ECLI:NL:RBGEL:2014:6826, Rechtbank Gelderland, 15-10-2014, C-05-260210 - HZ ZA 14-83
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bijzondere omstandigheden waardoor wordt afgeweken van de hoofdregel dat een hoofdaannemer aansprakelijk is voor de tekortkomingen van de door hem ingeschakelde onderaannemer (artikel 7:751 BW).

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/260210 / HZ ZA 14-83
    
    
    
      
        Vonnis van 15 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [bouwbedrijf naam 1BV]
        ,
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. P.C.W. Viëtor te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam 2 Holding BV]
        ,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. N.S. Commijs te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [bouwbedrijf naam 1BV] en [naam 2 Holding BV] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 april 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2014 en de daaraan gehechte aantekeningen van mrs. Viëtor en Commijs (die eerste tevens houdende de conclusie van antwoord in reconventie) alsmede de daaraan gehechte brief van mr. Viëtor van 22 juli 2014
        
        
          de akte na comparitie van [naam 2 Holding BV]
        
        
          de antwoordakte van [bouwbedrijf naam 1BV].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [bouwbedrijf naam 1BV] is een bouwbedrijf dat zich onder meer bezighoudt met woningbouw, utiliteitsbouw en agrarische bouw. [naam 2 Holding BV] is een holding B.V. voor (onder andere) de [naam 2 Holding Groep], die zich onder meer bezighoudt met loonwerk, grondwerk en sloopwerk. Enig aandeelhouder van [naam 2 Holding BV] is [naam 2] (hierna: [naam 2]).
      
    
    
      2.2.
      
        Ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van onder andere de[naam 2 Groep] heeft [naam 2 Holding BV] in 2012 [achitectenbureau]hierna: [architect] of de architect) een ontwerp laten opstellen voor een op haar terrein aan [adres te plaats] te plaatsen bedrijfshal (hierna: de bedrijfshal of het werk). Het ontwerp bestond onder meer uit een Werkomschrijving (productie 1 van [bouwbedrijf naam 1BV], hierna: de werkomschrijving). 
        De bedrijfshal zou in drie fasen worden uitgevoerd als cascogebouw, waarbij de gevelbekleding (buiten) zou bestaan uit gevelbeplating op een daarvoor aangebrachte staalconstructie. In de werkomschrijving staat verder onder meer het volgende:
        
          “[…]
        
      
      
        2.	De 1e fase (cascobouw) dient op vrijdag 14 december 2012 geheel waterdicht te zijn en casco voor de 1e keer te worden opgeleverd.
      
      
        3.	Indien de aannemer zijn verplichtingen onder punt 2 niet nakomt zal er een korting op de aanneemsom plaatsvinden van € 1.500,-- excl. b.t.w. per werkbare dag dat later het geheel waterdicht is of later wordt opgeleverd. […]”.
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [naam 2 Holding BV] heeft, via [architect], afzonderlijke offertes aangevraagd voor een viertal specifieke onderdelen van het werk (kort gezegd: gevelbeplating, overheaddeuren, staalconstructie en kozijnen; hierna te noemen: de vier aparte onderdelen). In de werkomschrijving is bepaald dat de hoofdaannemer met betrekking tot de vier aparte onderdelen stelposten dient op te nemen in zijn begroting en dient te zorgen voor de coördinatie. Voor het onderdeel gevelbeplating (inclusief zetwerken, goten en dakbedekking) van de bedrijfshal heeft [naam 2 Holding BV] een offerte laten uitbrengen door [naam 3 BV] (hierna: [naam 3 BV]). Op basis van die offerte hebben [naam 2 Holding BV], [architect] en [naam 3 BV] tijdens een bespreking op 28 juni 2012 (nader) onderhandeld, hetgeen heeft geresulteerd in afspraken over onder meer de prijs, de door [naam 3 BV] te verrichten werkzaamheden en de te gebruiken materialen, welke afspraken met [naam 3 BV] door [naam 2 Holding BV] zijn vastgelegd in een “OPDRACHTVERSLAG METALEN WANDEN/GOTEN (1e FASE)” d.d. 28 juni 2012 (productie 3 van [bouwbedrijf naam 1BV], hierna: het opdrachtverslag wanden). Het opdrachtverslag wanden verwijst naar de offerte van [naam 3 BV] aan [naam 2 Holding BV] van 19 juni 2012 en vermeldt een aanneemsom van 
        € 110.000,-- exclusief BTW (waarin een eerder met [naam 3 BV] besproken projectkorting op de aanvankelijk geoffreerde prijs is verdisconteerd). In het opdrachtverslag wanden is verder bepaald dat de aanneemsom bij de hoofdaannemer wordt ondergebracht en dat de “Definitieve opdracht wordt verstrekt door de aannemer met e.v.t. op- aanmerkingen, van de zijde van de aannemer. Dit mag niet van invloed zijn op de prijs”. Ook is opgenomen dat de planning door de aannemer zal worden verstrekt, dat de bouw van de 1e fase zal beginnen op 
        20 augustus 2012 of eerder en dat de eerste oplevering zal plaatsvinden op 
        14 december 2012.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 21 juni 2012 heeft [bouwbedrijf naam 1BV] een offerte (productie 4 van [bouwbedrijf naam 1BV]; hierna: de offerte van [bouwbedrijf naam 1BV]) uitgebracht aan [naam 2 Holding BV] voor het gehele werk, inclusief de vier aparte onderdelen waarvoor op verzoek van [naam 2 Holding BV] stelposten zijn opgenomen in de offerte. Voor de gevelbeplating is in die offerte een stelpost opgenomen van 
        € 125.000,-- exclusief BTW. In de bij de offerte behorende begroting is een post “winst en risico” berekend van 1% over de totale aanneemsom (inclusief stelposten), ten bedrage van € 8.435,64. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Tijdens besprekingen met [bouwbedrijf naam 1BV] heeft [naam 2 Holding BV] over de offerte (nader) onderhandeld, waarbij [naam 2 Holding BV] heeft meegedeeld dat zij de vier aparte onderdelen al zelf had laten offreren en deze onderdelen met de vier daarvoor in te schakelen aannemers had uitonderhandeld. [bouwbedrijf naam 1BV] diende deze aannemers onder zich te nemen voor het door [naam 2 Holding BV] bereikte onderhandelingsresultaat. De bedragen van de vier stelposten voor de aparte onderdelen werden teruggebracht tot de door [naam 2 Holding BV] met de vier aannemers overeengekomen bedragen; in het geval van de gevelbeplating was dat 
        € 110.000,--. De aanneemsom voor het volledige werk werd vastgesteld op € 790.000,-- exclusief BTW. De aldus gemaakte afspraken tussen [bouwbedrijf naam 1BV] en [naam 2 Holding BV] zijn, onder verwijzing naar de offerte van 21 juni 2012 en met vermelding van het (nieuwe) totaalbedrag aan stelposten, vastgelegd in een “OPDRACHTVERSLAG HOOFDAANNEMER (1e FASE)” (productie 5 van [bouwbedrijf naam 1BV], hierna: het opdrachtverslag hoofdaannemer), dat op 3 juli 2012 door partijen is ondertekend. In dit opdrachtverslag staat verder onder meer: “[…] Aannemer kan instemmen met de namen en opdrachtverslagen blad 01 t/m 04 d.d. 28 juni 2012. […]”.
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de offerte van [naam 3 BV] van 19 juni 2012 luidde de omschrijving van de toe te passen gevelplaten “geen fabricaat SAB maar gelijkwaardig Brucha o.d.”. Op 2 juli 2012 heeft [naam 3 BV] een nieuwe offerte uitgebracht (productie 6 van [bouwbedrijf naam 1BV]), waarin de omschrijving van de toe te passen gevelplaten op verzoek van [naam 2 Holding BV]/[architect] is gewijzigd in “geen fabricaat SAB, betrekken bij [bedrijf 4], zoals besproken”. 
        Met die aanpassing wilde [architect] bewerkstelligen dat door [naam 3 BV] alleen Brucha panelen zouden worden gebruikt, die in Nederland exclusief door het bedrijf [bedrijf 4] worden geleverd. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        De bouw van de bedrijfshal is begonnen in augustus 2012. Bij e-mail van 
        13 september 2012 heeft [naam 2] aan [architect] kenbaar gemaakt dat de betonopstortingen naar zijn mening gebreken vertoonden.
      
      
    
    
      2.8.
      Tijdens de montage van de gevelplaten op de staalconstructie door [naam 3 BV] bleek dat er oneffenheden optraden in de gevelbeplating, die met name ’s middags, bij strijklicht, zichtbaar waren. [naam 3 BV] en [bedrijf 4] (leverancier van de gevelpanelen) waren van mening dat de oneffenheden binnen de daarvoor in de branche geldende “MDG” tolerantie vielen, maar architect [architect] vond de oneffenheden aan de voorgevel en een deel van de zijgevel niet acceptabel en keurde die delen van het werk af. Vervolgens ontstond overleg, op en buiten het werk en via e-mail, tussen – in wisselende samenstellingen – de betrokken partijen [naam 3 BV], [bouwbedrijf naam 1BV], [naam 2 Holding BV] in de persoon van [architect] en soms [naam 2], en [bedrijf 4].
      
    
    
      2.9.
      
        In het verslag van de vierde bouwvergadering op 1 november 2012 (productie 8 van [bouwbedrijf naam 1BV], hierna: het vierde bouwverslag) komen onder meer de volgende passages voor:
        
          “[…] 02 
          planning
        
        
          Op wat kleine uitzonderingen na, loopt alles volgens planning d.d. 05.09.2012
        
        
          Iedereen zal zijn best doen om met de 1e oplevering op 14 december klaar te zijn. […]
        
      
      
        13 metalen draagconstructie
      
      
        - De staalconstructie loopt op wat kleine aanpassingen na volgens planning.
      
      
        […]
      
      - Na de bouwvergadering is er overleg geweest met de leverancier van de wandplaten i.v.m. oneffenheden in steenwol wandplaten. Begin volgende week zal er op de bouw worden besloten hoe we verder gaan en wat aanvaardbaar is. [naam A] neem a.s. maandag 
      
        
          5 november hierover contact op met [naam B] en [architect].”
        
        Bij de vierde bouwvergadering waren, volgens het verslag, onder meer aanwezig [naam 2], [architect], de [naam A] (hierna:[naam A]) namens [naam 3 BV] en de heren [naam B] (projectleider, hierna: [naam B]) en [naam C] (uitvoerder, hiena: [naam C]) namens [bouwbedrijf naam 1BV]. Het verslag is verstuurd aan onder meer [bouwbedrijf naam 1BV] en [naam 3 BV].
      
      
    
    
      2.10.
      
        In een e-mail van 7 november 2012 aan [bouwbedrijf naam 1BV] (productie 7 van [bouwbedrijf naam 1BV]) schrijft [naam 3 BV] onder meer dat “de geconstateerde gebreken binnen de MDG tolerantie vallen en dat de geboden oplossing puur uit coulance is van de leverancier en [naam 3 BV] en gezien de relatie met de architect wordt aangeboden” en doet zij een voorstel met een aantal opties. In een antwoordmail van [bouwbedrijf naam 1BV] aan [naam 3 BV] (met cc aan [architect]) d.d. 8 november 2012 staat onder meer het volgende:
        
          “[…] Zojuist heb ik met dhr. [architect] gesproken.
        
        
          We kiezen voor optie A.
        
        
          Dit betekent dat de reeds gemonteerde wanden vanaf As C richting achtergevel goedgekeurd en geaccepteerd zijn.
        
        
          Drie panelen op as 1 […] dienen vervangen te worden.
        
        
          […]
        
        
          De gemonteerde panelen op de voorgevel zijn tot zoverre […] goedgekeurd behoudens de bevestigingspunten.
        
        
          Deze bevestigingen zo realiseren dat bij strijk-/zonlicht geen oneffenheden zichtbaar zijn. […]”.
        
        Hierop is door [architect] geantwoord dat de reeds gemonteerde platen aan de voorgevel en (deels) aan de rechtergevel toch vervangen zullen moeten worden en dat het met [bouwbedrijf naam 1BV] besprokene in diens e-mail niet goed is weergegeven.
      
      
    
    
      2.11.
      
        In een e-mail van [bouwbedrijf naam 1BV] aan [architect], [naam 3 BV] en [bedrijf 4] 
        d.d. 9 november 2012 (productie 7 van [bouwbedrijf naam 1BV]) staat onder meer het volgende:
        
          “De panelen aan de voorzijde en zijkant van het kantoorgedeelte zullen nogmaals beoordeeld moeten worden alvorens ze geaccepteerd worden door de opdrachtgever. Volgens mij is het verstandig dit met alle betrokken partijen voor maandag a.s. in te plannen. Hopelijk komen we dan tot een gezamenlijke overeenstemming.
        
        
          Mijn voorkeur is 14.00 uur, dan staat het meest volle daglicht op de voorgevel.”
        
        In een e-mail van [bedrijf 4] aan [bouwbedrijf naam 1BV], [architect] en [naam 3 BV] van dezelfde datum staat onder meer het volgende:
        
          “[…] Met [naam 3 BV] is een overeenstemming over de her productie en levering van de panelen afgesproken. Ik wil […] toch even melden dat wij als Cladding Point 350 m2 op eigen kosten hebben besteld […] Deze panelen zijn gisteren geproduceerd. […] 
        
        
          De fabriek heeft de huidige panelen, welke nu op de bouwplaats liggen binnen de tolerantie bevonden (helaas voor mij, maar dat is een bedrijfsrisico en ik keer niet terug op mijn gemaakte afspraken met jullie […] ik ben maandag aanwezig. […]”.
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        In een e-mail van [naam 3 BV] ([naam A]) aan [bouwbedrijf naam 1BV] ([naam D], bedrijfsleider, hierna: [naam D]) d.d. 22 november 2012 (productie 9 van [bouwbedrijf naam 1BV]) staat onder meer het volgende:
        
          “Zoals gemeld heb ik gebeld met de architect, e.e.a. naar aanleiding van ons telefoongesprek. In het gesprek heb ik aangegeven dat ik graag een afspraak met hem wenste om een patstelling, stagnatie in bouwproces te bespreken, met als kernvraag van onze zijde om meer duidelijkheid te verkrijgen inzake de nu nog zijnde meningsverschillen. Deze afspraak komt er niet. De stelling van de [architect] is hierin duidelijk, hij geeft aan dat de gevel aan de voorzijde niet acceptabel is. (linker zijgevel, is nog niet te beantwoorden om dat deze nog vervangen gaat worden door nieuwe steenwolpanelen, zie onder.) […] Rest nog steeds de ‘speciale’ aanpak van de voorgevel en de zorg van acceptatie van de linker gevel, met nieuw na geleverde panelen..
        
        
          Mede omdat er verschillende verhalen de ronde doen, en de onzekerheid, waar de acceptatiegrens ligt bij de bouwdirectie, vind ik dit nog steeds een moeilijke vraag hoe en wat te doen, of niet te doen. Dit gaf je zelf ook aan in het telefoongesprek met mij.
        
        
          […]
        
        
          De uitloop van de planning levert geen klacht of claim op, dit is besproken in de bvg afgelopen keer, dd. 1 november ’12. […]”.
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        In het verslag van de vijfde bouwvergadering op 29 november 2012 (productie 10 van [bouwbedrijf naam 1BV], hierna: het vijfde bouwverslag), waarbij onder meer de hiervoor onder 2.9. genoemde personen aanwezig waren, staat onder meer het volgende:
        
          “[…] 02 
          planning
        
        
          Alles loopt volgens planning de problemen met de gevelbeplating mag geen reden zijn voor uitstel van de oplevering. Bij de vorige vergadering no. 4 op do. 1 november j.l. (4 weken terug) is gevraagd om enig coulance te betrachtig m.b.t. problemen gevelplaten. Dit is niet meer aan de orde omdat na vier weken intensief en hardnekkig overleg de oneffenheden in de gevelplaten van alle gevels nog steeds niet zijn opgelost. Van enige coulance met de oplevering kan dan ook geen sprake zijn. De oplevering gaat gewoon op vrijdag 14 december door en zijn de problemen met de gevelplaten niet opgelost dan gaat gewoon de korting van € 1.500,-- excl. b.t.w. p/ werkbare dag dat later wordt opgeleverd in. […]”.
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        Bij e-mail van 29 november 2012 (productie 11 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] ([naam D]) [architect] en [naam 2] als volgt bericht:
        
          “[…] Ik heb zojuist het bouwverslag gekregen via m’n collega [naam B].
        
        
          Er is in de afgelopen weken zowel door u als door dhr. [naam 2] mondeling duidelijk aangegeven dat de opleverdatum geen heikel punt was en dat we ons geen zorgen behoefde te maken voor een korting op de aanneemsom door een te late oplevering. Nu heeft u in het verslag gezet dat de korting gewoon door zou gaan. Wij willen hierbij duidelijk aangeven dat wij hier niet mee akkoord gaan.
        
        
          Er is zeer intensief overleg geweest over de gemonteerde wandbeplating maar tot op heden is hier geen passende oplossing gevonden. Om die reden heeft [naam 3 BV], zoals bij u bekend, een adviesbureau ingehuurd welke verslag zal uitbrengen van haar bevindingen. U heeft aangegeven dat u aan zo’n rapport geen waarde hecht, echter het is in onze ogen op dit moment de enige mogelijkheid om te kunnen bepalen of de ontstane situatie het gevolg is van onjuiste montage of dat de ontstane situatie (mede) inherent is aan het gekozen product. Aangezien de meningen hierover verschillen hopen we hier meer duidelijkheid door te krijgen.
        
        
          Het is voor ons lastig te bepalen wie, waar, verantwoordelijk voor is maar wij willen graag dat er uiteindelijk een tevreden eindgebruiker overblijft en daar willen we ons graag voor inzetten. Wij verwachten echter dan wel dat hier vanaf opdrachtgeverzijde constructief meegedacht wordt en dat wij hiervoor de benodigde tijd krijgen zonder hiervoor afgestraft te worden. […]”.
        
        
          [architect] antwoordt hierop bij e-mail van 30 november 2012 (productie 12 van [bouwbedrijf naam 1BV]):
        
          “[…] Mede namens mijn opdrachtgever houden wij u aan de afspraken die lang gelden zijn gemaakt m.b.t. de 1e oplevering op vrijdag 14 december a.s. [….]”.
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        Op 4 december 2012 heeft een vertegenwoordiger van [bedrijf 5] Gevel- en Dakadvies (hierna: [bedrijf 5]) op verzoek van [naam 3 BV] het werk bezocht. Bij e-mail van die datum (productie 13 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] ([naam D]) aan [architect], met cc aan [naam 2], onder meer het volgende geschreven:
        
          “Ik ben vandaag op de bouw geweest waar ik een afspraak had met [naam 3 BV] en met onafhankelijk bureau ([naam E]) welke [naam 3 BV] ingeschakeld had. Via mondeling verslag van dit onafhankelijk bureau hebben we begrepen dat het resultaat van de nu aanwezige gevel het gevolg is van een drietal redenen:
        
      
      
        
          
            Achterconstructie is hier en daar niet vlak genoeg (2 tot 3 mm verschil is met dit type panelen al fataal) dit had [naam 3 BV] echter moeten melden maar heeft dit niet gedaan.
          
        
        
          
            De montage laat hier en daar te wensen over.
          
        
        
          
            Het type paneel is voor deze toepassing zeer lastig te monteren en eigenlijk niet geschikt om aan een esthetisch hoogwaardige gevel te voldoen.
          
        
      
      
        
          Het advies was om omegaprofielen verticaal op de steenwolpanelen te schroeven en hier horizontaal een enkelwandige plaat over de zetten. […]
        
        
          
            [naam 3 BV] staat achter bovenstaand advies en heeft mondeling aangegeven kosteloos de voorgevel en de rechter zijgevel vanaf stramien A tot C te ‘overplaten’, dit wel met de kanttekening dat de rest van de gemonteerde beplating wordt geaccepteerd zoals nu is gemonteerd.
        
        
          Ik heb daarna een bakje koffie bij [naam 2] gedronken en hem het voorstel van [naam 3 BV] uitgelegd. [naam 2] gaf aan dat hij dit met u zou bespreken. […]
        
        
          Op dit moment worden de stelkozijnen en zetwerken in de voorgevel en 1e gedeelte rechter zijgevel niet gemonteerd omdat dit mogelijk toch anders moet worden. […] Zo lang wij geen, voor allen acceptabele, beslissing kunnen nemen kunnen we dus niet verder. […]
        
        
          Graag zouden wij hiervoor zo spoedig mogelijk een afspraak willen maken waarvoor wij uw medewerking vragen. […]”.
        
      
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van 5 december 2012 aan [bouwbedrijf naam 1BV] (productie 14 van [bouwbedrijf naam 1BV]) gaat [naam 3 BV] in op de oorzaak van de oneffenheden (die volgens [naam 3 BV] zijn gelegen in de gebruikte panelen, waarvoor zij [architect] voor het verlenen van de opdracht tevergeefs alternatieven heeft aangedragen) en doet zij een herstelvoorstel. In genoemde e-mail schrijft [naam 3 BV] verder onder meer: “[…] Tevens zijn wij later begonnen door oorzaken als fouten in beton en staalkonstruktie […]”.
      
    
    
      2.17.
      
        Bij e-mail van 6 december 2012 (productie 15 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] ([naam D]) onder meer het volgende aan [naam 2] geschreven:
        
          “[…] Als gevolg van de problematiek rond de gevelpanelen dreigt er vertraging te ontstaan in de oplevering van het werk. Wij hebben dat meerdere keren mondeling kenbaar gemaakt, waarop zowel u als ook [architect] aangaf de kortingsregeling niet in werking te stellen indien vertraging als gevolg van deze problematiek inderdaad aan de orde zou zijn. […]
        
        
          Tot onze verbazing nam uw directievoerder tijdens de vijfde bouwvergadering opeens een heel ander standpunt in en deelde ons mee dat de kortingsregeling vanaf de beoogde opleveringsdatum (14-12-2012) onverminderd van toepassing zal zijn. Aan een analyse van een adviesbureau zou hij verder geen boodschap hebben, zo zei hij. […]
        
        
          De eerste bevindingen van [bedrijf 5] lijken erop te wijzen dat de aangebrachte gevelpanelen niet geheel voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Dat kan enerzijds met de functionele ongeschiktheid van de voorgeschreven beplating te maken hebben en anderzijds met de wijze van montage door [naam 3 BV], of een combinatie van beide.
        
        
          Aangezien er sprake is van een door [naam 2 Holding BV] BV zelf voorgeschreven onderaannemer, evenals door [naam 2 Holding BV] BV zelf voorgeschreven gevelpanelen, kunnen de consequenties (in tijd en geld) van mogelijk ondeugdelijke panelen en/of mogelijk ondeugdelijke uitvoering door [naam 3 BV], niet voor onze rekening komen. […] Wij verzoeken u dan ook uitdrukkelijk om met termijnsverlenging in te stemmen, voor de duur dat het werk als gevolg van de gevelbeplatingsproblematiek wordt vertraagd.
        
        
          […]
        
        
          Overigens verwachten we morgen […] u een voorstel te kunnen doen m.b.t. het oplossen van deze problematiek. […]”.
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        Bij e-mail van 7 december 2012 (productie 16 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft [architect] aan [bouwbedrijf naam 1BV] ([naam D]) onder meer het volgende geschreven:
        
          “[…] Zoals ook in ons bouwverslag no.: 05 vermeld zullen wij gewoon de korting van 
        
        
          € 1.500,-- excl. b.t.w. p/werkbare dat later wordt opgeleverd, hierna laten ingaan.
        
        
          U is bekend dat de vertraging in hoofdzaak is ontstaan doordat alle betonopstortingen moesten worden gesloopt en doordat de wandplaten niet op de juiste manier zijn gemonteerd en fabrieksmatig oneffenheden vertonen.
        
        
          Betonopstortingen:
        
      
      
        - Na lang aandringen van ons kantoor, was u ervan doordrongen dat alle betonopstortingen moesten worden gesloopt en opnieuw moesten worden gestort. Als er van uw kant op tijd was ingegrepen, had dat onderdeel geen weken vertraging gehad. […] Al uw voorstellen hebben onnodige vertraging veroorzaakt en droegen in zijn geheel niet bij, aan een goed stuk werk.
      
      
        Gevelbeplating:
      
      
        - Na de bouwvergadering (no.05) op donderdag 01 november 2012 is er na de montage van de 1e wandplaten overleg geweest op de bouw over de montage en oneffenheden van de wandplaten, bij dit overleg was de leverancier van de wandplaten ook aanwezig. […] Nu zijn we 5 weken later de wandplaten zijn gemonteerd en er is zijn nog geen enkele oplossing voor de verkeerde montage c.q. fabrieksmatige oneffenheden in de wandplaten. Zelfs een deel waarop nieuwe wandplaten zijn gemonteerd is niet juist gemonteerd. […] Als u op 01 november goed had geluisterd, dan was de schade veel minder geweest. Het ziet er nu naar uit dat de panelen van het gehele gebouw vervangen moeten worden, vanwege verkeerde montage c.q. oneffenheden vanaf fabriek. […] Waarom nu geen daadkrachtige aktie ondernemen, vooruitlopend op de uitslag van dit rapport m.a.w. verwijderen van alle niet goed gemonteerde en oneffen wandplaten en het opnieuw aanbrengen van nieuwe wandplaten.
      
      
        Ondanks dat wij het bedrijf van de wandplaten aan u hebben voorgedragen, ontslaat het u niet van uw verantwoording als hoofdaannemer, immers u bent de opdrachtgever aan dit bedrijf. […]”.
      
      
    
    
      2.19.
      
        Bij brief van 7 december 2012 (productie 17 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] aan [naam 2 Holding BV] onder meer het volgende geschreven:
        
          “[…] Hierbij doen wij u overeenkomstig de afspraak ons voorstel toekomen voor het oplossen van het ontstane probleem betreffende de esthetisch afgekeurde voorgevel en 1e gedeelte van de rechter zijgevel. Wij willen zeker niet ontkennen dat de gevels nu mooi zijn, maar zeker voor een deel ook uit coulance willen we onderstaand voorstel doen.
        
        
          Dit voorstel is besproken met de betrokken partijen, te weten:
        
      
      
        
          
            Onderaannemer metaalconstructie [bedrijf 6] […]
          
        
        
          
            Onderaannemer wandplaten en goten [naam 3 BV] […]
          
        
        
          
            Leverancier wandpanelen Cladding Point […]
          
        
        
          
            Ondergetekende [naam D] namens hoofdaannemer […]
          
        
      
      
        Ons voorstel is concreet gezien de volgende:
      
      
        
          
            Gemonteerde steenwolpanelen aan de voorgevel demonteren en afvoeren
          
        
        
          
            Gemonteerde steenwolpanelen 1e gedeelte rechter zijgevel demonteren en afvoeren. (stramien 1A tot C)
          
        
        
          
            In verband met de werking van de panelen extra verticale stalen kokers aanbrengen om de maximale overspanning van de nieuwe sandwichpanelen te reduceren. […]
          
        
        
          
            Het leveren en monteren van nieuwe pur panelen zoals reeds gemonteerd op o.a. de achtergevel. […]
          
        
        
          
            […]
          
        
        
          
            De onkosten van genoemde werkzaamheden zullen worden verdeeld onder de hoofdaannemer, leverancier beplating, onderaannemer beplating en onderaannemer staalconstructie.
          
        
      
      
        Dit aanbod is geldig indien:
      
      
        
          
            Alle partijen incl. opdrachtgever en directievoerder schriftelijk instemmen met de voorgestelde werkwijze en daarmee ook aangeven dat genoemd voorstel zeer redelijk is gezien de situatie.
          
        
        
          
            De opleverdatum en de daarmee samenhangende boeteclausule voor te late oplevering hiermee definitief vervalt.
          
        
        
          
            Er uiterlijk 12-12-2012 een getekende overeenkomst is […]
          
        
        
          
            Overig geleverde en gemonteerde beplating van dit project geaccepteerd wordt zoals deze nu gemonteerd is. Overigens moeten hier natuurlijk nog wel een aantal zetwerken voor gemonteerd worden.
          
        
      
      
        […] Als we met dit voorstel overeenstemming bereiken kan het pand eind januari worden opgeleverd. Dit mits de weersomstandigheden dit toelaten. […]”.
      
      
    
    
      2.20.
      
        Bij e-mail van 7 december 2012 (productie 18 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft [architect] op de onder 2.15. geciteerde brief geantwoord:
        
          “[…] Vanaf mijn kant ga ik al op voorhand niet akkoord met dit voorstel.
        
        
          Het voorstel dient betrekking te hebben op de onvolkomenheden van alle gevels. […]”. 
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        
          [naam 2] heeft naar aanleiding van bovengenoemd voorstel een telefoongesprek gevoerd met [bouwbedrijf naam 1BV] waarin hij zijn bezwaren tegen het voorstel uiteenzette. Na overleg per e-mail met [naam 2] op 11 en 12 december 2012 over een alternatieve oplossing (producties 19 en 20 van [bouwbedrijf naam 1BV]), heeft [bouwbedrijf naam 1BV] op 13 december 2012 (productie 21 van [bouwbedrijf naam 1BV]) onder meer het volgende aan [naam 2] geschreven:
        
          “[…] U zult begrijpen dat wij door de bij u bekende omstandigheden morgen niet op kunnen leveren. […]
        
        
          Wij willen rondom het gebouw lopen met u, [naam F] [[naam F], medewerker van [architect], Rb] en [naam A] van [naam 3 BV] om samen exact te bekijken en definitief vast te leggen welke punten redelijkerwijs aangepakt gaan worden en op welke wijze. Wij zullen echter alleen overeenstemming kunnen bereiken als definitief af wordt gezien van de boeteclausule. Mondeling heeft u hiermee ingestemd echter schriftelijk niet bevestigd. […]”. Verder stelt [bouwbedrijf naam 1BV] achterstallige betalingen aan de orde.
      
      
    
    
      2.22.
      
        Op 20 december 2012 heeft [bouwbedrijf naam 1BV] een (met [naam 3 BV], [bedrijf 4] en [bedrijf 6] afgestemd) aangepast voorstel gedaan tot herstel van de oneffenheden in de gevelbekleding (productie 22 van [bouwbedrijf naam 1BV]). Onderdeel van dit voorstel was een nieuwe opleveringsdatum op 14 februari 2012, uitgaande van overeenstemming op 
        20 december 2012 en voldoende werkbare dagen in de tussenliggende bouwtijd. Verder was onderdeel van dit voorstel dat [naam 2] gedurende de nieuwe oplevertermijn afstand zou doen van een boete/korting voor te late oplevering en dat [bouwbedrijf naam 1BV] op haar beurt afstand zou doen van vergoeding van extra tijdgebonden- en overige kosten.
      
      
    
    
      2.23.
      
        Bij e-mail van 21 december 2012 (productie 23 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft ([naam F] namens) [architect] aan [bouwbedrijf naam 1BV] onder meer het volgende geschreven:
        
          “[…] Wij kunnen niet akkoord gaan met dit voorstel, er zijn een aantal punten waar wij ons niet in kunnen vinden.
        
      
      
        -	De korting (door jullie boeteclausule genoemd) vervalt niet. Dit punt staat geheel los van de ‘reparatie’ van de gevel.
      
      
        - Alle beschadigingen en oneffenheden in de gevel dienen verholpen te worden, niet slechts de in bijlage 1 genoemde […]
      
      
        - […]
      
      
        Wij waarderen uw inzet in de zoektocht naar een oplossing, dit kan voor ons aanleiding zijn om de boete tijdens de oplevering van 14 februari nog eens ter sprake te brengen. […]”.
      
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 21 december 2012 (productie 24 van [bouwbedrijf naam 1BV]) aan [architect] ([naam F]) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] onder meer meegedeeld dat door de opdrachtgever meerdere keren mondeling is aangegeven dat van de boeteclausule geen gebruik zou worden gemaakt als er door het ontstane probleem later opgeleverd zou worden en dat [bouwbedrijf naam 1BV] daarom niet akkoord gaat met een boete. Ook stelt [bouwbedrijf naam 1BV] daarin dat [naam 2] ten aanzien van een aantal wanden is teruggekomen op een eerdere goedkeuring en dat om tot een goed totaalvoorstel te komen is aangeboden de ergste beschadigingen/oneffenheden op die wanden op te lossen. Bij e-mail van 21 december 2012 (productie 25) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] [naam 2] laten weten dat de opleverdatum uit het voorstel van 20 december 2012 niet kan worden gehandhaafd omdat er ondanks haar inspanningen geen schriftelijk akkoord is.
      
    
    
      2.25.
      In de daarop volgende periode is er veelvuldig overleg geweest tussen [bouwbedrijf naam 1BV], [naam 2] en [naam 3 BV] (zowel in persoon als per e-mail) en zijn door [naam 2] referentiewerken met betrekking tot door [bouwbedrijf naam 1BV] voorgestelde oplossing met overzetpanelen (“overcladding”) bezocht, waarna partijen uiteindelijk in de periode februari/maart 2013 alsnog overeenstemming hebben bereikt over een oplossing (overcladding). Vervolgens zijn de benodigde panelen door [bouwbedrijf naam 1BV] besteld en door [naam 3 BV] aangebracht. 
    
    
      2.26.
      
        In maart 2013 is het werk in opdracht van [bouwbedrijf naam 1BV] onderzocht door [bedrijf 7 BV]. (hierna: [bedrijf 7 BV]), waarbij van de feitelijke situatie ook foto’s zijn gemaakt. Op 12 augustus 2013 heeft [bedrijf 7 BV] ([naam G]) haar rapport uitgebracht (productie 34 van [bouwbedrijf naam 1BV], hierna: het [bedrijf 7 BV] rapport). [bedrijf 7 BV] concludeert in haar rapport:
        
          “De tegenvallende esthetische kwaliteit van de gemonteerde sandwichpanelen is het gevolg van keuzes gemaakt in het ontwerpstadium in combinatie met een kwalitatief onvoldoende montage waarbij onvoldoende voldaan wordt aan de ‘eisen van goed en deugdelijk werk’. Het Bouwbesluit stelt geen eisen aan esthetische prestaties. Tevens is de “Kwaliteitsrichtlijn metalen gevels en daken” niet van toepassing voor dit project.” Tevens staat in het [bedrijf 7 BV] rapport onder meer dat bij strijklicht vervorming van de sandwichpanelen zichtbaar is en dat indien de gevels worden beoordeeld met een ongewapend oog bij bedekte hemel en onder een hoek van 45° vanaf een afstand van 5m, zoals de richtlijn “Metalen gevels en daken” voorschrijft, een zeer groot deel van onder strijklicht zichtbare vervorming niet meer zichtbaar is. Ook staat in het rapport dat de geleverde esthetische kwaliteit mede is veroorzaakt door een keuze gemaakt in het voortraject. Bij gebruik van een ander type paneel, ander type bevestiging en/of een andere kleurkeuze was de kans op een esthetisch onacceptabele gevel kleiner geweest, aldus het [bedrijf 7 BV]-rapport.
      
      
    
    
      2.27.
      Het werk is op 13 mei 2013 door [bouwbedrijf naam 1BV] aan [naam 2] opgeleverd. Op die datum heeft [bouwbedrijf naam 1BV] [naam 2] een factuur gezonden ten bedrage van € 138.250,-- exclusief BTW ter zake van de contractuele opleveringstermijn. 
      
    
    
      2.28.
      Bij brief van 6 juni 2013 (productie 33 van [bouwbedrijf naam 1BV]) heeft de advocaat van [naam 2] [bouwbedrijf naam 1BV] meegedeeld dat [naam 2] met een beroep op de overeengekomen kortingsregeling haar betalingsverplichting uit hoofde van de factuur van 13 mei 2013 opschort en tot verrekening wil overgaan. Het te verrekenen boetebedrag bedraagt volgens deze brief € 130.500,--.
      
    
    
      2.29.
      
        Op 18 oktober 2013 heeft [bouwbedrijf naam 1BV] een overeengekomen onderhoudstermijn van € 39.500,-- aan [naam 2] gefactureerd. Ook met betrekking tot deze factuur heeft 
        
          [naam 2 Holding BV] zich, onder verwijzing naar de brief van haar advocaat van 6 juni 2013, op een opschortingsrecht beroepen. 
      
      
    
    
      2.30.
      Op 20 mei 2014 heeft [naam 2 Holding BV] aan [bouwbedrijf naam 1BV] een bedrag van € 18.041,-- exclusief BTW betaald. Verder hebben naar aanleiding van de facturen van [bouwbedrijf naam 1BV] van 13 mei en 18 oktober 2013 (hierna: de facturen) geen betalingen door [naam 2 Holding BV] plaatsgevonden.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
      3.1.
      
        [bouwbedrijf naam 1BV] vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [naam 2 Holding BV] zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 258.082,33 (exclusief BTW over € 138.500,--, € 39.500,-- en € 71.637,30), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 138.500,-- en € 39.500,-- vanaf 31 januari 2014 en over € 71.637,30 vanaf 21 februari 2014, tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het [bedrijf 7 BV] rapport ten bedrage van € 2.520,-- exclusief BTW, met veroordeling van [naam 2 Holding BV] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [bouwbedrijf naam 1BV] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
        Het contractuele kader tussen partijen wordt gevormd door het opdrachtverslag hoofdaannemer, de werkomschrijving en de offerte van [bouwbedrijf naam 1BV]. [naam 2 Holding BV] is het volledige met de facturen in rekening gebrachte deel van de aanneemsom verschuldigd en laat de facturen dus ten onrechte onbetaald. Als gevolg van de uitgelopen bouwtijd is [bouwbedrijf naam 1BV] langer geconfronteerd geweest met tijdgebonden kosten (zoals bouwplaatskosten) dan zij op basis van de overeenkomst mocht verwachten en had ingecalculeerd. Uitgaande van de “staartkosten” uit de begroting van [bouwbedrijf naam 1BV], die 
        € 3.411,30 exclusief BTW per week bedragen, en het feit dat het werk voor [bouwbedrijf naam 1BV] 21 weken langer heeft geduurd dan begroot, bedraagt de vertragingsschade van [bouwbedrijf naam 1BV] 
        € 71.637,30 exclusief BTW. [bouwbedrijf naam 1BV] vordert deze schade van [naam 2 Holding BV]. [bouwbedrijf naam 1BV] heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken; haar advocaat heeft met het oog op betaling van de vordering buiten rechte werkzaamheden verricht die niet enkel zien op de instructie van de zaak en de voorbereiding van de gedingstukken. De vordering van € 258.082,33 omvat verder de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen tot 
        31 januari 2014, alsmede de kosten die samenhangen met het [bedrijf 7 BV] rapport, die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) worden gevorderd.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
      4.1.
      
        
          [naam 2 Holding BV] concludeert dat [bouwbedrijf naam 1BV] in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze dient te worden afgewezen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [bouwbedrijf naam 1BV] in de proceskosten. Zij voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.
        
          [naam 2 Holding BV] erkent de verschuldigdheid van de facturen, maar heeft zich in verband met een te verrekenen tegenvordering terecht op een opschortingsrecht beroepen en verkeert dus niet in verzuim. [naam 2 Holding BV] is in februari 2014 overgegaan tot verrekening van de vordering van [bouwbedrijf naam 1BV] met haar vordering uit hoofde van de tussen partijen overeengekomen kortingsregeling. De overeengekomen korting bedraagt € 1.500,-- per werkbare dag dat de eerste fase cascobouw na 14 december 2012 wordt opgeleverd. 
        De eerste fase cascobouw is, als gevolg van aan [bouwbedrijf naam 1BV] toerekenbare tekortkomingen, pas opgeleverd op 13 mei 2013. [naam 2 Holding BV] heeft daarom recht op een korting van (21 weken x 5 dagen x € 1.500 =) € 157.500,-- exclusief BTW. [naam 2 Holding BV] heeft het na verrekening resterende bedrag van de facturen ad € 20.250,-- exclusief BTW reeds aan [bouwbedrijf naam 1BV] voldaan en is dus niets meer verschuldigd. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, vertragingskosten en wettelijke rente wordt nog het volgende (aanvullende) verweer gevoerd. Buitengerechtelijke incassokosten zijn niet aangezegd en gelet op de door de advocaat van [bouwbedrijf naam 1BV] verrichte werkzaamheden kan niet gezegd worden dat [bouwbedrijf naam 1BV] redelijke kosten heeft moeten maken ter verkrijging van betaling buiten rechte. Nu [naam 2 Holding BV] niet toerekenbaar tekort is geschoten, noch in verzuim verkeert, laat staan in gebreke en aansprakelijk is gesteld voor de vertragingskosten, kan [bouwbedrijf naam 1BV] deze kosten niet van [naam 2 Holding BV] vorderen.
      
      
    
  
  
    
      5De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
    
      5.1.
      
        [naam 2 Holding BV] vordert in reconventie, onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie geheel of gedeeltelijk wordt gepasseerd, dat de rechtbank [bouwbedrijf naam 1BV] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om aan haar een bedrag van € 157.500,-- exclusief BTW te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [bouwbedrijf naam 1BV] in de proceskosten.
      
    
    
      5.2.
      
        [naam 2 Holding BV] heeft bij akte na comparitie meegedeeld dat de hiervoor weergegeven (voorwaardelijke) eis in reconventie haar primaire eis is en dat zij zich subsidiair “het recht voorbehoudt” om, indien haar beroep op verrekening volledig wordt gepasseerd, vergoeding van schade te vorderen als uiteengezet in punt 16 van haar conclusie van antwoord. In punt 16 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie heeft [naam 2 Holding BV] gesteld dat zij schade heeft geleden die nog niet volledig inzichtelijk is en dat zij zich het recht voorbehoudt vergoeding van die schade te vorderen. De rechtbank maakt uit het gemaakte voorbehoud en het feit dat [naam 2 Holding BV] geen akte wijziging van eis heeft genomen op, dat zij haar eis niet bij akte na comparitie aldus heeft gewijzigd dat zij thans in reconventie subsidiair, of tevens, (aanvullende) schadevergoeding vordert. Wat [naam 2 Holding BV] wel heeft bedoeld met “zich het recht voorbehouden” is niet duidelijk, maar voor zover zij daarmee heeft willen aangeven dat zij in de gelegenheid wil worden gesteld haar eis desgewenst alsnog te vermeerderen nadat een oordeel is gegeven over haar verrekeningsverweer, wordt nu reeds opgemerkt dat een dergelijke gang van zaken zich niet verdraagt met een goede procesorde en dat een dergelijke gelegenheid dan ook niet zal worden geboden.
      
    
    
      5.3.
      
        [naam 2 Holding BV] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in aanvulling op hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, aan haar vordering ten grondslag dat [bouwbedrijf naam 1BV] weigerachtig is de kortingsregeling aan haar te vergoeden, zodat zij recht en belang heeft bij het vorderen van de genoemde hoofdsom en rente.
      
      
    
  
  
    
      6Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
    
      6.1.
      
        [bouwbedrijf naam 1BV] concludeert dat de vordering in (voorwaardelijke) reconventie zal worden afgewezen met veroordeling van [naam 2 Holding BV] (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten in reconventie. Zij voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in aanvulling van hetgeen zij in conventie (onder meer in reactie op het door [naam 2 Holding BV] gevoerde verrekeningsverweer) heeft aangevoerd, aan dat zij niet “weigerachtig is geweest de kortingsregeling aan [naam 2 Holding BV] te vergoeden”. [naam 2 Holding BV] heeft zich feitelijk direct op opschorting en verrekening beroepen en de laatste twee termijnen van [bouwbedrijf naam 1BV] niet voldaan. De door [naam 2 Holding BV] gevorderde rente dient ook te worden afgewezen, omdat [naam 2 Holding BV] geen renteschade heeft geleden.
      
      
    
  
  
    
      7De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
      7.1.
      Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in (voorwaardelijke) reconventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
    
    
      7.2.
      
        Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat tussen [bouwbedrijf naam 1BV] en [naam 2 Holding BV] een overeenkomst van aanneming bestaat met betrekking tot de realisatie van het werk, en dat het werk aan [naam 2 Holding BV] is opgeleverd. Daaruit volgt dat [bouwbedrijf naam 1BV] in beginsel recht heeft op de overeengekomen aanneemsom, waarvan de hoogte evenmin ter discussie staat. 
        
          [naam 2 Holding BV] heeft ter comparitie van partijen weliswaar opgemerkt dat zij, in verband met de minderprijs van een (in afwijking van de overeenkomst van aanneming) goedkoper uitgevoerde vloer, op het door haar betaalde (na verrekening resterende) factuurbedrag een bedrag ter hoogte van het verschil tussen € 18.041,-- en € 20.250,-- in mindering heeft gebracht, maar heeft niet gesteld dat zij met [bouwbedrijf naam 1BV] is overeengekomen dat dit bedrag op de aanneemsom in mindering mocht worden gebracht, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de door [bouwbedrijf naam 1BV] gefactureerde bedragen (daargelaten het hierna te bespreken beroep op de kortingsregeling) juist zijn. 
      
      
    
    
      7.3.
      Evenmin is in geschil dat partijen (aanvankelijk) zijn overeengekomen dat de oplevering van de zogenoemde “1e fase” van het werk op 14 december 2012 zou plaatsvinden en dat die oplevering pas op 13 mei 2013 heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de vraag of [naam 2 Holding BV], in verband met die latere oplevering, een beroep toekomt op de in de Werkomschrijving opgenomen regeling inzake een korting op de aanneemsom in geval van termijnoverschrijding (hiervoor geciteerd onder 2.2. en hierna aangeduid als “de kortingsregeling”). Het meest verstrekkende verweer van [naam 2 Holding BV] in conventie houdt in dat zij op grond van de kortingsregeling een vordering heeft op [bouwbedrijf naam 1BV] die zij met de gefactureerde bedragen mocht verrekenen en heeft verrekend. Deze stelling vormt tevens de grondslag voor haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie. 
      
    
    
      7.4.
      Hoewel in de Werkomschrijving sprake is van een “korting op de aanneemsom” kwalificeert de afspraak in kwestie, zoals ook door partijen is onderkend, als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. De regeling komt er immers op neer dat [bouwbedrijf naam 1BV], indien zij in de nakoming van haar verbintenis tot tijdige oplevering tekortschiet, gehouden is een geldsom te voldoen (in de vorm van het verlenen van een korting op de aanneemsom). 
      
    
    
      7.5.
      
        
          [bouwbedrijf naam 1BV] heeft in reactie op het verweer van [naam 2 Holding BV] (primair) een aantal redenen aangevoerd waarom zij, ondanks het feit dat de oplevering pas op 13 mei 2013 heeft plaatsgevonden, de contractuele boete niet verschuldigd zou zijn. Kort gezegd stelt [bouwbedrijf naam 1BV] (a) dat de vertraging van de oplevering is veroorzaakt door de door 
        
          [naam 2 Holding BV] geconstateerde oneffenheden in de gevel en het herstel daarvan, 
        (b) dat de bedoelde oneffenheden binnen de geldende tolerantie vielen, (c) dat het herstel en het overleg daarover dus onverplicht hebben plaatsgevonden en dat [naam 2 Holding BV] daarmee moet worden verondersteld afstand te hebben gedaan van de contractuele opleveringsdatum, (d) dat de oneffenheden in de gevelbeplating en de daardoor ontstane vertraging in de oplevering niet aan haar kunnen worden toegerekend, omdat deze hun oorzaak vinden in montagefouten van de door [naam 2 Holding BV] voorgeschreven onderaannemer [naam 3 BV] en/of in de functionele ongeschiktheid van door [naam 2 Holding BV] voorgeschreven materialen (de Brucha-panelen), (e) dat [naam 2 Holding BV] zelf schuld draagt voor de vertraging in de uiteindelijke oplevering door haar talmende houding in de periode december 2012 tot en met maart 2013 en (f) dat [naam 2 Holding BV] ook expliciet – mondeling – afstand heeft gedaan van de contractuele opleveringsdatum (en daarmee ook van een beroep op de kortingsregeling). [naam 2 Holding BV] heeft alle bovengenoemde stellingen betwist.
      
      
    
    
      7.6.
      
        Een schuldeiser (in dit geval [naam 2 Holding BV]) kan geen nakoming vorderen van een boetebeding indien de tekortkoming waaraan de boete is verbonden (in dit geval de overschrijding van de oplevertermijn) de schuldenaar niet kan worden toegerekend. De in rechtsoverweging 7.5. onder (a) en (d) weergegeven stellingen van [bouwbedrijf naam 1BV] houden, in samenhang bezien, een beroep op die (in artikel 6:92 lid 3 BW neergelegde) rechtsregel. De rechtbank zal deze stellingen als eerste beoordelen. Daarbij staat voorop dat het aan [bouwbedrijf naam 1BV] is om voldoende onderbouwd te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door [naam 2 Holding BV] te bewijzen, dat de vertraging van de oplevering tot 
        13 mei 2013 haar niet kan worden toegerekend, nu zij zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept.
      
      
    
    
      7.7.
      
        
          [bouwbedrijf naam 1BV] heeft haar stelling dat de vertraging van de oplevering het gevolg is van de door [naam 2 Holding BV] geconstateerde oneffenheden in de gevelbeplating onderbouwd door het overleggen van (onder meer de hiervoor onder 2.9. tot en met 2.23 genoemde en geciteerde) verslagen en (e-mail)correspondentie. [naam 2 Holding BV] betwist niet dat de oplevering niet op 14 december 2012 heeft plaatsgevonden omdat de (gestelde) gebreken met de gevelbeplating toen nog niet waren opgelost, maar stelt dat aanvankelijk vertraging is ontstaan door gebreken in de door [bouwbedrijf naam 1BV] aangebrachte betonopstortingen, waarop [bouwbedrijf naam 1BV] niet tijdig zou hebben ingegrepen. Daardoor zou [naam 3 BV] niet tijdig met haar werkzaamheden hebben kunnen beginnen. [naam 2 Holding BV] verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 2.7. genoemde e-mail van 13 september 2012 en naar de e-mail 
        d.d. 5 december 2012 van [naam 3 BV] aan [bouwbedrijf naam 1BV] (hiervoor geciteerd onder 2.14.). In reactie daarop heeft [bouwbedrijf naam 1BV] gesteld dat er inderdaad sprake was van fouten in de betonopstortingen, maar dat dit niet of nauwelijks tot vertraging heeft geleid. Zij verwijst in dat kader naar het door of namens [naam 2 Holding BV] opgestelde vierde bouwverslag (hiervoor geciteerd onder 2.9.), waarin staat dat de staalconstructie (waar de betonopstortingen deel van uitmaakten) vrijwel volgens planning verloopt. Hierop is door [naam 2 Holding BV] niet (meer) gereageerd, zodat ervan uitgegaan moet worden dat het werk aan de staalconstructie begin december 2012 op wat kleine aanpassingen na volgens planning verliep, zoals in het vierde bouwverslag staat. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ligt dan niet in de rede dat het aan de betonopstortingen te wijten is dat de opleveringsdatum 14 december 2012 niet is gehaald, temeer omdat zelfs niet bij benadering is gesteld of gebleken hoeveel later dan gepland [naam 3 BV] met haar werkzaamheden zou zijn begonnen, terwijl [bouwbedrijf naam 1BV] stelt dat [naam 3 BV] volgens planning vanaf de tweede helft van oktober is begonnen. Bij de verdere beoordeling moet er dan ook vanuit worden gegaan dat het niet halen van de overeengekomen opleverdatum is veroorzaakt door de noodzaak of wens tot herstel van de geconstateerde oneffenheden in de gevelbeplating. 
      
      
    
    
      7.8.
      Dat er sprake was van oneffenheden in de gevel is niet in geschil, hoewel partijen van mening verschillen over de ernst daarvan en over de vraag of sprake is van tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Met betrekking tot de oorzaak van de oneffenheden is van belang dat uit de overgelegde stukken blijkt dat er (in de optiek van [architect]/[naam 2 Holding BV]) twee problemen waren: oneffenheden in (een deel van) de steenwol gevelpanelen zelf en oneffenheden in de uit gemonteerde panelen bestaande gevel. De panelen waarin oneffenheden zaten zijn op enig moment blijkbaar – al dan niet op kosten van de leverancier [bedrijf 4], dat wordt niet helemaal duidelijk – vervangen door andere panelen. Bij de oneffenheden in de gemonteerde gevel is uiteindelijk “overcladding” toegepast. Partijen lijken het erover eens te zijn dat de oneffenheden (in ieder geval mede) zijn veroorzaakt door ondeugdelijke montage door [naam 3 BV]. [bouwbedrijf naam 1BV] stelt, onder verwijzing naar het [bedrijf 7 BV] rapport, dat tevens sprake was van functionele ongeschiktheid van de, zijdens [naam 2 Holding BV] dwingend voorgeschreven, gevelpanelen. Dat het materiaal ondeugdelijk was wordt door [naam 2 Holding BV] betwist; een ander materiaal was volgens haar wellicht hooguit makkelijker te monteren geweest. [naam 2 Holding BV] stelt dat uit het [bedrijf 7 BV]-rapport blijkt dat gebreken zijn ontstaan door onvlakheden in de staalconstructie en montagefouten en dus zijn te wijten aan “ de tekortkoming van de hoofdaannemer en/of onderaannemer”. Nu [naam 2 Holding BV] niet eenduidig heeft gesteld dat door [bouwbedrijf naam 1BV], bij de door haar zelf uitgevoerde werkzaamheden, fouten zijn gemaakt die tot de oneffenheden hebben geleid en door [bouwbedrijf naam 1BV] onderbouwd is gesteld dat de oneffenheden uitsluitend zijn veroorzaakt door verkeerd materiaal en montagefouten van [naam 3 BV], wordt bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt genomen dat de geconstateerde oneffenheden het gevolg zijn van montagefouten van [naam 3 BV] en mogelijk deels ook van het gekozen materiaal. Het feit dat - op verzoek van [naam 2 Holding BV] - een deel van de platen is vervangen, lijkt erop te wijzen dat in ieder geval een deel van de platen fabricagefouten vertoonde. Of en in hoeverre de oneffenheden mede zijn veroorzaakt door gebrekkig geproduceerd of functioneel ongeschikt materiaal kan echter in het midden blijven, zoals uit het navolgende zal blijken.
      
    
    
      7.9.
      
        Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een (hoofd)aannemer jegens diens opdrachtgever geldt als hoofdregel dat de aannemer aansprakelijk is voor tekortkomingen van de door hem ingeschakelde hulppersonen, waaronder ook onderaannemers 
        (artikel 6:76 BW en meer in het bijzonder voor de overeenkomst van aanneming artikel 7:751 BW). Het feit dat een aannemer op verzoek van de opdrachtgever een bepaalde hulppersoon/onderaannemer inschakelt doet aan de toepasselijkheid van die hoofdregel in beginsel niet af. De omstandigheden dat de opdrachtgever de werkzaamheden slechts door een specifieke hulppersoon uitgevoerd wilde zien en de opdrachtgever en de hulppersoon in kwestie om hen moverende redenen niet rechtstreeks wilden contracteren kunnen evenwel grond opleveren voor de slotsom dat de toepassing van de hiervoor gegeven hoofdregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling of toepassing van de regel van artikel 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, past terughoudendheid en moet rekening worden gehouden met de overwegingen die aan de genoemde regel ten grondslag liggen. Die overwegingen houden, kort gezegd, in dat de schuldenaar door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft, waartegenover zijn aansprakelijkheid voor de hulppersoon staat, die hem noopt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersoon en een zodanige organisatie van het werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt. Zou die aansprakelijkheid niet bestaan dan zou de schuldeiser in geval van fouten van de hulppersoon niet op zijn wederpartij maar slechts op de hulppersoon verhaald kunnen zoeken, waarbij de schuldeiser zich, anders dan de schuldenaar in diens verhouding tot de hulppersoon doorgaans wel kan, niet op een contract kan beroepen, terwijl, indien meerdere hulppersonen zijn ingeschakeld, het voor de schuldeiser onduidelijk kan zijn wie de fout heeft gemaakt (zie HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733).
      
      
    
    
      7.10.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van bijzondere omstandigheden, die maken dat toepassing van de hoofdregel van 
        artikel 6:76 BW (waardoor de door [naam 3 BV] gemaakte montagefouten in de relatie tot [naam 2 Holding BV] aan [bouwbedrijf naam 1BV] zouden moeten worden toegerekend) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat [naam 2 Holding BV] niet alleen [naam 3 BV] als onderaannemer heeft voorgeschreven aan [bouwbedrijf naam 1BV], maar over alle parameters van de door [naam 3 BV] uit te voeren opdracht, waaronder de details van de werkzaamheden, de te gebruiken materialen, de aanneemsom en zelfs de begin- en opleverdatum, zelf vooraf met [naam 3 BV] heeft onderhandeld en tot overeenstemming is gekomen. Dat [bouwbedrijf naam 1BV] bij die onderhandelingen en de keuze voor [naam 3 BV] op geen enkele wijze is betrokken is niet in geschil. [bouwbedrijf naam 1BV] heeft in feite een volledig uitonderhandelde overeenkomst met de door [naam 2 Holding BV] geselecteerde onderaannemer voorgelegd gekregen met het verzoek die “onder zich te nemen”. Daarbij is voorts van belang dat de selectie van [naam 3 BV] als onderaannemer en de onderhandelingen over de te verrichten werkzaamheden, te gebruiken materialen, de begin- en opleverdatum en de prijs namens [naam 2 Holding BV] zijn verricht door de architect [architect], die tijdens de bouw tevens als een soort toezichthouder of directievoerder namens [naam 2 Holding BV] lijkt te zijn opgetreden (ook blijkens zijn regierol bij de bouwvergaderingen) en met zijn (kennelijke) inhoudelijke expertise [naam 2 Holding BV] heeft bijgestaan. In dit geval heeft [naam 2 Holding BV] de zorgvuldige selectie van de in te schakelen hulppersoon waartoe de hoofdaannemer gehouden is, in feite van [bouwbedrijf naam 1BV] overgenomen en met die hulppersoon overeenstemming bereikt over alle zaken van belang waarover normaliter de hoofdaannemer zelf zou onderhandelen en beslissen. In de gegeven omstandigheden kan daarom, met inachtneming van de aan de in artikel 6:76 BW neergelegde regel ten grondslag liggende overwegingen als hiervoor onder 7.10. weergegeven, aan het enkele feit dat [bouwbedrijf naam 1BV] in juridische zin als hoofdaannemer is opgetreden niet het (gebruikelijke) gevolg worden gehecht dat zij voor fouten van [bouwbedrijf naam 1BV] aansprakelijk is gelijk voor haar eigen fouten. Het feit dat [bouwbedrijf naam 1BV] niet heeft geprotesteerd tegen het bij haar “onderbrengen” van de tussen [naam 2 Holding BV] en [naam 3 BV] gemaakte afspraken maakt dit, anders dan door [naam 2 Holding BV] is bepleit, niet anders, te meer nu [naam 2 Holding BV] zelf heeft gesteld dat er vooraf geen aanleiding was om aan de deskundigheid van [naam 3 BV] te twijfelen. 
      
      
    
    
      7.11.
      Met betrekking tot de coördinerende rol die van een hoofdaannemer mag worden verwacht heeft [naam 2 Holding BV] gesteld dat [bouwbedrijf naam 1BV] daarin is tekortgeschoten. Volgens [naam 2 Holding BV] heeft [bouwbedrijf naam 1BV] niet adequaat gereageerd op de door haar geconstateerde oneffenheden en is daardoor door [naam 3 BV] ten onrechte (te) lang doorgegaan met montage van de gevels op een wijze waarvan duidelijk was dat die niet deugdelijk zou zijn. [bouwbedrijf naam 1BV] daarentegen stelt, onder verwijzing naar de overgelegde correspondentie en verslagen, dat zij zich – voor en na de beoogde opleveringsdatum 14 december 2012 – “meer dan 100%” heeft ingezet om de ontstane situatie op te lossen. De rechtbank is van oordeel dat, in het licht van de overgelegde stukken waaruit blijkt dat – los van de vraag of de klachten van [naam 2 Holding BV] over de oneffenheden terecht waren of niet – sinds de vierde bouwvergadering met grote regelmaat overleggen zijn gevoerd en voorstellen zijn gedaan tot het verhelpen van de oneffenheden, waarbij het initiatief steeds grotendeels van [bouwbedrijf naam 1BV] lijkt te zijn uitgegaan, bepaald niet gezegd kan worden dat [bouwbedrijf naam 1BV] in haar coördinerende taak is tekortgeschoten, temeer nu [naam 2 Holding BV] niet heeft toegelicht en voorgerekend hoe en op welk moment een andere handelwijze van [bouwbedrijf naam 1BV] geleid zou kunnen hebben tot het wel halen van de geplande opleverdatum. 
      
    
    
      7.12.
      
        [naam 2 Holding BV] heeft voorts nog aangevoerd dat [bouwbedrijf naam 1BV] aansprakelijkheid voor de fouten van [naam 3 BV] heeft aanvaard door in haar begroting een risicomarge te berekenen over de totale aanneemsom, inclusief de stelpost voor de met [naam 3 BV] overeengekomen (onder)aanneemsom. [bouwbedrijf naam 1BV] heeft in reactie daarop aangevoerd dat het opnemen van het gebruikelijke percentage “risico” in een aanneemsom niet betekent dat het risico van voorgeschreven onderaannemers en materiaal wordt overgenomen. “Risico” is een opslag die door het bouwbedrijf wordt berekend om toekomstige tegenvallers in de bedrijfsvoering of onvoorziene omstandigheden tijdens het werk op te vangen en heeft een administratieve functie, geen aansprakelijkheidsfunctie, aldus [bouwbedrijf naam 1BV]. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden uit het enkele feit dat de genoemde risicomarge is berekend over de gehele aanneemsom niet volgt dat [bouwbedrijf naam 1BV] – verdergaand dan uit hoofde van haar coördinerende taak als hiervoor besproken – geacht kan worden aansprakelijkheid te hebben aanvaard voor de door [naam 2 Holding BV] voorgeschreven onderaannemer. Nu niet is komen vast te staan dat [bouwbedrijf naam 1BV] in haar coördinerende taak is tekortgeschoten leidt het opnemen van de risicomarge in de begroting dan ook niet tot toerekening van de termijnoverschrijding aan [bouwbedrijf naam 1BV].
      
    
    
      7.13.
      
        Zoals hiervoor reeds is overwogen kan in het midden blijven of de oneffenheden – en daarmee de termijnoverschrijding – mede zijn veroorzaakt door functionele ongeschiktheid van de gebruikte materialen. Niet alleen waren de gebruikte gevelpanelen expliciet en in detail – tot en met de leverancier waar ze moesten worden betrokken – voorgeschreven door [naam 2 Holding BV] (vertegenwoordigd door [architect]); het overleg over de te gebruiken gevelpanelen is bovendien gevoerd, en de overeenstemming daarover is bereikt, door [naam 2 Holding BV] en [naam 3 BV], terwijl het ook [naam 3 BV] was die deze materialen zou verwerken bij het uitvoeren van haar deel van de werkzaamheden. Daaruit volgt dat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de onderaannemer [naam 3 BV] doorwerkt naar de aansprakelijkheid voor het gebruikte materiaal. Als er al iemand had moeten waarschuwen voor de ongeschiktheid van de panelen, zoals 
        
          [naam 2 Holding BV] (subsidiair) heeft gesteld, zou dat [naam 3 BV] zijn geweest. Dat er voor [bouwbedrijf naam 1BV] enige concrete aanleiding heeft bestaan om [naam 2 Holding BV] te waarschuwen met betrekking tot de voorgeschreven gevelpanelen is gesteld noch gebleken. Hieruit volgt dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de oneffenheden mede zijn veroorzaakt door de gekozen gevelpanelen, de daardoor ontstane vertraging niet aan [bouwbedrijf naam 1BV] kan worden toegerekend.
      
      
    
    
      7.14.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overschrijding van de geplande opleverdatum (14 december 2012) niet aan [bouwbedrijf naam 1BV] kan worden toegerekend. Dat het feit dat het vervolgens nog tot 13 mei 2012 heeft geduurd voor de problemen met de oneffenheden waren opgelost niet aan tekortkomingen van [bouwbedrijf naam 1BV] in haar coördinerende rol is te wijten, is door [bouwbedrijf naam 1BV] voldoende onderbouwd gesteld en door [naam 2 Holding BV] onvoldoende gemotiveerd betwist. Hieruit volgt dat [naam 2 Holding BV] niet met succes nakoming van de kortingsregeling kan vorderen en dat het door haar in conventie gedane beroep op verrekening reeds daarom geen doel treft. Daarom kan in het midden blijven of 
        
          [naam 2 Holding BV] afstand heeft gedaan van toepasselijkheid van de kortingsregeling en ook of de door [naam 2 Holding BV] gestelde gebreken dusdanig waren dat zij terecht aanspraak heeft gemaakt op herstel, en behoeven de hiervoor in rechtsoverweging 7.5. onder b, c, e en f weergegeven stellingen geen nadere beoordeling. Voor zover met betrekking tot bovengenoemde stellingen en verweren door partijen over en weer bewijs is aangeboden wordt aan dat aanbod dan ook voorbij gegaan.
      
      
    
    
      7.15.
      
        Nu het door [naam 2 Holding BV] gedane beroep op verrekening van de aanneemsom met een door [bouwbedrijf naam 1BV] verschuldigde korting/boete niet opgaat, is de vordering tot betaling van de met de facturen in rekening gebrachte bedragen toewijsbaar, voor zover die betaling niet reeds heeft plaatsgevonden. Vast staat dat [naam 2 Holding BV] op 18 mei 2014 een bedrag van € 18.041,-- exclusief BTW heeft betaald in mindering op de gefactureerde bedragen, zodat van de vordering van [bouwbedrijf naam 1BV] wat betreft de aanneemsom en onderhoudstermijn in hoofdsom een bedrag van (138.250 + 39.500 = 177.750 – 18.041 =) € 159.709,-- toewijsbaar is. [bouwbedrijf naam 1BV] maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente over de door haar gefactureerde bedragen met ingang van 31 januari 2014 en heeft – onbetwist – gesteld dat de betalingstermijnen van de facturen afliepen op respectievelijk 5 juni en 
        17 november 2013. Nu daaruit volgt dat [naam 2 Holding BV] met het betalen van de facturen in ieder geval op 31 januari 2014 in verzuim verkeerde en tegen de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente door [naam 2 Holding BV] geen afzonderlijk rechtens relevant verweer is gevoerd, terwijl bovendien sprake is van een vordering uit hoofde van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, zal de wettelijke handelsrente zoals gevorderd worden toegewezen met ingang van 31 januari 2014. Het bedrag van € 18.041,-- heeft [naam 2 Holding BV] eerst op 18 mei 2014 betaald, zodat ook de wettelijke handelsrente over dat bedrag zal worden toegewezen.
      
      
    
    
      7.16.
      
        [bouwbedrijf naam 1BV] vordert voorts de vergoeding van schade in de vorm van tijdgebonden kosten die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de uitgelopen bouwtijd. [naam 2 Holding BV] heeft ook dit onderdeel van de vordering gemotiveerd betwist en in dat kader onder meer gesteld dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten (naar de rechtbank aanneemt: in de nakoming van de overeenkomst van aanneming) en bovendien niet in verzuim verkeert. Dit verweer treft doel. [bouwbedrijf naam 1BV] heeft nagelaten – voldoende onderbouwd – te stellen dat [naam 2 Holding BV] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van enige op haar rustende verplichting, laat staan dat [naam 2 Holding BV] te dien aanzien in verzuim is komen te verkeren. Dit onderdeel van de vordering van [bouwbedrijf naam 1BV] zal dan ook worden afgewezen. Om dezelfde reden zal ook de vordering tot vergoeding van de kosten die zijn gemaakt in verband met het [bedrijf 7 BV] rapport worden afgewezen; nu er geen sprake is van te vergoeden schade (afgezien van wettelijke rente wegens verzuim bij de betaling van facturen) heeft [bouwbedrijf naam 1BV] immers geen aanspraak op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, nog daargelaten de vraag of het [bedrijf 7 BV] rapport kan worden geacht betrekking te hebben op door [bouwbedrijf naam 1BV] geleden schade.
      
    
    
      7.17.
      
        
          [bouwbedrijf naam 1BV] stelt kosten te hebben gemaakt in verband met buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. De vordering van tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is door [naam 2 Holding BV] gemotiveerd betwist met de stelling dat de buitengerechtelijke werkzaamheden van (de advocaat van ) [bouwbedrijf naam 1BV] hebben bestaan uit een telefonische reactie op de brief van de advocaat van [naam 2 Holding BV] en één e-mail en dat de buitengerechtelijke incassokosten niet zijn aangezegd. Nu het verzuim ten aanzien van de betaling van de toe te wijzen hoofdsom is ingetreden na 1 juli 2012 dient dit onderdeel van de vordering te worden beoordeeld op de voet van het bepaalde in artikel 6:96 lid 1 tot en met 4 en lid 5 eerste zin BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). Nu vaststaat dat door de advocaat van [bouwbedrijf naam 1BV] buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die ten minste één 
        (e-mail)brief hebben omvat, is conform de in het Besluit opgenomen staffel een bedrag van € 2.372,09 ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar. Het feit dat de buitengerechtelijke incassokosten niet zijn aangezegd staat hieraan niet in de weg, nu de onderhavige vordering voortvloeit uit een handelsovereenkomst en een verplichting tot aanzeggen van kosten in dergelijke gevallen niet bestaat.
      
      
    
    
      7.18.
      Nu het door [naam 2 Holding BV] gedane beroep op verrekening, zoals hiervoor overwogen, geheel wordt gepasseerd is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. Uit het oordeel dat [naam 2 Holding BV] geen nakoming van de kortingsregeling kan vorderen vloeit voort dat de vordering in (voorwaardelijke) reconventie dient te worden afgewezen.
      
    
    
      7.19.
      
        [naam 2 Holding BV] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [bouwbedrijf naam 1BV] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	77,52
      - griffierecht	€	3.829,00
      - salaris advocaat	€	2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	6.748,52
      
    
    
      7.20.
      
        
          [naam 2 Holding BV] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bouwbedrijf naam 1BV] worden begroot op:
        - salaris advocaat		1.776,25 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)
        Totaal	€ 	1.776,25
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      8.1.
      veroordeelt [naam 2 Holding BV] om aan [bouwbedrijf naam 1BV] te betalen een bedrag van € 159.709,00 (éénhonderdnegenenvijftig duizendzevenhonderdnegen euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 januari 2014 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 18.041,-- met ingang van 31 januari 2014 tot 18 mei 2014,
      
    
    
      8.2.
      veroordeelt [naam 2 Holding BV] om aan [bouwbedrijf naam 1BV] ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten te betalen een bedrag van € 2.372,09, 
      
    
    
      8.3.
      veroordeelt [naam 2 Holding BV] in de proceskosten, aan de zijde van [bouwbedrijf naam 1BV] tot op heden begroot op € 6.748,52,
      
    
    
      8.4.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      8.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      8.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      8.7.
      veroordeelt [naam 2 Holding BV] in de proceskosten, aan de zijde van [bouwbedrijf naam 1BV] tot op heden begroot op € 1.776,25,
      
    
    
      8.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.
      
    
  
  
    EB/MS