ECLI:NL:RBROE:2010:BN3625, Rechtbank Roermond, 28-07-2010, 262187 \ CV EXPL 09-5328
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2010-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Proeftijdbeding geldig? Eigenschappen oude en nieuwe functie. Er zijn opvolgende arbeidsovereenkomsten met lange tussenpozen. CAO kent kortere dan de wettelijke tussenpoze. Arbeidsongeschiktheid: had drugsverslaving gemeld moeten worden?

RECHTBANK ROERMOND
      Sector kanton
    
      
    Zaaknummer: 262187 \ CV EXPL  09-5328
    
    Vonnis van de kantonrechter te Venlo d.d. 28 juli 2010
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser in conventie, gedaagde in reconventie], wonende te [woonplaats],
      Eiser in conventie, gedaagde in reconventie
      gemachtigde: mr. C.C.L. Andriessen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hotel Venlo B.V., gevestigd te 5916 PT Venlo aan de Nijmeegseweg 90,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. H. Barrahmun.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] en Hotel Venlo 
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Er wordt recht gedaan op de volgende processtukken:
      1.1. de dagvaarding van 14 december 2009 
      1.2. de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van 3 februari 2010
      1.3. de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie
      1.4. de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie
      1.5. de conclusie van dupliek in reconventie
      1.6 de door partijen overgelegde producties.
    
    
    Partijen gaan ervan uit dat niet de gedaagde rechtspersoon Hotel Venlo B.V. de procespartij is maar Motel Venlo B.V. De kantonrechter verwijst hiertoe naar rov. 7.1.
    
    2. Vaststaande feiten
    
    De kantonrechter gaat uit van de volgende tussen partijen, hierna ook wel te noemen [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] en Motel Venlo vaststaande feiten.
    
    
      2.1. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] was bij Motel Venlo in dienst:
      - van 2 februari 2004 tot 1 juli 2007 als leerling-kok,
      - van 21 juli 2008 tot 1 november 2008 als zelfstandig werkende kok, functie-
       indeling K.5.3, EUR 1.550,40 per vier weken, werkweek 38 uren,
      - vanaf 16 december 2008 als kok productie voor “bepaalde tijd van 16-12-2008 tot en met 15/12/2009” blijkens arbeidscontract d.d. 16-12-2008 “met een proeftijd van 2 maanden”, functie-indeling B.2.1, EUR 163,20 per vier weken, werkweek 16 uren per vier weken. 
    
    
    2.2. Op 2 januari 2009 heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] niet gewerkt. Op 3 januari 2009 heeft de vader van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zijn zoon ziek gemeld. Bij brief van 6 januari 2009 heeft Motel Venlo het dienstverband beëindigd. 
    
    2.3. Bij onherroepelijk vonnis in kort geding d.d. 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Venlo Hotel Venlo B.V. veroordeeld tot onder meer [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden en hem loon van 6 januari 2009 tot 1 oktober 2009, gebaseerd op vier uur per week, te betalen. Er is betaald op grond van dit vonnis. 
    
    2.4. Tussen partijen is de CAO Horeca- en aanverwant bedrijf van toepassing. 
    
    3. Vordering en stellingen van eiser in conventie
    
    
      3.1. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] vordert Motel Venlo, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen
      a. Primair aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te betalen het loon over de periode vanaf 3 januari 2009 tot 16 december 2009 gebaseerd op 37,01 uur per week ten bedrage van EUR 1.630,81 bruto per vier weken inclusief 8% vakantietoeslag, in totaal EUR 20.222,04 bruto,
      b. subsidiair aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te betalen het loon over de periode vanaf 3 januari 2009 tot 
      16 december 2009 gebaseerd op 35,29 uur per week ten bedrage van EUR 1.555,02 bruto per vier weken inclusief 8% vakantietoeslag, in totaal EUR 19.282,25 bruto,
      c. meer subsidiair aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te betalen het loon over de periode vanaf 3 januari 2009 tot 16 december 2009 oktober gebaseerd op 32 uur per week ten bedrage van EUR 1.409,62 bruto per vier weken inclusief 8% vakantietoeslag, in totaal EUR 17.479,24 bruto,
      d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder sub a, b of c gevorderde; 
      e. de wettelijke rente over het onder sub a, b of c gevorderde vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening; 
      f. afgifte van de bruto-/nettospecificaties onder verbeurte van een dwangsom zoals hierboven onder punt 13 beschreven; 
      g. betaling van de buitengerechtelijke kosten ad EUR 788,40, zoals hierboven toegelicht;
      h. hotel Venlo te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris voor de gemachtigde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie].
    
    
    3.2. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] stelt daartoe het volgende. 
    
    Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst, zonder concurrentiebeding, voor zeker 32 uren per week. Deze arbeidsovereenkomst is niet geëindigd. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is arbeidsongeschikt. Motel Venlo betaalt ten onrechte geen loon. 
    
    4. Verweer van Motel Venlo in conventie.
    
    4.1. Motel Venlo concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling.
    
    4.2. Motel Venlo voert het volgende verweer.  Er bestaat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
    
    5. Vordering en stellingen van Motel Venlo in reconventie
    
    5.1. Motel Venlo vordert te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag in de proeftijd geldig was en voorts [eiser in conventie, gedaagde in reconventie], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 1.461,18 netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf  de eis in reconventie, alsmede veroordeling in de proceskosten.                                             
    
    5.2. Motel Venlo stelt daartoe het volgende. Het ontslag in de proeftijd was geldig. Het nabetaalde salaris is ten onrechte betaald. Motel Venlo vordert dat als onverschuldigd betaald terug. 
    
    6. Verweer van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in reconventie
    
    6.1. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Motel Venlo in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling. Hij voert daartoe aan dat de arbeidsovereenkomst en ongeldig proeftijdbeding had en dus niet beëindigd had mogen worden. Motel Venlo heeft niet onverschuldigd betaald. 
    
    7. Beoordeling van het geschil in conventie en reconventie
    
    
      7.1. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft gedagvaard de besloten vennootschap Hotel Venlo B.V. gevestigd en kantoorhoudende te Venlo aan de Nijmeegseweg 90. De arbeidsovereenkomsten vermelden als werkgever “Van der Valk Hotel Venlo”, Nijmeegseweg 90 te Venlo, handelsregister nr 12030744. 
      Partijen maken melding van een vonnis in kort geding d.d. 14 oktober 2009 (253184 cv expl 09-370) waarbij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hotel Venlo B.V. werd veroordeeld om aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] op diens vordering het loon door te betalen. 
      Bij conclusie van antwoord in conventie onder 2 betoogt de gedaagde dat de rechtspersoon Hotel Venlo B.V. niet bestaat, maar, blijkens uittreksel handelsregister nr 12030744, wel de rechtspersoon Motel Venlo B.V., handelende onder de namen Hotel Venlo, Van der Valk Hotel Venlo. Gelet op de brief van de gemachtigde van gedaagde d.d. 5 januari 2010 aan de gemachtigde van eiser in conventie maakt de gedaagde daar weinig juridisch weerwerk van. De kantonrechter zal dan ook in plaats van de gedaagde in conventie “Hotel Venlo” lezen Motel Venlo. Dit is reeds als zodanig in de benaming van de procespartijen tot uitdrukking gebracht. 
    
    
    
      7.2. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] beroept zich voor zijn vorderingen op een arbeidsovereenkomst die:
      - tot 16 december 2009 heeft bestaan, 
      - voor 32 werkuren per week vanaf 28 december 2008, 
      - zonder rechtsgeldig concurrentiebeding, 
      - waarbij hij vanaf  zijn ziekmelding op 2 januari 2009 ziek is geweest;
      - op 27 maart 2009 hij zijn arbeidsdienst schriftelijk heeft aangeboden, voor zover 
      hij arbeidsgeschikt was.
    
    
    7.3. Motel Venlo bestrijdt alle stellingen van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie].
    
    
      7.4. De kantonrechter zal achtereenvolgens behandelen de volgende vragen:
      - wat is de arbeidsduur;
      - is er een geldig proeftijdbeding;
      - de arbeidsongeschiktheid.
    
    
    De arbeidsduur
    
    7.5. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] voert aan dat hij met Motel Venlo een werkweek van 32 uur heeft afgesproken. Van de kant van Motel Venlo wordt dat ontkend. Daartoe beroept Motel Venlo zich op schriftelijke verklaringen van [directeur], directeur Van der Valk Hotel Venlo, en, meer uitgebreid, van [chef-kok], de chef-kok van Motel Venlo. Beiden verklaren op schrift dat op 28 december 2008 met [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is gesproken over de mogelijkheid  van aanpassing van het aantal uren als er een andere kok zou vertrekken. Er is volgens beiden geen aanpassing van het aantal uren overeen gekomen.
    
    7.6. De kantonrechter overweegt dat de werknemer die een bepaalde omvang van de arbeidsduur stelt (in afwijking van het schriftelijke arbeidscontract) in beginsel die duur moet bewijzen als die gemotiveerd wordt tegengesproken. De verklaringen van [directeur] en [chef-kok] maken de ontkenning door Motel Venlo voldoende gegrond. Daartegenover herhaalt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] alleen zijn stelling en voorziet die van een argumentatie ( “administratieve vergissing”). [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] doet geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. Bijgevolg komt zijn stelling niet vast te staan. Redenen voor een ambtshalve bewijsopdracht zijn er niet.
    
    7.7. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] grondt de door hem gestelde arbeidsuren in uren daarenboven op het rechtsvermoeden van art. 7: 610b BW: Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
    
    
      7.8. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] legt daaraan ten grondslag de volgende berekening. 
      Van 24-7-2008 	  tot 1-11-2008  is er gemiddeld gewerkt 34,92 uur per week;
      Van 16-12-2008 tot 3-1-2009 	is er gemiddeld gewerkt 32      uur per week;
    
    
    Over de hele periode (24-7-2008 tot 3 januari 2009) levert dat een gemiddelde op van 35,92 uur per week. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] voert aan dat de periode van 1 november 2008 tot 16 december 2008 buiten beschouwing dient te blijven. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] stelt ook nog dat de periode vanaf 2004 (bedoeld zal zijn: van 2 februari 2004 tot 1 juli 2007) erbij betrokken moet worden.
    
    7.9. De kantonrechter overweegt dat art. 7:610BW vooronderstelt dat de arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd.  In de visie van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] kan hij een referteperiode kiezen. Dat veronderstelt echter dat de arbeidsovereenkomst van 24 juli 2008 tot 1 november 2008 doorloopt (wordt voortgezet) in die van 16 december 2008 tot 15 december 2009.
    
    7.10. De kantonrechter overweegt – alhoewel art. 7:668a BW niet rechtstreeks antwoord geeft op vraag of de twee arbeidsovereenkomsten als een voortdurende moet worden gezien – het op zich niet onredelijk zou kunnen zijn de tussenpozen van korter dan drie maanden weg te denken wat betreft de toepassing van art. 7:610b BW. Daaraan staat evenwel 5 lid 4 CAO Horeca- en aanverwant bedrijf  aan in de weg. Dit artikel luidt: 
    
    
      “Afwijking van artikel 7:668a BW
      In afwijking van artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek:
      a. is het bepaalde in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing op de
      seizoenwerknemer
      b. geldt voor de overige werknemers de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor
      onbepaalde tijd, indien:
      i. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan één
      maand hebben opgevolgd en een periode van 60 maanden, de tussenpozen inbegrepen,
      hebben overschreden;
      ii. meer dan 6 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben
      opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan één maand”.
    
    
    7.11. Deze CAO kent derhalve een kortere tussenpoos van één maand in plaats van maximaal drie maanden als genoemd in art. 7:668a BW. Op grond van de CAO-bepaling kan de tussenpoos van 1 november 2008 tot 16 december 2008 niet worden weggedacht of, zoals [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] stelt, buiten beschouwing worden gelaten. 
    
    
      7.12. De kantonrechter acht voortzetting of aaneensluiting van de arbeidsovereenkomsten niet aanwezig. Daartoe overweegt hij het volgende:
      1) Van 24 juli 2008 tot 1 november 2008 was [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zelfstandig kok en vanaf 16 december 2008 kok-productie. Gelet op de Cao-functieomschrijvingen betreft het twee verschillende functies.
      2) Er zijn twee arbeidscontracten gesloten.
      3) Tussen beide arbeidscontracten is een tussenpoos van meer dan een maand zodat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen als bedoeld 5 lid 4 CAO Horecabedrijf. 
      4) De arbeidsovereenkomst van 2 februari 2004 tot 1 juli 2007 heeft tot 24 juli 2008 een tussenpoos van meer dan 12 maanden.
      5) [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] geeft zelf niet aan waarom de periode van 1 november 2008 tot 16 december 2008 buiten beschouwing dient te blijven.  
    
    
    7.13. Voorgaande leidt ertoe dat moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst van 16 december 2008 tot 15 december 2009 met een arbeidsomvang van 16 uur per vier weken. 
    
    Het proeftijdbeding
    
    7.14. Thans de vraag of deze arbeidsovereenkomst wel of niet een geldig proeftijdbeding heeft. 
    
    7.15. De kantonrechter kan uit de functieomschrijvingen niet halen wat nu, gelet op de proeftijd, het voldoende kenmerkende verschil is tussen zelfstandig kok en kok-produktie, opdat Motel Venlo zich een beeld kan vormen omtrent de eigenschappen van werknemer [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] en zijn geschiktheid voor de functie. 
    
    Het lijkt erop dat een zelfstandig kok wat meer moet kunnen (zes in plaats van vier belangrijkste verantwoordelijkheden en taken), zijn directe chef een bedrijfsleider of directeur/eigenaar is in plaats van de operationeel leidinggevende, ongeveer gelijk wordt betaald wordt per uur. Het verschil zou dan zitten in het (on)vermogen van de kok-produktie onder leiding van een ander te werken. Gelet evenwel op de ervaringen van Motel Venlo met [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] sinds 2004 moet zij toch wel voor 16 december 2008 zicht hebben gehad op de (on)mogelijkheden van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] onder leiding te kunnen werken. Als die eigenschap werkelijk zo prangend was, dan had dat indringender in het arbeidscontract moeten worden verwoord door Motel Venlo. Dat is niet gebeurd. De kantonrechter komt tot de conclusie dat het proeftijdbeding niet geldig is. 
    
    De arbeidsongeschiktheid
     
    7.16. Dan nu de vraag of – nu de arbeidsovereenkomst doorloopt tegen 16 uur per vier weken tot 16 december 2009 – [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] recht heeft op doorbetaling van loon. In beginsel, als hij zijn arbeid heeft aangeboden, wel. Dat geldt ook tijdens ziekte. 
    
    7.17. Bij brief d.d. 3 april 2009 heeft Motel Venlo [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] opgeroepen voor het spreekuur van de Arbo-arts op donderdag 9 april 2009, te 13.00 uur. In de brief vermeldt Motel Venlo voorts dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in de periode van 6 januari 2009 tot 27 maart 2009 niet heeft laten weten beschikbaar te zijn voor het verrichten van arbeid. Op 24 april 2009 bericht Motel Venlo aan (de gemachtigde van) [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zich heeft afgemeld voor het spreekuur van de Arbo-arts (reden: “… niet in staat was te verschijnen.”). Op 13 mei 2009 bericht (de gemachtigde van) [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] niet op het spreekuur was verschenen omdat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] “in een kliniek” is opgenomen. Er wordt aanspraak op voortzetting van het dienstverband gemaakt. Op 9 juni 2009 schrijft de gemachtigde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aan Motel Venlo dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] nog steeds ziek in de kliniek was en dat de bedrijfsarts contact met zijn ouders kan opnemen. Het verhaal van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] vertelt niet wanneer hij weer uit de kliniek is gekomen en/of  [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] weer geheel arbeidsgeschikt was. Uit de stukken komt voorts naar voren dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] verslaafd was (of is) aan verdovende middelen. De kantonrechter acht het een feit van algemene bekendheid dat een verslaving niet in een keer komt, maar ook niet in één keer overgaat; over dat laatste kunnen maanden of zelfs jaren heengaan. De kantonrechter neemt op grond van het vorenstaande aan dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gedurende de hele looptijd in een kliniek heeft verbleven en als ziek valt te kenschetsen. Op grond daarvan is Motel Venlo in beginsel gehouden het loon tijdens ziekte door te betalen. 
    
    7.18. Motel Venlo voert aan dat zij desalniettemin toch geen loon hoeft te betalen omdat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] onder meer bij zijn indiensttreding niets heeft gezegd over zijn drugsprobleem en de reden van zijn arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen risico moet blijven. De kantonrechter begrijpt dat Motel Venlo een beroep doet op art. 7:629 lid 3 BW. 
    
    7.19. De kantonrechter overweegt dat de werknemer  niet mag zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De werknemer mag zwijgen over medische kwesties die voor de betreffende functie niet rechtstreeks van belang zijn, maar niet over kwalen waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De kantonrechter wil wel aannemen dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] niet wist dat hij (bedoeld zal zijn: psychisch) ziek was en als gevolg daarvan drugsverslaafd. Dat neemt echter niet weg dat hij die verslaving wel had moeten melden. Immers, het is algemeen bekend dat een verslaving aan drugs regelmatig tot werkuitval leidt, al was het alleen maar omdat er regelmatig moet worden gescoord. Ook is bekend dat afkicken maanden, zo niet jaren, kan duren. Een drugsverslaving – zo zwaar dat na drie weken bij Motel Venlo al een maandenlange opname in een kliniek was geïndiceerd – maakt ongeschikt voor het werk van produktie-kok. Dit leidt er dan ook toe dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] geen recht heeft op loon gedurende zijn ziekteperiode.
    
    7.20. In conventie leiden de overwegingen en beslissingen van de kantonrechter tot afwijzing van het gevorderde. Tot aan het moment van uitval had [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] recht op betaling van loon, daarna niet meer. Dat leidt er tevens toe dat in reconventie de vorderingen ook moeten worden afgewezen. De kantonrechter compenseert de kosten omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. 
    
    B E S L I S S I N G
    
    8. De kantonrechter
    
    In conventie en reconventie:
    
    Wijst de vorderingen van partijen af;
    
    Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O.M. de Lange en op de openbare civiele terechtzitting van 28 juli 2010 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.