ECLI:NL:GHSHE:2024:3138, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2024, 200.306.968_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Hoger beroep van deelgeschil. Dekkingsgeschil AVB, motorrijtuigenuitsluiting. Artikel 7:954 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.306.968/01
    
    
    
      
        arrest van 8 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. Z.J. Rittersma te Wehl,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1ASR Schadeverzekering N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      hierna aan te duiden als ASR,
      advocaat: mr. L.K. de Haan te Rotterdam,
    
    
    
      en tegen de ex artikel 7:954 lid 6 BW in het geding geroepen partij:
    
    
  
  
    
      2 [werkgever] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H. Vorsselman te Groningen,
    
    
    
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 22 december 2021 (hersteld bij exploot van 8 februari 2022) tegen [geïntimeerde] resp. van 27 december 2021 (eveneens hersteld bij exploot van 8 februari 2022) tegen ASR ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 11 maart 2021 en van het vonnis van 21 oktober 2021, door (de kantonrechter in) de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen in de hoofdzaak tussen [appellant] als eiser, ASR als gedaagde en [geïntimeerde] als niet verschenen tussenkomende partij, alsmede van de in dit appel als tussenvonnis in de hoofdzaak aan te merken beschikking in het deelgeschil van 6 januari 2017 gewezen onder zaak-/rolnummer 5004429 EJ VERZ 16-244.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8902718 / 20-6370)
    
    
      1.1
      Het geding in eerste aanleg was een vervolg op de door partijen voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gevoerde hiervoor genoemde deelgeschil-procedure. Bij beschikking van 6 januari 2017 (hierna: de beschikking) is die deelgeschil-procedure tot een einde gekomen. 
      
    
    
      1.2
      Voor het geding in de hoofdzaak in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis van 21 oktober 2021 (hierna: het (eind)vonnis), met dien verstande dat [geïntimeerde] bij MvA heeft gesteld in het vonnis ten onrechte als “niet verschenen” te zijn aangemerkt. Volgens [geïntimeerde] is zij wél verschenen maar is zij niet in de gelegenheid gesteld om in de procedure in eerste aanleg op een geëigende weg haar standpunt kenbaar te maken. 
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaardingen in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met 2 producties;
      
      
        de memorie van antwoord van ASR met 1 productie;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met 2 producties;
      
      
        de mondelinge behandeling op 5 juni 2023, bij gelegenheid waarvan [appellant] ’ raadsman spreekaantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft akte verleend van de eerder overgelegde producties 7 en 8,
      
      
        de akte depot van 5 juni 2023.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1
      In haar beschikking van 6 januari 2017 heeft de deelgeschilrechter de hierna in 3.2.1 t/m 3.2.3 genoemde feiten vastgesteld. De rechtbank heeft deze feiten in het vonnis waarvan beroep overgenomen. Ook het hof gaat van deze feiten uit nu daartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht. Het hof stelt voorts een aantal andere feiten vast die in hoger beroep tussen partijen vaststaan. Het gaat daarbij om het volgende. 
      
      
        3.2.1
        
          [geïntimeerde] is de werkgever van [appellant] . [geïntimeerde] heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) gesloten bij ASR, inclusief dekking voor werkgeversaansprakelijkheid. Volgens de polis is de verzekerde hoedanigheid ‘bedrijf dat zich bezig houdt met het produceren en installer[en] van luchtbevochtigings- en/of waterbehandelingsapparatuur.’
        
      
      
        3.2.2
        Op 17 juni 2014 overkwam [appellant] tijdens zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] een arbeidsongeval (hierna: het arbeidsongeval), waardoor hij ernstig letsel aan beide onderbenen heeft opgelopen. [appellant] heeft zijn beide enkels verbrijzeld (pilonfracturen). 
        
      
      
        3.2.3
        
          Het arbeidsongeval vond plaats in de bedrijfshal van [geïntimeerde] . De toedracht van het ongeval is uitvoerig beschreven in het in 3.2.4 genoemde rapport. Kort samengevat is er het volgende gebeurd.
          Met behulp van elektrische apparaten moesten werkzaamheden worden verricht waarvoor in opdracht van de directeur van [geïntimeerde] tijdelijke tafels waren opgesteld. Om te voorkomen dat er elektriciteitsdraden over de vloer liepen waarover medewerkers zouden kunnen struikelen, was [appellant] van plan om een aansluiting in een aan het plafond bevestigde contactdoos te maken. Om daarbij te komen, gebruikte hij een palletstapelaar met een daarop geplaatste kooipallet (in de stukken ook wel aangeduid als manbak en werkbak), waarin hij plaats had genomen. Een collega bediende de hefinrichting van de palletstapelaar. Nadat [appellant] de aansluiting had gerealiseerd en hij zijn collega had verzocht om de kooipallet naar beneden te laten bewegen, bleef de kooipallet op ruime afstand van de grond hangen. Met behulp van een hamer werd door [appellant] getracht om de belemmering die het verder zakken van de mastdelen van de palletstapelaar tegenhield, op te heffen. Plotseling viel hij daarbij rechtstandig naar beneden toen de kooipallet vrijkwam en de kettingspanning bleek te zijn verminderd tot een niveau dat deze de bak niet tegenhield. Dit ten gevolge van het blijven bedienen van de bediening van de hefinrichting door zijn collega. 
        
        
      
      
        3.2.4
        De inspectie SZW heeft naar aanleiding van het arbeidsongeval op 17 juni 2014 tegen [geïntimeerde] een ongevallenboeterapport opgemaakt ter zake van overtreding van artikel 16 lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet jo. artikel 7.4 lid 3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De korte omschrijving van de door de Arbeidsinspecteur geconstateerde overtreding luidt: ‘Een kooipallet was niet opgebouwd zoals dit moest waardoor deze tijdens het zakken op een mastboom van een palletstapelaar bleef hangen en vervolgens naar beneden viel.’
        
      
      
        3.2.5
        
          [geïntimeerde] heeft na aanvang van de deelgeschilprocedure haar aansprakelijkheid jegens [appellant] voor het arbeidsongeval erkend.  
        
      
      
        3.2.6
        
          Op door [geïntimeerde] en ASR gesloten AVB zijn (naast de Algemene Voorwaarden  bedrijfsverzekeringen) van toepassing de bijzondere voorwaarden AVB 06-2. 
          Artikel 1 ‘Aanvullende begripsomschrijvingen’ vermeldt in aanhef en onder 5 dat “wij” verstaan onder ‘Motorrijtuig’: ‘een motorrijtuig, zoals omschreven in artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen.’
          Artikel 7 ‘Aanvullende uitsluitingen’ houdt in aanhef en onder 4 in:
          ‘(…)  Naast de uitsluitingen die in de Algemene Voorwaarden zijn opgenomen gelden de volgende bepalingen (…)
        
        
          4.	Motorrijtuigen
        
        Wij verlenen geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde:
        - voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een verzekerde in eigendom heeft, bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of laat gebruiken; 
        - als opdrachtgever, voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een niet-ondergeschikte gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf of het beroep van de verzekerde,
        
          ongeacht of dat motorrijtuig aan het verkeer deelneemt of dat daarmee werkzaamheden worden verricht.
          Deze uitsluiting geldt niet voor:
        
        
          a.	motorrijtuigen in gebruik bij niet-ondergeschikten
        
        	de aansprakelijkheid van een verzekerde a1s opdrachtgever, voor de schade die wordt veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een niet-ondergeschikte ten dienste van het bedrijf of beroep van de verzekerde gebruikt en waarvan deze verzekerde geen eigenaar of houder is;
        
          b.	motorrijtuigen in gebruik bij ondergeschikten
        
        	de aansprakelijkheid van een verzekerde a1s werkgever voor de schade die wordt veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een ondergeschikte ten dienste van het bedrijf of beroep van de verzekerde gebruikt en waarvan: 
        - een verzekerde als werkgever geen eigenaar of houder is en
        - waarover hij niet op grond van huur(koop) en/of leasing beschikt
        (…)
        
          e.	lading
        
        	de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door de lading die wordt vervoerd met een motorrijtuig en:
        - zich daaraan, daarin of daarop bevindt en
        - daar vanaf of daaruit valt of is gevallen, anders dan tijdens laad- en loswerkzaamheden.
        
          (…)’.
          Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als “de motorrijtuigenuitsluiting”.
        
        
        
          
            De deelgeschilprocedure
          
        
      
    
    
      3.3
      
        In de deelgeschilprocedure heeft de kantonrechter, overwegend dat de aansprakelijk-heid van [geïntimeerde] inmiddels tussen partijen vast staat, de kosten begroot op € 6.540,05 en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling daarvan aan [appellant] . 
        Het verzoek van [appellant] jegens ASR (samengevat) tot verklaring voor recht dat
      
      - ASR geen beroep toekomt op de motorrijtuigenuitsluiting; 
      - ASR op grond van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] gehouden is de schade van [appellant] op grond van artikel 7:954 BW aan [appellant] te vergoeden;
      - ASR te veroordelen de schaderegeling met [appellant] actief ter hand te nemen,
      
        is afgewezen. 
        Samengevat was de deelgeschilrechter van oordeel dat het verzoek jegens ASR is gebaseerd op de directe actie van artikel 7:954 BW. Dit artikel heeft als uitgangspunt dat uit de aansprakelijkheid van de verzekerde, in dit geval [geïntimeerde] , een betalingsverplichting van verzekeraar ASR voortvloeit, waarop ook [appellant] als gelaedeerde zich kan beroepen. Deze constructie betekent dat een dekkingsbeletsel jegens [geïntimeerde] in beginsel ook jegens [appellant] kan worden ingeroepen. De motorrijtuigenuitsluiting houdt in dat ASR geen dekking verleent voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig van [geïntimeerde] , ongeacht of dat motorrijtuig aan het verkeer deelneemt of dat daarmee werkzaamheden worden verricht. De palletstapelaar kan zich door een motorische aandrijving op eigen kracht voortbewegen over de grond. Zij is daartoe ook bestemd, zoals gedefinieerd in de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM). Gelet op de definitie in artikel 1 van de polisvoorwaarden is de palletstapelaar een motorrijtuig is in de zin van de polis.
        Uit de toedracht van het arbeidsongeval volgt dat de schade van [appellant] is veroorzaakt door of met de palletstapelaar waarmee werkzaamheden werden verricht. Dit betekent dat de motorrijtuigenuitsluiting naar de letter van de tekst van toepassing is. Dat dit gevaar zich heeft kunnen verwezenlijken doordat op oneigenlijke wijze van de palletstapelaar gebruik is gemaakt, doet hieraan niet af. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] er op mocht vertrouwen dat de motorrijtuigenuitsluiting beperkt is tot het onder de verplichte WAM-dekking vallende verkeersrisico en dat het werkrisico onder de AVB-polis gedekt was gaat niet op.
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
    
    
      3.4
      
        De kantonrechter heeft in rov. 4.2 van zijn vonnis als volgt overwogen: 
        “(…) [appellant] heeft primair een wijziging of herziening van de beschikking in het deelgeschil gevorderd. Artikel 1019 cc lid 1 Rv staat hieraan strikt genomen in de weg. Echter, omdat ASR in haar conclusie van antwoord expliciet heeft opgenomen dat zij heeft besloten voornoemd formele verweer niet te voeren en zich te beperken tot de inhoud van de zaak en ook tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard hier geen punt van te maken, zal de kantonrechter hierna overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van [appellant] .”
      
      
      
        Het hof stelt vast dat tegen deze overweging geen grief is gericht. Het hof zal de opnieuw geformuleerde vorderingen in hoger beroep (zie hierna 3.6) overeenkomstig beoordelen.
      
      
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd en zich gekeerd tegen de volgens [appellant] te beperkte uitleg van de deelgeschilrechter van de motorrijtuigenuitsluiting. Volgens [appellant] dient er onderscheid gemaakt te worden tussen de verkeersfunctie met het daaruit voortvloeiende verkeersrisico van een voertuig en de werkfunctie met het mogelijke werkrisico hiervan. In dit geval werd de palletstapelaar als machine gebruikt (de werkfunctie) in plaats van voor vervoer; het betrof dus geen deelneming aan het verkeer. Daarmee viel het arbeidsongeval dus niet onder de WAM-verzekering, maar onder de AVB-verzekering, aldus [appellant] .
      
      
        3.5.1
        
          De (kantonrechter in de) rechtbank heeft samengevat geoordeeld dat [appellant] een onjuiste gevolgtrekking van het in noot 1 genoemde HR-arrest maakt. Volgens de rechtbank heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat als zich geen verkeersrisico met een motorrijtuig heeft verwezenlijkt, de AVB-polis dekking moet bieden. Uit dit arrest van de Hoge Raad kan enkel volgen dat wanneer [geïntimeerde] een WAM-polis had afgesloten, haar aansprakelijkheid voor het door [appellant] overkomen arbeidsongeval zou zijn gedekt. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] geen WAM- of werkmaterieelpolis heeft afgesloten voor de palletstapelaar. Evenmin is in geschil dat de palletstapelaar een motorrijtuig is in de zin van artikel 1 van de WAM en werd gebruikt in de hoedanigheid van machine (de werktuigfunctie, toev. hof) in plaats van voor vervoer (deelneming aan het verkeer, toev. hof). [geïntimeerde] heeft echter geen WAM-polis afgesloten, alleen een AVB-polis (rov. 5.4). 
          Wanneer sprake is van werkgeversaansprakelijkheid jegens een werknemer ter zake van een tijdens de werkzaamheden overkomen arbeidsongeval, wordt die aansprakelijkheid in beginsel gedekt op de AVB-polis. Dit is anders wanneer hierop een uitsluitingsbepaling van toepassing is (rov. 5.5). De palletstapelaar is een motorrijtuig als bedoeld in de motorrijtuigenuitsluiting.
          Vervolgens ligt ter beoordeling voor of sprake is van ‘schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig’. [appellant] ’ stelling dat het arbeidsongeval niet veroorzaakt is door de palletstapelaar, maar door fouten van ondergeschikten van [geïntimeerde] en daarbij een samenloop van omstandigheden, volgt de rechtbank niet. De handelingen van [appellant] en zijn collega hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval echter deze handelingen laten onverlet dat de oorzaak van het ongeval voor een belangrijk deel juist samenhangt met het gebruik van de palletstapelaar (5.7).
          De rechtbank heeft aansluitend de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
        
        
        
          
            De omvang van het hoger beroep
          
        
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] heeft bij memorie van grieven in hoger beroep gegriefd tegen de beschikking en hij is met grieven opgekomen tegen het vonnis. Tegen het tussenvonnis van 11 maart 2021 zijn geen grieven aangevoerd, in zoverre is [appellant] dus niet ontvankelijk in zijn hoger beroep.
        
          [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de (als tussenvonnis aangemerkte) beschikking en het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in hoger beroep tot:
      
      
        
          verklaring voor recht dat ASR geen beroep toekomt op motorrijtuigenuitsluiting en dat ASR op grond van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] gehouden is de schade van [appellant] op grond van artikel 7:954 BW aan [appellant] te vergoeden; 
        
        
          begroting en toewijzing van de kosten van [appellant] zoals bedoeld in art. 1019aa Rv tot een bedrag van € 6.540,05 te betalen binnen 14 dagen na datum arrest te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-voldoening binnen deze termijn,
        
      
      met veroordeling van ASR in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en te betalen binnen 14 dagen na datum arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-voldoening binnen deze termijn.
      
      
        3.7.1
        ASR heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in het hoger beroep tegen het eindvonnis, althans tot bekrachtiging daarvan met veroordeling van [appellant] in de kosten in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente bij niet-voldoening van de kosten binnen 14 dagen.  
        
      
      
        3.7.2
        
          [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot 
        
          
            vernietiging van zowel de beschikking als het eindvonnis in de zaak van [appellant] tegen ASR voor zover [appellant] daarin in het ongelijk is gesteld;
          
          
            te verklaren voor recht dat ASR geen beroep toekomt op de motorrijtuigenuitsluiting en ASR op grond van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] gehouden is de schade van [appellant] op grond van art. 7:954 BW aan [appellant] te vergoeden; 
          
          
            het meer of anders door [appellant] gevorderde af te wijzen,
          
        
        met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en te betalen binnen 14 dagen na datum arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-voldoening binnen deze termijn.
      
    
    
      3.8
      De vordering van [appellant] jegens ASR is gegrond op de directe actie uit artikel 7:954 BW zoals reeds gesteld in het inleidend verzoekschrift ex artikel 1019w Rv onder II 2 en de rechtbank, onbetwist in hoger beroep, overweegt in rov. 4.1 van haar eindvonnis. Volgens [appellant] wordt voldaan aan de voorwaarden om een directe actie te kunnen instellen. Een directe actie duidt op de bevoegdheid van een benadeelde, in dit geval [appellant] , om rechtstreeks van een verzekeraar betaling aan hem te vorderen van hetgeen degene die voor de schade aansprakelijk is - [geïntimeerde] , 3.2.5 - van zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, i.c. ASR,  te vorderen heeft. Naar het hof de stellingen van [appellant] begrijpt gaat de gevorderde verklaring voor recht dat ASR geen beroep toekomt op de motorrijtuigenuitsluiting er terecht van uit dat de rechtsverhouding tussen [appellant] en ASR wordt beheerst door de in 3.2.6 genoemde (bepalingen in de) polisvoorwaarden van de door [geïntimeerde] en ASR gesloten AVB. De aansprakelijkheids-verzekeraar kan in geval van een directe actie van de benadeelde de verweren inroepen die hij tegen de verzekerde zou hebben kunnen inroepen.
      
    
    
      3.9
      Het hof stelt vast dat [appellant] in zijn memorie van grieven geen (kenbare) grief richt tegen
      a. de in het vonnis van de rechtbank in navolging van het deelgeschil gegeven ongevalsbeschrijving, (en dus) overgenomen in 3.2.3 van dit arrest. In MvG nrs. 5 t/m 10 bevestigt [appellant] kort samengevat die ongevalsbeschrijving;
      b. de overweging in de beschikking in het deelgeschil (tussenvonnis) dat de palletstapelaar zich door een motorische aandrijving op eigen kracht kan voortbewegen over de grond en het daarop aansluitende oordeel in het vonnis van de rechtbank in 5.4 dat de palletstapelaar een motorrijtuig is in de zin van artikel 1 van de WAM en werd gebruikt als machine in plaats van voor vervoer en het oordeel in 5.6 dat de palletstapelaar een motorrijtuig als bedoeld in de motorrijtuigenuitsluiting in artikel 7 van de polisvoorwaarden is;
      c. de overweging dat [geïntimeerde] geen WAM- of werkmaterieelpolis heeft afgesloten voor de palletstapelaar, alleen een AVB-polis (rov. 5.4). Immers, “niet betwist wordt dat er bij [geïntimeerde] een verzekering ontbrak”, aldus MvG 30.
      Ook het hof gaat van het hiervoor vermelde in het vervolg van dit arrest uit. Het hof neemt voorts in aansluiting op het vermelde in 3.2.5 in aanmerking dat ASR erkent dat haar verzekerde [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het aan [appellant] overkomen arbeidsongeval (MvA 2.2).
      
      
        
          De grieven
        
      
    
    
      3.10
      
        De (deels ongenummerde) grieven van [appellant] keren zich ten eerste tegen de oordelen in de beschikking, met name de rov. 3.4 (“beperkende uitleg”, MvG nr. 19) en 3.5 (“onbegrijpelijke uitleg”, MvG nr. 29). Volgens [appellant] (MvG nr. 32) laat rov. 3.5 zich niet verenigen met rov. 3.3 waarin de kantonrechter had overwogen “dat betekenis toekomt aan de uitleg die aan een beding in redelijkheid mag worden toegekend en wat de partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” Volgens MvG nr. 36 heeft de kantonrechter de feitelijke grondslag te beperkt uitgelegd: de kantonrechter had moeten overwegen of niet op grond van andere onderdelen van de aangevallen polis door ASR dekking moest worden verleend. [appellant] verwijst daartoe naar artikel 7 sub e. van de polisvoorwaarden.
        De grieven komen hierna aan de orde.  
      
      
      
        3.11.1
        
          In zijn grief tegen de beschikking in het deelgeschil (tussenvonnis) onder MvG 19 en in grief I tegen het vonnis klaagt [appellant] dat de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag, bestaande uit een niet houdbare uitleg van het HR-arrest van 8 juni 2018 over de functies van het te beoordelen voertuig. Niet de functie/mogelijkheden van het voertuig maar het feitelijk gebruik bepaalt of een AVB of een WAM-risico aan de orde is.  In dit geval betrof het de werktuigfunctie en betreft het dus geen deelneming aan het verkeer. Een ongeval valt dus niet onder de WAM-verzekering, maar onder de AVB-verzekering. Het één sluit het ander uit.
          De passage in rov 5.4 van het vonnis dat “(u)it dit arrest van de Hoge Raad enkel [kan] volgen dat wanneer [geïntimeerde] een WAM-polis had afgesloten, haar aansprakelijkheid voor het door [appellant] overkomen ongeval zou zijn afgedekt. [geïntimeerde] heeft echter geen WAM-polis afgesloten, alleen een AVB-polis” is onbegrijpelijk en uit rov. 5.5 en 5.6 blijkt dat de rechtbank een verkeerde maatstaf aanlegde. Niet van belang is namelijk op zich of de palletstapelaar een motorrijtuig is voor de beoordeling welke verzekering de schade die daarmee veroorzaakt is moet vergoeden. Van belang is of een gerechtvaardigd beroep op de uitsluiting gedaan kan worden in het licht van de functie die de schade veroorzaakte, aldus [appellant] .
        
        
      
      
        3.11.2
        
          Het met de prod. 5 en 6 onderbouwde betoog van [appellant] bij MvG in de toelichting op grief III over de rijmotor en de pompmotor waarmee de palletstapelaar is uitgerust, maakt niet dat niet (meer) aan de definities volgens artikel 1 van de WAM en artikel 1 sub 5 van de polisvoorwaarden (3.2.6) wordt voldaan. Het blijft een ‘rij- of voertuig(..), bestemd om anders dan langs spoorstaven over de grond te worden voortbewogen uitsluitend of mede door een mechanische kracht (…),’ aldus artikel 1 WAM. Blijkens het hierna genoemde HvJEU-arrest (punt 29) staat deze definitie los van het gebruik dat wordt gemaakt of kan worden gemaakt van het betrokken voertuig. De palletstapelaar is dus een WAM-plichtig voertuig waarvoor door [geïntimeerde] geen aansprakelijkheidsverzekering die voldoet aan de eisen van de WAM (en incl. dekking voor het werkrisico) of werkmaterieelverzekering met “WAM-strik” is gesloten. Het enkele feit dat een pompmotor zou zorgen voor de liftfunctie van de palletstapelaar brengt niet met zich dat er ten tijde van het ongeval geen sprake was van deelneming aan het verkeer terwijl, andersom, het enkele feit dat een aandrijfmotor wordt gebruikt geen deelneming aan het verkeer oplevert, zie HvJEU inz Rodrigues de Andrade.
          Voor zover [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep de toepasselijkheid van de kwalificatie “motorrijtuig” heeft betwist (pleitnota nr. 6) beschouwt het hof dat als een nieuwe grief die in strijd met de tweeconclusieregel wordt opgevoerd. De betwisting is overigens vergeefs gelet op het hiervoor vermelde.
        
        
      
      
        3.11.3
        
          Bij de uitleg van de gesloten AVB, in het bijzonder artikel 1 sub 5 tezamen met artikel 7 lid 4 van de polisvoorwaarden, neemt het hof in aanmerking dat noch [appellant] en ASR, noch [geïntimeerde] bij haar MvA, ook maar íets hebben aangevoerd over de totstandkoming van de AVB dat bij de uitleg van belang zou kunnen zijn, anders dan dat daarbij een assurantietussenpersoon betrokken is geweest. Haar rol is verder niet toegelicht, anders dan dat [geïntimeerde] aangegeven heeft dat zij haar assurantietussenpersoon aansprakelijk heeft gesteld (MvA nr 2). Dat er over de verzekeringsvoorwaarden tussen [geïntimeerde] (middels haar assurantietussenpersoon) en ASR is onderhandeld, is (dus) gesteld noch gebleken. Dat zo zijnde en in aanmerking genomen dat [appellant] ’ aanspraken van die van [geïntimeerde] afgeleid zijn, is in dit geval de uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de evt. bij de polisvoorwaarden behorende toelichting of andere bronnen.
          Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen alsmede dat [geïntimeerde] geen consument is maar zij de AVB-verzekering  heeft gesloten in de uitoefening van haar bedrijf (3.2.1), bijgestaan door haar assurantietussenpersoon.
        
        
      
      
        3.11.4
        
          Onder verwijzing naar de HvJEU-arresten inz. Vnuk en Rodrigues de Andrade overwoog de HR dat de vraag of een motorrijtuig wordt gebruikt om daarmee deel te nemen aan het verkeer of om de werktuigfunctie ervan te benutten, afhangt van de omstandigheden van het geval. In aansluiting op het vermelde in 3.2.3 en het rapport van de inspectie SZW genoemd in 3.2.4 met vervolg in 3.9 sub a. en b., staat vast dat de palletstapelaar ten tijde van het ongeval feitelijk werd gebruikt in zijn werktuigfunctie en niet (tevens) voor deelneming aan het verkeer. Het hof heeft uit de stukken niet anders begrepen dan dat er ten tijde van het ongeval niet gereden werd met de palletstapelaar, maar dat deze stilstond om door middel van de heffunctie [appellant] , staande in de daartoe geplaatste kooipallet, te liften en gepoogd werd hem (na de montage aan het plafond) vervolgens weer te laten zakken waarbij het ongeval plaatsvond.
          In nrs. 39 t/m 41 van zijn arrest inz. Rodrigues de Andrade overwoog het HvJEU:
          
            ‘39. Het feit dat het voertuig stilstond toen hiermee een ongeval plaatsvond sluit op zich niet uit dat het gebruik van dat voertuig op dat moment kan vallen onder de functie ervan als vervoermiddel en bijgevolg onder het begrip ‘deelneming aan het verkeer’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de Eerste richtlijn. Daarbij is de vraag of de motor op het moment van het ongeval al of niet draaide overigens niet doorslaggevend.
          
        
        
          40 Vervolgens moet met betrekking tot voertuigen die, zoals de tractor in het onderhavige geval, bestemd zijn om niet alleen gewoonlijk als vervoermiddel te worden gebruikt, maar in bepaalde omstandigheden ook als machine, worden bepaald of een dergelijk voertuig op het moment waarop het bij een ongeval betrokken raakte voornamelijk als vervoermiddel werd gebruikt, in welk geval dat gebruik onder het begrip ‘deelneming aan het verkeer’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de Eerste richtlijn kan vallen, of als machine, in welk geval het betreffende gebruik niet onder datzelfde begrip valt.
        
        
          41 In het onderhavige geval volgt uit de door de verwijzende rechterlijke instantie verstrekte gegevens dat de betrokken tractor toen daarmee een ongeval plaatsvond, in gebruik was als generator die de motorkracht voor een op de tractor aangebrachte pomp opwekte en dat daarmee een bestrijdingsmiddelensproeier in werking werd gesteld waarmee dit bestrijdingsmiddel op de wijnstokken van een landgoed werd aangebracht. Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechterlijke instantie te verrichten verificaties, houdt een dergelijk gebruik dan ook voornamelijk verband met de functie van de tractor als machine en niet als vervoermiddel en valt het bijgevolg niet onder het begrip ‘deelneming aan het verkeer’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de Eerste richtlijn.’
        
        
          Een “palletstapelaar” is naar het oordeel van het hof naar zijn aard een machine bestemd om niet alleen gewoonlijk als vervoermiddel te worden gebruikt, maar in bepaalde omstandigheden ook als machine. Het hof is gelet op deze overwegingen van het HvJEU van oordeel dat, in aanmerking genomen het hiervoor geduide gebruik van de palletstapelaar, deze op het moment dat het ongeval plaatsvond voornamelijk als machine werd gebruikt en niet als vervoermiddel diende. Daarmee is er geen sprake van ‘deelneming aan het verkeer’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de Eerste richtlijn/artikel 3 eerste alinea van Richtlijn 2009/103/EG.  De arresten van het HvJEU van 15 november 2018 en 20 juni 2019 dwingen niet tot een ander oordeel.Het HvJEU hanteert in het licht van de strekking van de WAM-richtlijnen tot bescherming van slachtoffers van door voertuigen veroorzaakte schade een ruime uitleg van het begrip ‘deelneming aan het verkeer’, zie nrs. 34 en 35 van laatstgenoemd arrest. Maar daarmee heeft het HvJEU geen afbreuk gedaan aan zijn eerdere rechtspraak als hiervoor behandeld. Ten slotte overweegt het hof in dit verband dat (de implementatie in de WAM van) de zesde WAM-richtlijn bij het voorgaande aansluit. Blijkens de vijfde overweging van de considerans van deze richtlijn is het ten behoeve van de rechtszekerheid passend geoordeeld om de rechtspraak van het HvJEU te codificeren in Richtlijn 2009/103/EG door invoeging van een definitie van het begrip ‘deelneming aan het verkeer van een voertuig’:
          ‘het gebruik van een voertuig, dat op het ogenblik van het ongeval overeenstemt met de functie van dat voertuig als vervoermiddel, ongeacht de kenmerken van het voertuig en ongeacht het terrein waarop het motorrijtuig wordt gebruikt en of het stilstaat of in beweging is.’
        
        
      
      
        3.11.5
        
          [appellant] heeft gesteld in de toelichting op zijn grief (MvG 25) en aan zijn vordering ten grondslag gelegd (3.5) dat het arbeidsongeval niet onder de verplichte WAM-verzekering valt. Die stelling is, gelet op het voorgaande, juist voor zover het een (verplichte) WAM-verzekering betreft die alleen dekking biedt voor het verkeersrisico en niet ook voor het werkrisico, vgl. artikel 3 van genoemde richtlijnen alsmede artikel 3 lid 1 WAM, “(…) de burgerrechtelijke aansprakelijkheid, waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven (…).” De passage in rov. 5.4 van het vonnis dat uit het HR-arrest van 8 juni 2018 kan volgen dat wanneer [geïntimeerde] een WAM-polis had afgesloten, haar aansprakelijkheid voor het door [appellant] overkomen ongeval zou zijn afgedekt is onvolledig; de passage gaat slechts op voor de WAM-verzekering die uitsluitend de aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven dekt, door ASR aangeduid als een “kale WAM-polis.” Immers, als onder een door [geïntimeerde] gesloten motorrijtuigverzekering - door ASR aangeduid als een “reguliere WAM-polis” - of een werkmaterieelpolis het werkrisico zou zijn meeverzekerd dan zou het aan [appellant] overkomen ongeval wél daaronder gedekt zijn geweest. Terecht evenwel overweegt de rechtbank eveneens in 5.4 dat enkel vanwege het gebruik van de palletstapelaar als machine niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat het ongeval van [appellant] onder de AVB dient te vallen. 
        
      
      
        3.11.6
        Het betoog van [appellant] en de vaststellingen onder 3.11.4 leiden er niet zonder meer toe dat, nu [appellant] ter zake van het arbeidsongeval geen aanspraak zou hebben onder een eventuele “kale” WAM-polis, er dus dekking onder de door [geïntimeerde] gesloten AVB bestaat. Het gaat in deze niet om een met artikel 7:961 BW samenhangende samenloopvraag wie van beide verzekeraars de schade (deels) moet(en) dragen. Het gaat in dit geval ook niet om een “spiegelbeelddekking” van (beoogd) op elkaar aansluitende verzekeringen zoals in de door partijen genoemde zaak NN/Dritty op basis waarvan [geïntimeerde] gerechtvaardigd zou hebben kunnen vertrouwen dat een bedrijfsongeval als het onderhavige hetzij onder een reguliere WAM- of werkmaterieelverzekering hetzij onder haar AVB verzekerd zou zijn. Immers, in 3.5 heeft de deelgeschilrechter, onbetwist in hoger beroep, overwogen dat zijdens [appellant] ter zitting is opgemerkt dat de tussenpersoon waarbij [geïntimeerde] de AVB heeft afgesloten niet juist heeft gehandeld door geen werkmaterieelverzekering af te sluiten. Er valt in dit geval niets te “spiegelen.”
        
        
          Het gaat in dit geval om uitleg van de gesloten AVB, in het bijzonder artikel 1 sub 5 tezamen met artikel 7 lid 4 van de polisvoorwaarden, zoals in aanhef van 3.11.3 reeds werd overwogen. In aansluiting daarop geldt het volgende. De polisvoorwaarden die de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en ASR bepalen zijn eenzijdig door ASR opgesteld. Met de definitie van ‘motorrijtuig’ in de bijzondere voorwaarden AVB 06-2 (vgl. 3.2.6 en 3.11.2) en het overeenkomstige gebruik in artikel 7 (’Aanvullende uitsluitingen’) is onmiskenbaar beoogd de polisvoorwaarden aan te laten sluiten op het begrip ‘motorrijtuig’ in de WAM. De palletstapelaar (3.9 onder b.) is een motorrijtuig als bedoeld in artikel 7 zoals ook de deelgeschilrechter heeft aangenomen. [appellant] heeft dit laatste ook niet betwist. Terecht heeft de deelgeschilrechter in 3.5 overwogen dat er geen althans onvoldoende omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat de schade van [appellant] onder de AVB-polis zou zijn gedekt; dat is in hoger beroep niet anders geworden. Dat “de functie die de schade veroorzaakte” (MvG 54) de werkfunctie betrof (3.5) brengt niet reeds op grond van de tekst van de motorrijtuigenuitsluiting met zich dat deze niet van toepassing is, in het bijzonder gelet op het zinsdeel ‘ongeacht of dat motorrijtuig aan het verkeer deelneemt of dat daarmee werkzaamheden worden verricht.’ De in de  motorrijtuigenuitsluiting aldus benoemde onderscheiden functies van motorrijtuigen - van ongeacht welke soort - maken voldoende duidelijk dat schade met of door motorrijtuigen niet onder de AVB-dekking vallen. [appellant] en [geïntimeerde] hebben geen beroep gedaan op uitlatingen zijdens ASR, bijv. een bij de polisvoorwaarden behorende toelichting of andere bronnen waaruit een (andere) strekking van de polisvoorwaarden, de motorrijtuigenuitsluiting daaronder begrepen, zou kunnen voortvloeien. Voor zover niettemin gespiegeld zou worden met een denkbeeldige WAM- of werkmaterieelverzekering heeft ASR terecht aangevoerd dat dat spiegelbeeld óók kan (en mag) bestaan in de motorrijtuigenuitsluiting onder de AVB en de ruime dekking onder de WAM-polis, dus: de dekking inclusief het werkrisico. 
        
        
      
      
        3.11.7
        Waar [geïntimeerde] de AVB heeft gesloten in haar bedrijfsuitoefening (3.2.1) valt zonder nadere onderbouwing het beroep van [appellant] (MvG 78) op de artt. 6:236 t/m 6:238 BW, die ‘(…) een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, (…)’ beogen te beschermen tegen onredelijke bedingen niet te volgen. Voor zover het tevens als beroep op artikel 6:233 BW bedoeld zou zijn heeft [appellant] de gronden daarvoor niet voldoende toegelicht.
        
      
      
        3.11.8
        
          [appellant] heeft er de aandacht op gevestigd dat hij (t.a.v. de palletstapelaar) geen besturingshandelingen kon verrichten. Al aangenomen dat dat zo is - het zou kunnen dat [appellant] ’ pogingen om de belemmering op te heffen (3.2.3) kwalificeren als ingrijpen in de besturing van het motorrijtuig waardoor zich een ongeval voordoet - blijft staan dat het ongeval ‘met of door een motorrijtuig’ als bedoeld in de motorrijtuigenuitsluiting heeft plaatsgevonden. En terecht heeft ASR aangevoerd dat hier zich typisch een aan de palletstapelaar eigen gevaar heeft verwezenlijkt. Het aan het liften en laten zakken van op de lepels geplaatste pallets (een kooipallet daaronder begrepen), al dan niet met iets daarop of daarin, heeft zich met het ongeval geeffectueerd. 
        
      
      
        3.11.9
        Rest de stelling van [appellant] dat het in de motorrijtuigenuitsluiting onder ‘e. lading’ ingesloten ladingrisico zich heeft verwezenlijkt. Impliciet beschouwt [appellant] zichzelf dus als “lading.” Het hof gaat daarin niet mee: niet valt in te zien dat de clausule redelijkerwijs aldus begrepen kan worden dat een natuurlijk persoon als “lading” aangemerkt kan worden. Voorts heeft ASR er terecht op gewezen dat de kooipallet niet is gevallen van of uit de palletstapelaar. De kooipallet is op de lepels van de palletstapelaar blijven staan c.q. hangen bij het vallen van de lepels. [appellant] is ook niet uit de kooipallet gevallen.
        
      
      
        3.11.10
        
          Op het voorgaande stuiten de grieven af en (daarmee) de vorderingen van [appellant] in hoger beroep. Het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten in hoger beroep aan de zijde van ASR overeenkomstig het liquidatietarief. Terecht heeft ASR opgemerkt dat onderhavige zaak geen deelgeschilprocedure meer is maar een dagvaardingsprocedure. ASR behoort ook niet op te komen voor de kosten waarin [geïntimeerde] in het deelgeschil is veroordeeld.
          Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
        
        
      
    
    
      3.12
      
        [geïntimeerde] heeft onder 12. in haar MvA gesteld de conclusies van [appellant] ten aanzien van de dekking tot de hare te maken. Eigen inhoudelijke argumenten heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd. Waar de grieven van [appellant] falen, geldt dus ook dat de vorderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep niet slagen. Immers, [geïntimeerde] heeft zich in dit hoger beroep op hoofdlijnen  geschaard aan de zijde van [appellant] (zie 3.7.2). [appellant] en [geïntimeerde]  dienen in dit hoger beroep (dus) als wederpartij van ASR te worden beschouwd. ASR heeft in hoger beroep niet bij memorie gereageerd op de memorie van antwoord van [geïntimeerde] maar wel bij gelegenheid van de mondelinge behandeling na antwoord. Het voorgaande in aanmerking genomen zullen [appellant] en [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van ASR in hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    - verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 maart 2021;
    
    - bekrachtigt de beschikking van 6 januari 2017 van de rechtbank Oost-Brabant in het deelgeschil en het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 oktober 2021; 
    
    - veroordeelt [appellant] en [geïntimeerde] hoofdelijk in de proceskosten van ASR in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ASR op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.428,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2024.
    
    
    
    
    
    
      griffier										rolraadsheer
    
    
  
  
     Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:877
  
  
     PG w.o. 19 529, NvW I p. 32.
  
  
     HR 1 febr. 2019, ECLI:NL:HR:2019:150; zie ook noot 2 p. 35-36.
  
  
     Zie noot 1
  
  
     De polisclausule dat een gesloten Werk- of Werk- en Landmaterieelverzekering wordt geacht te voldoen aan de eisen van de WAM incl. werkrisico.
  
  
     HvJEU, 28 november 2017, ECLI:EU:C:2017:908 (Rodrigues de Andrade)
  
  
     Onder meer HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Dagenstaed).
  
  
     HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435
  
  
     HvJEU, 4 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2146 (Vnuk)
  
  
     Zie noot 6.
  
  
     HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:877
  
  
     Richtlijn 72/166/EEG van 24 april 1972, Richtlijn 2009/103/EG van 16 september 2009.
  
  
     ECLI:EU:C:2018:917 (Baltic Insurance) resp. ECLI:EU:C:2019:517 (Línea Directa/Segurcaixa).
  
  
     Richtlijn 2021/2118 EU, in werking getreden op 22 december 2021.
  
  
     HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9439
  
  
     Vgl. HR 5 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1022