ECLI:NL:RBOVE:2015:534, Rechtbank Overijssel, 14-01-2015, C/08/141509 HA ZA 13-512
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Intentieovereenkomst bouwproject. Geen aanpassing overeenkomst. 
        Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag in hoeverre gewijzigde marktomstandigheden sedert het sluiten van de overeenkomst nopen tot het aanpassen van de overeenkomst. De “hardheidsclausules” van de overeenkomst geven geen mogelijkheid tot aanpassing van de kavelprijzen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat al bij het sluiten van de overeenkomst een mogelijke stagnatie van verkoop van kavels was voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding op grond van artikel 6:258 BW tot wijziging van de overeenkomst over te gaan. 
        Hier is een typisch – voorzienbaar – projectontwikkelaarsrisico aan de orde, met name op het punt van de verwachting / inschatting van de duur van de economische malaise na 2008 en de gevolgen daarvan voor de verkoop van bouwkavels.

RECHTBANK OVERIJSSEL	
  
  Team kanton en handelsrecht
  
    Zittingsplaats Almelo
  
  
    zaaknummer:  C/08/141509 HA ZA 13-512
    datum vonnis: 14 januari 2015 
    
      
      Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
  
  
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
      GEMEENTE LOSSER,
    
    zetelende te Losser,
    eiseres in conventie, 
    verweerster in reconventie, verder te noemen Gemeente Losser, 
    procesadvocaat mr. J.A. Holsbrink te Enschede,behandelend advocaat mr. B. Martens te ’s-Hertogenbosch, 
  
  
    en
  
  
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      ROTIJ PROJECTEN B.V.,
    
    gevestigd te Rijssen,
    gedaagde in conventie, 
    eiseres in reconventie,verder te noemen Rotij, 
    advocaat mr. M.P. Huizingh te Enschede.
  
  
    
      Procesverloop
    
  
  
    Na inleidende dagvaarding van Gemeente Losser tegen 24 juli 2013 heeft Rotij een conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie genomen, de Gemeente Losser een conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis en Rotij een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis in reconventie.Na een conclusie van dupliek in reconventie tevens antwoordakte wijziging van eis in reconventie is pleidooi bepaald en gehouden op 27 november 2014.Door Gemeente Losser en Rotij zijn pleitnotities overgelegd en na afloop van de pleidooien is vonnis gevraagd.
  
  
    
      
      De beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing 
    
  
  
    In conventie en reconventie: (alles kort samengevat en voor zover van belang)
    
    
      Feiten:1.    Gemeente Losser heeft in 2000 een intentieovereenkomst met Rotij gesloten betreffende de ontwikkeling van het bouwproject De Saller II.Rotij beschikte op dat moment althans in ieder geval in 2004 over gronden althans grondopties binnen dat projectgebied die middels een overeenkomst tot contractsoverneming van 14 december 2004 aan de Gemeente Losser zijn overgedragen.Na een akkoord op hoofdlijnen is vervolgens tussen Gemeente Losser en Rotij op 13 februari 2009 een koop/exploitatieovereenkomst gesloten.
    
    
    2. Op grond van deze laatste overeenkomst is Rotij (onder meer) gehouden tot (gefaseerde) afname van een aantal kavels met betrekking tot fase IIA van het door de Gemeente Losser  inmiddels bouwrijp gemaakte project.Volgens de (oorspronkelijke) planning zou deze afname in 2010 moeten gaan plaatsvinden, zulks binnen een termijn van acht maanden telkens nadat de Gemeente Losser aan Rotij had medegedeeld dat de betreffende bouwkavel(s) bouwrijp waren gemaakt.
    
    3. De eerste tranche van de eerste fase, bestaande uit dertig bouwkavels is echter eerst bij brief van 14 april 2011 aan Rotij aangeboden, de tweede tranche van achttien kavels is aangeboden bij brief van 4 april 2012.Vanwege de aanhoudende crisis in de woningbouwmarkt en daarmede samenhangende stagnerende verkoop van kavels c.q. uit te voeren bouwplannen, verzocht Rotij medio februari 2012 aan Gemeente Losser om verlenging van de afnametermijn tot veertien maanden, waarin de Gemeente Losser heeft bewilligd mits vanaf die verlengde termijn door Rotij een rentevergoeding van 5,5 % (’s jaars) werd betaald.
    
    4. Deze verlenging van termijn heeft echter niet geleid tot afname en/of betaling door Rotij van  kavels.Wel heeft Rotij in oktober 2012 kenbaar gemaakt aan de Gemeente Losser dat de overeenkomst (ook) op het punt van grondprijzen en –index niet (langer) marktconform zou zijn en zij die afspraken wenste te herijken op grond van het bepaalde in artikel 4.5 van de overeenkomst:“Wanneer de marktomstandigheden daartoe aanleiding geven, dan treden partijen in overleg omtrent eventuele aanpassing van de gemaakte afspraken over onder andere het woningbouwprogramma, het bouwtempo en de fasering.Uitgangspunt is dat partijen niet voor leegstand gaan bouwen.”Dit artikel staat in de overeenkomst onder het hoofdstuk van het te realiseren bouwprogramma en een soortgelijke clausule is ook opgenomen in artikel 6 omtrent de planning.Een dergelijke clausule staat echter niet in de artikel 3 van de overeenkomst, waarin de door Rotij aan Gemeente Losser te betalen kavelprijzen worden uitgewerkt. 
    
    5. De Gemeente Losser heeft in de onderhandelingen met Rotij het standpunt ingenomen dat de “hardheidsclausule” in de overeenkomst niet zag of ziet op de door Rotij te betalen kavelprijzen en ook overigens niet van een onvoorziene marktontwikkeling sprake is en erop wijst dat op die door Rotij af te nemen kavels geen bouwverplichting rust.
    
    
      De vordering van Gemeente Losser in conventie.
    
    
    6. De Gemeente Losser vordert in deze procedure een verklaring voor recht, nakoming van de contractuele afnameverplichtingen door Rotij, die vanwege tussentijdse afname van een aantal kavels bij eiswijziging tegelijk met de conclusie van repliek overigens dienovereenkomstig is beperkt c.q. nadien verder is verminderd, betaling van een dwangsom, buitengerechtelijke kosten en kostenveroordeling in deze procedure.
    
    
      Het verweer van Rotij.
    
    
    7. Primair stelt Rotij dat de als hardheidsclausules te kwalificeren artikelen 4.5 (en 6.4) van de overeenkomst niet alleen zien op de daarin expliciet genoemde onderwerpen, maar ook op (mogelijke) aanpassing van de door Rotij aan Gemeente Losser te betalen kavelprijzen, indien gewijzigde marktomstandigheden daartoe aanleiding geven.Het feit dat Rotij aanvankelijk in de zin van voormelde artikelen (slechts) uitstel van de afnameverplichting middels een tot veertien maanden verlengde termijn (weliswaar tegen een rentevergoeding) heeft gevraagd en verkregen, belet Rotij geenszins in later stadium aan de Gemeente Losser (ook nog) aanpassing van de kavelprijzen te vragen.Door een dergelijk verzoek tot aanpassing van de kavelprijzen categorisch van de hand te wijzen, legt de Gemeente Losser het gehele projectontwikkelingsrisico ten onrechte op Rotij.Subsidiair doet Rotij met een beroep op het bepaalde in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek een verzoek tot wijziging van de overeenkomst op het punt van de kavelprijzen.
    
    
      Vordering in reconventie van Rotij.
    
    
    8. Uitgaande van afwijzing van de vordering van de Gemeente Losser vordert Rotij (als gewijzigd bij conclusie van repliek in reconventie) in het verlengde van haar weren in conventie primair een verklaring voor recht omtrent een op grond van een te geven deskundigenoordeel gewijzigde inhoud van de overeenkomst, subsidiair een gebod aan de Gemeente Losser om ter zake in onderhandeling met Rotij te treden c.q. voor zover dat niet tot resultaat leidt, alsnog een deskundige te benoemen.
    
    
      Het verweer van Gemeente Losser.
    
    
    9. Gemeente Losser verweert zich tegen deze vorderingen van Rotij met hetgeen, waarop zij haar conventionele vordering baseert, met name dat aanpassing van de kavelprijzen niet van haar verlangd kan worden, zij in voldoende mate gezien de gewijzigde marktomstandigheden aan Rotij tegemoet is gekomen en niet van haar gevraagd kan worden het projectontwikkelingsrisico van Rotij over te nemen althans mede te dragen in verdergaande mate dan de overeenkomst uit 2009 van haar verlangt. 
    
    
      
        De beoordeling
      
    
    
  
  
    In conventie en reconventie: 10.  De inhoud van de overeenkomst van 13 februari 2009 staat tussen partijen vast.Op grond daarvan is gegeven vanaf welk moment en tegen welke prijs Rotij bouwkavels in het project Saller II van Gemeente Losser heeft af te nemen.
    
    11. Partijen zijn echter verdeeld over (het antwoord op) de vraag in hoeverre gewijzigde marktomstandigheden sedert het sluiten van die overeenkomst de Gemeente Losser nopen tot het aanpassen van die overeenkomst, met name op het punt van de door Rotij te betalen kavelprijzen.
    
    12. Dienaangaande overweegt de rechtbank allereerst dat de letterlijke tekst van de door Rotij bedoelde “hardheidsclausules”, opgenomen in artikel 4.5 en 6.4 van de overeenkomst, op zich geen mogelijkheid geven tot aanpassing van de kavelprijzen.Evenmin geeft hun plaats in de overeenkomst – in het hoofdstuk “Realisatie Woningbouwprogramma” respectievelijk “Planning”- naast het feit dat een dergelijke “hardheids”-clausule ontbreekt in het artikel 3 “Verkoop en levering van bouwkavels”, aanleiding om desondanks een mogelijkheid van aanpassing van de kavelprijzen op grond van gewijzigde marktomstandigheden aan te nemen.
    
    13. Bovendien leidt de rechtbank uit het feit dat artikel 4.5 (mede) bepaalt: “Uitgangspunt is dat partijen niet voor leegstand gaan bouwen”, dat al bij het sluiten van de overeenkomst op 13 februari 2009 een mogelijke stagnatie van verkoop van kavels (door Rotij als gevolg van de reeds in het najaar van 2008 begonnen crisis) wel degelijk was voorzien.Voor zover ook aanpassingsmogelijkheden ten aanzien van de overeengekomen kavelprijzen in de bedoeling van partijen gelegen zou hebben, hadden die naar het oordeel van de rechtbank dan ook uitdrukkelijk -meer in het bijzonder in artikel 3. van de overeenkomst- moeten zijn opgenomen.Het ontbreken daarvan naast de éénduidige formulering van de (diverse) kavelprijzen in dat artikel leidt tot de conclusie dat de (bepalingen van de) overeenkomst tussen Gemeente Losser en Rotij geen mogelijkheid scheppen de door Rotij te betalen kavelprijzen aan te passen als door Rotij voorgestaan.
    
    14. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding op grond van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek tot wijziging  (op dit punt) van de overeenkomst over te gaan.Hier is een typisch -voorzienbaar- projectontwikkelaarsrisico voor Rotij aan de orde, met name op het punt  van de verwachting/inschatting van de duur van de economische malaise na 2008 en de gevolgen daarvan voor de verkoop van bouwkavels.Bovendien kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken, dat primair sprake is van een (al dan niet verplaatst) financieringsprobleem, omdat allereerst Rotij een verlengde afnametermijn (zij het tegen rentebetaling) door de Gemeente Losser is gegund, daarnaast er geen bouwplicht op de kavels rust en afname derhalve (in eerste instantie) tot een betalingsverplichting voor Rotij leidt, die het liefst “doorgeschoven” zou moeten kunnen worden naar een (toekomstige) koper, als bijvoorbeeld onder (48.) in de conclusie van antwoord geformuleerd.
    
      
        Conclusie
      
      
        
        In conventie:
      
    
    15. De vorderingen van Gemeente Losser onder (1.) en (2.a) zijn toewijsbaar.De vordering onder (5.) betreffende de veroordeling tot betaling van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Rotij aan de onder (2.a) bedoelde veroordeling weigert te voldoen, zal worden afgewezen, waar de vordering van de Gemeente Losser onder (2.a) en dus ook de uit te spreken veroordeling de facto ziet op betaling van een geldsom, waarop een dergelijke veroordeling niet mogelijk is.De door Gemeente Losser gevorderde buitengerechtelijke kosten (punt 6. gewijzigd petitum) zijn evenmin toewijsbaar: het betreffen kosten van de Gemeente Losser zelf en voldoen ook overigens niet aan de vereiste criteria om naast de gebruikelijke proceskostenveroordeling te kunnen worden toegewezen.
    
      
      In reconventie:
      16.  De vorderingen van Rotij zullen worden afgewezen.
    
    
      Proceskosten in conventie en reconventie.17.  Rotij zal als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in conventie en geheel in het ongelijk gesteld in reconventie in de proceskosten van de Gemeente Losser veroordeeld worden.
      
        
        De beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        In conventie:
        I.    Verklaart voor recht dat Rotij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 13 februari 2009.
    
    
    
      II.   Veroordeelt Rotij om binnen acht dagen vanaf betekening van het vonnis mee te werken aan het op kosten van Rotij doen leveren van de kavels met huisnummers Arendshorst 5 en 7, Melenhorst 41,43,45 en 47, Lutterstraat 71,71a,73 en 73a, alsmede Havezatensingel 103, 105, 106, 107, 108, 109, 111, 113, 114, 115, 116, 117, 122 124 en in dat verband haar medewerking te verlenen aan al hetgeen de notaris geraden voorkomt in verband met deze levering, waaronder in ieder geval begrepen betaling van de koopprijs, en Rotij in dat verband te veroordelen om voorafgaande aan de hiervoor bedoelde levering althans ter gelegenheid van de levering -via de notaris- betaling door Rotij van de met voormelde kavels corresponderende koopprijzen en bijkomende kosten, bedragende per peildatum 15 juli 2013 (inclusief de vervallen en overeengekomen contractuele rente ad 5,5%) een bedrag van          € 1.579.697,66 exclusief BTW, te vermeerderen met de contractuele rente ad 5,5% vanaf           15 juli 2013 over de hoofdsom exclusief tot dan toe berekende rente, zulks tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      III.   Veroordeelt Rotij in de kosten van de procedure in conventie aan de zijde van Gemeente Losser gevallen en tot op deze uitspraak begroot op € 92,82 deurwaarderskosten,  € 3.715,-- aan griffierechten en € 12.844,-- (4 punten tarief VIII) aan salaris voor de advocaat.
      
      
        
          In reconventie:
        
      
      
    
    
      IV.   Wijst af de vorderingen van Rotij op Gemeente Losser.
      
    
    
      V.    Veroordeelt Rotij in de proceskosten aan de zijde van Gemeente Losser gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 1.808,-- (4 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat.
      
      
        
          In conventie en reconventie:
        
      
    
    
      VI.  Verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen van Rotij onder (II.), (III.) en (V.) uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      VII.  Wijst af enig meer of anders gevorderd.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en op woensdag 14 januari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.  
      
      
    
  
  
     productie 5 dagvaarding