ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9544, Gerechtshof Amsterdam, 27-04-2010, 200.019.526-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vereiste van ontslagvergunning beschermt werknemer; is ook van toepassing als werkgever ervan mocht uitgaan dat werknemer zou terugkeren naar de VS. Na betekening aan kantooradres van gemachtigde in eerste aanleg, is geïntimeerde in hoger beroep verschenen. Niet in belangen geschaad.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NUON PERSONEELSBEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. M.J. Keuss, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende in de Verenigde Staten van Amerika,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. P.A. Schmidt, te Zoetermeer.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna aangeduid als NUON en [werknemer].
    
    Bij dagvaarding van 19 november 2008 is NUON in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 augustus 2008 van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen onder zaak-/rolnummer 876046 CV EXPL 07-18081 tussen NUON als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [werknemer] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    In de appeldagvaarding heeft NUON dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het al het door [werknemer] in voorwaardelijke reconventie gevorderde alsnog zal afwijzen en het door NUON in conventie gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in beide instanties.
    
    NUON heeft laten weten het onderhavige hoger beroep als een spoedappel behandeld te willen zien. Bij rolbeslissing van 2 december 2008 heeft de rolraadsheer van het hof dit verzoek als niet in overeenstemming met het Landelijk Procesreglement afgewezen. Bij dezelfde rolbeslissing is NUON voorts in de gelegenheid gesteld [werknemer] op te roepen op de in artikel 55 Rv voorgeschreven wijze. Bij rolbeslissing van 16 december 2008 heeft de rolraadsheer het verzoek van NUON afgewezen om haar een nadere aanhouding te verlenen in verband met de oproeping van [werknemer] in het openbaar.
    
    Bij akte van 21 april 2009 heeft NUON de betekeningstukken overgelegd.
    
    Op 4 augustus 2009 heeft [werknemer] een memorie van antwoord, met producties, ingediend, waarin hij heeft aangevoerd dat het exploot van appeldagvaarding van 19 november 2008 nietig is, de grieven ongegrond zijn en hij heeft geconcludeerd dat het hof NUON in het hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van NUON in de proceskosten.
    
    Partijen hebben de zaak vervolgens door hun hiervoor genoemde advocaten schriftelijk doen bepleiten en ten slotte arrest gevraagd.
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding van NUON.
    
    3. De feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.12, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover die feiten onbetwist zijn zal het hof van die feiten uitgaan. Voor het overige worden die feiten, voor zover van belang, hierna besproken.
    
    4. Beroep op de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    4.1. [Werknemer] heeft aangevoerd dat NUON niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Daartoe is door [werknemer] het volgende naar voren gebracht. De appeldagvaarding is betekend aan het kantooradres van de gemachtigde van [werknemer] in eerste aanleg, mr. A.F.R. Avis te Zoetermeer. Mr. Avis vervult echter niet de functie van advocaat (maar is als jurist-medewerker verbonden aan het kantoor van de huidige advocaat in hoger beroep van [werknemer]). De gevolgde wijze van betekening voldoet derhalve volgens [werknemer] niet aan de eisen van artikel 63 lid 1 Rv. Aan het exploot van appeldagvaarding kleeft een gebrek dat nietigheid meebrengt op de voet van artikel 120 lid 1 Rv. Omdat het gebrek niet tijdig op de voet van artikel 120 lid 2 Rv, dat wil zeggen vóór de eerst dienende dag, is hersteld en aan NUON geen gelegenheid is gegeven het gebrek te herstellen, had het hof, aldus nog steeds [werknemer], de nietigheid van het exploot van appeldagvaarding moeten uitspreken.
    
    4.2. Het hof volgt [werknemer] in dit verweer niet. [Werknemer] is na de openbare betekening van de appeldagvaarding, nadat aanvankelijk verstek tegen hem was verleend, alsnog in hoger beroep verschenen. Het door [werknemer] vermelde gebrek in de van betekening van de appeldagvaarding op de voet van artikel 63 Rv heeft hem naar het oordeel van het hof niet onredelijk in zijn belangen geschaad, nu hij in het voeren van zijn verweer tegen de aangevoerde grieven niet is bemoeilijkt. NUON is in haar hoger beroep ontvankelijk.
    
    5. Beoordeling van de grieven
    
    5.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    5.2. Nuon en [werknemer], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, hebben op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst (“Dutch employment agreement”) gesloten. Op grond van deze arbeidsovereenkomst is [werknemer] op 30 juni 2005 bij NUON in dienst getreden in de functie van Senior Credit Officer tegen een salaris van € 75.000,- bruto per jaar inclusief vakantiegeld, met als overeengekomen plaats van tewerkstelling Amsterdam. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. In de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing verklaard. Op 28 juli 2006 heeft NUON de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd, tegen 1 oktober 2006. Voor deze opzegging heeft NUON geen toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA gevraagd of gekregen. [Werknemer] heeft de opzegging vernietigd wegens het ontbreken van die toestemming. Bij vonnis in kort geding van 1 december 2006 heeft de kantonrechter NUON veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot op het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Bij beschikking van 11 december 2006 heeft de kantonrechter op verzoek van NUON de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog zou blijken te bestaan per 1 januari 2007 ontbonden, onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding van € 75.000,- bruto ten laste van NUON. Bij vonnis in kort geding van 8 maart 2007 is [werknemer] verboden executiemaatregelen te nemen ter uitvoering van de beschikking van 11 december 2006 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst op 11 december 2006 nog bestaat.
    
    5.3. Hetgeen partijen in dit geding verdeeld houdt betreft de vraag of NUON voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming krachtens het BBA behoefte. NUON stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is nu door het ontslag van [werknemer] geen Nederlandse belangen zijn geraakt en [werknemer] niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. [Werknemer] stelt zich op het standpunt dat het BBA wel op zijn arbeidsrelatie met NUON van toepassing was.
    
    5.4. NUON brengt ter onderbouwing van haar standpunt de navolgende omstandigheden onder de aandacht die naar haar mening meebrengen dat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] zonder de in artikel 6 BBA bedoelde toestemming kon worden beëindigd. [Werknemer] heeft de Amerikaanse nationaliteit. Hij is geworven in de Verenigde Staten van Amerika - waar hij ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst woonde en tot dan toe ook werkte - ter vervulling van werkzaamheden op internationaal niveau, waarvoor het aantrekken van buitenlandse specialisten noodzaak was. Op de afdeling waar [werknemer] kwam te werken, was Engels de voertaal. [Werknemer] was formeel in dienst van NUON, maar materieel werkzaam voor Nuon Energy Sourcing, ten behoeve waarvan voornamelijk buitenlanders werkzaam waren. [Werknemer] is de Nederlandse taal niet machtig. [Werknemer] ontleende zijn titel voor verblijf in Nederland uitsluitend aan de arbeidsovereenkomst met NUON. Na het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft NUON [werknemer] ontraden een woning in Amsterdam te kopen. Hij heeft dat wel gedaan, maar deze koopwoning slechts spaarzaam ingericht en zijn woning in de Verenigde Staten aangehouden en onderverhuurd. Reeds gedurende de opzegtermijn heeft [werknemer] een makelaar benaderd om zijn huis te Amsterdam weer te verkopen. [Werknemer] heeft, aldus nog steeds NUON, meermalen aangegeven in Nederland niet goed te kunnen aarden. In het overleg dat partijen voerden ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft [werknemer] ondubbelzinnig aangegeven na het einde van de arbeidsovereenkomst Nederland meteen te zullen verlaten. [Werknemer] maakte gebruik van de (fiscale) zogenoemde 30%-regeling, die volgens NUON alleen bij tijdelijk verblijf in Nederland van toepassing is. Met [werknemer] was overeengekomen dat NUON hem jaarlijks een retourticket naar zijn “home country” zou vergoeden. Ook is bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat [werknemer] recht had op een “relocation allowance” als hij na het einde van de arbeidsovereenkomst weer naar de Verenigde Staten zou verhuizen. NUON stelt op grond daarvan dat partijen er van uit zijn gegaan dat [werknemer] na het einde van de arbeidsovereenkomst Nederland zou verlaten. NUON meent dat het ten tijde van het ontslag volstrekt duidelijk was dat [werknemer] weer terug zou gaan naar de VS en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.
    
    5.5. [Werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij en zijn arbeidsovereenkomst wel voldoende (sociaal economische) banden met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt hadden. Zijn band blijkt uit de aankoop van een woning in Amsterdam, waarvoor door hem een hypotheekverplichting werd aangegaan met een garantie van NUON, en zijn aanvraag om toekenning van een uitkering krachtens de WW na het einde van de arbeidsovereenkomst. [Werknemer] heeft een beslissing van het UWV gedateerd 5 februari 2009 in het geding gebracht waarin aan [werknemer] een WW-uitkering is toegekend met ingang van 1 februari 2007. Dat zijn arbeidsrelatie voldoende raakvlakken met Nederland had om het BBA van toepassing te laten zijn blijkt ook uit het feit dat daarop Nederlands recht van toepassing is verklaard en uit het feit dat de arbeid (uitsluitend) in Nederland diende te worden verricht voor een Nederlandse werkgever. Hij wijst er op dat er geen grond is hem wat betreft de bescherming tegen ontslag anders dan Nederlandse werknemers te behandelen.
    
    5.6. NUON heeft in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werknemer] rechtsgeldig door de opzegging tegen 1 oktober 2006 is geëindigd. [Werknemer] heeft in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door de opzegging per 1 oktober 2006 is geëindigd. Bij het bestreden vonnis van 22 augustus 2008 heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen en die in voorwaardelijke reconventie toegewezen en NUON veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis komt NUON met 13 grieven op. 
    
    5.7. Bij de behandeling van grief 4 heeft NUON geen belang omdat, voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat het nemen door NUON van een omvangrijke conclusie van dupliek in reconventie in strijd met de goede procesorde is, de kantonrechter daaraan geen gevolgen verbindt, zoals uit rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis blijkt en gegrondverklaring van die grief het vonnis van de kantonrechter dus niet kan aantasten. 
    
    5.8. Met grief 10 voert NUON aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbijgaat aan ‘het leugenachtige gedrag dat [werknemer] zowel in als buiten rechte ten toon heeft gespreid.’ Volgens NUON had de kantonrechter dat gedrag moeten betrekken in zijn oordeel. Nu NUON echter nalaat duidelijk te maken waartoe dat had moeten leiden, anders dan een andere vaststelling van de feiten, kan een afzonderlijke bespreking van deze grief naast de andere grieven achterwege blijven. 
    
    5.9. De grieven 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 9 richten zich tegen feitelijke vaststellingen van de kantonrechter of de volgens NUON door de weergave van de feiten gewekte suggesties. Deze grieven komen neer op een nadere onderbouwing van de algemene stelling van NUON dat het BBA in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat er geen sprake van is dat het ontslag van [werknemer] de Nederlandse belangen raakt of dat [werknemer] zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het hof ziet redenen deze grieven gezamenlijk te bespreken.
    
    5.10. De kern van het betoog van NUON is dat vaststaat dat [werknemer] na het einde van de arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. NUON verbindt daaraan de gevolgtrekking dat voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] geen toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA nodig was. NUON verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof overweegt het volgende. 
    
    5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (X/Aramco) overwoog de Hoge Raad:  “Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen.”   In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.
    
    5.12. Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [werknemer] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van [werknemer] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [werknemer] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [werknemer] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [werknemer] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beïnvloed. 
    
    5.13. Nu NUON in haar grieven 1 tot en met 3 en 5 tot en met 9 van een ander standpunt dan hiervoor voor juist gehouden blijk geeft, dienen die grieven als ongegrond te worden verworpen. Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat [werknemer] niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is. Dit bewijsaanbod moet op grond daarvan dan ook als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
    
    5.14. Met grief 12 komt NUON op tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis in reconventie, waarin de kantonrechter de vordering van [werknemer] om voor recht te verklaren dat het door NUON aan hem gegeven ontslag door [werknemer] rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst nog bestond ten tijde van het wijzen van de beschikking van de kantonrechter van 11 december 2006 heeft toegewezen. Bij deze grief heeft NUON onvoldoende belang. De beschikking van 11 december 2006 is immers voorwaardelijk gegeven in die zin dat pas tot tenuitvoerlegging van de veroordeling tot betaling van de ontbindingsvergoedig kan worden overgegaan als “ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat”, hetgeen, zoals in het dictum onder III van die beschikking tot uitdrukking is gebracht, aldus moet worden verstaan dat die rechterlijke beslissing “onherroepelijk” moet zijn geworden. De uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van het vonnis in reconventie van de kantonrechter brengt nog niet mee dat die situatie is ingetreden.
    
    5.15. Grief 13, ten slotte, mist zelfstandige betekenis naast de overige grieven en behoeft daarom geen bespreking.
    
    6. Slotsom en proceskosten
    
    De door NUON voorgedragen grieven falen. Het vonnis waarvan beroep komt voor bekrachtiging in aanmerking. NUON dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    7. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst NUON in kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Orbrych begroot op € 262,- aan verschotten en € 1788,- voor salaris van de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en E. Verhulp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 april 2010.