ECLI:NL:GHDHA:2023:2990, Gerechtshof Den Haag, 26-09-2023, 200.241.234/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zeerecht. Hoger beroep van ECLI:NL:RBROT:2018:683.  Bijdrage in averij-grosse na hulpverlening op de Bosporus. Gevaar in de zin van de YAR. Tussenarrest na deskundigenbericht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraakdatum		: 26 septemer 2023
      Zaaknummer		: 200.241.234
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/413449 / HA ZA 12-1036 
    
    
  
  
    Arrest
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. GLENCORE AGRICULTURE B.V. (voorheen: Glencore Grain B.V.),
        gevestigd te Rotterdam,
    2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
    3. HDI GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
    4. AMLIN INSURANCE S.E.,
        gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
    5. TSM COMPAGNIE D’ASSURANCES SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE,
    gevestigd te La Chaux-de-Fonds, Canton Neuchâtel, Zwitserland,
    6. NHA HAMBURGER ASSEKURANZ AGENTUR GmbH,
    
      gevestigd te Hamburg, Duitsland,
      appellanten,
      procesadvocaat: mr. R.P.M. van Leeuwen (Amsterdam),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      NAVALMAR (U.K.) LIMITED,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      geïntimeerde,
      procesadvocaat: mr. T.C. Wiersma (Amsterdam). 
      Appellanten worden hierna tezamen Glencore c.s. genoemd. Voor geīntimeerde wordt de naam Navalmar gebezigd. 
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    1. Bij tussenarrest van 21 juli 2020 is besloten tot het inwinnen van een deskundigenbericht. In een volgend tussenarrest, van 6 juli 2021, is een deskundige benoemd en zijn de aan deze deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Het  voorschot op de kosten van de deskundige is bij beschikking van 16 september 2021 vastgesteld op € 10.000. Glencore c.s. hebben dat voorschot voldaan. De deskundige heeft op 7 juni 2022 zijn rapport uitgebracht. Partijen hebben daarop achtereenvolgens de als volgt aangeduide stukken ingediend:
    
    - Glencore c.s.	:	memorie na deskundigenbericht (met productie)
    - Navalmar	:	memorie na deskungenbericht (met producties)
    - Glencore c.s.	:	akte houdende overlegging van productie
    - Navalmar	:	antwoordakte na akte overlegging productie
    - Glencore c.s.	:	akte uitlating producties tevens voorwaardelijk verzoek tot 				bevel ex artikel 194 lid 5 Rv aan gerechtelijk deskundige
    - Navalmar	:	antwoordakte
    
    
      Daarna is opnieuw arrest gevraagd. 
    
    
    
      Het salaris voor de deskundige is vastgesteld op het voorschotbedrag, dat vervolgens  aan hem is uitbetaald.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    Inleiding
    
      2.1
      Als inleiding volgt hierna eerst een verkorte weergave van de in het tussenarrest van 21 juli 2020 genoemde feiten en van enkele (andere) overwegingen uit dat tussenarrest.   
      
    
    
      2.2
      Op haar reis van Tuapse (Rusland) naar Djibouti Port (Djibouti) kreeg het aan Navalmar toebehorende ms. Rochester Castle te kampen met een terugval van het toerental van de hoofdmotor (slowdown). Dat gebeurde op 6 december 2011 om 11:01.58 uur (lokale tijd) tijdens de doorvaart van de Bosporus in de buurt van de vuurtoren van Istinye. De aan boord aanwezige loods heeft kort daarop (11.02.48 uur) besloten om sleepbootassistentie te vragen. Dat besluit werd op de brug van de Rochester Castle (door de kapitein) ondersteund; op de bandopname is om 11.02.50 uur LT is te horen ‘Yeah, yeah, please call a tugboat’. Eveneens uitgaande van de VDR-gegevens werd om 11.05 uur instructie gegeven om het bakboordanker uit te werpen en volgde om 11.07 uur eenzelfde bevel met betrekking tot het stuurboordanker. De eerste sleepboot arriveerde om ca. 11.14 uur ter plaatse. Later verschenen nog een 2e en een 3e sleepboot. Door deze sleepboten – de Kurtarma 3, 5 en 9, alle van het Turkse General Directorate of Coastal Safety (GDCS) – is geduwd tegen en/of getrokken aan de Rochester Castle. Nadat eerst (omstreeks 11.15 uur) het stuurboordanker was binnengehaald, en het nadien (om ca.12.20 uur) lukte om ook het bakboordanker aan boord te krijgen, heeft de Rochester Castle de doortocht door de Bosporus op eigen kracht – maar met de sleepboten stand by – voortgezet. 
      
    
    
      2.3
      
        Over de stroming op de Bosporus en de wind ten tijde en ter plaatse van het incident is in het tussenarrest van 21 juli 2020 genoteerd (rov. 5.5): 
        (i) de reactie van de loods op de melding van de slowdown:‘[..] This current is very heavy. We will be aground. [..]’; 
        (ii) de mededeling in het rapport van 22 december 2015 van Cunningham & Lindsey Marine B.V. (CLM): ‘Due to the northbound counter current near Istinye Koyu that day and the southwesterly wind, force 5-6, the vessel was in danger of drifting north.’ (iii) de in het BMT-rapport vermelde windsnelheden, te weten afnemend van ZZW 6 Bft om 10.50 uur naar ZZW 5 Bft om 11.50 uur en ZZW 4 Bft om 12.20 uur (telkens lokale tijd).
      
      
    
    
      2.4
      Ook in het tussenarrest van 21 juli 2020 is overwogen (i) dat de situatie die ontstond toen door de slowdown(s) de bestuurbaarheid van de Rochester Castle plotseling wegviel/verminderde en het schip naar stuurboord afzwaaide (‘swinging over SB’) er één was van een ‘real and substantial peril whereby the common safety of the adventure is threatened’, niet alleen denkbeeldig, maar ook in werkelijkheid, en (ii) dat van ‘goed zeemanschap’ getuigt dat daarop - door degene die belast was/waren met de leiding over de navigatie van het met flinke snelheid (ca 11 knopen) over de Bosporus varende volbeladen schip - meteen actie is ondernomen in de vorm van een verzoek om sleepbootassistentie en een besluit om de ankers uit te werpen.
      
    
    
      2.5
      De vraag die nog beantwoording behoefde is of, toen de sleepboten arriveerden en gingen duwen en trekken, nog steeds sprake was van ‘real and substantial peril whereby the common safety of the adventure is threatened’, nodig voor het aannemen van gevaar als bedoeld in Rule A van de York Antwerp Rules. In verband daarmee is een deskundigenonderzoek gelast.
      
      
        
          Onderzoeksvragen voor de deskundige 
        
      
      
      3. Aan de deskundige zijn de volgende onderzoeksvragen voorgelegd:
      
      A. Kunt u instemmen met de in het BMT-rapport gegeven toelichting op de beelden van de videoreconstructie, meer in het bijzonder ook met de toelichting bij de onder overweging 5.4 van het tussenarrest van 21 juli 2020 bedoelde beelden. Zo nee, op welke punten/tijdstippen niet en waarom niet.
      
      
        (Toelichting: de in overweging 5.4 bedoelde beelden omvatten de periode van het werpen van het bakboordanker tot de eerste assistentie door één van de opgeroepen sleepboten; binnen die periode zou volgens Glencore c.s. het schip eigener beweging tot stilstand zijn gekomen op een veilige ligplaats, dicht tegen de grens van de shipping lanes van de Bosporus, waardoor er geen sprake meer was van gevaar.)
      
      
      
        Volgt uit de AIS-gegevens en de beelden van de videoreconstructie dat – zoals Glencore c.s. ter betwisting hebben aangevoerd:
      
      
        
          (i) de Rochester Castle, na de slowdown(s), eigener beweging tot stilstand is gekomen op een veilige ligplaats, dicht tegen de grens van de shipping lanes van de Bosporus, waar zij vervolgens achter haar bakboordanker lag;
        
        
          (ii) eerst enige tijd nadat de Rochester Castle daar op die veilige ligplaats geankerd lag – met voldoende afstand tot de kust en op een veilige waterdiepte van gemiddeld 50 meter en er dus van gevaar in het geheel geen sprake was – de ter plaatse gekomen sleepboten Kurtarma 3 en 9 tegen het achterschip van de Rochester Castle zijn gaan duwen, en
        
        
          (iii) dat juist daardoor de Rochester Castle naar de kust werd gedreven en er zoveel spanning op de ketting van het bakboordanker kwam te staan dat dit anker niet meer kon worden binnengehaald.
        
        
          Kunt u, ingeval van een bevestigende beantwoording van (i), (ii) of (iii), precies aanduiden op welke tijdstippen een en ander zich voordeed. 
        
      
      
      
        
          Bevindingen van de deskundige en de reactie van partijen
        
      
      
      4. De deskundige schrijft dat (en waarom) de vragen zich niet goed laten beantwoorden op basis van alleen een onderzoek van de (door BMT vervaardigde) videoreconstructie en de afbeeldingen in het BMT-rapport en dat hij daarom ook gebruik heeft gemaakt van andere beschikbare informatie. Hij noemt onder meer de VDR-data (voyage data recorder) en het videoverslag van de Turkse TV. De (mede op die wijze verkregen) positiegegevens heeft hij geplot in het programma Google Earth Pro. 
      
      5. De beantwoording van de vragen, waartoe de deskundige vervolgens is gekomen, is niet op alle punten eenduidig, althans niet voor partijen. Glencore c.s. zien er een duidelijke bevestiging in van hun standpunt dat, toen de duwboten begonnen te duwen/trekken, de Rochester Castle niet verkeerde in een reële en substantiële gevaarsituatie als vereist door Rule A van de YAR. Voor zover daarna wel sprake was van een gevaarsituatie is deze volgens hen niet veroorzaakt door de wind, de stroming en krabbende ankers, maar door toedoen van de sleepboten.
      Navalmar daarentegen meent dat, zoals haar expert BMT schrijft, ‘Capt. [naam deskundige] has confirmed our relevant findings and interpretation with more than a reasonable degree of certainty.[…]’.
      
      6. Navalmar heeft daarnaast vooral ook veel kritiek op het deskundigenbericht. Die kritiek betreft in de eerste plaats procedurele aspecten. Kort samengevat vindt Navalmar dat de deskundige zich niet aan zijn (beperkte) onderzoeksopdracht heeft gehouden. Erg concreet wordt Navalmar daarbij niet. Anders dan zij kennelijk meent was de deskundige vrij in het gebruik van informatie/bronnen/hulpmiddelen die hij nodig achtte voor een beantwoording van de voorgelegde vragen. Hem zijn in dat opzicht geen beperkingen opgelegd. Iets anders is of de deskundige die informatie/bronnen/hulpmiddelen op juiste wijze heeft verwerkt/gebruikt. Daarbij gaat het echter (niet zozeer om formele bezwaren, als wel) om de juistheid van wat de deskundige als zijn bevindingen heeft genoteerd. Voor de bestrijding daarvan verwijst Navalmar naar de door haar als productie HB 6 bij haar memorie na deskundigenbericht overgelegde nadere rapportage van BMT. Die nadere reportage - een 34 pagina’s tellende brief van 22 november 2022 van BMT aan de advocaat van Navalmar (hierna: de BMT-brief) - noemt als conclusie onder meer:
      
      
        
          ‘Conclusion.
        
        
          In view of the fact that there are numerous examples of irregularities, inconsistencies and mistakes in Capt. [naam deskundige]'s report, most of which are mentioned above, we expect that the above should provide the Court of Appeal with enough grounds to decide that Capt. [naam deskundige]'s report does not, in any way, detract from our REMBRANDT reconstructions and reporting in this matter. 
        
      
      
      
        
          Summary: 
        
        
          • Question A:	Capt. [naam deskundige] does not provide a clear answer to the question, but 		on several occasions confirms what we have stated in our reports, 		namely that the vessel was never safely at anchor.  
        
        
          • Question B:	Capt. [naam deskundige] defines "safely at anchor" and basically concludes — 		as we did – that the ROCHESTER CASTLE was never at a safe berth 		nor safely at anchor, albeit that this conclusion is not mentioned 			explicitly by him in his answers on questions B(i) — (iii). 
        
        
          […]’
        
      
      
      7. Navalmar vindt dat de deskundige bij de beantwoording van vraag A ten onrechte geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op de (snelheid en richting van de) bewegingen die het schip bij voortduring maakte, ook in het tijdvak waarop de BMT-beelden 20 tot en met 28 zien. Aantoonbaar onjuist noemt zij onder andere dat, wat de deskundige schrijft op blz. 58 onderaan van zijn rapport, het schip ‘came to a halt at 09:09:10 UTC on a heading of 337º.’ Een ‘came to a halt’ was er volgens haar, in tegenstelling tot wat de deskundige schrijft, evenmin tussen 11:15:50 en 11:16:40 uur. Kritiek heeft zij ook op de nauwkeurigheid van de door de deskundige gebezigde locatiegegevens, inclusief die van een verondersteld fixed point of reference (specifiek de rode boei), alsook van de daarop gebaseerde plots. Verder plaatst zij onder meer  kanttekeningen bij de door de deskundige veronderstelde invloed van de wind en de stroming, waarover, als gezegd, CLM eerder schreef: ‘Due to the northbound counter current near Istinye Koyu that day and the southwesterly wind, force 5-6, the vessel was in danger of drifting north.’ 
      
      8. Glencore c.s. menen dat de kritiek van Navalmar en haar expert BMT moet worden verworpen. Tegelijk stellen zij dat het uiteraard de deskundige zelf is die zich zou moeten uitlaten over die kritiek. Subsidiair hebben zij verzocht om ex art. 194 lid 5 Rv een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting door de deskundige te bevelen.
      
      
        
          Vervolgstap - mondelinge behandeling
        
      
      
      9. Laatbedoeld verzoek wordt in overweging genomen. Eerst zal een mondelinge behandeling worden gelast teneinde door partijen nader te worden geïnformeerd over het resterende geschilpunt van het gevaarsaspect. Daarbij kan dan ook worden stilgestaan bij de vraag in hoeverre de reconstructie van de deskundige past bij wat er eerder in de procedure over en weer naar voren is gebracht en is vastgesteld. Voor die mondelinge behandeling, die tevens zal worden benut voor het beproeven van een schikking, zal ook de deskundige worden uitgenodigd. Hem zal worden gevraagd om een opgave van zijn kosten in dat verband, uitgaande van een zittingsduur (inclusief schikkingspogingen) van ca. 3,5 uur. Ter voorbereiding zal hem, naast het onderhavige arrest, de brief van 22 november 2022 van BMT worden toegestuurd. Een datum voor de mondelinge behandeling zal worden bepaald na ontvangst van de verhinderdata van partijen en de deskundige. 
      
    
  
  
    De beslissing
    Het Hof, alvorens verder te beslissen:
    
    
      
        gelast partijen om - deugdelijk vertegenwoordigd door iemand met 	schikkingsbevoegdheid - vergezeld van hun advocaten op een nader te 	bepalen datum en tijdstip te verschijnen voor een (enkelvoudige) mondelinge 	behandeling van de zaak in een der zalen van het Paleis van Justitie aan de 	Prins Clauslaan 60 te Den Haag;
      
      
        	wijst als raadsheer-commissaris aan mr. J.M. van der Klooster; 
      
      
         	verzoekt partijen om, binnen 14 dagen na heden, hun verhinderdata op te 	geven over de periode november 2023 tot en met januari 2024;
      
      
        	bepaalt dat de deskundige door de griffier van het hof (op diens bij het hof 	bekende adres) zal worden uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de 	mondelinge behandeling, welke uitnodiging gepaard zal gaan van toezending 	van het onderhavige arrest en de brief van 22 november 2022 van BMT;
      
      
        	bepaalt dat de griffier de deskundige daarbij om zijn verhinderdata over de 	periode november 2023 tot en met januari 2024 zal vragen en om een opgave 	van zijn kosten, welke in redelijkheid te begroten kosten door partijen 	gezamenlijk (ieder de helft) op voorhand dienen te worden voldaan.  
      
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en F.G.M. Smeele en  uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.