ECLI:NL:HR:2015:3424, Hoge Raad, 27-11-2015, 14/05345
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Dwaling huurder bedrijfspand; bestemmingsplan staat in de weg aan gebruik als horecabedrijfsruimte. Mededelingsplicht verhuurder? Art. 6:228 lid 1 sub b BW. Verzuim in nakoming van restitutieverplichting?

27 november 2015
    Eerste Kamer
    14/05345
    EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      INBEV NEDERLAND N.V.,gevestigd te Breda,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. S.M. Kingma,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Inbev en [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 592650\CV EXPL 09-666 van de kantonrechter te Nijmegen van 24 september 2010 en 29 april 2011;
    b.	het arrest in de zaak 200.093.923 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Inbev beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	[verweerder] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Inbev heeft in het incidentele cassatieberoep deels tot verwerping, deels tot referte geconcludeerd.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt:
    
    
      
        in het principale beroep tot verwerping met veroordeling van Inbev in de kosten; 
      
      
        in het incidentele beroep tot vernietiging met reservering van de kosten tot het na verwijzing te wijzen eindarrest; 
      
      
        en tot terugverwijzing naar het hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en vooral ook afdoening.
      
    
    	De advocaat van Inbev heeft bij brief van 28 augustus 2015 op die conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2–1.17 vermelde feiten. Samengevat komen deze op het volgende neer.
      
        
          i) Inbev is hoofdhuurder van de bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat] / [b-straat] te Nijmegen (hierna: het gehuurde). In de huurovereenkomst tussen de eigenaar/verhuurder en (de rechtsvoorganger van) Inbev is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als horecabedrijfsruimte. Inbev heeft het gehuurde onderverhuurd aan derden. Vanaf maart 2005 werd in het gehuurde door de onderhuurder [betrokkene 1] een discotheek (Exxotic) geëxploiteerd. 
        
        
          ii) [A] B.V. (hierna: [A] ), vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] , heeft bij overeenkomst van 1 mei 2006 de inventaris en voorraad van Exxotic gekocht en overgenomen per 1 maart 2006. Bij akte indeplaatsstelling van 3 mei 2006 is tussen Inbev, [betrokkene 1] , [A] en [verweerder] overeengekomen dat [A] en [verweerder] per 1 maart 2006 als huurder van het gehuurde in de plaats treden van [betrokkene 1] . Daarnaast is een aantal overeenkomsten gesloten op grond waarvan Inbev roerende zaken aan [A] en [verweerder] in bruikleen gaf en hun een geldbedrag ter leen verstrekte. [verweerder] is al kort na de overname in gebreke gebleven met het betalen van de aan Inbev verschuldigde huur.
        
        
          iii) [A] en [verweerder] wilden in het gehuurde een Italiaans restaurant beginnen, dat geëxploiteerd zou worden door [C] B.V. (hierna: [B] ), welke vennootschap op 13 juli 2006 is opgericht.
        
        
          iv) [B] is het gehuurde pand in het najaar van 2006 gaan verbouwen om er een Italiaans restaurant in te kunnen uitoefenen. Nadat de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeente) constateerde dat er voor de verbouwing een vergunning vereist was, heeft de gemeente in november 2006 een bouwstop opgelegd. Op 28 november 2006 heeft [verweerder] namens [B] een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente. Op 12 januari 2007 heeft de gemeente een drank- en horecavergunning verleend ten behoeve van het gehuurde.
        
        
          v) De gemeente vermeldt in een op 27 januari 2007 aan [B] / [verweerder] verzonden gedoogbeschikking onder meer:
        
      
      
        “(...) Het perceel [a-straat] ligt in een gebied waarvoor het bestemmingsplan “Benedenstad XXIV” van toepassing is en heeft daarin de bestemming bijzondere doeleinden I (BD-I). Deze gronden zijn bestemd voor de oprichting van bijzondere gebouwen en/of voor de oprichting van een speelcasino met de daarbij behorende ruimten ten behoeve van horeca-, kantoor- en opleidingsactiviteiten, parkeergelegenheid en andere binnen de normale exploitatie van een speelcasino behorende bijgebouwen, bouwwerken en werken. Horeca in het pand [a-straat] is slechts toegestaan indien deze horeca behoort bij het casino. De horeca in [a-straat] staat echter op zichzelf, is geen onderdeel van het casino en is dus strijdig met het bestemmingsplan. 
        
          Voorgeschiedenis
        
        In 2003 heeft ons College vrijstelling verleend van de gebruiksvoorschriften van genoemd bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden (i.c. gebruik als lounge-café). Tevens is toen bouwvergunning verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik.
        Uit latere jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter bleek dat dit niet correct was. Vrijstelling van gebruiksvoorschriften kan slechts worden verleend, als er ten behoeve van dat gewijzigde gebruik geen verbouwing hoeft plaats te vinden. Als er wel verbouwd moet worden, is artikel 19, lid 2 WRO de aangewezen weg, aldus de bestuursrechter. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie. Dat betekent dat er pas bouwvergunning voor uw bouwplan kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend ingevolge artikel 19, lid 2 WRO. Wij beschouwen uw bouwaanvraag als een verzoek die vrijstelling te verlenen. 
        
          Planologische vrijstelling nodig
        
        Zoals gezegd heeft de gemeente in 2003 geaccepteerd dat een gebruik in afwijking van het geldende bestemmingsplan aanvaardbaar is. Ook is toen een bouwvergunning verleend ten behoeve van horeca-doeleinden (i.c. een lounge-café). Zowel de gebruiksvrijstelling als de verleende bouwvergunning ten behoeve van gebruik als lounge-café zijn onherroepelijk.
        Gebruik als restaurant is in ruimtelijke zin vergelijkbaar met een gebruik als lounge-café. Een dergelijk gebruik is daarom ook aanvaardbaar. Wij zijn bereid ten behoeve van het beoogde gebruik een artikel 19, lid 2 WRO procedure te starten. (...) Naar verwachting kan niet eerder dan medio 2007 een beslissing op de bouwaanvraag worden genomen. Als u pas daarna start met uitvoering van het bouwplan, komt u in de financiële problemen. U wilt daarom in januari 2007 starten met de uitvoering van het bouwplan. 
        
          Gedogen
        
        Als er zonder bouwvergunning wordt gebouwd, dienen Burgemeester en Wethouders daartegen handhavend op te treden. Uit jurisprudentie blijkt dat van handhaven kan en mag worden afgezien, als er sprake is van overmacht of als er concreet zicht is op legalisatie. Voorts dient er een belangenafweging plaats te vinden.
        Zoals gezegd is ons College bereid ten behoeve van dit bouwplan vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19, tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Voorts voldoet het bouwplan aan alle andere wettelijke toetsingsgronden. Er is dus concreet zicht op legalisatie. Het gedogen is tijdelijk en wel tot het moment dat er een beslissing op het vrijstellingsverzoek en op de bouwaanvraag is genomen. U wordt financieel gedupeerd als er niet gedoogd wordt. Voor omwonenden verandert er niets aan de sinds 1990 bestaande situatie en sinds 2003 is, met het verlenen van een gebruiksvrijstelling en bouwvergunning, de band met het casino al verbroken. Gelet op het vorenstaande is gedogen mogelijk en aanvaardbaar.
        
          Gedoogvoorwaarden
        
        Als u start met uitvoering van het bouwplan, zonder over de vereiste bouwvergunning te beschikken, zullen wij de bouw niet stilleggen, indien u zich houdt aan onderstaande gedoogvoorwaarden:
        U dient te bouwen met inachtneming van het gestelde in bijgevoegd advies van de Brandweer (...) Dat advies maakt integraal en onverkort onderdeel uit van deze beschikking.
        U dient te bouwen conform de bij deze gedoogbeschikking behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwtekeningen en andere bescheiden.
        Het bouwen geschiedt voor eigen rekening en risico. (...)”
      
      
        
          vi) [A] en [B] hebben Inbev aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade en de huurbetalingen aan Inbev opgeschort. Zij hebben het traject om vrijstelling van het bestemmingsplan te verkrijgen in de loop van 2007 vervolgd. 
        
        
          vii) Bij brief van 29 februari 2008 aan Inbev is namens (onder meer) [verweerder] de buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling ingeroepen van de hiervoor onder (ii) genoemde overeenkomsten met Inbev. 
        
        
          viii) Op 28 april 2008 is de vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 Wet Ruimtelijke Ordening (oud) verleend.
        
        
          ix) Bij overeenkomst van 27 november 2008 tussen Inbev enerzijds en [verweerder] en [A] anderzijds is de onderhuurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tussentijds beëindigd per 15 oktober 2008.
        
      
    
    
      3.2
      Inbev vordert in deze procedure (in conventie) onder meer betaling door [verweerder] van achterstallige huur, van bedragen uit hoofde van geldlening en van schadevergoeding. [verweerder] verweert zich onder meer met een beroep op dwaling, op de grond dat het door hem gehuurde bedrijfspand niet overeenkomstig de bestemming als horecabedrijfsruimte gebruikt kon worden. In reconventie vordert [verweerder] een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst en de andere met Inbev gesloten overeenkomsten op grond van dwaling buitengerechtelijk zijn vernietigd, terugbetaling van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald, en schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, op te maken bij staat. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft het beroep op dwaling verworpen, de vordering in conventie grotendeels toegewezen en die in reconventie afgewezen. 
      
    
    
      3.4
      
        Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat het rechtens aanvaardbaar is dat [verweerder] op 29 februari 2008 “met het beroep op dwaling de handdoek in de ring gooide” (rov. 4.4). Het overwoog daartoe onder meer:
        “4.5 Wat er ook zij van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het gehuurde door exploitanten-onderhuurders vóór [verweerder] , te weten een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café, naar ’s hofs oordeel had Inbev, als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand, behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn. Inbev had [verweerder] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [verweerder] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan. Dat [verweerder] deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijk bestemmingsplanproblemen, is naar ’ s hofs oordeel buiten twijfel. Inbev had dit ook behoren te begrijpen. [verweerder] wilde immers in het gehuurde een Italiaans restaurant exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden. Weliswaar had [verweerder] ook zelf onderzoek moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig artikel 6.8.2 van de algemene huurvoorwaarden, maar het hof rekent Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aan dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [verweerder] .”
      
      
      
        Op grond van het voorgaande concludeerde het hof dat de vorderingen van Inbev in conventie zullen worden afgewezen en dat de vorderingen van [verweerder] in reconventie toewijsbaar zijn voor zover zij betrekking hebben op de overeenkomsten ten aanzien van het gehuurde bedrijfspand. Het overwoog dat [verweerder] wel het van Inbev uit hoofde van geldlening ontvangen bedrag, met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging, zal moeten restitueren, hetgeen aan de orde zal worden gesteld in een door het hof te gelasten comparitie. (rov. 4.6) 
        Met betrekking tot de vordering van [verweerder] op grond van onrechtmatige daad heeft het hof [verweerder] toegelaten te bewijzen dat Inbev ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [verweerder] (niet alleen behoorde te weten maar ook) wist van de precieze bestemming van het bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn (rov. 4.7–4.12 en dictum).
        Het hof heeft bij afzonderlijke beslissing verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      
        Met onderdeel 1 komt Inbev op tegen het oordeel dat Inbev als professionele partij had behoren te weten van de afwijkende bestemming en de mogelijke problemen die dat voor [verweerder] zou opleveren. Volgens onderdeel 1.1 brengt het enkele feit dat de onderverhuurder van een bedrijfspand een grote professionele marktspeler is, nog niet mee dat deze partij ook behoort te weten van de precieze bestemming van het bedrijfspand, althans van de mogelijke problemen die deze bestemming kan opleveren als een verbouwing nodig zou zijn in het bedrijfspand dat verhuurd is voor een van de gemeentelijke bestemming afwijkende contractuele bestemming. Volgens onderdeel 1.2 had Inbev bovendien geen reden de mogelijke problemen te voorzien, maar mocht zij er juist op vertrouwen dat het bedrijfspand net als in het verleden voor horecadoeleinden kon worden gebruikt. 
        Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat Inbev een spreekplicht heeft geschonden en dat die spreekplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van [verweerder] . Volgens onderdeel 2.1 maakt het enkele feit dat Inbev een professionele partij is, nog niet dat zij zich met het oog op de belangen van de onderhuurder ervan op de hoogte behoort te stellen wat de bestemming is van het te onderverhuren bedrijfspand, en evenmin dat zij de onderhuurder vervolgens ervan op de hoogte moet brengen als die bestemming niet strookt met de bestemming die de onderhuurder volgens de huurovereenkomst aan het bedrijfspand moet geven en zulks tot mogelijke problemen bij een eventuele verbouwing zou kunnen leiden. Daartoe beroept onderdeel 2.2 zich op de omstandigheid dat met de onderhuurder is overeengekomen dat deze zelf dient te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de contractuele bestemming van het bedrijfspand. Voorts wijzen de onderdelen 2.2 en 2.4 erop dat (Inbev gesteld heeft dat) ook [verweerder] een deskundige en professionele partij is. 
        De hier weergegeven klachten van de onderdelen 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
      
      
        4.2.1
        
          [verweerder] heeft zich in verband met zijn beroep op dwaling in het bijzonder beroepen op de in art. 6:228 lid 1, onder b, BW besloten liggende mededelingsplicht. Inbev heeft in feitelijke instanties gesteld dat zij niet wist van de precieze bestemming van het pand en van de mogelijke problemen die deze bestemming zou kunnen opleveren als een verbouwing nodig zou zijn. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op dwaling de juistheid van deze stelling van Inbev in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs daarvan moet worden uitgegaan. 
        
        
      
      
        4.2.2
        Het antwoord op de vraag of Inbev [verweerder] had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van [verweerder] wist of behoorde te weten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is. Zoals in Parl. Gesch. Boek 6, p. 909, is vermeld, mag een verplichting tot ‘preventief’ inlichten niet te snel worden aangenomen, en zal van een ‘behoren in te lichten’ in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij van de dwalende zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Een dergelijke verplichting mag ook aangenomen worden indien die wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent gedwaald wordt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.
        
      
      
        4.2.3
        
          In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat Inbev een “grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand” is, brengt op zichzelf niet mee dat zij geacht wordt op de hoogte te zijn van de precieze bestemming van het pand en de mogelijke problemen die deze bestemming kan opleveren als een verbouwing nodig zou zijn in het bedrijfspand, en dat zij daarom [verweerder] daarover behoorde te informeren. Inbev verwijst in cassatie naar haar stellingen in de feitelijke instanties, samengevat hierop neerkomende dat met betrekking tot het bedrijfspand in 2003 vrijstelling is verleend van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden, dat toen ook een bouwvergunning ten behoeve van dat gewijzigde gebruik is verleend, en dat het pand nadien door opvolgende exploitanten/onderhuurders steeds is gebruikt voor horecadoeleinden (namelijk een restaurant, een discotheek en een lounge-café). In dat licht verdiende nadere motivering waarom Inbev de nadien voor [verweerder] gerezen problemen in verband met de verbouwing van het bedrijfspand had moeten voorzien en hem daarvoor had behoren te waarschuwen. Mocht het hof hebben geoordeeld dat van Inbev verwacht mocht worden nader onderzoek bij de gemeente te doen, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn algemeenheid mag een huurder van bedrijfsruimte niet ervan uitgaan dat met het oog op zijn belang door de professionele verhuurder bij de gemeente is nagegaan of eventuele verbouwingsplannen mogelijk problemen in verband met het bestemmingsplan opleveren (vgl. bij een koopovereenkomst HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, NJ 1986/747).
          Het oordeel dat Inbev [verweerder] had moeten informeren over de mogelijke problemen in verband met het bestemmingsplan, is bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van het beroep dat Inbev gedaan heeft op art. 6.8.2 van de tussen partijen toepasselijke algemene huurvoorwaarden, inhoudende dat de huurder zelf moet onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die de huurder aan het gehuurde moet geven, en op haar stelling dat (ook) [verweerder] een professionele en deskundige partij is die zich bezighoudt met de exploitatie van horeca. 
        
        
      
      
        4.2.4
        Op grond van het voorgaande slagen de hiervoor in 4.1 weergegeven klachten. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
        
        
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Het middel is gericht tegen de overweging dat [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening het door hem ontvangen bedrag aan Inbev zal moeten restitueren en dat daarbij de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vernietiging van de overeenkomst (rov. 4.6). 
      
    
    
      5.2
      Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerder] aanspraak maakt op schadevergoeding waaromtrent het hof nog moet beslissen, zodat [verweerder] zich ter zake van de verplichting tot restitutie mogelijk op verrekening of opschorting kan beroepen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof is aan een veroordeling van [verweerder] terzake immers nog niet toegekomen, zodat van een beletsel voor verrekening geen sprake is. 
      
    
    
      5.3
      
        Het middel komt echter terecht op tegen het oordeel dat [verweerder] wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vernietiging van de overeenkomst. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat en op grond waarvan [verweerder] in verzuim is geraakt met betrekking tot het voldoen aan de restitutieverplichting. 
        Nu Inbev deze beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het incidentele beroep worden gereserveerd.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale en het incidentele beroep: 
      
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      
        in het principale beroep:
      
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Inbev begroot op € 928,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep: 
      
      reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
      begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [verweerder] op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Inbev op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 november 2015.