ECLI:NL:RBZWB:2014:2636, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 04-04-2014, C/02/277582 / KG ZA 14-99
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding, onderhandelingsprocedure ARW 2005 na openbare procedure. Eiseres niet-ontvankelijk omdat vervaltermijn is verstreken.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/277582 / KG ZA 14-99
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BERTENS BOUW BV,
      gevestigd te Veldhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING MARKLAND COLLEGE,
      gevestigd te Oudenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.H.A. Berendsen te Heerlen
    
    
    
      en de interveniërende partij
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AANNEMERSBEDRIJF VAN AGTMAAL BV,
      gevestigd te Oudenbosch,
      interveniënt,
      advocaat mr. M. Mel.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bertens Bouw, Markland College en Van Agtmaal genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 februari 2014 met producties 1 tot en met 28,
        
        
          de brief van 21 maart 2014 van Van Agtmaal houdende incidentele conclusie tot primair voeging en subsidiair tussenkomst,
        
        
          de brief van 24 maart 2014 van Markland College met producties 1 tot en met 9,
        
        
          de brief van 24 maart 2014 van Bertens Bouw met een productie,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van Bertens Bouw,
        
        
          de pleitnota van Markland College,
        
        
          de pleitnota van Van Agtmaal. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil in de hoofdzaak tussen Bertens Bouw en Markland College
    
      2.1.
      
        Bertens Bouw vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        a. Markland College te verbieden het werk ‘Renovatie en uitbreiding Markland College te Oudenbosch’ te gunnen aan Van Agtmaal op straffe van een dwangsom van € 200.000,00 te verbeuren nadat twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zijn verstreken en desondanks tot gunning aan Van Agtmaal is overgegaan;
        b. Markland College te gebieden het onderhavig werk, zoals in het lichaam van deze dagvaarding genoemd, te gunnen aan Bertens Bouw voor zover zij tot gunning overgaat;
        c. Markland College te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      2.2.
      Markland College voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in het incident tot voeging dan wel tussenkomst
    
    
      3.1.
      De incidentele vordering tot (primair) voeging is ter zitting door de voorzieningenrechter mondeling toegewezen aangezien geen van partijen hiertegen bezwaar heeft gemaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Van Agtmaal voldoende belang heeft bij voeging, omdat een ongunstige uitkomst voor Markland College ook de rechtspositie van Van Agtmaal kan beïnvloeden (vgl. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692; NJ 2008, 168).  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten.
      
      
        4.1.1.
        Markland College heeft op 22 maart 2013 de ‘Vooraankondiging Werken’ verzonden betreffende de opdracht ‘Renovatie en uitbreiding Markland College te Oudenbosch’.  Het gaat om een nationale openbare aanbestedingsprocedure. Het ARW 2005 is van toepassing op de procedure. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
        
      
      
        4.1.2.
        Tot de aanbestedingsstukken behoren de ‘Gunningleidraad’ en het ‘Bestek en voorwaarden’(hierna te noemen: het bestek). In de Gunningleidraad staat onder meer:
        
        
          ‘1.1 Doel van de aanbesteding
          
            (…)
          
          
            Het bouwbudget voor alle 4 fasen van dit project bedraagt 1.350.000,-- inclusief BTW.’
          
        
      
    
    
      3.9
      
        
          Gunning
        
        
          (…)
        
        
          Een eventueel bezwaar tegen het voornemen tot gunning dient binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van het voornemen van gunning kenbaar te worden gemaakt door middel van het aanhangig maken van een kort gedingprocedure bij de bevoegde rechter. Een bezwaar dat aanhangig wordt gemaakt nadat de laatstbedoelde termijn is verstreken, is niet ontvankelijk.
        
        
          In het belang van een snelle en goede voortgang wordt de inschrijver verzocht om de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen middels een kopie van de concept dagvaarding.
        
        
          De inschrijver verliest zijn recht om geschillen inzake de aanbestedingsprocedure voor te leggen wanneer de 15 dagen termijn is verstreken. De zogenaamde “Alcatel termijn” is dus een vervaltermijn.’ 
        
      
      
      
        4.1.3.
        Bertens Bouw en Van Agtmaal hebben tijdig ingeschreven op de opdracht. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 28 augustus 2013 blijkt dat Bertens Bouw heeft ingeschreven met een bedrag van € 1.357.500,00 exclusief BTW en Van Agtmaal met een bedrag van € 1.299.999,00 exclusief BTW. In totaal zijn door Markland College 6 inschrijvingen ontvangen.
        
      
      
        4.1.4.
        Bij brief van 12 september 2013 heeft Markland College de inschrijvers bericht dat het door haar vastgestelde budget door alle inschrijvers is overschreden. Markland College schrijft daarnaast:
        
        
          ‘Indien de aanbesteding onaanvaardbaar hoog is, kan de aanbestedende dienst conform de ARW 2005 art. 5.4.3. (die hier van toepassing is) de aanbesteding voortzetten met een onderhandelingsprocedure met of zonder vooraankondiging.
          
            De procedure zonder vooraankondiging is uitsluitend mogelijk indien alle inschrijvers een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van de openbare aanbestedingsprocedure voldoet. Alle inschrijvingen zijn op geldigheid gecontroleerd en daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd, zodat in principe alle inschrijvers voor de onderhandeling worden uitgenodigd.
          
          
            De aanbestedende dienst, Stichting Markland College, kiest ervoor op grond hiervan de procedure voort te zetten in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Dit betekent dat met de zes inschrijvers die de geldige inschrijving hebben gedaan over de inschrijving onderhandeld gaat worden, waarbij uiteindelijk aan de inschrijver waarmee het beste onderhandelingsresultaat wordt behaald het werk zal worden gegund.’
        
        
      
      
        4.1.5.
        Zowel Bertens Bouw als Van Agtmaal zijn ingegaan op het verzoek van Markland College om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Bij e-mail van 28 september 2013 bevestigt Markland College de besproken uitgangspunten.
        
      
      
        4.1.6.
        Zowel Bertens Bouw als Van Agtmaal hebben tijdig een hernieuwde inschrijving ingediend.
        
      
      
        4.1.7.
        Bij brief van 4 november 2013 bericht Markland aan de inschrijvers onder meer:
        
        
          ‘De aanbiedingen zijn door Bureau Bos te Baarn zorgvuldig gescreend op de uitgangspunten zoals die, na het gesprek met u, verwoord zijn in de e-mail van 28 september 2013.
          
            Op basis hiervan zijn de aanbiedingen met elkaar vergeleken om tot een gelijkwaardige beoordeling te komen.
          
          
            Na beoordeling is de heraanbieding van Aannemersbedrijf Van Agtmaal B.V. te Oudenbosch gekwalificeerd als de heraanbieding met de laagste prijs bij de meest acceptabele bezuinigingen en kortingen.
          
          
            Op grond hiervan is Stichting Markland College voornemens het werk aan Aannemersbedrijf Van Agtmaal B.V. te Oudenbosch te gunnen. De daadwerkelijke gunning zal plaatsvinden na 15 november 2013. (…)’
        
        
      
      
        4.1.8.
        Bij e-mail van 14 november 2013 deelt Bertens Bouw aan Markland College mede dat zij bezwaar aantekent tegen de (wijze van) beoordeling van haar hernieuwde inschrijving en tegen het voornemen tot gunning.
        
      
      
        4.1.9.
        Bij e-mail van zondag 8 december 2013 en brief van 9 december 2013 bericht Markland College aan Bertens Bouw onder meer dat de beoordeling van de hernieuwde inschrijvingen ertoe heeft geleid dat op 4 november 2013 de opdracht voorlopig gegund is aan Van Agtmaal. Het door Bertens Bouw ingediende bezwaar heeft ertoe geleid dat de voorstellen van Bertens Bouw op sommige punten alsnog zijn geaccepteerd maar niet ten aanzien van de luchtbehandeling en de gevelbelettering.  Markland College bericht verder dat op het moment dat spelregels worden veranderd, in dit geval omdat een exclusieve onderhandeling met Bertens Bouw dreigde, ook de andere partijen weer de gelegenheid moet worden gegeven te onderhandelen. Naar haar stellige overtuiging zou ook in dat geval Van Agtmaal de laagste bieding indienen. Markland College bericht tot slot dat haar standpunt ten aanzien van de gunning ongewijzigd blijft.
        
      
      
        4.1.10.
        Bertens Bouw bericht bij e-mailbericht van 8 december 2013 dat zij formeel bezwaar aantekent tegen de beslissing als verwoord in het e-mailbericht van 8 december 2013.
        
      
      
        4.1.11.
        In reactie hierop bericht de adviseur van Markland College op 9 december 2013:
        
        
          
            “Naar aanleiding van uw onderstaande mail zou ik graag een offerte willen zien, waaruit duidelijk blijkt dat u de gevelbelettering conform de omschrijving in het bestek kunt realiseren voor het door u aangegeven bedrag. Ten aanzien van de WTB installatie (…) Graag verduidelijking hieromtrent.”
          
        
        
      
      
        4.1.12.
        Daarop deelt Bertens Bouw op 11 december 2013 mede:
        
        
          
            “Middels deze mail verklaren wij dat we de gevelbelettering gaan uitvoeren conform bestek en tekening. (…)”
          
        
        
      
      
        4.1.13.
        Vervolgens deel de adviseur van Markland College op 13 december 2013 mede:
        
        
          
            “Naar aanleiding van uw antwoord en verklaring inzake de gevelbelettering heb ik na intern beraad nog wel een aanvullende vraag.
          
          
            U geeft aan de gevelbelettering conform bestek en tekening uit te voeren. Is dit in afwijking van uw heraanbieding? Wat gaat u nu precies doen.”
          
        
        
      
      
        4.1.14.
        Op 7 januari 2014 schrijft de advocaat van Bertens Bouw aan de adviseur van Markland College dat de opdracht gegund moet worden aan Bertens Bouw.
        
      
      
        4.1.15.
        Bij brief van 30 januari 2014 bericht de advocaat van Markland College aan de advocaat van Bertens Bouw dat de opdracht op 4 november 2013 is gegund aan Van Agtmaal. De bezwaren van Bertens Bouw hebben geen aanleiding gegeven de gunning in te trekken. 
        
      
    
    
      4.2.
      Bertens Bouw legt aan haar vordering ten grondslag dat Markland College onrechtmatig jegens haar handelt door haar hernieuwde inschrijving niet als laagste inschrijving aan te merken. Markland College heeft beoordeeld op een wijze die niet in overeenstemming is met de aanbestedingsstukken en de beginselen van aanbestedingsrecht. Bertens Bouw stelt dat zij tijdig een kort geding heeft aangespannen omdat geen gemotiveerde gunningsbeslissing is gegeven. 
      
    
    
      4.3.
      Markland College voert als verweer dat Bertens Bouw het kort geding te laat aanhangig heeft gemaakt zodat zij in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Markland College stelt dat zij op terechte gronden de hernieuwde inschrijving van Bertens niet als de inschrijving met de laagste prijs heeft aangemerkt, omdat de offerte van Bertens Bouw niet voldeed aan de eisen. Van Agtmaal verenigt zich met dit verweer.
      
    
    
      4.4.
      
        Tussen partijen is in geschil of Bertens Bouw ontvankelijk is in haar vordering.
        Markland College stelt dat met de brief van 4 november 2013 waarin zij haar voornemen tot gunning aan Van Agtmaal kenbaar maakt, de zogenaamde ‘Alcateltermijn’ van 15 dagen is gaan lopen. Markland verwijst daarbij naar de Gunningleidraad onder 3.9. waarin is bepaald dat een eventueel bezwaar tegen de gunningsbeslissing binnen vijftien dagen kenbaar moet worden gemaakt middels het aanhangig maken van een kort geding. Omdat het kort geding eerst aanhangig is gemaakt op 19 februari 2014 heeft Bertens Bouw die termijn ruimschoots overschreden, aldus Markland College. Voor zover de voorzieningenrechter de brief van 4 november 2013 niet aanmerkt als een geldige gunningbeslissing, stelt Markland College dat in de brief van 9 december 2013 uitvoerig is toegelicht op welke gronden de inschrijving van Bertens is afgevallen. Volgens Markland College is daarmee in ieder geval de termijn waarbinnen een kort geding aanhangig gemaakt had kunnen worden, verstreken op 24 december 2013. Markland wijst er tevens op dat op 30 januari 2014 nogmaals aan Bertens Bouw is gemeld dat gegund is en dat Bertens Bouw wederom niet binnen de termijn van vijftien dagen heeft gereageerd. Van Agtmaal verenigt zich hiermee.
      
      
    
    
      4.5.
      Bertens Bouw stelt dat zij ontvankelijk is in haar vorderingen omdat geen van de brieven van 4 november 2013, 9 december 2013 en 30 januari 2014 een geldige gunningsbeslissing bevat. Volgens Bertens Bouw heeft zij op grond van de inhoud van deze brieven en hetgeen daarna is gebeurd niet hoeven te begrijpen, dat sprake was van een gunningsbeslissing waartegen zij binnen 15 dagen op had moeten komen. Zij stelt dat zij op dat moment nog in onderhandeling was met Markland College over haar hernieuwde inschrijving. In de brief van 4 november 2013 is de juiste Alcateltermijn niet medegedeeld en is geen motivering voor de beslissing gegeven, aldus Bertens Bouw.  De brieven van 9 december 2013 en 30 januari 2014 voldoen volgens Bertens Bouw ook niet aan deze vereisten. 
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Bertens Bouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk is. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.7.
      De rechtsverhouding tussen partijen wordt niet alleen beheerst door de beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, maar ook door de eisen die voortvloeien uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid die partijen ten opzichte van elkaar in acht moeten nemen. Bij de toetsing aan die maatstaf is het volgende van belang.
      
    
    
      4.8.
      
        Markland College heeft het ARW 2005 van toepassing verklaard en op 12 september 2013 aan de inschrijvers bericht dat zij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging zal volgen. Daarop zijn van toepassing de artikelen 6.1 tot en met 6.32 ARW 2005. Op grond van artikel 6.28.5 ARW 2005 dient de aanbesteder de inschrijvers en deelnemers aan de onderhandelingen zo spoedig mogelijk gelijktijdig in kennis te stellen van de beslissingen die op grond van de artikelen 6.28.1 tot en met 6.28.4 ARW 2005 zijn genomen inzake de gunning van de opdracht. Deze mededeling bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding, en de naam van de begunstigde. 
        Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg dat Markland College aan de gunningsbeslissing heeft verbonden, namelijk verval van het recht daarover te klagen als een termijn van 15 dagen is verstreken, mogen de deelnemers van Markland College verwachten dat die termijn in beginsel pas begint te lopen op het moment dat de gunningsbeslissing gemotiveerd is. Hoewel de letter van artikel 6.28.4 ARW 2005 vermeldt dat de gunningsbeslissing (ook) de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding moet bevatten, is de strekking van deze bepaling vooral dat een afgewezen inschrijver of deelnemer inzicht moet worden verschaft in de redenen van de afwijzing. De afgewezen inschrijver kan vervolgens de afweging maken of het wenselijk is die beslissing in kort geding aan te vechten. Dat de gunningsbeslissing, hoewel gemotiveerd, niet de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding noemt, kan in dat kort geding naar voren worden gebracht. 
      
      
    
    
      4.9.
      De brief van Markland College van 4 november 2013 bevat niet de vereiste motivering. De enkele zinsnede dat de aanbieding van Van Agtmaal is ‘gekwalificeerd als de heraanbieding met de laagste prijs bij de meest acceptabele bezuinigingen en kortingen’ is daartoe onvoldoende. 
      
    
    
      4.10.
      De brief van 9 december 2013 bevat wel de vereiste motivering. De motivering spitst zich toe op de gevelbelettering en ‘wtb-installatie’. Dat zijn de onderdelen waarover partijen inhoudelijk nog steeds met elkaar van mening verschillen. Daarmee beantwoordt deze brief aan de strekking van artikel 6.28.4 ARW 2005. Zou het hierbij zijn gebleven, dan had Bertens Bouw uiterlijk 24 december 2013 een kort geding aanhangig moeten maken. 
      
    
    
      4.11.
      Het is daarbij evenwel niet gebleven. Zoals uit de weergave van de feiten volgt, is er tussen partijen nog verder gecorrespondeerd over de gevelbelettering en de ‘wtb-installatie’. Markland College heeft tot en met 3 januari 2014 inhoudelijk gereageerd op de prompte mededelingen van Bertens Bouw. De formulering van die reacties heeft bij Bertens Bouw de gerechtvaardigde verwachting kunnen wekken dat ondanks de brieven van 4 november 2013 en 9 december 2013 de onderhandelingen nog niet waren beëindigd en het dus ook niet was uitgesloten dat uiteindelijk toch aan haar zou worden gegund. Bertens Bouw hoefde onder deze omstandigheden dan ook niet te begrijpen dat de vervaltermijn de dag na 9 december 2013 was ingegaan.
      
    
    
      4.12.
      Aan de gerechtvaardigde verwachting van Bertens Bouw is echter een einde gekomen door haar kennisneming van de brief van de advocaat van Markland College van 30 januari 2014. Die brief maakt duidelijk dat sprake is van voorlopige gunning aan Van Agtmaal en niet aan Bertens Bouw. Daarmee had voor Bertens Bouw duidelijk moeten zijn dat de voorlopige gunning een feit was en daarmee de vervaltermijn uit de Gunningleidraad in werking trad. Bertens Bouw had dan ook uiterlijk op 14 februari 2014 een dagvaarding in kort geding moeten betekenen aan Markland College. De dagvaarding is echter eerst op 19 februari 2014 betekend en daarmee na de vervaltermijn. Dit betekent dat Bertens Bouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hetgeen partijen inhoudelijk verdeeld houdt hoeft dan ook niet te worden beoordeeld.
      
    
    
      4.13.
      Bertens Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Markland College en Van Agtmaal worden voor elk van hen begroot op:
      - griffierecht	€	608,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.424,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart Bertens Bouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Bertens Bouw in de proceskosten van Markland College, tot op heden begroot op € 1.424,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Bertens Bouw in de proceskosten van Van Agtmaal, tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele betaling;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof in het openbaar uitgesproken op 4 april 2014.