ECLI:NL:RBROT:2016:1256, Rechtbank Rotterdam, 06-01-2016, 4676909 VV EXPL 15-609
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding exploitatieverplichting huurder; leegstand winkelcentrum; in de gegeven omstandigheden - slechte financiële positie huurder waardoor zij winkel niet kan openhouden - kan huurder niet aan de exploitatieverplichting worden gehouden

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 4676909 VV EXPL 15-609
    
    
    
      uitspraak: 6 januari 2016
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Spike Real Estate B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      hierna aangeduid als “Spike”,
      gemachtigde: mr. P.C.M. Dessing,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        G. van Zanten Holding B.V.,
      gevestigd te Hekelingen, kantoorhoudende te Spijkenisse
      gedaagde,
      hierna aangeduid als “Van Zanten”,
      in persoon.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
    
    
      
        het exploot van dagvaarding van 21 december 2015, met producties;
      
      
        het schriftelijke verweer van Van Zanten, met producties.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op woensdag 30 december 2015. Namens Spike is verschenen de gemachtigde mr. P.C.M. Dessing. Namens Van Zanten is verschenen haar directeur [Z.] bijgestaan door diens adviseurs [S.] en [V.]. De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde ter zitting.
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1
      
        Van Zanten huurt sinds 1 augustus 2011 van (de rechtsvoorganger van) Spike een winkelruimte. De winkelruimte is gelegen aan het adres [adres] in Spijkenisse (hierna het gehuurde) en maakt onderdeel uit van het winkelcentrum “Stadsplein”. In de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde wordt gebruikt ten behoeve van de verkoop van sportschoenen en –kleding conform de landelijke Sneakersformule. De winkel wordt geëxploiteerd door Sneakers Spijkenisse B.V. waarvan Van Zanten 100% aandeelhouder is. 
        De overeengekomen huurprijs bedroeg € 5.670,01 inclusief servicekosten en promotiekosten en exclusief  btw.
      
      
    
    
      2.2
      Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna “algemene bepalingen”) van toepassing. Verder is Van Zanten gebonden aan het huishoudelijk reglement Winkelcentrum “Stadsplein” (hierna “huishoudelijk reglement”).
      
    
    
      2.3
      In artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst is bepaald:
      
      
        
          ‘In afwijking van, c.q. in aanvulling op het bepaalde hieromtrent in de algemene bepalingen en de huurovereenkomst, zal huurder het in het gehuurde door hem uitgeoefende bedrijf voor het publiek minimaal geopend houden gedurende de tijden en op de dagen die door de verhuurder vastgesteld zijn binnen plaatselijk vastgestelde openingstijden. Deze openingstijden worden aan huurder bekend gemaakt. Verhuurder bepaalt deze openingstijden indien mogelijk in overleg met de winkeliersvereniging.’ 
        
      
      
    
    
      2.4
      In de huurovereenkomst is onder 9.11.2 opgenomen:
      
      
        
          ‘Huurder is verplicht om het gehuurde, geheel volgens de bestemming daarvan ingericht en voor het publiek geopend te hebben ten tijde van de collectieve opening van het winkelcentrum voor het publiek. (…)’
        
      
      
    
    
      2.5
      Artikel 6.1 van de algemene bepalingen luidt:
      
      
        
          ‘Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)’
        
      
      
      
        en artikel 9.7 luidt:
      
      
      
        
          ‘Huurder zal het gehuurde overeenkomst de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen:
        
        
          - indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat ten minste gedurende de door verhuurder, na overleg met huurder, te bepalen reguliere openingstijden. Bij aanwezigheid van een winkeliersvereniging stelt verhuurder de reguliere openingstijden vast na overleg met die vereniging. (…)’
        
      
      
    
    
      2.6
      Nadat een huurachterstand was ontstaan is op 30 april 2015 door of namens Spike een betalingsvoorstel gedaan welk voorstel is geaccepteerd door Van Zanten. Spike heeft het voorstel vastgelegd in een allonge die deel zal gaan uitmaken van de huurovereenkomst. Van Zanten heeft de allonge niet ondertekend. Het voorstel houdt in:
      
      
        
          ‘(…) Hoewel Corio blijft ontkennen dat er in het verleden een afspraak met u is gemaakt over een korting op de huurprijs zijn wij, zonder enige erkenning van eerder vermeende afspraken, bereid u per 1 februari 2014 een huurkorting te verlenen van 20% op de huur (excl. voorschot servicekosten, promotiekosten en BTW) waardoor de huidige kale huur € 5.691,17 per kwartaal zal bedragen. Voorwaarde hiervoor is dat de huidige, resterende huurachterstand ad. € 13.663,03 tot en met de maand juni 2015 (inclusief voorschot servicekosten, promotiekosten en BTW) uiterlijk 15 mei a.s. aan ons zal zijn voldaan.
        
      
      
      
        
          Openstaand (incl BTW)
        
      
      
      
        
          Q2-2014					4.185,12
        
        
          Q3-2014					1365,98
        
        
          Q4-2014					1377,27
        
        
          Q1-2015					7256,41
        
        
          Q2-2015					7256,19
        
      
      
      
        
          Totaal open (incl BTW, service, promo)		21.441,19
        
        
          Verrekende korting (incl. BTW)			-7.778,16
        
        
          						---------------
        
        
          Restant te betalen				13.663,03
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      2.7
      Op 27 mei 2015 heeft Spike een betaling van € 13.663,03 van Van Zanten ontvangen.
      
      
    
  
  
    
      3De stellingen van partijen
    
    
      3.1
      Spike vordert Van Zanten te veroordelen (samengevat weergegeven):
      - om de winkelruimte behoorlijk te exploiteren en voor het publiek gedurende de overeengekomen openingstijden van het winkelcentrum geopend te houden tot en met het einde van de huurovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
      - aan haar te betalen € 22.694,37 ter zake van huurachterstand, te vermeerderen met de wettelijke rente over de opeisbare huurtermijnen vanaf de vervaldag van de respectieve huurtermijnen tot aan de dag van algehele voldoening;
      - aan haar te betalen € 6.964,12 inclusief btw per kwartaal dat zij na 31 december 2015 nog gebruik kan maken van de winkelruimte tot aan de dag van ontruiming daarvan;
      - aan haar te betalen aan buitengerechtelijke kosten € 1001,94;
      - aan haar te betalen een boete van € 4.500,- ingevolge het boetebeding ex artikel 9.4.2 van de huurovereenkomst;
      - aan haar te betalen een boete van € 3.000,- ingevolge het boetebeding ex artikel 26.2 van de algemene bepalingen;
      - in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      
        Spike legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Van Zanten heeft de winkel gesloten en de exploitatie stopgezet. Dit is in strijd met de exploitatieverplichting als opgenomen in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. Spike heeft een spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming van de exploitatieverplichting, omdat te verwachten valt dat wanneer Spike hier niet tegen optreedt voorzienbaar is dat andere huurders bij tegenvallende omzetten ook zullen stoppen met exploitatie. Spike wil precedentwerking voorkomen.
        In verband met de sluiting van de winkel vordert Spike tevens een boete op grond van artikel 9.4.2 van de huurovereenkomst. De boete bedraagt € 4.500,- (9 dagen a € 500,-).
        Verder heeft Van Zanten een huurachterstand laten ontstaan van € 22.694,37. De allonge is door Van Zanten niet ondertekend en de betaling van het bedrag van € 13.663,03 is te laat gedaan. Het voorstel is dan ook komen te vervallen. Op grond van artikel 26.2 van de algemene bepalingen is Van Zanten een boete verschuldigd van minimaal € 300,- per maand voor iedere maand dat de betreffende huurtermijn niet is betaald. Spike maakt tevens aanspraak op vergoeding van wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
      
      
    
    
      3.3
      Van Zanten voert verweer tegen de vordering. De winkel die in het gehuurde is gevestigd en die wordt geëxploiteerd door de 100% dochtermaatschappij van Van Zanten is verliesgevend. Hierdoor is zij genoodzaakt de winkel te sluiten. De negatieve resultaten zijn mede ontstaan door de leegloop in het winkelcentrum. De grote publiekstrekker Saturn is vertrokken. Toonaangevende winkels verlaten het gebied en de lege plekken worden opgevuld met outletstores. Dit leidt tot verpaupering van het winkelcentrum. Mogelijk verdwijnen binnenkort ook Invito en Manfield nu het moederbedrijf surseance van betaling heeft aangevraagd. Al in 2012 is Van Zanten in overleg getreden over tegenvallende exploitatieopbrengsten met de toenmalige verhuurder en is een huurkorting in 2013 en in 2014 verleend. Bij de overname van de huurovereenkomst door de nieuwe eigenaar zijn de reeds gemaakte afspraken niet meegenomen, althans deze worden door Spike betwist. Om verdere discussie te sluiten is van Zanten akkoord gegaan met het voorstel van Spike van 30 april 2015. De allonge is door haar echter niet getekend omdat het voorstel niet in overeenstemming was met de eerder gemaakte afspraken over de huurkorting te weten naast de huurkorting één maand gratis gebruik van het gehuurd. Gelet op de reeds bestaande afspraken met betrekking tot de huurkorting bedraagt de huurachterstand tot en met december 2015 niet € 22.69,37 zoals Spike stelt, maar € 14.916,21. Van Zanten heeft voorgesteld dit bedrag te betalen waarbij de huurovereenkomst zou worden ontbonden. Spike is hiermee niet akkoord gegaan.
      
    
    
      3.4
      De overige stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de vordering besproken.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de vordering
    
    
      4.1
      In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Spike in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
      
        
          Exploitatieverplichting
        
      
    
    
      4.2
      Tussen partijen staat vast dat op grond van de huurovereenkomst en de algemene voorwaarden een exploitatieverplichting geldt voor Van Zanten. Verder staat vast dat Van Zanten de exploitatieverplichting thans niet langer nakomt. De winkel is immers gesloten en Van Zanten wil de vennootschap liquideren.
      
    
    
      4.3
      De vraag die moet worden beantwoord is of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Spike Van Zanten aan haar exploitatieverplichting houdt. Het belang van Spike bij de nakoming van de exploitatieverplichting is evident. Spike erkent dat er sprake is van leegstand in het winkelcentrum en door het staken van de exploitatie van de winkel door Van Zanten komt het winkelcentrum (verder) in een neerwaartse spiraal terecht. Spike wil direct optreden tegen huurders die de exploitatieverplichting niet nakomen om precedentwerking te voorkomen. Spike doet er naar eigen zeggen alles aan om het winkelcentrum aantrekkelijk te houden. Zij heeft bijvoorbeeld onlangs Mango (een kledingwinkel van een wereldwijd opererende keten) aangetrokken. Het ontstaan van de financiële problemen – de leegstand – is nu juist voor Spike de hoofdreden om Van Zanten te houden aan de exploitatie-verplichting. Van Zanten voert aan dat de jaarlijkse negatieve resultaten mede zijn ontstaan door de situatie ter plekke, omdat sprake is geweest van 50% leegstand. De schuld van Sneakers Spijkenisse aan Van Zanten bedroeg ultimo 2014 € 85.284,- en door een verdere voortzetting van de negatieve resultaten in 2015 was Van Zanten wel genoodzaakt de winkel te sluiten.
      
    
    
      4.4
      In het algemeen moet een vordering tot nakoming afstuiten op de onmogelijkheid voor de schuldenaar om de verbintenis na te komen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden. Met die situatie moet op een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar wel zou kunnen voldoen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd (HR 21 mei 1976, LJN AC5738).
      
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van de kantonrechter is op basis van de toelichtingen ter zitting en de door Van Zanten overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een verliesgevende exploitatie in het gehuurde. Gelet op de erkende leegstand in het winkelcentrum, waardoor nu eenmaal de loop eruit raakt, ligt dat ook in de rede. Van Zanten heeft jaren geleden al aan de bel getrokken. De kans dat het tij zich nog zal keren voor Van Zanten door het aantrekken van nieuwe winkels door Spike, lijkt na jaren van kaalslag inmiddels uitgesloten. Door Spike is aangevoerd dat Van Zanten wellicht op een andere manier aan middelen kan komen om de winkel open te houden (voorraden in te kopen). Hoe is door haar echter niet concreet gemaakt en de vraag is of dat een reële voorstelling van zaken is. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het niet zo zijn, gezien de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, dat Van Zanten de exploitatieverplichting ten koste van alles moet nakomen. Het zich nog verder in de schulden steken kan van haar in elk geval niet langer verlangd worden. Het antwoord op de vraag voor wiens rekening en risico  de leegstand in het winkelcentrum komt kan in het midden worden gelaten. Gelet op de financiële problemen van Van Zanten moet het ervoor worden gehouden dat het gewoonweg niet mogelijk is de winkel nog langer open te houden. Zij heeft geen voorraden meer om te verkopen en geen financiële middelen om nieuwe voorraden in te kopen. Bij deze stand van zaken dient de gevorderde nakoming van de exploitatieverplichting te worden afgewezen. De gevorderde boetes in verband met het niet nakomen van de exploitatieverplichting zullen  daarom eveneens worden afgewezen.
      
      
        
          Huurachterstand
        
      
    
    
      4.6
      Voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet de kantonrechter onderzoeken of de vordering van de eiser (1) voldoende aannemelijk is, en ook of (2) een spoedeisend belang bestaat bij toewijzing van die vordering, terwijl (3) bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico moet worden betrokken (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Toewijzing van de vordering stuit reeds af of het ontbreken van een spoedeisend belang, althans door Spike is onvoldoende gesteld op grond waarvan een spoedeisend belang bij de vordering kan worden aangenomen. Daar komt bij dat partijen ook van mening verschillen over de hoogte van huurachterstand. Dit onderdeel van de vordering wordt dan ook afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde boetes in verband met de huurachterstand nu deze daarmee samen hangt. Nog daargelaten de vraag of toekomstige huurpenningen zonder dat een ontbinding en/of ontruiming van het gehuurde is uitgesproken toewijsbaar kunnen worden geacht in een kort geding procedure, heeft te gelden dat de toekomstige huurtermijnen niet toewijsbaar zijn omdat partijen van mening verschillen over de hoogte van de verschuldigde huurpenningen en deze procedure zich niet leent voor bewijslevering.
    
    
      4.7
      Spike zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu Van Zanten geen professioneel gemachtigde heeft ingeschakeld zullen de proceskosten aan haar zijde op nihil worden vastgesteld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      wijst af de vorderingen van Spike;
    
    
    
      veroordeelt Spike in de proceskosten, tot aan deze zijde aan de zijde van Van Zanten vastgesteld op nihil.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.M. van de Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      540