ECLI:NL:GHAMS:2025:326, Gerechtshof Amsterdam, 06-02-2025, 200.337.783/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2025-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK ; enquêterecht ; afwijzing enquêteverzoek ; geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.337.783/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 6 februari 2025
    
    
    
      inzake
    
    
    1. [investeerder 1], in zijn hoedanigheid van (voormalig) certificaathouder en gevolmachtigde van de (rechts)personen opgenomen in bijlage 1 bij het verzoekschrift,
    wonende te [....] ,
    2. [investeerder 2] ,
    wonende te [....] ,
    3. [investeerder 3] ,
    wonende te [....] ,
    4. [investeerder 4],
    wonende te [....] ,
    5. [investeerder 5],
    wonende te [....] ,
    6. [investeerder 6], 
    wonende te [....] ,
    7. [investeerder 7],
    wonende te [....] ,
    8. [investeerder 8], 
    wonende te [....] ,
    9. [investeerder 9], 
    wonende te [....] ,
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EGI HOLDING B.V.,
      
      gevestigd te De Bilt,
    
    11. [investeerder 10], 
    wonende te [....] ,
    12. [invetsteerder 11],
    wonende te [....]
    13. [investeerder 12],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. M.N. van Dam en mr. I. Wassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    ETERGO B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ETERGO OPERATIONS B.V.,
      
      beide gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. M.V.A. Heuten, mr. C.J.S. de Bruin, mr. A.R.T. Kroon en mr. P.E. de Haas, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [Oud-bestuurder 1] ,
    wonende te [....] ,
    2. [Oud-bestuurder 2] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. E.L. Zetteler, mr. L.H.K. Peereboom-Bogers en mr. B.A.W. Schrijver, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        OLA ELECTRIC MOBILITY B.V. ,
      
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      niet bij advocaat verschenen.
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekers als de Investeerders;
      
      
        verweersters ieder afzonderlijk als Etergo en Etergo Operations en gezamenlijk als Etergo c.s.;
      
      
        belanghebbenden sub 1 en 2 ieder afzonderlijk als [Oud-bestuurder 1] en [Oud-bestuurder 2] en gezamenlijk als de Oud-bestuurders. 
      
      
        belanghebbende sub 3 ( Ola Electric Mobility B.V. ) als Ola Nederland;
      
      
        Ola Electric Mobility Private Limited als Ola India;
      
      
        Ola India en Ola Nederland gezamenlijk als Ola.
      
    
    
    
      
        Het verloop van het geding
      
    
    
    
      1.1
      De Investeerders hebben bij verzoekschrift van 19 februari 2025 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Etergo c.s. over de periode vanaf 1 december 2015 tot en met 1 januari 2022; 
        
        
          Etergo c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      1.2
      Etergo c.s. en de Oud-bestuurders hebben bij verweerschriften van 18 mei 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de Investeerders af te wijzen en hen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 6 juni 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. De Oud-bestuurders hebben daarbij nog twee van tevoren toegestuurde nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Aan het einde van de zitting zijn partijen overeengekomen dat Etergo c.s. nadere informatie aan de Investeerders zullen verstrekken. De zaak is hiertoe meermaals aangehouden. 
      
    
    
      1.4
      Bij brieven van 17 oktober 2024 met bijlagen hebben Etergo c.s. en de Oud-bestuurders de Ondernemingskamer laten weten dat zij een groot aantal nadere documenten, voorzien van een toelichtende notitie, met de Investeerders hebben gedeeld. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht om toe te staan dat zij die documenten bij akte in het geding brengen en zich (schriftelijk) over de aanvullende documenten en de procedure uitlaten. De Investeerders hebben bij e-mail van dezelfde dag laten weten zich te beraden op voortzetting van de procedure en dat een onderzoek, indien nog opportuun, beperkter van omvang kan zijn dan aanvankelijk verzocht. De Ondernemingskamer heeft de Investeerders vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich (uiterlijk) op 14 november 2024 uit te laten over (a) de vraag of een onderzoek nog nodig is en (b) – zo, ja – over de aangepaste reikwijdte van het verzochte onderzoek. Bij brief aan de Ondernemingskamer van 13 november 2024 hebben de Investeerders de omvang van het gevraagde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Etergo c.s. gewijzigd. Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben Etergo c.s. en de Oud-bestuurders daarop gereageerd bij brieven aan de Ondernemingskamer van 12 december 2024. Ten slotte is uitspraak gevraagd.
      
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over Etergo en haar 100%-dochtervennootschap Etergo Operations. Etergo was een start-up voor de ontwikkeling van elektrische scooters. De Oud-bestuurders vormden tot 26 mei 2020 (via persoonlijke houdstermaatschappijen) het bestuur van Etergo en hielden ook aandelen in haar kapitaal. De Investeerders hebben gezamenlijk ongeveer € 1,6 miljoen risicodragend kapitaal in Etergo geïnvesteerd, onder andere als houders van certificaten van aandelen in Etergo. Op 26 mei 2020 zijn alle aandelen in Etergo verkocht en geleverd aan Ola Nederland, een 100%-dochtervennootschap van een Indiase vennootschap, Ola India. Daarbij hebben de Investeerders slechts een fractie van hun oorspronkelijke investering teruggekregen. De Oud-bestuurders zijn na de overname bij Etergo in dienst gebleven, tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden. De Investeerders verzoeken de Ondernemingskamer nu een onderzoek te gelasten naar de rol van de Oud-bestuurders en de rol van Ola bij de totstandkoming van de overname, de omgang met tegenstrijdige belangen en de afstemming tussen Etergo en Ola over de berichtgeving aan de Investeerders. Ook de overdracht van de IE-rechten van Etergo aan Ola Nederland (die eerst na de overname heeft plaatsgevonden), de marktconformiteit en de voorwaarden daarvan dienen volgens hen bij een onderzoek te worden betrokken.
      
    
    
      2.2
      Etergo is op 1 december 2014 door (onder andere) de persoonlijke houdstermaatschappij van [Oud-bestuurder 1] opgericht onder de naam Bolt Mobility B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Etergo is sinds 26 mei 2020 Ola Nederland. 
      
    
    
      2.3
      Etergo Operations is kort voor de overname, op 5 maart 2020, opgericht en is een inactieve vennootschap gebleven. Etergo was en is haar enig aandeelhouder en enig bestuurder. 
      
    
    
      2.4
      Etergo  heeft zich vanaf haar oprichting beziggehouden met het ontwerpen, ontwikkelen en voorverkopen van zogenoemde elektrische AppScooters. De AppScooter bestond nog niet en diende nog volledig ontwikkeld te worden. Van een inkomende operationele kasstroom was dan ook geen sprake. Etergo heeft in verschillende financieringsrondes in de jaren 2014-2019 circa € 21 miljoen aan financiering opgehaald, zowel bij grotere professionele investeerders zoals Parkshore Holding GmbH (hierna: Parkshore) en [[A] B.V.] (hierna: [[A] B.V.] ) als bij het grote publiek via crowdfunding en (in 2019) een openbare aanbieding. 
      
    
    
      2.5
      De Investeerders hebben deelgenomen aan een of meer van die financieringsrondes, waardoor zij ten tijde van de overname (via Stichting Administratiekantoor Etergo I (hierna: STAK I) en Stichting Administratiekantoor Etergo II (hierna: STAK II)) certificaten van aandelen in Etergo hielden dan wel via online crowdfundingsplatform Seedrs risicodragend vermogen aan Etergo verschaften. De Investeerders die via Seedrs kapitaal hebben verschaftaan Etergo, hadden met Seedrs een contractuele verhouding.
      
    
    
      2.6
      In de statuten van Etergo is bepaald (artikel 8.1) dat aan certificaten van aandelen geen vergaderrecht is verbonden. 
      
    
    
      2.7
      In 2015 werkten alleen de Oud-bestuurders voor Etergo. In 2017 is het personeelsbestand van Etergo gegroeid van 7 naar 11 werknemers. Daarna is het aantal werknemers doorgegroeid tot 80 in maart 2020.
      
    
    
      2.8
      In een bericht van Etergo van 11 november 2019 in het kader van een uitstaande publieke financieringsronde (waarvan de aanmeldingstermijn op 22 november 2019 zou sluiten) werd Etergo gewaardeerd op € 80,7 miljoen: 
      
      
        
          “The current fully diluted pre-money valuation (based on €0.40/Share) is €80,7M. 
        
        
          Note that the valuation mentioned above is only an estimate, not a guaranteed amount.”
      
      
    
    
      2.9
      Begin 2020, na uitbraak van de Covid-19-pandemie, kwam Etergo in ernstige liquiditeitsproblemen. In een bericht van 13 februari 2020 aan de certificaathouders meldde Etergo dat zij in de laatste financieringsronde minder geld had opgehaald dan waarop zij had gehoopt en dat zij al sinds de zomer van 2019 met behulp van een “professional fundraising firm” op zoek was naar investeerders-partners. De opties variëren van een minderheids- of meerderheidsbelang tot een volledige overname, aldus dit bericht. De genoemde professional fundraising firm was Drake Star Partners, die 244 investeerders heeft benaderd.
      
    
    
      2.10
      Vanaf in ieder geval maart 2020 is Etergo in gesprek geweest met Ola over een overname van Etergo. Ola is de grootste fabrikant van elektrische tweewielers in India. Gelijktijdig heeft Etergo ook nog andere alternatieven voor het verkrijgen van additionele financiering onderzocht. Ook is de optie om Etergo te liquideren onderzocht. 
      
      
        
          De overname
        
      
      
    
    
      2.11
      Direct voorafgaand aan de overname door Ola op 26 mei 2020 werden de aandelen in het kapitaal van Etergo gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappij van [Oud-bestuurder 1] (26,02%), de persoonlijke houdstermaatschappij van [Oud-bestuurder 2] (21,29%), STAK I (12,06%), STAK II (5,64%), Seedrs (8,4%), [[B] B.V.] (4,17%), Parkshore (19,97%) en [[A] B.V.] (2,45%). De genoemde belangen van Parkshore en [[A] B.V.] zijn ontstaan na conversie van hun leningen in aandelen direct voorafgaand aan de transactie. [Oud-bestuurder 1] en [Oud-bestuurder 2] vormden samen (niet alleen het bestuur van Etergo maar) ook het bestuur van STAK  I en STAK  II. 
      
    
    
      2.12
      Voor STAK I, STAK II en Seedrs gold een contractuele drag along-bepaling: zij moesten op grond van de aandeelhoudersovereenkomst meeverkopen op dezelfde voorwaarden als de overige aandeelhouders, indien een gekwalificeerde meerderheid van houders van meer dan 60% van de aandelen daartoe zou besluiten. [Holding Oud-Bestuurder 2] , [Holding Oud-bestuurder 1] , [[B] B.V.] , [[A] B.V.] en Parkshore (met tezamen 73,90% van de aandelen in Etergo) hebben besloten tot verkoop van hun aandelen. 
      
    
    
      2.13
      In een concept voor een term sheet voor een verkoop van alle aandelen in Etergo aan Ola Nederland van 1 april 2020 staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “To achieve a smooth transition of management, business continuity and to ensure that there are no disruptions in the operations and performance of the Target following the Transaction, Ola Electric requires the Target and the management team to identify certain existing key personnel of the Target, including Founders (“Key Employees”) who are essential of the operations of the Target.”
        
      
      
    
    
      2.14
      In april 2020 hebben Etergo en Ola India een term sheet gesloten waarin overeengekomen is dat Ola Nederland alle aandelen in Etergo zou overnemen. Aansluitend heeft Ola India een due diligence-onderzoek uitgevoerd.
      
    
    
      2.15
      Op 1 mei 2020 heeft Etergo in een nieuwsbrief aan haar certificaathouders bekendgemaakt dat zij liquiditeitsproblemen had: 
      
      
        “Currently, the company is in an extremely difficult position from a liquidity perspective. We are working non-stop on a solution that could still allow Etergo to fulfil (part of) its mission. We have good hope, but with only weeks left our options are severely limited.”
      
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 17 mei 2020 heeft [Oud-bestuurder 2] aan Ola geschreven, voor zover hier van belang:
      
      
        “Last Friday all shareholders forced us to give away 100% of our entitlement to the consideration, to persuade them into a deal with [Ola Nederland]. During this General Meeting, it was decided that the founders give away their entitlement to the proceeds subject to sufficient compensation in liquidity from [Ola Nederland] in their employment agreement and ESOP [Employee Stock Ownership Plan, toevoeging Ondernemingskamer].
        
          (…)
        
        
          In our minds, this fair share of the business covered our pension, our late nights, the weekends, the sacrificed relationships, the personal risks, cancelled vacations, lost friendships, the pressure and apparently even being sued for trying to save the company.
        
      
      
      
        
          Now we literally found out last Friday that apparently it's needed to give away almost 700k liquidity because shareholders can somehow just refuse to sign and thereby force us to let go of all of our rights to our hard earned sweat equity.
        
      
      
      
        
          As you can imagine we feel strongly about the business we created and really want to do everything it takes to have it survive, but because of the above we feel rather unfairly treated as founder shareholders losing our fair share. In addition to that, we just got the analysis of our ESOP back from our legal advisors, and we found out that it is also quite a bit below what is standard in terms of liquidity.
        
      
      
      
        
          The proposed ESOP package lacks liquidity and contains some uncertainties, where [Ola Nederland] has control over the project requirements, termination of our employment contracts and even the exit events that trigger encashment there under.
        
      
      
      
        
          Our fair share of the consideration and the lack of liquidity in the ESOP package needs to be compensated by [Ola Nederland] to our satisfaction before we're willing to agree to give away our entitlement to the consideration as agreed in the shareholders meeting from last Friday.
        
      
      
      
        
          The losses we’re making under the current offer of EUR 1,5M are:
        
        
          • [ [Oud-bestuurder 2] ] € 311.512 (as consideration eventually only max 25% taxed)
        
        
          • [ [Oud-bestuurder 1] ]: € 380.753 (as consideration eventually only max 25% taxed)
        
      
      
      
        
          Since the ESOP is only liquid at an IPO, we propose the following amendments in the
        
        
          employment agreements ([de Oud-bestuurders]) to compensate for the above mentioned loss of liquidity:
        
        
          • EUR 50k/50k signing/retention fee
        
        
          • EUR 200k/250k fee at project completion
        
        
             EUR 61k/80k in salary increase over 4 years equals 1270/1666 additional salary per
        
        
             month
        
      
      
      
        
          We will take for granted that these gross amounts are taxed with 51% and thus not increase
        
        
          transaction costs for [Ola Nederland]. We believe the above represents a fair and proper incentive scheme together with the ESOP that we would feel motivated to work towards.
        
      
      
      
        
          This would ensure our interests are aligned with [Ola Nederland]'s and would compensate for our complete loss of liquidity. We will not accept any reduction in the lost liquidity compensation beyond the already agreed upon heavily 51% tax loss, but we're open and flexible to discuss redistribution of the liquidity to align with what is possible on [Ola Nederland]'s side.
        
        
          (…)
        
        
          We see this as the last hurdle to take, but are confident from the communication we've had with you that we should be able to find sufficient common ground to be able to close this out tomorrow the earliest.
        
      
      
      
        
          Looking forward to closing this and finally start building awesome products again, we're almost there!” 
      
      
    
    
      2.17
      Bij koopovereenkomst van 26 mei 2020 heeft Ola Nederland alle aandelen in het kapitaal van Etergo verkregen voor een koopsom van ruim € 1,8 miljoen.
      
    
    
      2.18
      Uit de arbeidsovereenkomst en de optieregeling die de Oud-bestuurders met Etergo/Ola Nederland hebben gesloten op de dag van de overname blijkt dat zij ieder een salarisverhoging hebben verkregen, een tekenbonus van € 30.000 bruto (voorwaardelijk aan het gedurende één jaar in dienst blijven), betaling van hun achterstallig Etergo-loon, een voorwaardelijke bonus van € 200.000 per persoon en aandelenopties voor € 1,5 miljoen per persoon. De bonus was afhankelijk was van nog te behalen milestones en de opties konden eerst in de loop van een aantal jaren worden uitgeoefend. 
      
    
    
      2.19
      Etergo heeft bij e-mail van dezelfde datum aan de certificaathouders melding gemaakt van de overname. Daarin staat, voor zover thans van belang:
      
      
        “As you are aware, Etergo has been in conversation with many investors all over the world, including Ola Electric, in the recent past to secure future funding. Other than the discussions with Ola Electric, these discussions did not result in any offers that offered a realistic possibility to fund the company's operational and other requirements, and to safeguard the company's future.  As a result, the company was faced with the need to secure its continuity and avenue for future financing and growth. In view of the above reality and due to the challenges posed by the steep funding requirements for automotive hardware and the ongoing COVID-19 crisis, the opportunity to partner with Ola Electric has emerged as the best course of action in the interest of securing Etergo's and the AppScooter's future, while it seeks to safeguard the company's ability to execute Etergo’s vision. Thus, Etergo has realised, following due consideration of the alternatives, it is in the best interest of Etergo and its employees, its trade creditors and other stakeholders taken as a whole for Etergo to partner with Ola Electric.
        
          While this means that the share price will see a significant loss for our investors, the acquisition will return some of the money that has been invested and thus also serves the interest of the investors.
        
      
      
      
        
          To mitigate some of the losses made by the investors, the [Oud-bestuurders] have decided to waive their right to consideration for their shares in Etergo. These amounts have been distributed pro-rata among the other shareholders on a fully diluted basis, resulting in an effective share price of €0,0179986 per share.
      
      
      
        
          The transaction to sell Etergo to Ola Electric was approved by all other shareholders, other than the foundations through which Etergo’s crowdfunders hold their equity stake, which foundations are contractually obligated to co-sell on behalf of Etergo’s crowdfunders on the same terms and conditions as applicable to the other shareholders. Investors that hold equity in Etergo through these foundations will be contacted soon for the distribution of the proceeds received from the transaction.
        
        [De Oud-bestuurders] continue to remain employed with Etergo following its acquisition by Ola Electric.”
      
      
    
    
      2.20
      Etergo heeft nooit een elektrische scooter op de markt gebracht. Op 15 augustus 2020 heeft de Ola-groep wel een elektrische scooter op de markt gebracht, de OLA S1. Op 1 januari 2021 zijn de IE-rechten van Etergo overgedragen aan Ola Nederland.
      
    
    
      2.21
      De Investeerders hebben bij brief van 3 februari 2021 hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Etergo c.s. kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      2.22
      De arbeidsovereenkomsten met de Oud-bestuurders zijn door Etergo in 2021 beëindigd. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        De Investeerders  hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Etergo c.s. Bij aanvang van de procedure leefden bij de Investeerders twee hoofdvragen, zo blijkt uit hun (in 1.4 bedoelde) brief aan de Ondernemingskamer van 13 november 2024, door henzelf als volgt geformuleerd:
        
          “i. Waardoor ging Etergo nu echt ten onder (werd er een juist financieel beleid gevoerd, wat was de impact van Covid, kon de AppScooter werkelijk bijna in productie gaan, waren er wel voorraden, … etc.)?
        
        
          ii. Wat waren het beleid en de gang van zaken rondom de Overname door Ola (was de Overname de enige reële optie, wat waren de belangen van [de Oud-bestuurders] daarbij, wat was het doel van de Overname, zijn de belangen van de zittende investeerders (certificaathouders) daarin voldoende betrokken, … etc.)?”
        
        De Investeerders hebben de Ondernemingskamer in deze brief laten weten dat onderzoek naar hoofdvraag (i) niet langer nodig is, omdat zij met de door Etergo c.s. en de Oud-bestuurders verstrekte stukken een “behoorlijke inkijk hebben gekregen in het tekortschietende beleid” van de Oud-bestuurders. Daarmee is de omvang van het gevraagde onderzoek beperkt tot het beleid en de gang van zaken van Etergo rondom de overname (hoofdvraag (ii)). De volgende feiten en omstandigheden leveren volgens de Investeerders gegronde redenen op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van Etergo rondom de overname:
        a. Op grond van de verstrekte documenten is een zorgelijk beeld ontstaan van (a) materiële eigen belangen van de Oud-bestuurders bij de overname die niet gedeeld werden met de Etergo-investeerders en de Ondernemingskamer in deze procedure en (b) een vooropgezet plan van Ola en de Oud-bestuurders om zo voordelig mogelijk (lees: ten nadele van de certificaathouders) de AppScooter in Azië te introduceren, daarvan gezamenlijk te profiteren en de certificaathouders (waaronder de Investeerders) met lege handen achter te laten. 
        b. De Investeerders zijn onwetend gelaten over de aanstaande overname, de voorwaarden daarvan en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden. In het bericht van 26 mei 2020 hebben Ola en de Oud-bestuurders moedwillig de eigen belangen van de Oud-bestuurders bij de overname verzwegen.
        c. De IE-rechten van Etergo zijn op 1 januari 2021 overgedragen aan Ola Nederland, kennelijk uit vrees dat de Investeerders anders mogelijk verhaal zouden nemen op de IE-rechten.
      
      
    
    
      3.2
      Etergo c.s. en de Oud-bestuurders hebben, samengevat, het volgende verweer gevoerd. De Investeerders zijn om verschillende redenen niet-ontvankelijk in hun verzoek. Als dat anders zou zijn, geldt het volgende. Er is geen sprake geweest van tegenstrijdige belangen bij de Oud-bestuurders. De Oud-bestuurders hebben bij Ola een marktconform salaris en (prestatie-gerelateerde) bonussen en aandelenopties gekregen die niet ongebruikelijk zijn bij dit soort overnames. Het is niet meer dan logisch dat de kopende partij de wens uit – zoals Ola ook al in een vroeg stadium heeft gedaan – dat de oprichters en andere belangrijke werknemers mee overgaan in het kader van de transactie. Niet alleen de Oud-bestuurders maar ook andere key employees zijn mee overgegaan in de transactie. Bovendien hebben de Oud-bestuurders geen enkel besluit genomen om daarmee juist iedere vorm van belangenverstrengeling te voorkomen. Tot slot maken de Investeerders ook niet duidelijk waarom verder onderzoek nodig is en wat zij met een onderzoek aan potentieel relevante informatie verwachten te ontvangen. Als kopende partij wenste Ola uiteraard een zo goedkoop mogelijke transactie te realiseren. Dat is een wens die iedere koper in iedere transactie heeft. De verkopende partijen wensten uiteraard een zo hoog mogelijke opbrengst met de transactie te realiseren. Ola bood initieel USD 1 voor de aandelen (dus inclusief overname van de schulden, andere contractuele verplichtingen en de werknemers van Etergo). Etergo verkeerde immers in financieel zwaar weer, onder meer als gevolg van Covid-19. Uiteindelijk hebben Etergo c.s. Ola weten te bewegen tot een verhoging van de koopprijs voor alle aandelen, die echter voor Parkshore niet voldoende was. Parkshore heeft vervolgens een verkoopprijs van € 1.842.608,18 voor alle aandelen uitonderhandeld, die door alle aandeelhouders is geaccepteerd. Daarbij gold voor STAK I, STAK II en Seedrs een contractuele plicht om op dezelfde voorwaarden mee te verkopen, zodat zij niet tot verkoop hoefden te besluiten. De overige aandeelhouders waren allemaal akkoord met de prijs. Tot slot waren de Investeerders ten tijde van de overdracht van de IE-rechten van Etergo geen certificaathouder meer van Etergo, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op de overdracht van IE-rechten. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt omtrent de ontvankelijkheid van de Investeerders in hun verzoek. De stelling dat zij niet-ontvankelijk zijn omdat zij slechts voormalig certificaathouders dan wel verschaffers van risicodragend kapitaal zijn, faalt in ieder geval voor zover de Investeerders een onderzoek verzoeken naar de gang van zaken rondom de overname. Als gevolg van die overname voldoen zij niet langer aan de kapitaalseisen ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek. Het doel en de strekking van het enquêterecht zouden echter op een onaanvaardbare wijze worden doorkruist als de Investeerders niet de mogelijkheid hebben – mits zij overigens aan de kapitaalseisen voldoen (waarover hierna) – de overname in een enquêteprocedure aan de orde te stellen. 
      
    
    
      3.4
      Verder betogen de Oud-bestuurders en Etergo c.s. dat de Seedrs-investeerders niet gelijk zijn te stellen aan certificaat- of aandeelhouders en dat de Investeerders ook overigens niet hebben aangetoond dat zij voldoen aan de kapitaalseis. Het peilmoment voor het voldoen aan de kapitaalseis is in dit geval het moment direct voorafgaand aan de overname. De Investeerders stellen dat zij ten tijde van de overname gezamenlijk circa 16% van het kapitaal van Etergo verschaften en zonder de Seedrs-investeerder circa 12%. De Investeerders beschikken niet over het aandeel- en certificaathoudersregister van Etergo en/of STAK I en STAK II. Etergo c.s. stellen daarover ook niet te beschikken. De Oud-bestuurders stellen daarover wel te beschikken, maar hebben de registers niet in het geding gebracht. Evenmin hebben zij aan de hand van de koopovereenkomst van 26 mei 2020 met Ola Nederland hun standpunt geïllustreerd dat de Investeerders niet aan de kapitaalseis voldoen. Verder beroepen de Oud-bestuurders zich op de conversie van de converteerbare leningen in aandelen, zoals die van Parkshore, vlak voor de overname, waardoor het belang van de Investeerders zou zijn verwaterd. Zij hebben deze standpunten echter niet voldoende controleerbaar gemaakt voor de Investeerders. Dat klemt te meer nu Etergo c.s. en de Oud-bestuurders uiteenlopende percentages van aandelen hanteren voor de diverse aandeelhouders vlak voor de overname. Wat betreft de conversie van leningen voorafgaand  aan de overname, hebben de Investeerders verder onweersproken gesteld dat die conversie in aandelen onderdeel uitmaakte van de overname, zodat het peilmoment voor de toets of de kapitaalseis wordt gehaald is gelegen direct voor de overname én de daarvan deel uitmakende conversie. Bij deze stand van zaken gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de Investeerders voldoen aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 sub b BW, ook zonder meetelling van de Seedrs-investeerders.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling van de overname
        
      
      
    
    
      3.5
      De Investeerders hebben in de brief van 14 november 2024 erkend, althans onvoldoende betwist de gemotiveerde stelling van de Oud-bestuurders (uit de toelichtende notitie bij de brief van 17 oktober 2024) dat op een bepaald moment in 2020 Ola nog de enige realistische gesprekspartner was voor de in nood verkerende onderneming, zodat de Ondernemingskamer daarvan zal uitgaan. Zij hebben ook niet langer onderzoek verzocht naar de vraag of de Oud-bestuurders Ola te snel als reddingsboei hebben beschouwd zonder oog te houden voor alternatieven, zodat een onderzoek naar die vraag ook niet meer aan de orde is.
      
    
    
      3.6
      
        De Investeerders menen, kort gezegd, dat bij de overname onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen, dat de Oud-bestuurders in het kader van de overname met vele petten op hebben gehandeld en dat zij daarbij een persoonlijk tegenstrijdig belang hadden waarover zij niet transparant zijn geweest. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de Oud-bestuurders 
        als bestuurders van Etergo of van STAK I en STAK II geen besluit over de overname hebben genomen. STAK I en STAK II waren op grond van een contractuele drag along-bepaling verplicht mee te verkopen met de overige aandeelhouders en wel op dezelfde voorwaarden. Het zijn de overige aandeelhouders, waaronder [[B] B.V.] , Parkshore, [[A] B.V.] en de beide houdstermaatschappijen van de Oud-bestuurders, die unaniem hebben besloten tot verkoop van hun aandelen aan Ola Nederland. Aldus haalden zijde 60%-drempel voor het drag along-recht royaal. Aanvankelijk zijn de onderhandelingen namens de aandeelhouders gevoerd  door Etergo, maar uiteindelijk heeft Parkshore, die kennelijk ontevreden was over het bod van Ola, de onderhandelingen overgenomen en de overeengekomen prijs uitonderhandeld. Er zijn geen indicaties dat de belangen van de Investeerders – die parallel liepen aan die van Parkshore – daarbij onvoldoende zijn meegewogen. Parkshore, [[A] B.V.] en [[B] B.V.] hebben op 15 mei 2020 van de Oud-bestuurders geëist dat zij de opbrengst van hun aandelen ten goede laten komen aan de overige aandeelhouders. De Oud-bestuurders hebben die eis ingewilligd. Vervolgens hebben de Oud-bestuurders vanaf 17 mei 2020 met Ola Nederland onderhandeld over de voorwaarden waaronder zij als werknemers bij Etergo betrokken zouden willen blijven. Zij hebben daarbij voor zichzelf bepaalde voordelen bedongen (zie 2.16 en 2.18, hiervoor). De Investeerders hebben niet (in de vereiste concrete zin) gesteld dat de Oud-bestuurders die voordelen tot na het sluiten van de koopovereenkomst voor hun mede-aandeelhouders geheim hebben gehouden. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, maken zij aan Etergo en de Oud-bestuurders slechts het verwijt dat jegens hen de schijn is opgehouden (in het bericht van 26 mei 2020 en ook nog daarna) dat de Oud-bestuurders geen enkel persoonlijk belang bij de overname hadden. 
      
      
    
    
      3.7
      Het stond de Oud-bestuurders in beginsel vrij voor zichzelf te onderhandelen over de voorwaarden waaronder zij als werknemers bij Etergo betrokken wilden blijven. Zij traden daarbij op als privépersonen en niet als bestuurders van Etergo. Zij onderhandelden op dat moment evenmin nog met Ola (Nederland) namens alle aandeelhouders over de koopprijs of andere voorwaarden waaronder de koop gesloten zou kunnen worden. Die onderhandelingen waren overgenomen door Parkshore. Ola had als voorwaarde voor de overname gesteld dat de Oud-bestuurders bij Etergo betrokken zouden blijven. De overname zou dus slechts doorgaan als tevens overeenstemming zou worden bereikt over de voorwaarden waaronder zij als werknemers bijEtergo in dienst zouden blijven/gaan. Dat de Oud-bestuurders daarbij de belangen van andere kapitaalverschaffers zoals de Investeerders hebben geschaad, is niet gebleken. Het optieplan en de regeling van de (voorwaardelijke) bonus van € 200.000 moeten worden gezien als incentives die de Oud-bestuurders als werknemers zouden moeten aanzetten tot optimale prestaties. Een vervanging van de waarde van hun (verloren gegane) deelname in het kapitaal van Etergo kan daarin dan ook niet direct worden gezien. Overigens hebben de Oud-bestuurders onder verwijzing naar stukken (die de Investeerders wel kennen maar de Ondernemingskamer niet) gesteld dat zij van de bedoelde incentives nooit hebben kunnen profiteren. De Investeerders hebben het tegendeel niet gesteld.
      
    
    
      3.8
      Onduidelijk is welk verwijt de Investeerders aan de Oud-bestuurders maken waar zij stellen dat sprake was van “een vooropgezet plan van Ola en de Oud-bestuurders om ten nadele van de Investeerders de AppScooter zo voordelig mogelijk in Azië te introduceren”. Voldoende aannemelijk is geworden dat er vanaf maart 2020 geen reële alternatieven waren voor de overname die gunstiger zouden zijn geweest voor Etergo en alle bij Etergo betrokken belangen, waaronder die van de Investeerders. Het spreekt verder voor zich dat Ola in de onderhandelingen heeft getracht de aandelen op voor haar zo gunstig mogelijke voorwaarden te verkrijgen. Dat Ola daarop uit was, blijkt onder meer uit een door de Investeerders aangehaald bericht van Ola aan Etergo van 23 januari 2020, dat luidt, voor zover van belang:
      
      
        “We also need to understand minimum requirements to retire the current cloud-source investors, process and timelines. Will be good to understand current + continuing capital requirements of Etergo and options for OLA investments.” 
      
      
      
        Dit bericht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter niet bijdragen aan het idee dat de belangen van de Investeerders in een gezamenlijk plan van Ola en de Oud-bestuurders zijn opgeofferd aan die van Ola en/of de Oud-bestuurders. Als gezegd ontbreken indicaties dat de belangen van de Investeerders – die parallel liepen aan die van Parkshore – door Parkshore onvoldoende zijn meegewogen in de onderhandelingen over de voorwaarden van de koopovereenkomst. Voor zover de Investeerders willen betogen dat de overdracht van IE-rechten blijkt geeft van een vooropgezet plan waarbij met hun belangen onvoldoende rekening werd gehouden, ziet de Ondernemingskamer daarvoor geen grond. 
      
      
      
        
          De informatievoorziening aan de Investeerders rondom de overname
        
      
      
    
    
      3.9
      Aan de Investeerders moet worden toegegeven dat zij pas achteraf over de overname zijn geïnformeerd. Die informatie – het bericht van 26 mei 2020 – was bovendien uiterst summier. Het vermeldde een effectieve prijs per aandeel van € 0,0179986. Dat is een fractie van de indicatieve waarde per aandeel van € 0,40 die Etergo zelf nog had vermeld in haar bericht van 11 november 2019. In de tussentijd had Etergo alleen in haar nieuwsbrief van 1 mei 2020 gemeld dat haar liquiditeitspositie uiterst zorgelijk was (zie 2.14). Dat bericht stond bovendien enigszins verstopt tussen een veelheid van andere berichten in dezelfde nieuwsbrief. Het is dan ook begrijpelijk dat de summiere informatie achteraf over de overname aan de Investeerders van 26 mei 2020, mede gelet op de daarin vermelde prijs, ertoe heeft geleid dat de Investeerders zijn gaan betwijfelen of hun belangen in het kader van de overname naar behoren zijn behartigd. 
      
    
    
      3.10
      De vraag is of de informatievoorziening over de overname tijdig en voldoende is geweest. Vaststaat dat de Investeerders geen van allen vergaderrecht hadden in de algemene vergadering van Etergo of konden (mee)beslissen over de overdracht van de aandelen. In de statuten of de administratievoorwaarden van STAK I en STAK II was verder niet opgenomen dat de certificaathouders vooraf geïnformeerd en/of geraadpleegd moeten worden over een aandelentransactie. Van bijzondere informatierechten van de Investeerders op grond van die statuten of administratievoorwaarden is ook niet gebleken. Dat neemt niet weg dat Etergo op grond van artikel 2:8 BW aan de Investeerders ruimhartig informatie over de overname diende te verschaffen. Door de overname raakten de Investeerders immers hun rol als verschaffer van risicodragend Etergo-kapitaal kwijt voor een prijs waarover zij geen zeggenschap hadden en waarvan zij de marktconformiteit slecht konden beoordelen. Aan het bestaan van bedoelde informatieplicht van Etergo kan onder de omstandigheden van het geval niet afdoen dat de overname niet een beslissing van Etergo zelf was, maar van haar aandeelhouders. Etergo richtte zich immers zowel in het kader van verschillende financieringsrondes als daarna op periodieke basis (op haar Instagrampagina, het Seedrs-beleggersforum en met nieuwsbrieven en dergelijke) steeds zelf tot de Investeerders met veelal positieve berichten over de toekomst en de potentie van Etergo.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer kan echter billijken dat vooraf geen informatie over de ophanden zijnde overname door Etergo met de Investeerders is gedeeld. Daarbij hadden de Investeerders niet een voldoende redelijk belang terwijl het belang van Etergo daardoor potentieel onevenredig zou worden geschaad. Met name hoefde Etergo onder de omstandigheden van het geval niet serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat de Investeerders, al dan niet met hulp van derden, tijdig een reëel alternatief voor de overname zouden kunnen presenteren dat voor Etergo en haar belanghebbenden ten minste even gunstig zou zijn. In dit verband is van belang dat een openbare financieringsronde eind 2019 niet was volgetekend en dat Drake Star Partners vanaf de zomer van 2019 244 potentiële investeerders benaderd, waarvan Ola als enige serieuze kandidaat overbleef. Daarnaast was met Ola een geheimhoudingsovereenkomst gesloten en kon het openbaren van de lopende gesprekken het welslagen van de overname in gevaar brengen, terwijl dat de enige nog resterende mogelijkheid voor het voortbestaan van (de onderneming van) Etergo was.  
      
    
    
      3.12
      De kritiek van de Investeerders op de informatieverschaffing achteraf richt zich na de informatie-uitwisseling die na de zitting heeft plaatsgehad – zo begrijpt de Ondernemingskamer uit de brief van 13 november 2024 – nog slechts op het ontbreken van onderliggende stukken en correspondentie die uiteindelijk hebben gevoerd tot de definitieve afspraken die Ola met de Oud-bestuurders heeft gemaakt (als vermeld in 2.18). In 3.7 is reeds overwogen dat het de Oud-bestuurders in beginsel vrijstond om te onderhandelen over de voorwaarden waaronder zij na de overname als werknemer aan Etergo verbonden wilden blijven. De uitkomst van die onderhandelingen is niet zodanig dat daarover meer informatie aan de Investeerders had moeten worden verstrekt. Het betreft bij een overname als hier aan de orde niet ongebruikelijke incentives om voormalige bestuurders of werknemers nog enige tijd aan de overgenomen onderneming te verbinden en zich voor die onderneming in te blijven zetten. De ter zitting genoemde tekenbonus van € 15.000 betrof een nettobedrag (bruto was die bonus € 30.000). De door de Oud-bestuurders verkregen aandelenopties, waarop de bezwaren van de Investeerders met name betrekking lijken te hebben, vloeiden voort uit een werknemersoptieregeling, waarop ook andere werknemers van Etergo aanspraak konden maken. Voor de uitoefening van deze opties gold een vesting periode en de opties waren (deels) resultaatsafhankelijk. De Oud-bestuurders hebben over deze optieregeling pas na de behandeling ter zitting van de Ondernemingskamer informatie verstrekt. De Oud-bestuurders waren evenwel niet gehouden om informatie aan de Investeerders te verstrekken over deze op zichzelf genomen gangbare (arbeids)voorwaarde, die de Oud-bestuurders bovendien niets heeft opgeleverd. Dat de Oud-bestuurders bij de onderhandelingen met Ola mogelijk hoger hebben ingezet dan zij uiteindelijk hebben weten te bereiken, maakt voorts nog niet dat zij daarover aan de Investeerders informatie (hadden) moeten verschaffen
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.13
      De conclusie van de Ondernemingskamer over de overname is dat, gelet op de stand van zaken bij Etergo c.s. vlak voor de overname, niet kan worden aangenomen dat Etergo c.s. of de Oud-bestuurders met de overname hebben beoogd de Investeerders buiten spel te zetten of hun belangen onvoldoende hebben behartigd, onvoldoende transparantie hebben betracht jegens de Investeerders of anderszins in het kader van de overname jegens de Investeerders onzorgvuldig hebben gehandeld. Een gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Etergo c.s. te twijfelen, kan hier dus niet worden gevonden.
      
      
        
          Overdracht van de IE-rechten
        
      
      
    
    
      3.14
      Dat brengt mee dat de Investeerders niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek om een onderzoek te gelasten naar de overdracht van de IE-rechten van Etergo, die na de overname heeft plaatsgevonden. De regel dat aan de kapitaalseis moet zijn voldaan ten tijde van het indienen van het verzoekschrift herleeft immers nu het beleid en de gang van zaken rondom de overname geen gegronde reden oplevert om aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Etergo c.s. te twijfelen. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift verschaften de Investeerders geen kapitaal meer aan Etergo.
      
      
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek tot het gelasten van een enquête bij Etergo c.s. moet worden afgewezen. Bij de beslissing van de Ondernemingskamer om het verzoek af te wijzen heeft meegewogen dat de Oud-bestuurders en Etergo c.s. in deze procedure inmiddels voldoende informatie over de overname aan de Investeerders hebben verstrekt. Het verzoek heeft dus tot gevolg gehad dat Investeerders inmiddels voldoende zijn geïnformeerd over de onderwerpen ten aanzien waarvan zij een onderzoek hebben gevraagd, en is daarmee niet zonder reden ingediend. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de Ondernemingskamer daarom geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [investeerder 1] , in zijn hoedanigheid van (voormalig) certificaathouder en gevolmachtigde van de (rechts)personen opgenomen in bijlage 1 bij het verzoekschrift, [investeerder 2] , [investeerder 3] , [investeerder 4] , [investeerder 5] , [investeerder 6] , [investeerder 7] , [investeerder 8] , [investeerder 9] ,  EGI Holding B.V., [investeerder 10] , [invetsteerder 11] en [investeerder 12] af.
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen, mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.C.W. Wijffels, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. W.A.H. Melissen op 6 februari 2025.