ECLI:NL:RBMID:2008:BG3897, Rechtbank Middelburg, 23-07-2008, 169237/VV 08-10
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een grote coffeeshop van 80 à 100 vaste werknemers wordt door justitie gesloten. Zeven werknemers die geen genoegen namen met ontslag zonder vergoeding, worden daarna wegens werkweigering op staande voet ontslagen. De werkgever had hen opgedragen naar een uitzendbureau te gaan voor vervangende werkzaamheden. De werknemers hebben dat niet geweigerd, maar wel een door hun advocaat opgestelde schriftelijke verklaring overhandigd aan het uitzendbureau. Dat was de aanleiding voor het ontslag. 
        Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is het ontslag nietig, omdat de werkgever geen bevoegdheid heeft om vervangend werk op te dragen via een uitzendbureau, maar met de werknemers daarover tot overeenstemming moet zien te komen, aangezien essentiële arbeidsvoorwaarden in het geding zijn. Gerefereerd is aan de arresten Taxi Hofman en Mammoet Transport (HR 11 juli 2008)

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
    
     
    Locatie Terneuzen
    
    zaak/rolnr.:  169237 / VV 08-10 
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 23 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser 1],
      [eiser 2],
      [eiser 3],
      [eiser 4],
      [eiser 5],
      [eiser 6],
      [eiser 7],
      allen wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      verder te noemen: eisers,
      gemachtigde: mr. P.H. Pijpelink,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap
      Chess B.V.,
      statutair gevestigd te Heinenoord, gemeente Binnenmaas,
      kantoor houdende te Terneuzen,
      gedaagde partij,
      verder te noemen: Checkpoint,
      gemachtigde: mr. W.J.W.K. Suijkerbuijk.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - dagvaarding van 18 juni 2008,
      - conclusies van antwoord, 
      De zaak is mondeling behandeld ter zitting van 9 juli 2008. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnota’s, die zij hebben overgelegd. Beide partijen hebben produkties in het geding gebracht. 
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1.1.	Checkpoint exploiteerde te Terneuzen vele jaren lang, de laatste jaren in een speciaal daarvoor gebouwd pand, een coffeeshop. Daar werd geen koffie verkocht maar cannabis. Dat is illegaal, maar dat is vele jaren lang zoal niet gefaciliteerd, dan toch gedoogd door de gemeente Terneuzen. De klanten van Checkpoint kwamen voor verreweg het grootste deel uit Noord-Frankrijk en België. Checkpoint is, zo stelt zij zelf, uitgegroeid tot de grootste coffeeshop in Europa en wellicht ter wereld. In 2001 had Checkpoint ongeveer 1.000 klanten per dag. In 2006 was dat aantal gegroeid tot ongeveer 2.500 per dag. 
    
    1.2.	Zoals ieder die het even overdenkt kan inzien, kan een aantal van 1000 klanten per dag niet worden bediend vanuit een handelsvoorraad van 500 gram. Dat laatste is een maximum van het gedoogbeleid van het Openbaar Ministerie voor coffeeshops. De gedachte hierachter is dat grootschalige handel in softdrugs niet wordt gedoogd. Op 1 juni 2007 heeft de politie een inval gedaan bij Checkpoint en daarbij bleek de handelsvoorraad veel groter dan 500 gram. Daags na die inval was Checkpoint al weer geopend. Checkpoint heeft gesteld dat de gemeente Terneuzen haar dat uitdrukkelijk heeft verzocht. De directie van Checkpoint heeft het personeel bijeengeroepen en een Sociaal Plan beloofd. Dat is echter nooit tot stand gekomen.
    
    1.3.	Op 20 mei 2008 heeft de politie opnieuw een inval gedaan bij Checkpoint. Opnieuw bleek de handelsvoorraad veel groter dan 500 gram. Checkpoint is voor onbepaalde tijd gesloten. De directie en  diverse leidinggevenden van Checkpoint zijn in voorlopige hechte-nis genomen. Op dat moment had Checkpoint 80 à 100 werknemers in dienst.
    
    1.4.	Op 29 mei 2008 is het personeel van Checkpoint bijeengeroepen en toegesproken door mrs. Lensen en Suijkerbuijk, de advocaten van Checkpoint. Op die bijeenkomst is het personeel een overeenkomst tot beëindiging van hun arbeidsovereenkomst overhandigd met het verzoek die vóór 30 mei 2008 te 10.00 uur te ondertekenen. Ongeveer 65 werknemers van Checkpoint hebben zo’n overeenkomst ondertekend. Eisers zijn werknemers van Checkpoint die niet hebben willen tekenen. 
    
    1.5.	De gemachtigde van eisers heeft bij brief van 2 juni 2008 aan Checkpoint meegedeeld dat zij de beëindigingsovereenkomst niet zullen tekenen, dat het voor rekening van Checkpoint komt dat geen arbeid kan worden verricht (art. 7:628 BW), omdat Checkpoint zich niet heeft gehouden aan de regels van het gedoogbeleid en dat Checkpoint loon zal moeten betalen totdat de arbeidsovereenkomsten op regelmatige wijze zullen zijn beëindigd.
    
    
      1.6.	Checkpoint heeft eisers bij gelijkluidende brieven d.d. 5 juni 2008 gewezen op het adagium “geen arbeid, geen loon” (art. 7:627 BW) en meegedeeld:
      “In dit kader hebben wij Vedior ingeschakeld om u te herplaatsen in vervangende c.q. passende arbeid […]In dit kader hebben wij Vedior uw gegevens verstrekt, met het verzoek u uit te nodigen voor een intakegesprek. Aan een dergelijk verzoek van de zijde van Vedior dient u gehoor te geven. Daarnaast verwachten wij van u dat u zich open en gemotiveerd opstelt […] Het niet gevolg geven aan de uitnodiging van Vedior dan wel het ongemotiveerd en eenzijdig afwijzen van aangeboden vervangende werkzaamheden of herplaatsing wordt door ons als uw werkgever gezien als werkweigering. [etc.]”
    
    
    1.7.	De gemachtigde van Checkpoint heeft de gemachtigde van eisers bericht dat de inkomsten die zij met vervangende werkzaamheden zouden verrichten aan Checkpoint toekwamen. Eisers hadden op 12 en 13 juni 2008 een afspraak voor een intakegesprek bij Vedior behalve [eiser 1], die op 16 juni 2008 een afspraak had bij Vedior. Bij de gehouden intakegesprekken is aan Vedior een door de gemachtigde van eisers opgestelde schriftelijke verklaring overgelegd met het verzoek die voor gezien te tekenen. Deze schriftelijke verklaring houdt onder meer in dat Checkpoint geen toestemming had om persoonsgegevens aan Vedior te verstrekken en dat Checkpoint niet gerechtigd is om andere dan de overeenge-komen arbeid op te dragen, dat een eventuele uitzendovereenkomst alleen door eiser persoonlijk zal worden aangegaan en dat de betaling dan ook aan eiser en niet aan Checkpoint dient te geschieden. Vedior heeft die verklaring niet voor gezien willen onderte-kenen en heeft contact opgenomen met Checkpoint.
    
    1.8.	Checkpoint heeft vervolgens alle eisers, ook de eisers die bij Vedior nog geen intakegesprek hadden gehad, bij aangetekende brief d.d. 13 juni 2008 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. 
    
    2.1.	Bij dagvaarding d.d. 18 juni 2008 hebben eisers de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en bij wijze van voorlopige voorzieningen doorbetaling van loon gevorderd, alsook een verbod om hun persoonsgegevens aan derden ter beschikking te stellen, die daartoe niet gerechtigd zijn op grond van de Wet Bescherming Persoonsgevens. 
    
    
      2.2.	Checkpoint heeft in de eerste plaats gesteld dat eisers niet-ontvankelijk zijn, omdat zij geen spoedeisend belang hebben gesteld en ook niet hebben bij hun vorderingen. Checkpoint heeft voorts onder meer tot verweer aangevoerd:
      Juist de overheid heeft Checkpoint gedwongen in de rol waarin zij zich thans bevindt. De werknemers gaan voorbij aan de eigen rol die zij hebben gespeeld. Zeker vanaf 1 januari 2008 was het voor alle medewerkers uitgifte van de coffeeshop, dus ook eisers, volstrekt duidelijk dat zij een eigen verantwoordelijkheid hadden waar het betrof de handelsvoorraad op de werkvloer van de coffeeshop. Blijkbaar hebben eisers, al dan niet samen met andere medewerkers uitgifte, zich geen zier aangetrokken van de instructies van Checkpoint. 
      De opdracht aan eisers om zich bij Vedior te melden voor vervangende werkzaamheden is gebaseerd op het instructierecht van de werkgever. Onder de omstandigheden mocht van eisers worden gevergd dat zij vervangende arbeid zouden verrichten. Dat moet als een redelijk verzoek van Checkpoint worden aangemerkt. Door hun halsstarrige weigering ander dan de bedongen arbeid te verrichten en hun optreden als één man, was het Checkpoint duidelijk dat er met eisers niet meer te praten viel. 
      Subsidiair voert Checkpoint aan dat er geen loon kan worden betaald, omdat alle activa onder justitieel beslag liggen. 
    
    
    ontvankelijkheid
    
    3.	Eisers zijn voor hun inkomsten afhankelijk van hun werkzaamheden uit dienstverband voor Checkpoint. Daarmee is hun spoedeisende belang bij hun loonvorde-ringen in kort geding gegeven. 
    
    het ontslag
    
    
      4.1.	Eiseres hebben betwist dat zij zich niet zouden hebben gehouden aan instructies die tot doel hadden de handelsvoorraad “op de werkvloer van de coffeeshop” te beperken tot 500 gram cannabis. Het overtreden van instructies door eisers leidt Checkpoint af uit haar mening dat die handelsvoorraad de kritieke grens nooit zou hebben overschreden, wanneer de instructies waren nageleefd. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is dat geen deugdelijke conclusie. Checkpoint had 80 à 100 werknemers. Niet weersproken is dat op het moment van de inval van 20 mei 2008 behalve [eiser 3] geen van de eisers in de coffeeshop werkzaam waren. Er kan nog meer op het standpunt van Checkpoint worden afgedongen, maar dat voert hier te ver. De kantonrechter gaat voorbij aan het gemakkelijke verwijt dat 
      Checkpoint eisers meent te moeten maken. De sluiting van de coffeeshop door justitie komt geheel voor rekening van Checkpoint als ondernemer in cannabis. Ex art. 7:628 BW heeft te gelden dat eisers aanspraak op loon hebben behouden, hoewel zij door de sluiting van de coffeeshop daar geen arbeid meer hebben kunnen verrichten. 
    
    
    4.2.	Kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst is een gezagsverhouding, die vorm krijgt doordat de werkgever de werknemer instructies kan geven voor het verrichten van de eigen bedongen arbeid en eventueel andere passende arbeid in geval van arbeidsongeschikt-heid van de werknemer. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan de werkgever wellicht een verdergaande bevoegdheid verschaffen, maar daarvoor geldt de restrictie van dwingend recht (art. 7:613 BW) dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Niet gesteld is echter dat de arbeidscontracten van eisers een eenzijdig wijzigings-beding bevatten en die heeft de kantonrechter daarin ook niet aangetroffen. Zonder eenzijdig wijzigingsbeding is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen werkgever en werknemer overeen-stemming worden bereikt. (Hoge Raad 11 juli 2008, rolnr. C07/018HR, Mammoet Transport)
    
    
      4.3. 	Ter zitting heeft Checkpoint zich beroepen op de jurisprudentieregel dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan, zelfs wanneer de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. (HR 26 juni 1998 NJ 1998, 767, [Taxi Hofman). Hierbij geldt echter een zwaardere maatstaf dan die ex art. 7:613 BW. 
      Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandig-heden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. (HR 11 juli 2008, rolnr. C07/018HR, Mammoet Transport).
    
    
    4.4.	De kantonrechter stelt vast dat Checkpoint niet heeft ingezien dat zij met haar werknemers die de beëindigingsovereenkomst niet wensten te ondertekenen tot overeen-stemming diende te komen over wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden, namelijk welk werk, waar en voor wie zou moeten worden verricht. Want Checkpoint heeft eisers bij de brief van 5 juni 2008 opgedragen gehoor te geven aan een oproep voor een intakegesprek bij Vedior en heeft hen meegedeeld dat afwijzing van vervangende werkzaamheden of herplaatsing als werkweigering zal worden beschouwd. Hier moet worden gesproken van een dienstbevel van Checkpoint en niet van een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden. 
    
    4.5.	Aan Checkpoint moet worden toegegeven dat er omstandigheden aanwezig zijn, die tot een wijziging van arbeidsvoorwaarden aanleiding kunnen geven. Het sluiten van de coffeeshop door justitie komt weliswaar geheel voor rekening van Checkpoint als onder-nemer, maar eisers wisten uiteraard dat zij in dienst waren bij een zeer grote coffeeshop, die illegaal is en slechts onder voorwaarden werd gedoogd. Daarom mocht van hen na de gedwongen sluiting een positieve houding verwacht worden ten aanzien van vervangend werk.
    
    4.6.	De kantonrechter stelt vast dat eisers zich voldoende positief hebben opgesteld. Hoewel hen geen voorstel werd gedaan, maar een dienstbevel werd gegeven, zijn zij wel naar het intakegesprek gegaan of waren daartoe bereid, maar zij hebben van hun kant wel een aantal voorwaarden gesteld. Begrijpelijk is dat zij niet het risico wilden lopen te werken zonder loon te ontvangen en daarom rechtstreekse betaling als voorwaarde hebben gesteld. Gelet op de opstelling van Checkpoint is het begrijpelijk dat eisers hebben verklaard dat Checkpoint niet gerechtigd is om hen andere dan de bedongen arbeid op te dragen. Checkpoint vindt dat onaanvaardbaar, maar opnieuw geeft Checkpoint er hier blijk van niet in te zien dat zij met eisers tot overeenstemming moest zien te komen. De verklaring van eisers is juist; Checkpoint had en heeft jegens hen geen recht om andere dan de bedongen arbeid op te dragen. Hetgeen Checkpoint aan eisers opdroeg komt neer op een verplichte detachering via uitzendbureau Vedior. Daarbij was nog in het geheel niet duidelijk welk werk zou worden aangeboden, waar dat werk verricht zou moeten worden en met welke arbeidstijden. Het is bepaald onredelijk van Checkpoint om in die situatie afwijzing van vervangende werkzaamheden of herplaatsing reeds bij voorbaat als een werkweigering te bestempelen. 
    
    4.7.	Ingevolge een arbeidsovereenkomst dient arbeid door de werknemer persoonlijk verricht te worden. Hij/zij kan de bedongen arbeid niet zonder toestemming van de werk-gever door een ander laten verrichten. Gelet op de gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever geldt ook het omgekeerde: de toestemming van de werknemer is vereist, wanneer een ander als werkgever zal gaan optreden, zoals bij detachering feitelijk het geval is. Voorts was niet duidelijk welk werk zou worden aangeboden, waar dat werk verricht zou moeten worden en met welke arbeidstijden. Hetgeen Checkpoint van de eisers verlangde was zeer ingrijpend, valt geenszins te brengen onder de gewone instructiebevoegdheid van de werkgever en is evenmin te beschouwen als een redelijk voorstel tot wijziging van arbeids-voorwaarden.
    
    4.8.	Daar komt bij dat eisers niet hebben geweigerd te voldoen aan de concrete opdracht van Checkpoint om gehoor te geven aan de oproep voor een intakegesprek van Vedior. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is het welhaast zeker dat het ontslag nietig zal worden geacht door een rechter die in een eventuele bodemprocedure over het ontslag zou moeten beslissen. 
    
    loonbetaling
    
    5.1.	Ook het subsidiaire verweer faalt. Liquiditeitsproblemen als gevolg van de justitiële beslagen op alle activa komen geheel rekening en risico van Checkpoint als schuldenaar. Indien eisers inmiddels elders inkomsten verwerven door het verrichten van arbeid dan komen die inkomsten volgens vaste jurisprudentie niet in mindering op hun loonvordering jegens Checkpoint.  
    
    5.2.	Vakantiegeld over een periode die aanvangt op 20 mei 2008 is thans nog niet opeisbaar en zal daarom niet worden toegewezen. Ter zitting heeft Checkpoint meegedeeld per abuis vakantie-uren in mindering te hebben gebracht op het vakantietegoed van eisers. Terzake is geen vordering ingesteld, maar eisers kunnen Checkpoint uiteraard houden aan haar toezegging ter zitting om deze fout te herstellen. De aanzienlijke vermindering van het aantal vakantie-uren is voor iedere eiser gespecificeerd in de fax van hun gemachtigde d.d. 10 juli 2008. Uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren is thans niet aan de orde. Niet weersproken is dat aan eisers bij de loonronde van 15 juni 2008 het loon is uitbetaald tot en met 30 juni 2008. De kantonrechter gaat daarvan uit. Bij de toewijzing van de loonvorde-ringen wordt gebruik gemaakt van de loonspecificaties van juni 2008 die bij de fax van 10 juli 2008 zijn toegestuurd en waarop Checkpoint, daartoe in de gelegenheid, niet meer heeft gereageerd. Daarbij is aangenomen dat drukte- en feestdagentoeslagen afhankelijk zijn van gewerkte dagen en/of uren. 
    
    5.3.	Niet gesteld of gebleken is dat Checkpoint ooit in verzuim is geweest met het verstrekken van loonstroken, zodat eisers bij een voorziening op dit punt onvoldoende belang hebben. 
    
    persoonsgegevens
    
    
      6.	Bij een verbod tot het verwerken van persoonsgegevens hebben eisers onvoldoende belang, aangezien Checkpoint na het protest tegen het ongevraagd verstrekken van hun persoonsgegevens aan Vedior, via haar gemachtigde bij brief van 16 juni 2008 heeft meegedeeld aan de gemachtigde van eisers:
      “Vanaf heden zal cliënte dan ook niet opnieuw gegevens betreffende uw cliënten aan een derde verstrekken, zonder dat uw cliënten hiervoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven.” 
      De kantonrechter gaat daarvan uit. 
    
    
    7.	Checkpoint moet worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden verwezen in de proceskosten. Hoewel voor de eisers [eiser 1] en [eiser 3] een toevoeging is aangevraagd, is niet bekend dat deze is verleend en bovendien is het griffierecht niet voorlopig in debet gesteld. Daarom is art. 243 Rv. in dit geval niet van toepassing.
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    rechtdoende als voorzieningenrechter:
    
    
      veroordeelt Checkpoint om aan ieder van eisers het loon met emolumenten door te betalen en veroordeelt daarom Checkpoint om te betalen vanaf 1 juli 2008 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd: 
      - aan [eiser 1] het loon van € 1.132,49 bruto per maand, met eventuele emolumenten; 
      - aan [eiser 2] het loon van € 2.085,57 bruto per maand met eventuele emolumenten;
      - aan [eiser 3] het loon van € 618,01 bruto per maand met eventuele emolumenten; 
      - aan [eiser 4] het loon van € 2.696,21 bruto per maand met eventuele emolu-menten; 
      - aan [eiser 5] het loon van € 2.225,66 bruto per maand met eventuele emolumenten; 
      - aan [eiser 7] het loon van € 2.309,44 bruto per maand met eventuele emolumenten; 
      - aan [eiser 6] het loon van € 2.112,32 bruto per maand met eventuele emolumenten; 
    
    
    veroordeelt Checkpoint in de kosten van het geding, welke aan de zijde van eisers tot op heden worden begroot op € 792,44 waaronder begrepen een bedrag van € 600,- wegens salaris van de gemachtigde van de eisers;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.