ECLI:NL:RBLEE:2010:BO3223, Rechtbank Leeuwarden, 03-11-2010, 304536 \ CV EXPL 10-103
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur bij Connexxion mishandeld en arbeidsongeschikt geraakt. Werknemer stelt dat hij met Connexxion een afspraak heeft gemaakt betreffende loonsuppletie. Als gevolg van de overgang van de concessie is de werknemer bij Arriva in dienst getreden. Arriva is niet gehouden tot nakoming van de gestelde afspraak.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 304536 \ CV EXPL  10-103
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 3 november 2010
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. C.C. Wijburg,
    
    
    tegen
    
    
      De naamloze vennootschap Arriva Openbaar Vervoer N.V.,
      hierna te noemen: Arriva,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. N.H.M. Poort.
    
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      1.1.	Ingevolge het tussenvonnis van  28 juli 2010 is op 6 oktober 2010 een comparitie van partijen gehouden. Hierna is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    
    
      Motivering
      De feiten
      Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    
    2.1.	[eiser] is op [datum] 1977 in dienst getreden bij Connexxion in de functie van buschauffeur.
    
    2.2.	Tijdens de uitoefening van zijn dienstverband als buschauffeur is [eiser] op [datum] 1999 ernstig mishandeld.
    
    2.3.	[eiser] is als gevolg van de mishandeling met ingang van 17 mei 2001 volledig arbeidsongeschikt geraakt.
    
    2.4.	Connexxion heeft -in afwijking van de geldende CAO-  tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] zijn loon aangevuld tot 100% van het oorspronkelijke loon. Connexxion heeft ook de overige behandelkosten, waaronder tandartskosten, kosten van psychologische behandeling en begeleiding aan [eiser] vergoed. 
    
    2.5.	[eiser] en Connexxion hebben, toen duidelijk werd dat [eiser] niet meer als buschauffeur zou kunnen functioneren, onderhandelingen gestart om de zaak "af te kopen". Deze onderhandelingen zijn gestaakt als gevolg van het feit dat de concessie van het openbaar busvervoer van Waterland (Noord Holland) (hierna: de concessie) per 1 december 2005 aan Arriva is gegund. Als gevolg van de overgang van de concessie is [eiser] bij Arriva in dienst gekomen. Arriva heeft de aanvulling tot 100% van het loon voortgezet.
    
    2.6.	In het voorjaar van 2006 heeft Arriva gesteld dat zij bedragen onverschuldigd aan [eiser] had betaald. [eiser] heeft geprotesteerd tegen het voornemen van Arriva om betaalde bedragen terug te vorderen. [eiser] heeft zich daarbij beroepen op een afspraak die hij met Connexxion zou hebben gemaakt, inhoudende dat zijn loon tot 100% zou worden aangevuld. [eiser] heeft het door Arriva gevorderde bedrag niet terugbetaald. Arriva heeft per 1 juni 2006 de betaling gestaakt van de aanvulling van de WAO-uitkering tot 100% van het oorspronkelijke loon.
    
    
      2.7.	In een memo van een werknemer van Arriva, [werknemer], van 13 maart 2007 staat vermeld:
      (…)
      Heer [eiser],
      Ik heb uw vraag betreffende het stopzetten van de wao-aanvulling per 1-6-2006 neergelegd bij de heer [werknemer], personeelsadviseur van Arriva Openbaar Vervoer. Hij gaf mij de volgende uitleg:
      Er is vastgelegd dat de aanvulling wordt stopgezet als de conclusie van de verzekeringsmaatschappij is dat de restverschijnselen geen verband meer houden met de mishandeling. Op basis van die conclusie is de aanvulling stopgezet. 
      (…)
    
    
    2.8.	Op 15 april 2008 heeft Arriva aan SPF Beheer BV aangegeven dat zij per 1 juni 2008 de WAO-hiaatuitkering rechtstreeks aan [eiser] mocht overmaken omdat het dienstverband met [eiser] per die datum zou eindigen.
    
    2.9.	Arriva heeft niet tijdig gebruik gemaakt van de eerder verkregen ontslagvergunning met als gevolg dat zij een nieuwe ontslagvergunning heeft aangevraagd. Arriva heeft vervolgens op grond van de toen verkregen ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 1 oktober 2009 opgezegd. 
    
    
      Het standpunt van [eiser]
      3. [eiser] stelt dat destijds met Connexxion de afspraak is gemaakt dat zijn salaris tot de pensioengerechtigde leeftijd zou worden aangevuld tot 100% en dat bijkomende kosten die het gevolg waren van de mishandeling door Connexxion zouden worden voldaan. [eiser] stelt dat de overname van de concessie tot gevolg heeft dat er sprake is van een overgang van onderneming. Arriva is daarom aan de destijds gemaakte afspraak gebonden. [eiser] vordert op basis van de gemaakte afspraak primair een vergoeding van het verlies van arbeidsvermogen tot een bedrag van netto € 37.062,00. Voorts vordert hij op grond van de afspraak betaling van tandheelkundige kosten ten bedrage van € 4.450,00.
    
    
    Voor zover de afspraak inhield dat de aanvulling op zijn salaris en de uitbetaling van bijkomende kosten zou eindigen bij het einde van het dienstverband vordert [eiser] een vergoeding van verlies van arbeidsvermogen tot 1 oktober 2009 en wel tot een bedrag van € 12.259,00. Voorts is [eiser] in dat geval van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW. [eiser] vordert op grond van deze stelling een vergoeding ten bedrage van € 18.351,00.
    
    [eiser] vordert, zowel primair als subsidiair, betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
    
    
      Het standpunt van Arriva
      4. Arriva betwist, voor zover er tussen [eiser] en Connexxion een afspraak bestond omtrent aanvulling van het loon tot 100%, dat zij gehouden is om deze afspraak gestand te doen. Het enkele feit dat haar de concessie is gegund biedt hiertoe onvoldoende grondslag. Arriva verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 25 januari 2001, C 172/99 (Finse bussen) en stelt dat de overgang van concessie niet is aan te merken als een overgang van onderneming. Volgens Arriva zijn enkel de arbeidsvoorwaarden uit de CAO en de bedrijfsregelingen overgegaan. Dat op grond van de Wet Personenvervoer 2000 (WP 2000) bij de overgang van concessie ook individuele afspraken overgaan is door Arriva, met een verwijzing naar een toelichting bij artikel 38 WP 2000 (T&t, editie 2009, Sdu Uitgevers) gemotiveerd weersproken. 
    
    
    
      De verdere beoordeling van het geschil
      5.1. De kantonrechter neemt hier de inhoud van voormeld tussenvonnis over.
    
    
    
      5.2.	De vorderingen van [eiser] zijn direct dan wel indirect gebaseerd op de stelling dat hij met Connexxion een afspraak heeft gemaakt inhoudende een aanvulling op zijn loon tot 100% en betaling van kosten die samenhangen met het feit dat hij destijds in diensttijd is mishandeld.
      De kantonrechter overweegt dat de eerste vraag die moet worden beantwoord is of, uitgaande van de fictie dat er tussen Connexxion en [eiser] een afspraak is gemaakt omtrent uitbetaling van een aanvulling op het loon, de tussen [eiser] en Connexxion gemaakte afspraak ook Arriva bindt. Wanneer het antwoord op deze vraag ontkennend luidt, ontvalt de grondslag aan de vorderingen en behoeft de vraag of de gestelde afspraak daadwerkelijk is gemaakt, geen beantwoording meer.   
    
    
    5.3.	De kantonrechter stelt allereerst vast dat de afspraak waar [eiser] zich op beroept een afspraak betreft die -uitgaande van de fictie dat de afspraak bestaat- is gemaakt tussen [eiser] en Connexxion en die niet is opgenomen in de toepasselijke CAO of bedrijfsregeling. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat de afspraak voortvloeit uit het bij Connexxion gevoerde beleid terzake arbeidsongeschikte werknemers is deze stelling door Arriva gemotiveerd weersproken. Het had vervolgens op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling aan te tonen, bijvoorbeeld door middel van het in het geding brengen van stukken waaruit het door hem gestelde beleid kan blijken. Dit heeft [eiser] nagelaten. Dat er bij Connexxion het beleid bestond om het loon van arbeidsongeschikte werknemers aan te vullen op de wijze zoals bij [eiser] is geschied staat derhalve niet vast.
    
    
      Overgang van onderneming
      6.1.	[eiser] stelt dat de overgang van de concessie moet worden beschouwd als een overgang van onderneming als bedoeld in Boek 7, Titel 10, afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek. De rechten en verplichtingen die op het tijdtip van de overgang voor Connexxion voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser] zijn van rechtswege overgegaan op Arriva.
    
    
    6.2.	Zoals door Arriva is gesteld en zoals blijkt uit HvJ EG 25 januari 2001, C 172/99, LJN BJ6301 (Finse bussen) is de EG-richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (later vervangen door richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001) en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving (de artikelen 7:662-7:666 BW) niet van toepassing bij een aanbesteding van concessies voor de exploitatie van buslijnen, indien de materiële activa (waaronder de bussen) niet mee overgaan naar de nieuwe onderneming. Volgens het HvJ is terzake de exploitatie van buslijnen niet het personeel maar juist de materiële activa kenmerkend voor de economische eenheid. 
    
    6.3.	In het onderhavige geval is door Arriva niet dan wel onvoldoende weersproken gesteld dat zij van Connexxion geen materiële activa van betekenis heeft overgenomen die verband houden met de exploitatie van de betrokken buslijnen. Geoordeeld moet derhalve worden dat de overgang van concessie, anders dan [eiser] stelt, niet gezien kan worden als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.
    
    
      WP 2000
      7.1.	Voor zover [eiser] zich beroept op de Wet personenvervoer 2000 overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    
    7.2.	Op grond van artikel 36 WP 2000 zijn bij een overgang van concessie als de onderhavige, de artikelen 37 en 38 WP 2000 van toepassing.
    
    
      Artikel 37 bepaalt:
      1.Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en: 
      a. een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, 
      (…) 
    
     
    
      Artikel 38 bepaalt:
      1.Indien de voormalige concessiehouder geen vervoerder is als bedoeld in artikel 69, eerste of zevende lid: 
      a. zijn op de overgang van een concessie de artikelen 14a, eerste, tweede en vierde lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en 2a van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing en 
      b. gaan door de overgang van de concessie de rechten en verplichtingen welke op het tijdstip van overgang van concessie voor de voormalige concessiehouder ten aanzien van een persoon als bedoeld in artikel 37, eerste lid, voortvloeien uit bedrijfsregelingen, van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder.
      (…)
    
    
    7.3.	In artikel 38 is ook een regeling omgenomen met betrekking tot de omzetting van een ambtelijke naar een privaatrechtelijk rechtspositie. Deze regeling is op onderhavige casus niet van toepassing. Door [eiser] is wel op deze regeling gezinspeeld, maar door hem zijn geen feiten en omstandigheden genoemd op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij ten tijde van de overgang van de concessie een ambtelijke rechtspositie had. 
    
    
      7.4.	In de Memorie van Toelichting staat met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden die als gevolg van de concessie mee overgaan vermeld:
      (…)
      In tegenstelling tot het BW, waar de rechten en plichten van de individuele
      arbeidsovereenkomst overgaan, heeft dit wetsvoorstel alleen betrekking
      op overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden zoals vervat in collectieve
      arbeidsovereenkomsten en bedrijfsregelingen. Dit betekent dat voor
      het individu geldende regelingen die niet rechtstreeks te herleiden zijn tot
      dan wel gaan boven wat direct in een collectieve arbeidsvoorwaardenregeling
      of bedrijfsregeling is bepaald, niet mee overgaan. Dit voorstel
      is aantrekkelijk, omdat op deze manier geen concurrentie op collectieve
      arbeidsvoorwaarden plaatsvindt,
      (…)
      (MvT Kamerstukken II 1998/99, 26465, nr.3 p. 36)
      (…)
      Bij een concessie-overgang, niet zijnde een overgang van een onderneming
      in de zin van het BW, gaan derhalve alleen de arbeidsvoorwaarden
      uit de cao en de bedrijfsregelingen over en niet die uit de individuele
      arbeidsovereenkomst welke niet rechtstreeks te herleiden zijn tot die
      collectieve arbeidsovereenkomst of bedrijfsregelingen.  
      (…)
      (MvT Kamerstukken II 1998/99, 26465, nr.3 p. 70) 
    
    
    7.5.	Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit de hiervoor geciteerde wetsbepalingen en de Memorie van Toelichting dat als gevolg van de overgang van concessie enkel en alleen de arbeidsvoorwaarden uit de toepasselijke CAO en de bedrijfsregelingen overgaan. Vast staat dat de afspraak die tussen Connexxion en [eiser] is gemaakt niet voortvloeit uit de CAO (die ten tijde van de overgang zowel voor Arriva als voor Connexxion gold) of bedrijfsregeling. De afspraak die Connexxion en [eiser] zouden hebben gemaakt geldt derhalve als gevolg van de overgang van concessie niet tussen [eiser] en Arriva. 
    
    7.6.	[eiser] heeft aangevoerd dat de afspraak niet valt onder de in de Memorie van Toelichting bedoelde individuele arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter overweegt dat deze stelling het oordeel niet anders maakt. Gelet op de hiervoor geciteerde tekst van de wet en de Memorie van Toelichting is de enkele stelling dat de afspraak niet valt onder de in de Memorie van Toelichting bedoelde individuele afspraken - zonder nadere toelichting die niet is gegeven- onvoldoende om te kunnen oordelen dat de afspraak op grond van de WP 2000 als gevolg van de concessie wel is overgaan op Connexxion.
     
    
      Redelijkheid en billijkheid/ goed werkgeverschap
      8.1.	Voor zover [eiser] stelt dat Arriva op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel goed werkgeverschap gehouden is om uitvoering aan de afspraak te geven overweegt de kantonrechter dat door [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld  
      die deze conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Hierbij is van belang dat Arriva, ondanks het feit dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt was, [eiser] tot 1 oktober 2009 in dienst heeft gehouden terwijl gesteld noch gebleken is dat zij hiertoe op grond van de wet, CAO of bedrijfsregeling verplicht was.
    
    
    9.	 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de primaire vordering van [eiser], die voortvloeit uit de stelling dat de destijds met Connexxion gemaakte afspraak terzake de aanvulling van loon ook Arriva bindt, afgewezen. De subsidiaire vordering tot betaling van een vergoeding wegens het verlies van arbeidsvermogen tot 1 oktober 2009 kan evenmin worden toegewezen, nu ook deze vordering is gebaseerd op de gestelde afspraak. 
    
    10.	De subsidiaire vordering die is gebaseerd op de stelling dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, kan niet worden toegewezen. Uit het bovenstaande volgt dat, als de afspraak tussen Connexxion en [eiser] gemaakt zou zijn, Arriva niet tot uitvoering van deze afspraak verplicht kan worden. Arriva is niet gehouden om gedurende de arbeidsongeschiktheid van [eiser] het salaris aan te vullen tot 100% of om kosten van [eiser] te vergoeden die verband houden met de mishandeling. Dit brengt met zich mee dat [eiser], zoals op de zitting ook is besproken, geen inkomensschade leidt als gevolg van het beëindigen van het dienstverband door Arriva per 1 oktober 2009 en dat het ontslag, mede gelet op de lange periode van arbeidsongeschiktheid, derhalve niet als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd. 
    
    11.	Nu de primaire en subsidiaire vorderingen afgewezen worden zijn ook de vorderingen tot betaling van incassokosten en rente niet toewijsbaar. 
    
    12.	[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
     
     
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    wijst de vorderingen van [eiser] af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Arriva begroot op € 1.800,00 (3 punten à € 600,00) wegens salaris; 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de kostenveroordeling.
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 152