ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3468, Gerechtshof Amsterdam, 04-05-2010, 200.047.699/01en 200.047.755/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkonderbreking vervoersbedrijven valt wel onder Europees Sociaal Handvest. Verhoging AOW-leeftijd zal onderhandelingspositie vakbonden onherroepelijk verzwaren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    
    	in de zaak met zaaknummer 200.047.699/01 van 
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN,
      gevestigd te Utrecht,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap HTM PERSONENVERVOER N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      GEÏNTIMEERDE
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
    
    
    
    en in de zaak met zaaknummer 200.047.755/01 van
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVA KABO FNV,
      gevestigd te Zoetermeer,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. A. Simsek te Zoetermeer,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      GVB EXPLOTATIE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam,
      en
      2. de naamloze vennootschap RET N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDEN
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna FNV, HTM, Abvakabo, GVB en RET genoemd. FNV en Abvakabo worden gezamenlijk ook de bonden genoemd; HTM, GVB en RET worden ook aangeduid als de vervoersbedrijven.
    
        In de zaak met zaaknummer 200.047.699/01  
    
    Bij dagvaarding van 30 oktober 2009 is FNV in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (HTM als eiseres en FNV als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 439874/KG ZA 09-2154 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 6 oktober 2009. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    FNV heeft overeenkomstig de appeldagvaarding vier grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van HTM alsnog zal afwijzen, met veroordeling van HTM in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop heeft HTM bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en FNV zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
    
    In de zaak met zaaknummer 200.047.755/01
    
    Bij dagvaarding van 2 november 2009 is Abvakabo in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen haar en GVB (GVB als eiseres en Abvakabo als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 439778/KG ZA 09-2150 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 6 oktober 2009 en van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen haar en RET (RET als eiseres en Abvakabo als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 439860/KG ZA 09-2153 heeft gewezen en dat eveneens is uitgesproken op 6 oktober 2009. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    Abvakabo heeft overeenkomstig de appeldagvaarding vier grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van GVB en RET alsnog zal afwijzen, met veroordeling van GVB en RET in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop hebben GVB en RET bij afzonderlijke memories van antwoord (die van RET met een productie) de grieven bestreden en geconcludeerd, dat het hof de respectieve vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en Abvakabo zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
    
    In beide zaken
    
    Partijen hebben de zaken doen bepleiten op 3 maart 2010, FNV door mr. R. van der Stege, advocaat te Utrecht, HTM door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te Den Haag, Abvakabo door mr. Simsek voornoemd, GVB door mr. S.K. Schreurs, advocaat te Amsterdam en RET door mrs. A. Birkhoff en M.M. Koevoets, advocaten te Rotterdam, allen aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Door FNV, Abvakabo, GVB en RET zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in de bestreden vonnissen onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	Beoordeling 
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i) HTM is het vervoersbedrijf in (de regio) Den Haag. (ii) GVB is het vervoersbedrijf in Amsterdam. GVB beschikt over een concessie tot 31 december 2011. Voorheen was GVB onderdeel van de gemeente Amsterdam; sinds 1 januari 2007 is GVB zelfstandig. 
      (iii) RET is het vervoersbedrijf in Rotterdam. RET beschikt over een concessie voor busvervoer tot 31 december 2011 en voor railvervoer tot 31 december 2016. Voorheen was RET onderdeel van de gemeente Rotterdam; sinds 1 januari 2007 is RET zelfstandig.
      (iv) Op 24 maart 2009 heeft het kabinet het principebesluit genomen de AOW-leeftijd van 65 jaar naar 67 jaar te verhogen. Een definitief besluit is uitgesteld om werkgevers en werknemers de kans te geven in de SER met een alternatief plan te komen. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid en is op 1 oktober 2009 beëindigd. 
      (v) FNV heeft HTM (bij e-mail van 1 oktober 2009 en bij brief van 2 oktober 2009) en (onder meer) Abvakabo heeft GVB en RET (bij brieven van 2 oktober 2009) een werkonderbreking aangekondigd voor woensdag 7 oktober 2009 in de ochtendspits. Doel van de aangekondigde werkonderbreking was het protesteren tegen de kabinetsplannen tot verhoging van de AOW-leeftijd. De vervoersbedrijven is verzocht medewerking te verlenen aan de werkonderbrekingen. Zij hebben dit geweigerd. 
    
    
    3.2. De vervoersbedrijven hebben in kort geding gevorderd – kort gezegd – de bonden te gebieden hun leden op te roepen de voor 7 oktober 2009 aangekondigde werkonderbreking geen doorgang te laten vinden op straffe van dwangsommen. GVB en RET hebben daarnaast gevorderd Abvakabo te verbieden over te gaan tot het oproepen tot collectieve acties tegen de kabinetsplannen inzake de verhoging van de AOW-leeftijd die het door GVB respectievelijk RET te verzorgen openbaar vervoer direct raken, eveneens op straffe van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft in alle zaken het gevorderde gebod toegewezen. Het opleggen van dwangsommen en een verbod voor de toekomst heeft zij niet nodig geacht. De bonden keren zich in hoger beroep tegen de toewijzing van het gebod en de gronden waarop het oordeel van de voorzieningenrechter berust.
    
    3.3. GVB en RET hebben aangevoerd dat Abvakabo geen belang heeft bij haar hoger beroep nu de voorziening betrekking heeft op een voorgenomen werkonderbreking op 7 oktober 2009 en een recht om actie te voeren op 7 oktober 2009 niet meer kan worden geëffectueerd. Volgens GVB en RET dient Abvakabo derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep. Het hof verwerpt dit verweer. Abvakabo is in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld en reeds die veroordeling geeft haar voldoende belang bij hoger beroep. Van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang om van haar recht op hoger beroep gebruik te maken of van misbruik van recht is geen sprake. Het vorenstaande geldt ook voor FNV. HTM heeft zich uitdrukkelijk niet op niet-ontvankelijkheid van FNV beroepen, maar het hof dient ambtshalve na te gaan of voldoende belang bij het hoger beroep aanwezig is. Anders dan GVB en RET veronderstellen, is niet vereist dat dit belang spoedeisend is omdat niet de bonden maar de vervoersbedrijven in eerste aanleg eisers waren. De bonden kunnen dus in hun hoger beroep worden ontvangen. 
    
    3.4. De grieven van de bonden lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat de aangekondigde collectieve actie, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, valt onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (ESH). Hieromtrent geldt het volgende.
    
    3.5. Artikel 6 ESH (“Recht op collectief onderhandelen”) waarborgt in lid 4 “het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten”. Deze bepaling heeft directe werking in de Nederlandse rechtsorde. 
    
    
      3.6. Partijen hebben gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad die betrekking hebben op acties die, evenals de in het onderhavige geval voorgenomen actie, zich keren tegen een werkgever maar zich richten tegen de overheid, waaronder met name HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (NS) en HR 11 november 1994, NJ 1995, 152 (Rotterdamse haven). 
      In eerstgenoemd arrest (NS) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de grens tussen collectieve acties met een “politiek element” die nog wel, en collectieve acties met een “politiek element” die niet meer door het door de verdragsstaten erkende recht worden gedekt overwogen dat indien dergelijke acties zich richten tegen overheidsbeleid op het stuk van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, zij (nog) onder artikel 6 lid 4 vallen, maar indien zij zich keren tegen andersoortig overheidsbeleid, zij daarbuiten vallen en in die zin sprake is van een zuiver politieke staking. De vraag of in het daar aan de orde zijnde geval een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 ESH aan de acties ten grondslag lag, beantwoordde de Hoge Raad bevestigend, namelijk een geschil zowel met betrekking tot de belemmering in de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden van (o.m.) de werknemers in dienst van NS, welke voorwaarden in ieder geval bij cao plachten te worden vastgesteld, als met betrekking tot de inhoud van die arbeidsvoorwaarden. 
      In het arrest dat leidde tot laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad (Rotterdamse haven) stelde het hof voorop dat artikel 6 lid 4 ESH niet alleen het recht op collectief onderhandelen als zodanig waarborgt, doch ook de onbelemmerde uitoefening van dat recht en dat zulks in ruime zin dient te worden verstaan. Het hof achtte genoegzaam aannemelijk dat de overheidsmaatregelen met het oog waarop de acties plaatsvonden (in dat geval maatregelen betreffende loondoorbetaling en inlevering van vakantie- of atv-dagen bij ziekte), ten aanzien van daarmee rechtstreeks verband houdende eerder in collectieve onderhandelingen overeengekomen arbeidsvoor-waarden een achterstand deden ontstaan aan werknemerszijde, die bij nieuwe onderhandelingen moeilijk in te lopen zou zijn. Reeds het ontstaan van zodanige achterstand achtte het hof voldoende om aan te nemen dat de in artikel 6 lid 4 ESH bedoelde waarborg door degenen die de acties voeren kan worden ingeroepen. De Hoge Raad overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 
    
    
    3.7. In het onderhavige geval is de hoogte van de AOW-leeftijd op zichzelf geen onderhandelpunt. Het gevolg van de verhoging is echter dat in veel gevallen langer zal  worden doorgewerkt en met de bonden neemt het hof aan dat de verhoging aldus gevolgen zal hebben voor de collectieve arbeidsvoorwaardenonderhandelingen op velerlei vlak. Naar het oordeel van het hof is er – anders dan de vervoersbedrijven suggereren – niet slechts sprake van dat de verhoging van de AOW-leeftijd in collectieve onderhandelingen op enigerlei wijze “mogelijk” een rol zal kunnen spelen. Het hof acht vrijwel onontkoombaar dat dit zo zal zijn. Te denken valt onder meer aan onderhandelingen op het gebied van aanvullende pensioenregelingen, vroegpensionering, aanvullingen tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid en het ouderenbeleid in het algemeen. Het op deze gebieden bereikte onderhandelingsresultaat is afgestemd op een AOW-leeftijd van 65 jaar. Bij verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar hebben de bonden op die gebieden bij nieuwe onderhandelingen in zoverre een achterstand; zoals de bonden betogen komen gemaakte afspraken daardoor onder druk te staan. Dat in de cao’s in veel gevallen de AOW-leeftijd niet expliciet wordt genoemd, doet daar niet aan af.
    
    3.8. De vervoersbedrijven hebben aangevoerd dat het “achterstandscriterium” in het Rotterdamse haven-arrest niet geïsoleerd kan worden toegepast. Volgens hen moet eerst de toets van het NS-arrest nog worden doorstaan, namelijk dat het aan de orde zijnde overheidsbeleid arbeidsvoorwaarden moet betreffen die onderwerp van collectieve onderhandelingen plegen of behoren te zijn. Hieraan was in het Rotterdamse haven-arrest wel voldaan (daar ging het om een loonmaatregel) maar wordt in het onderhavige geval niet voldaan (de bonden onderhandelen niet over de AOW-leeftijd), aldus de vervoersbedrijven.
    
    3.9. Het hof acht dit standpunt van de vervoersbedrijven in het licht van de strekking van artikel 6 lid 4 ESH te beperkt. De voorgenomen verhoging van de AOW-leeftijd, waartegen de acties beoogden zich te richten, is weliswaar zelf geen onderwerp van collectieve onderhandelingen, maar de AOW-leeftijd is als gegeven zozeer verweven met de arbeidsvoorwaardenpositie van de werknemers dat verhoging daarvan onherroepelijk consequenties zal hebben voor de onderhandelingspositie van de bonden met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in rov. 3.7 in die zin dat de onderhandelingspositie daardoor wordt verzwaard. Naar het oordeel van het hof vallen de onderhavige voorgenomen collectieve acties daarmee onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. De grieven van de bonden zijn derhalve gegrond.
    
    3.10. Nu wordt geoordeeld dat de acties zijn gedekt door artikel 6 lid 4 ESH zijn zij in beginsel rechtmatig. Alleen indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien de in artikel G van Deel V ESH bedoelde bescherming van rechten en vrijheden van anderen of de bescherming van de openbare orde tot beperking noopt (de overige in genoemd artikel genoemde beperkingsgronden zijn hier niet aan de orde), kunnen zij niettemin onrechtmatig worden geacht. 
    
    3.11. HTM heeft aangevoerd dat de aankondiging door FNV niet aan de gebruikelijke spelregels voldoet. Volgens HTM heeft FNV nagelaten haar zo exact mogelijk over tijdstip en duur van de staking te informeren en de staking ook te laat aangekondigd. 
    
    3.12. Het hof verwerpt dit betoog. FNV heeft bij e-mail van 1 oktober 2007 een vooraankondiging gedaan van de acties, waarbij is vermeld dat FNV waarschijnlijk zal aansluiten bij de acties van Abvakabo gericht op het openbaar vervoer in Amsterdam en Rotterdam en dat HTM er rekening mee moet houden dat tijdens de ochtendspits van woensdag 7 (per abuis staat er 8) oktober 2007 het werk wordt neergelegd. Aan het slot van de mail wordt bereidheid uitgesproken tot nader overleg over de aard en de omvang van de acties. Vervolgens heeft FNV bij brief van 2 oktober 2009 gemeld dat zij haar leden heeft opgeroepen tot het voeren van een 65-minutenactie op 7 oktober 2009 en daarbij toegezegd desgewenst nadere informatie te verschaffen. FNV heeft onbetwist gesteld dat op 2 oktober 2009 (nadat op 1 oktober 2009 een overleg tussen Abvakabo, GVB en RET had plaatsgevonden) een gezamenlijk overleg heeft plaatsgevonden tussen de directies van GVB, RET en HTM (resulterend in een weigering aan de acties mee te werken) en dat, als HTM nog in verwarring verkeerde over aard, plaats en duur van de acties, die verwarring toen in ieder geval niet meer bestond. Gelet op het vorenstaande moet ervan worden uitgegaan dat HTM uiterlijk op 2 oktober 2009 op de hoogte is geweest van de relevante gegevens omtrent de acties; dat dit in de gegeven omstandigheden te laat was wordt door HTM niet nader geconcretiseerd. Reeds daarom kan HTM zich niet met succes beroepen op veronachtzaming van de spelregels.
    
    3.13. RET heeft bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat zij op vrijdag 2 oktober 2009 nog in gesprek was over het tijdstip van de actie, maar het hof acht deze stelling tegenover de stelling van Abvakabo dat de directies van de drie vervoersbedrijven op 2 oktober 2009 gezamenlijk hebben besloten niet mee te werken onvoldoende toegelicht. 
    
    3.14. De vervoersbedrijven hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat een collectief optreden als een werkonderbreking slechts als uiterste maatregel mag worden toegepast en dat de acties in casu prematuur waren. Het hof verwerpt ook dit betoog. Wat er zij van de vraag of collectieve acties in het algemeen steeds slechts als ultimum remedium mogen worden ingezet, in het onderhavige geval, waar de acties erop gericht zijn het politieke besluitvormingsproces effectief te beïnvloeden en de keuze van het moment waarop actie wordt gevoerd met deze doelstelling samenhangt, kan niet worden gezegd dat de bonden lichtzinnig voor het stakingswapen hebben gekozen. Dit geldt te meer nu de bonden onbetwist hebben aangevoerd dat al zes maanden andersoortige acties waren gevoerd en in de SER (onsuccesvol) een poging was gedaan tot het formuleren van een alternatief plan. 
    
    3.15. Tenslotte hebben de vervoersbedrijven aangevoerd dat de acties, die volgens hen zouden leiden tot ontwrichting van het openbaar vervoer op een cruciaal tijdstip, ten opzichte van derden, waaronder zij zelf, kort gezegd disproportioneel en daarom onrechtmatig moeten worden geacht. Zij wijzen op de materiële schade die zij van de acties zouden ondervinden, en op de schade van anderen, bijvoorbeeld werkgevers van wie de werknemers niet tijdig op het werk zouden verschijnen. Daarnaast voeren zij aan dat zij reputatieschade zouden oplopen en dat de acties ernstige overlast voor de passagiers tot gevolg zou hebben. De vervoersbedrijven stellen zich tevens op het standpunt dat de acties zouden leiden tot ontwrichting van de openbare orde. 
    
    3.16. De acties zouden zeker materiële schade bij de vervoersbedrijven en een aantal andere derden en overlast voor passagiers hebben veroorzaakt. In hoeverre de acties voor de vervoersbedrijven ook tot reputatieschade zouden hebben geleid, acht het hof ongewis. Verreweg de meeste passagiers en andere betrokkenen zouden – naar mag worden aangenomen - ermee bekend zijn geweest dat de vervoersbedrijven buiten hun wil door de acties werden getroffen en dat deze buiten hun invloedssfeer lagen. Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat de acties tot problemen zouden hebben geleid bij concessieverlening of verlenging (voor zover nog aan de orde), reeds omdat van de vervoersbedrijven niet kan worden gevergd dat zij daar verdergaand tegen zouden zijn opgetreden dan zij hebben gedaan. 
    
    3.17. Ook wanneer wordt uitgegaan van de materiële schade en overlast zoals die door de vervoersbedrijven is opgevoerd (waarvan de omvang overigens door de bonden is betwist), is deze schade en overlast niet van dien aard dat daardoor in het licht van artikel G van Deel V ESH een verbod op de acties is gerechtvaardigd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het ging om korte acties van beperkte omvang. Daarbij komt dat de duur en omvang vooraf algemeen bekend was gemaakt, zodat passagiers maatregelen konden nemen. Dat de acties zouden leiden tot ontwrichting van de openbare orde acht het hof niet aannemelijk. 
    
    
    4.	Slotsom
    
    De grieven van de bonden slagen en hetgeen de vervoersbedrijven aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd is ongegrond bevonden. Dit leidt ertoe dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van de vervoersbedrijven alsnog geheel zullen worden afgewezen. De vervoersbedrijven zullen worden veroordeeld in de kosten van de bonden in eerste aanleg en in hoger beroep (HTM in de kosten van FNV en GVB en RET in de kosten van Abvakabo). 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt in beide zaken de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van de vervoersbedrijven af;
    
    verwijst HTM in de kosten van het geding in beide instan¬ties aan de zijde van FNV, in eerste aanleg begroot op € 262,-- aan verschotten en € 816,- aan salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris;
    
    verwijst GVB en RET in de kosten van het geding in beide instan¬ties aan de zijde van Abvakabo, in eerste aanleg begroot op € 262,-- aan verschotten en € 816,- aan salaris ten laste van GVB en € 262,-- aan verschotten en € 816,- aan salaris ten laste van RET en in hoger beroep tot op heden begroot op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris ten laste van GVB en RET gezamenlijk;
    
    verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, M.M.M. Tillema en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2010.