aan zijn adres, te weten het niet goed naleven van redelijke instructies rondom ziekte en de uitvoering van de werkzaamheden en de wijze van communiceren met en over GVB en haar medewerkers. Dat maakt dat op dit moment in redelijkheid niet langer van GVB kan worden gevraagd de arbeidsverhouding met [verweerder] voort te zetten. 
    13. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van GVB zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juli 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand. 
    14. Het voorgaande maakt niet dat [verweerder] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het verstoord raken van de arbeidsrelatie. De houding van [verweerder] ten opzichte van GVB als zijn werkgever is, hoewel niet objectief gerechtvaardigd, wel enigszins te begrijpen na de lange periodes van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] waardoor hij op grotere afstand van GVB kwam te staan en vooral te maken kreeg met de ingewikkelde en de ook voor GVB lastig uit te voeren regelgeving over wat een werkgever en werknemer allemaal moeten doen in het traject van herintreding bij langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat de door [verweerder] verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. Ter zitting hebben partijen afgesproken dat bij de berekening van een eventueel uit te keren transitievergoeding kan worden uitgegaan van indiensttreding per 31 mei 2004. Uitgaande van een brutomaandloon van € 3.751,65 (maandsalaris € 2.686,26, vaste roostertoeslag € 477,48, overige toeslagen € 61,44, vakantiegeld € 258,01 en eindejaarsuitkering € 268,66) komt dat neer op een transitievergoeding van € 23.871,51 bruto. De wettelijke rente zal worden toegewezen als na te melden.
    15. Er zijn overigens ook geen aanwijzingen dat GVB in dat traject of in de periode tot aan deze procedure zich niet als een goed werkgever ten opzichte van [verweerder] heeft opgesteld. 
    16. Het verzoek van [verweerder] om GVB te veroordelen om bij het einde van het dienstverband het vakantiegeld en niet genoten verlofuren en vakantiedagen uit te betalen zal niet worden toegewezen, nu ervan wordt uitgegaan dat GVB te zijner tijd de gebruikelijke eindafrekening zal opstellen en het verschuldigde zal uitbetalen.
    17. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2023;
      
    
    
      kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van GVB ter hoogte van € 23.871,51 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2023;
      
    
    
      veroordeelt GVB tot betaling van deze vergoeding; 
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
      
    
    
      verklaart de beschikking, wat de onder II. genoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. Patijn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.