ECLI:NL:GHAMS:2022:1019, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2022, 200.291.171/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Afwijzing verzoek tot ontheffing onderzoeker

beschikking	
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.291.171/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 6 april 2022
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING OMROEP LIMBURG,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: thans zonder advocaat, voorheen mr. R.A.J.C. Huijs en mr. M.J. Huisman, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de stichting
    
      STICHTING OMROEP LIMBURG,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      TELEVISIEBEDRIJF LIMBURG B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      OMROEPBEDRIJF LIMBURG B.V.,
    4. de vennootschap onder firma
    
      
        RECLAMEMAATSCHAPPIJ L1 V.O.F.,
      alle gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,	
      advocaat: thans zonder advocaat, voorheen mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
  
  
    
      1deONDERNEMINGSRAAD L1,
    
      gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
  
  
    
      2 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
  
  
    
      3 [B] ,
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      in persoon verschenen,
    
    
    4. J.M. BLANCO FERNÁNDEZ in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker,
    
      kantoorhoudende te Amsterdam, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    5. J.A. VAN DER HAVE in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder van Stichting Omroep Limburg,
    kantoorhoudende te Breda, 
    6. B.M.A. VAN HUSSEN in haar hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk commissaris van Stichting Omroep Limburg,
    
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. D.J. Rutgers, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
    
    
    
    
      Partijen worden in deze beschikking ook als volgt aangeduid:
    
    
      
        Stichting Omroep Limburg	als SOL;
      
      
        Televisiebedrijf Limburg B.V.	als Televisiebedrijf;
      
      
        Omroepbedrijf Limburg B.V.	als Omroepbedrijf;
      
      
        Reclamemaatschappij L1 v.o.f.	als Reclamemaatschappij;
      
      
        SOL, Televisiebedrijf, Omroepbedrijf en
      
    
    	Reclamemaatschappij samen	als L1;
    
      
        Ondernemingsraad L1	als de ondernemingsraad;
      
      
        
          [A]	als [A] ; 
      
      
        
          [B]	als [B] ;
      
      
        J.M. Blanco Fernández	als de onderzoeker; 	 
      
      
        J.A. van der Have	als de OK-bestuurder;
      
      
        B.M.A. van Hussen	als de OK-commissaris;
      
      
        De OK-bestuurder en de OK-commissaris
      
    
    gezamenlijk ook 			      als de OK-functionarissen. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 en 28 april 2021, 28 mei 2021 en 2 maart 2022, de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 15 november 2021, 11 januari 2022 en 9 maart 2022 en de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer in deze zaak van 11 januari 2022.
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikkingen van 26 en 28 april 2021 en 28 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SOL, Televisiebedrijf en Omroepbedrijf  over de periode vanaf 1 juli 2019 en de onderzoeker benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten van SOL, de OK-bestuurder en de OK-commissaris benoemd als bestuurder respectievelijk commissaris van SOL. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 15 november 2021 heeft de raadsheer-commissaris de onderzoeker op diens verzoek een aanwijzing gegeven met betrekking tot het inzien van de e-mailboxen van drie medewerkers van L1. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 11 januari 2022 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek van mr. Jansberg namens [A] om hem machtiging te verlenen mededelingen te mogen doen uit de inhoud van het conceptverslag van het onderzoek afgewezen. 
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van eveneens 11 januari 2022 heeft de raadsheer-commissaris het verzoek van mr. Jansberg namens [A] om aan de onderzoeker een aanwijzing te geven het onderzoek op te schorten afgewezen. 
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 8 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer de beloning van de OK-functionarissen ten laste van SOL vastgesteld op € 275 per uur exclusief btw. Bij diezelfde beschikking heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 115.606 exclusief btw. 
      
    
    
      1.7
      Op 8 maart 2022 heeft mr. Jansberg namens [A] de Ondernemingskamer verzocht de onderzoeker uit zijn functie te ontheffen en een andere onderzoeker te benoemen. Bij brief diezelfde datum heeft mr. Jansberg namens [A] de raadsheer-commissaris verzocht op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW aan de onderzoeker een aanwijzing te geven om inzending van het definitieve verslag achterwege te laten totdat de behandeling van het verzoek tot ontheffing van de onderzoeker uit zijn functie en benoeming van een andere onderzoeker zal zijn afgerond. 
      
    
    
      1.8
      Bij beschikking van de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer van 9 maart 2022 heeft de raadsheer-commissaris de onderzoeker de aanwijzing gegeven niet tot toezending van het eindverslag aan de Ondernemingskamer over te gaan totdat de raadsheer-commissaris (definitief) op het namens [A] gedane verzoek op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW zal hebben beslist.
      
    
    
      1.9
      De ondernemingsraad heeft bij verweerschrift van 16 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] om de onderzoeker uit zijn functie te ontheffen en een andere onderzoeker te benoemen af te wijzen. 
      
    
    
      1.10
      De onderzoeker heeft bij verweerschrift van 17 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.11
      De OK-functionarissen hebben bij verweerschrift van 17 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen. 
      
    
    
      1.12
      Het verzoek van mr. Jansberg namens [A] om de onderzoeker uit zijn functie te ontheffen en een andere onderzoeker te benoemen is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 maart 2022. Mrs. F.G.K. Overkleeft en J.K.G. Meijer, kantoorgenoten van mr. Olden, namens de onderzoeker en voor het overige de op het voorblad vermelde advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht, wat mr. Jansberg, mrs. Overkleeft en Meijer, mr. Rutgers en mr. Sprengers betreft aan de hand van pleitnotities en wat mr. Jansberg betreft eveneens aan de hand van een tevoren toegezonden nadere productie. Namens de voormalige leden van de raad van commissarissen heeft mr. R.A.J.C. Huijs, advocaat te Eindhoven, zich aangesloten bij wat is aangevoerd door mr. Rutgers. De advocaten hebben ook de standpunten van partijen toegelicht met betrekking tot het in 1.7 vermelde verzoek van mr. Jansberg namens [A] aan de raadsheer-commissaris. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft mr. Jansberg namens [A] de Ondernemingskamer verzocht hem toe te staan afschrift van paragraaf 38 van het conceptverslag van de onderzoeker in het geding te brengen en daartoe ontheven te worden uit zijn geheimhoudingsplicht. De Ondernemingskamer heeft dit verzoek ter terechtzitting afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten zoals die zijn weergegeven in haar eerdere beschikkingen (zie 1.1). Nadat de Ondernemingskamer bij beschikking van 28 mei 2021 het onderzoeksbudget heeft vastgesteld heeft de onderzoeker zijn werkzaamheden aangevangen. Nadien hebben zich de volgende feiten voorgedaan. 
      
    
    
      2.2
      Op 3 en 4 juni 2021 heeft de onderzoeker op locatie bij L1 gesprekken gevoerd met leden van de ondernemingsraad, [B] , het managementteam, de redactieraad en enkele andere medewerkers. Ook heeft de onderzoeker een bijeenkomst bijgewoond waar werd aangekondigd dat [A] en [B] samen aan een strategie- en cultuurplan zouden gaan werken met het oog op het herstel van de verhoudingen en de toekomst van L1. Bij die bijeenkomst waren ook de OK-functionarissen aanwezig. 
      
    
    
      2.3
      De onderzoeker heeft de OK-functionarissen op 5 juni 2021 bericht dat hij informatie had die mogelijk van belang zou zijn voor de werkzaamheden van de OK-functionarissen. De onderzoeker heeft de OK-functionarissen daarbij gevraagd of zij deze informatie wilden ontvangen en dat als zij ervoor zouden kiezen de informatie te ontvangen, zij aan geheimhouding zouden zijn gebonden.
      
    
    
      2.4
      Eveneens op 5 juni 2021 hebben de OK-functionarissen de onderzoeker bericht dat zij kennis wilden nemen van de informatie voor zover die relevant zou zijn voor hun werkzaamheden. Zij hebben toegezegd de informatie vertrouwelijk te zullen behandelen. 
      
    
    
      2.5
      Op 7 juni 2021 heeft de onderzoeker de informatie met de OK-functionarissen gedeeld. Het betrof diverse WhatsApp-berichten in een WhatsApp-groep waarin onder andere leden van de hoofdredactie blijk gaven van vijandigheid jegens [A] en waarin gesproken werd over het verspreiden van een spotprent van [A] .  
      
    
    
      2.6
      Op 22 juni 2021 heeft, op initiatief van de onderzoeker, telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de onderzoeker en de OK-functionarissen. De onderzoeker heeft tijdens dit gesprek aan de OK-functionarissen bericht dat verdere gesprekken en inmiddels door hem bestudeerde stukken erop wezen dat sprake was van een diep geworteld gebrek aan draagvlak voor [A] binnen L1 en dat het de vraag was of de breuk tussen [A] en L1 nog te herstellen was. 
      
    
    
      2.7
      Op 29 juni 2021 hebben de OK-commissaris en een ander lid van de raad van commissarissen met [A] gesproken. Daarbij is [A] op non-actief gesteld en is aan hem een uitnodiging overhandigd voor een vergadering van de raad van commissarissen te houden op 7 juli 2021. Op de agenda van die vergadering stond een voorstel tot ontslag van [A] . 
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 1 juli 2021 heeft de advocaat van de raad van commissarissen het besluit tot non-actiefstelling schriftelijk toegelicht aan mr. Jansberg:
        
          “Cliënt heeft uw cliënt gisteren per direct op non-actief gesteld. Directe aanleiding daarvoor was de inhoud van zijn memo “looplijntjes 30 juni 2021” en de mededeling op eigen initiatief van de onafhankelijke onderzoeker van de Ondernemingskamer aan [de OK-commissaris], dat uw cliënt nauwelijks tot geen draagvlak meer heeft in de organisatie
        
          (…)
        
        
          Dat uw cliënt nauwelijks tot geen draagvlak meer heeft in de organisatie was [de OK-bestuurder] en de RvC ook zelf reeds duidelijk. (…)
        
          (…) Duidelijk voor cliënten was ook dat uw cliënt met zijn leiderschapsstijl in deze organisatie de noodzakelijke cultuurverandering niet tot stand zou kunnen gaan brengen.
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 9 juli 2021 hebben [A] en SOL een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij [A] per direct is teruggetreden als bestuurder van SOL. 
      
    
    
      2.10
      
        Bij e-mail van 8 augustus 2021 heeft mr. Jansberg namens [A] aan de onderzoeker onder meer bericht:
        
          “Tot slot zal het u bekend zijn dat cliënt inmiddels geen bestuurder meer is van L1. Cliënt is in dat kader voorgehouden dat u aan de OK-commissaris (…) op “eigen initiatief” zou hebben medegedeeld dat cliënt “nauwelijks tot geen draagvlak heeft in de organisatie”.
        
          Cliënt zou graag van u vernemen of en, zo ja, wanneer die mededeling heeft plaatsgevonden, of het klopt dat het initiatief bij u lag en wat er al dan niet (exact) door u aan [de OK-commissaris] is medegedeeld.” 
      
      
    
    
      2.11
      
        Op 11 augustus 2021 heeft de onderzoeker aan mr. Jansberg geantwoord: 
        
          “Over uw vraag over wat ik met [de OK-commissaris] heb besproken, stel ik voorop dat ik niet gehouden ben daar antwoord op te geven. Ik wil wel bevestigen dat ik met [de OK-commissaris] heb gesproken en dat ik haar bij wijze van voorlopige bevinding heb bericht dat ik in de organisatie nauwelijks draagvlak voor dhr. [A] als bestuurder heb gevonden.” 
      
      
    
    
      2.12
      
        Bij e-mail van 8 september 2021 heeft mr. Jansberg onder meer geschreven: 
        
          “Cliënt verzoekt u dan ook uitdrukkelijk de hele gang van zaken rondom het gedwongen vertrek van cliënt in uw onderzoek mee te nemen. (…) De vraag kan overigens worden gesteld of u in de (onafhankelijke) positie bent om het onderzoek over die (laatste) periode zelf uit te voeren. Uw contact met de OK-commissaris en terugkoppeling aan haar van uw voorlopige bevinding, ten aanzien waarvan diverse vragen opkomen (zie hierna), heeft immers een belangrijke rol gespeeld bij de exit van cliënt. In uw reactie geeft u aan dat u inderdaad contact heeft gehad met de OK-commissaris. U antwoordt echter nog niet op mijn vraag bij wie het initiatief lag. Graag ontvang ik alsnog antwoord op de vraag of het initiatief bij u lag. Verder vraagt cliënt zich af wat uw motief was om een dergelijke, zoals u het noemt, “voorlopige bevinding” te delen? Wat wilde u hiermee precies bereiken? Wat was de reden om daar separaat over te rapporteren? Dat er niet of nauwelijks draagvlak was voor client kan bezwaarlijk als voorlopige resultante van uw onderzoek worden aangemerkt, aangezien dit gegeven al van meet af aan bekend was.” 
        
      
      
    
    
      2.13
      
        Bij e-mail van 9 september 2021 heeft de onderzoeker aan mr. Jansberg geantwoord dat hij in zijn onderzoek ook aandacht zal besteden aan het vertrek van [A] en de rol die de OK-functionarissen en de onderzoeker daarbij hebben gespeeld en dat hij het voor het overige niet in het belang van het onderzoek acht om op de vragen van mr. Jansberg in te gaan. Daarbij heeft de onderzoeker geschreven:
         “Het lijk mij in het belang van het onderzoek dat als dhr. [A] aan mijn onafhankelijkheid twijfelt, hij dit op de kortst mogelijke termijn aan de Ondernemingskamer voorlegt.” 
      
      
    
    
      2.14
      Op 14 oktober 2021 heeft de onderzoeker [A] aanvullend geïnterviewd. 
      
    
    
      2.15
      
        Bij e-mail van 25 november 2021 heeft de onderzoeker aan mr. Jansberg bericht: 
        
          “In uw e-mail van 8 september schrijft u: “De vraag kan overigens worden gesteld of u in de (onafhankelijke positie) bent om het onderzoek over die (laatste) periode zelf uit te voeren.” Tijdens het gesprek op uw  kantoor op 14 oktober heeft de heer [A] gezegd geen twijfel aan mijn onafhankelijkheid te hebben geuit. Kunt u mij laten weten wat het standpunt van uw cliënt in dezen is?” 
        
      
      
    
    
      2.16
      
        Op 29 november 2021 heeft mr. Jansberg namens [A] aan de onderzoeker bericht dat  [A] op dat moment niet twijfelt aan de onafhankelijkheid van de onderzoeker. Daarbij heeft mr. Jansberg bericht: 
        “Dit doet natuurlijk niets af aan het feit dat cliënt, als nader toegelicht, grote moeite heeft met de gang van zaken rondom zijn ontslag. U berichtte in uw mail van 9 september jl. (…) desgevraagd dat het onderzoek ook aandacht zal besteden aan het vertrek van cliënt en de rol die de OK-bestuurder, de OK-commissaris en uw persoon daarbij hebben gehad. Cliënt wacht de concept rapportage met belangstelling af. Deze zal cliënt vanzelfsprekend onverminderd kritisch (mogen) beoordelen, ook waar deze ziet op uw (eventuele) rol bij het vertrek van cliënt.” 
      
      
    
    
      2.17
      Op 6 december 2021 heeft de onderzoeker het conceptverslag aan partijen en de OK-functionarissen toegestuurd. De onderzoeker heeft partijen en de OK-functionarissen in de gelegenheid gesteld op het concept te reageren en hen bericht dat hij op één aspect, het journalistiek handelen, nog zal terugkomen. 
      
    
    
      2.18
      
        Op 16 december 2021 heeft de onderzoeker aan partijen en de OK-functionarissen bericht:
        
          “Ik had me voorgenomen vóór het einde van het jaar het gedeelte over journalistiek handelen te sturen (…), maar ik vrees dat ik het niet ga halen. (…)
        
        
          Ik verwacht niet dat dat stuk een wezenlijke invloed zal hebben op het concept. Anders zou ik het concept niet hebben verzonden. U hoeft uw commentaar op het concept niet te laten ophouden door dat stuk. In ieder geval zal er gelegenheid zijn om ook op dat gedeelte te reageren.” 
        
      
      
    
    
      2.19
      Op 26 januari 2022 heeft de onderzoeker het gedeelte van het onderzoek over journalistiek handelen aan partijen en de OK-functionarissen toegestuurd en hen in de gelegenheid gesteld uiterlijk 10 februari 2022 op het conceptverslag te reageren.  
      
    
    
      2.20
      Op 7 maart 2022 heeft de onderzoeker aan partijen en de OK-functionarissen bericht dat hij verwachtte het verslag op 10 maart 2022 aan de griffie van de Ondernemingskamer te zullen sturen. 
      
    
    
      2.21
      Eveneens op 7 maart 2022 heeft de onderzoeker aan mr. Jansberg bericht dat hij het (concept)verslag, anders dan door mr. Jansberg verzocht, niet nogmaals aan partijen zal voorleggen. 
      
    
    
      2.22
      Gelet op de beschikking van de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer van 9 maart 2022 (zie 1.8) heeft de onderzoeker het definitieve verslag niet aan de Ondernemingskamer toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. 
      a. De onderzoeker heeft onvoldoende afstand gehouden van het geschil.
      
        De onderzoeker heeft ook de gang van zaken met betrekking tot het ontslag van [A] tot onderwerp van het onderzoek gerekend. De onderzoeker heeft aan de OK-functionarissen bij wijze van ‘voorlopige bevinding’ bericht dat [A] binnen de organisatie nauwelijks draagvlak had, waarna de raad van commissarissen het ontslag van [A] heeft aangekondigd. De betrokkenheid van de onderzoeker bij die gang van zaken beïnvloedt de wijze waarop de onderzoeker tegen de feiten en omstandigheden in de onderzoeksperiode aankijkt (hindsight bias) en geeft de onderzoeker een motief om de feiten en omstandigheden zo te presenteren dat zijn eigen handelen goedgepraat wordt. De onderzoeker verliest daardoor zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid.  
        Pas na kennisneming van het conceptverslag heeft [A] het inzicht verkregen dat de door de onderzoeker aan hem gedane mededeling over het contact met de OK -commissaris zodanig selectief is voor wat betreft de aard, inhoud en het verloop van die contacten, dat deze ronduit misleidend is. De gang van zaken is funest geweest voor [A] .  
      
      De onderzoeker heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden. 
      Door zijn bevindingen te delen met de OK-functionarissen heeft de onderzoeker gehandeld in strijd met artikel 2:351 lid 3 BW. Dit maakt de positie van de onderzoeker onhoudbaar. 
      De onderzoeker is niet onpartijdig.
      De onderzoeker heeft bij het aanbieden van het eerste deel van zijn conceptverslag bericht dat hij op één aspect, namelijk het journalistiek handelen, nog zou terugkomen. Door dit belangrijke onderwerp eerst weg te laten, geeft de onderzoeker openlijk blijk van vooringenomenheid, aangezien dit onderwerp kennelijk bij voorbaat en ten onrechte door hem niet van belang is geacht voor de rest van het conceptverslag. Dit klemt temeer nu de onderzoeker op voorhand heeft aangegeven dat hij niet verwacht dat het ontbrekende stuk van wezenlijke invloed zou zijn op het conceptverslag. 
      
    
    
      3.2
      De onderzoeker heeft onder meer het volgende naar voren gebracht. 
      
        
          
            [A] was er sinds 29 juni 2021 mee bekend dat de onderzoeker de mededeling over het draagvlak van [A] binnen de organisatie aan de OK-functionarissen had gedaan (zie 2. 7). Op 1 juli 2021 ontving hij de bevestiging hiervan op schrift (zie 2.8). De onderzoeker heeft [A] gevraagd of [A] aan zijn onafhankelijkheid twijfelde (zie 2.15). Op 29 november 2021 heeft [A] bevestigd dat dit niet het geval is (zie 2.16). Pas nadat [A] had kennisgenomen van het conceptverslag heeft hij de onafhankelijkheid van de onderzoeker in twijfel getrokken. Dat is te laat. [A] is daarom niet-ontvankelijk in zijn verzoek.
        
        
          De geheimhoudingsplicht van de onderzoeker is niet absoluut. Indien een onderzoeker weet van een voorgenomen beslissing van OK-functionarissen en hij stuit op informatie die voor het nemen van die beslissing relevant is, dan kan een behoorlijke vervulling van zijn opdracht meebrengen dat hij die informatie deelt. Dat ligt in het verlengde van zijn opdracht en artikel 2:351 BW staat dat toe. De onderzoeker heeft een zorgvuldige afweging gemaakt en gemeend dat het delen van de informatie met de OK-functionarissen binnen zijn opdracht viel, mede gelet op wat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 26 april 2021 in r.o. 3.39 heeft overwogen. De beslissing om de informatie te delen werd ingegeven door de wens om [A] een eerlijke kans te geven. De ‘lijmpoging’ waartoe de OK-functionarissen zich wilden inspannen liep namelijk het gevaar te mislukken als daarin slechts [A] en [B] zouden worden betrokken. De onderzoeker heeft aan [A] bevestigd dat hij met de OK-commissaris had gesproken en dat hij had gezegd dat hij in de organisatie nauwelijks draagvlak voor [A] als bestuurder had gevonden. Van misleiding is geen sprake. 
        
        
          Het staat de onderzoeker vrij om het onderzoek naar eigen inzicht in te richten. Gelet op de wens van partijen heeft de onderzoeker de keuze gemaakt het eerste deel van het conceptverslag alvast voor wederhoor voor te leggen. Partijen hebben gelegenheid gehad om ook op het tweede deel te reageren. Van vooringenomenheid of partijdigheid is geen sprake.
        
        
          Het belang van L1 vergt dat het onderzoek zo snel mogelijk wordt afgerond. Ontheffing van de onderzoeker leidt tot een onaanvaardbare vertraging. 
        
      
      
    
    
      3.3
      De OK-functionarissen en de ondernemingsraad hebben eveneens gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daarbij benadrukt dat L1 naar de toekomst wil kijken en daarom behoefte heeft aan afronding van het onderzoek. Ontheffing van de onderzoeker zou tot een ernstige vertraging in het onderzoek leiden en aanzienlijke extra kosten. Dat is niet in het belang van L1. 
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 
      
    
    
      3.5
      In verband met het bezwaar onder 3.1.a dient de Ondernemingskamer de vraag te beantwoorden of [A] voldoende omstandigheden heeft gesteld die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid of de onafhankelijkheid van de onderzoeker. 
      
    
    
      3.6
      Vaststaat dat [A] in ieder geval op 1 juli 2021 ermee bekend is geraakt dat de onderzoeker aan de OK-commissaris heeft medegedeeld dat [A] weinig draagvlak binnen L1 had. Eveneens staat vast dat het feit dat binnen L1 voor [A] weinig draagvlak bestond, zoals ook de raadsman van [A] aan de onderzoeker schrijft (zie 2.12), van meet af aan bekend was.  Uit de beschikking van 26 april 2021 volgt immers al dat [A] weinig draagvlak binnen de onderneming had (zie r.o. 3.16 e.v. van die beschikking), en dit was ook bij [A] zelf bekend. De OK-functionarissen hebben gesteld dat zij met dat feit al bekend waren voordat de onderzoeker die mededeling heeft gedaan. In de brief van 1 juli 2021 wordt dat ook al met zoveel woorden aan [A] gemeld (zie 2.8). Uit de e-mailwisseling tussen de onderzoeker en mr. Jansberg, blijkt dat [A] op 8 september 2021 naar aanleiding van diens mededeling aan de OK-commissaris de onafhankelijkheid van de onderzoeker ter discussie heeft gesteld (zie 2.10-2.13). Daarnaar gevraagd door de onderzoeker heeft mr. Jansberg op 29 november 2021 uitdrukkelijk bericht dat [A] op dat moment niet twijfelde aan de onafhankelijkheid van de onderzoeker (zie 2.16). 
      
    
    
      3.7
      
        [A] heeft gesteld dat hij pas na kennisneming van het conceptverslag heeft geconcludeerd dat de door de onderzoeker aan hem gedane mededeling (zie 2.11) zodanig selectief is voor wat betreft de aard, inhoud en het verloop van zijn contacten met de OK-commissaris dat deze misleidend is geweest. Ter zitting heeft [A] desgevraagd bevestigd dat de informatie die door de onderzoeker in het kader van deze procedure is verstrekt, maakt dat een verzoek om te citeren uit conceptverslag op dit punt overbodig is geworden. [A] heeft ter toelichting op zijn stelling ter zitting nader aangevoerd dat de onderzoeker onvoldoende transparantie heeft betracht, omdat anders dan deze deed voorkomen is gebleken dat het contact verder strekte dan de inhoud van een enkele mededeling dat er geen draagvlak voor hem was. Er bleken meerdere contacten te zijn geweest (ook met de OK-bestuurder), waarbij de onderzoeker ook in twijfel trok of de breuk nog te herstellen was. Van dat laatste gaat een bepaalde sturing uit en enkele dagen later werd inderdaad het ontslag van [A] aangezegd, aldus [A] . Dit tezamen genomen maakt dat [A] na kennisneming van het conceptverslag van onderzoeker, geen vertrouwen meer heeft in de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de onderzoeker. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de nieuw gebleken informatie geen relevant verschil maakt voor de beoordeling van de positie van de onderzoeker. Het gaat om contacten tussen de onderzoeker en de OK-functionarissen waarin zakelijke mededelingen zijn gedaan over een aantal voor de taakuitoefening van de OK-functionarissen relevante onderzoeksbevindingen en waarin een daaraan gekoppelde observatie is gedeeld (de twijfel aan de herstelmogelijkheid van de breuk). Deze gang van zaken maakt de onderzoeker niet partijdig; de onderzoeksbevindingen betreffen op zichzelf feitelijke en algemeen binnen de organisatie bekende informatie zonder nieuwswaarde en het duiden van die informatie past binnen de onderzoeksopdracht. Gesteld noch gebleken is dat de onderzoeker met zijn mededelingen daarover aan de OK-functionarissen iets anders op het oog had of moet hebben gehad dan het belang van de onderneming. Dat de mededelingen vervolgens mogelijk een rol hebben gespeeld bij de ontslagaanzegging aan [A] maakt dat op zichzelf niet anders. Dat deze doorslaggevende betekenis hebben gehad, wordt gemotiveerd betwist door de OK-functionarissen en dat dit niet zo was volgt ook uit de inhoud van de brief van 1 juli 2021. Het gevaar van hindsight bias ligt steeds op de loer wanneer onderzoek wordt gedaan naar ontwikkelingen in het verleden. Het is aan de onderzoeker daarop bedacht te zijn; of en in hoeverre hij daarin is geslaagd, kan aan de hand van het definitieve verslag worden bediscussieerd. Met partijdigheid heeft dit echter niet van doen. Dat de onderzoeker aan de OK-commissaris heeft gezegd dat hij in de organisatie van L1 nauwelijks draagvlak voor [A] als bestuurder had gevonden, levert naar objectieve maatstaven geen grond op voor twijfel aan de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de onderzoeker. Ook naar de mening van [A] was van dit laatste geen sprake. De nadien aan [A] uit het conceptverslag gebleken nadere gegevens over de context waarin en omstandigheden waaronder die mededeling is gedaan maken dat niet anders. Het door [A] onder 3.1.a betoogde leidt daarom niet tot toewijzing van het verzoek tot ontheffing van de onderzoeker uit zijn functie.  
      
    
    
      3.9
      Hetzelfde geldt voor het onder 3.1.b aangevoerde. Artikel 2:351 lid 3 BW bepaalt dat het de onderzoeker verboden is hetgeen hem bij zijn onderzoek blijkt verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt. In het midden kan blijven of de opdracht bekendmaking van de eerdergenoemde informatie toeliet, dan wel of de omstandigheden die de onderzoeker heeft aangevoerd in dit geval een afwijking rechtvaardigen. Ook als dit een en ander niet het geval is, maakt dat op zichzelf namelijk nog niet dat naar objectieve maatstaven voldoende gronden bestaan voor twijfel aan de onpartijdigheid van de onderzoeker. Daarvan is slechts sprake als de motivering van de beslissing om de informatie met de OK-functionarissen te delen in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de onderzoeker. De door de onderzoeker gegeven motivering, namelijk dat hij handelde in het belang van de onderneming van L1 omdat een eventuele lijmpoging vermoedelijk zou mislukken als deze tot [A] en [B] beperkt zou blijven, geeft, naar die maatstaven beschouwd, van vooringenomenheid of partijdigheid jegens [A] geen blijk. Dat de onderzoeker de OK-functionarissen later heeft bericht dat nader onderzoek wees op een diep geworteld gebrek aan draagvlak voor [A] en het de vraag was of de breuk nog te herstellen was, ligt in het verlengde van zijn eerdere mededeling. 
      
    
    
      3.10
      Met betrekking tot het onder 3.1.c aangevoerde geldt dat een onderzoeker een grote mate van vrijheid heeft het onderzoek naar eigen inzicht in te richten en uit te voeren. Steeds is bepalend hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht. Het stond de onderzoeker vrij om vanwege procesmatige overwegingen het conceptverslag in delen aan partijen toe te sturen. Dit maakt niet dat hij naar objectieve maatstaven de schijn van partijdigheid heeft gewekt. De mededeling van de onderzoeker dat hij niet verwachtte dat het ontbrekende stuk van wezenlijke invloed zou zijn op zijn verslag maakt dit niet anders. De onderzoeker had op dat moment nog alle vrijheid om zijn conceptverslag te wijzigen, indien eigen nader onderzoek of opmerkingen van partijen daartoe aanleiding zouden geven. 
      
      
        3,.11	De slotsom is dat het verzoek van [A] tot ontheffing van de onderzoeker uit zijn functie en tot aanwijzing van een nieuwe onderzoeker zal worden afgewezen. 
      
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.