ECLI:NL:GHAMS:2024:3571, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2024, 200.218.242/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; schadeloosstellingsprocedure; benoeming deskundigen en beslissing 843a Rv

beschikking	
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER	
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.218.242/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 december 2024
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Luxemburg 
      
        CONSERVATRIX GROEP S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: aanvankelijk mrs. J.G. Molenaar, R. Budik en S.M. Bartman, thans mr. S.C. Krekel, kantoorhoudende te Leiden, 
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      zetelende te Den Haag,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. R.G.J. de Haan, S.R.F. Aarts en D.H. Tilanus, kantoorhoudende te Amsterdam.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna Conservatrix Groep en de Staat genoemd. Verder worden de volgende aanduidingen gebruikt:
      Conservatrix N.V.	Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering ‘Conservatrix’ N.V.;
      DNB	De Nederlandsche Bank N.V.;
      Gedelegeerde Verordening	Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 van de Commissie van 10 oktober 2014 tot aanvulling van Solvency II;
      MCR	Minimum Capital Requirement onder Solvency II;
      NHG	Nationale Hypotheek Garantie;
      NGP	Natuurlijk Garantieplan, het belangrijkste product dat Conservatrix N.V. aanbood;
      Solvency I	richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002;
      Solvency II	richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, gewijzigd bij richtlijn 2014/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014, geïmplementeerd op 1 januari 2016;
      SCR	Solvency Capital Requirement onder Solvency II;
      Trier	Trier Holding B.V.;
      TSC	theoretisch solvabiliteitcriterium levensverzekeraars;
      Wft	Wet op het financieel toezicht.
    
    
    
      1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 24 augustus 2021. 
    
    
    
      1.3 Bij deze beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – het volgende overwogen. 
    
    
     Op de peildatum resteerden twee mogelijke toekomstscenario’s:
    
      a. discontinuïteit van Conservatrix N.V. als gevolg van toepassing van de noodregeling of het faillissement op verzoek van DNB (hierna: het liquidatiescenario);
      b. een overname van Conservatrix N.V. door een derde die het liquidatiescenario voorkomt door de solvabiliteit van Conservatrix N.V. op het door DNB vereiste niveau te brengen en te houden door de door DNB geconstateerde operationele problemen (zoals de risicobeheersing) op te lossen (hierna: het overnamescenario). In het overnamescenario treft de koper zodanige maatregelen dat DNB afziet van haar voornemen tot intrekking van de vergunning. 
    
    
      
        Uitgaande van het liquidatiescenario zal een redelijk handelend koper niet bereid zijn een hogere prijs voor de aandelen te betalen dan € 1,-. In het liquidatiescenario als toekomstperspectief is het verzoek van Conservatrix Groep tot vaststelling van een aanvullende schadeloosstelling dus niet toewijsbaar. 
      
      
        Wat betreft het overnamescenario heeft Conservatrix Groep gemotiveerd gesteld dat de door Trier betaalde prijs van € 1,- de werkelijke waarde van de aandelen niet weerspiegelt. De Staat heeft dat weersproken. 
      
      
        De Ondernemingskamer zal een deskundigenonderzoek gelasten ter beantwoording van de vraag naar de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. per 15 mei 2017 in het overnamescenario.   
      
    
    
    
      1.4 Voorts heeft de Ondernemingskamer in deze beschikking overwogen voornemens te zijn een tweetal vragen aan de deskundigen te stellen en partijen in de gelegenheid te stellen zich over deze vragen uit te laten evenals over de vraag wie als deskundigen zullen worden benoemd (als bedoeld in art. 194 lid 2 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, hierna ook: Rv). 
    
    
    
      1.5 Tot slot heeft de Ondernemingskamer bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van 24 augustus 2021 kon worden ingesteld. 
    
    
    
      1.6 Vervolgens is door Conservatrix Groep tussentijds cassatieberoep ingesteld, wat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:839). Daarin is het cassatieberoep verworpen. 
    
    
    
      1.7 Bij e-mailbericht van 10 juni 2024 heeft de Staat de Ondernemingskamer verzocht om analoog aan art. 251 Rv een datum te bepalen waarop de Staat verval van instantie kan verzoeken, nu Conservatrix Groep de schadeloosstellingsprocedure (nog) niet heeft hervat bij de Ondernemingskamer.  
    
    
    
      1.8 Bij e-mailbericht van 11 juni 2024 heeft de Ondernemingskamer Conservatrix Groep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of, en zo ja op welke wijze, zij de procedure wenst voort te zetten. 
    
    
    
      1.9 Bij reactie van 24 juni 2024 heeft Conservatrix Groep laten weten de schadeloosstellingsprocedure bij de Ondernemingskamer voort te willen zetten. 
    
    
    
      1.10 Bij e-mailbericht van 26 juni 2024 heeft de Ondernemingskamer Conservatrix Groep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen alsmede de vraag wie als deskundigen zullen worden benoemd (3.48 en 3.49 van de beschikking van 24 augustus 2021), waarna de Staat binnen zes weken na ontvangst van de uitlatingen van Conservatrix Groep in de gelegenheid zou worden gesteld te reageren. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer partijen verzocht zich uit te laten over de vraag of zij bereid en in staat zijn de helft van de kosten van de deskundige bij voorschot te voldoen. 
    
    
    
      1.11 Conservatrix Groep heeft bij akte van 6 augustus 2024 – kort weergegeven –  het volgende gesteld:
    
    
      
        op basis van in ieder geval de jaarrekening 2017 van Conservatrix N.V. kan bepaald worden dat de waarde van de aandelen in het overnamescenario zonder meer een prijs van meer dan € 1,- rechtvaardigt;
      
      
        het Deloitte rapport dat door de Staat is overgelegd voor haar standpunt dat de aandelen geen waarde hadden neemt als uitgangspunt het liquidatiescenario. Het Deloitte rapport is dan ook niet van betekenis voor de waardering door de deskundigen waarvoor het overnamescenario als uitgangspunt geldt. Daarnaast is in het rapport ten onrechte een voorziening opgenomen voor de pensioenverplichtingen;
      
      
        in randnummer 3.46 van de beschikking van 24 augustus 2021 is bepaald dat in het overnamescenario waarde aan de deferred tax asset moet worden toegekend. De Staat baseert zijn standpunt dat de deferred tax asset geen waarde vertegenwoordigt op het Deloitte rapport. Het Deloitte rapport gaat uit van het liquidatiescenario. In een overnamescenario heeft de deferred tax asset wel waarde;
      
      
        de waardering van Deloitte van de deferred tax asset is gebaseerd op een memorandum van (het voormalige) Allen&Overy (hierna: Memorandum) dat niet is bijgevoegd bij het Deloitte rapport. Gelet op het belang van de deferred tax asset voor de waardering van de aandelen heeft Conservatrix Groep een gerechtvaardigd belang om over dit Memorandum te beschikken en zich daarover te kunnen uitlaten. Om die reden dringt Conservatrix Groep er alsnog bij de Staat op aan om dit Memorandum te overleggen in deze procedure, waarbij Conservatrix Groep in de gelegenheid wordt gesteld daarop te reageren alvorens de deskundigen de drempelwaarde bepalen. Voor zover de Staat dit niet alsnog vrijwillig doet, vordert Conservatrix Groep op grond van 843a Rv afschrift van dan wel inzage in het Memorandum;
      
      
        wat betreft de voor te dragen deskundigen heeft Conservatrix Groep contact gehad met J. Oudejans, partner van KPMG, om op te treden als deskundige. Verder is zij bereid een groep deskundigen, allen partners van KPMG, voor te dragen.
      
    
    
    
      1.12 De Staat heeft bij akte van 17 september 2024 – kort weergegeven –  het volgende gesteld:
    
    - de Staat maakt bezwaar tegen de uitlatingen die niet (rechtstreeks) betrekking hebben op r.o. 3.48-3.49 van de beschikking van 24 augustus 2021 waar die betogen dat en waarom de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. op de peildatum meer dan € 1,- zou bedragen. Voor zover deze uitlatingen toch worden toegelaten wordt het volgende opgemerkt:
    
      o het feit dat Conservatrix N.V. gewaardeerd zal worden per een bepaalde peildatum betekent dat geabstraheerd dient te worden van feiten en omstandigheden van na die peildatum. De jaarrekening 2017 is vastgesteld op 26 april 2018. Dit is na de peildatum. De jaarrekening 2017 kan daarom niet betrokken worden bij het onderzoek van de deskundigen naar de waarde van Conservatrix N.V. op de peildatum;
      o naar aanleiding van het debat tussen partijen over het bestaan en de omvang van enige pensioenverplichting van Conservatrix N.V. op de peildatum heeft de Ondernemingskamer in de beschikking van 24 augustus 2021 overwogen dat een redelijk handelend koper bij de bepaling van de prijs die hij bereid is te betalen voor de aandelen in Conservatrix N.V. tot uitgangspunt zal nemen dat Conservatrix N.V. op de peildatum een pensioenverplichting heeft van € 8,7 miljoen. Dit is een bindende eindbeslissing van de Ondernemingskamer waartegen in cassatie niet is geklaagd;
    
    
      
        ten aanzien van de gevorderde inzage in het Memorandum heeft de staat aangevoerd dat de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen heeft naar de waarde van de aandelen van Conservatrix N.V. in een overnamescenario, terwijl het Memorandum betrekking heeft op het liquidatiescenario, zodat Conservatrix Groep geen rechtens relevant belang heeft bij inzage in het Memorandum;
      
      
        de Staat kan zich vinden in de geformuleerde vragen die de Ondernemingskamer voornemens is aan de deskundigen voor te leggen;
      
      
        de Staat stelt de volgende deskundigen voor 1) actuaris Jeroen Bogers, 2) waarderingsexpert Wim Holterman en 3) financieel toezichtrechtsexpert Bart Bierman. Conservatrix Groep heeft de Staat laten weten in te kunnen stemmen met benoeming van Jeroen Bogers en Wim Holterman maar heeft bezwaren geuit tegen Bart Bierman; zij acht het meer voor de hand liggend een fiscalist als derde deskundige te benoemen en heeft mr. G.J. Hesselberth voorgesteld. De Staat acht het wel wenselijk een expert op het gebied van financieel toezichtrecht te benoemen en heeft voorkeur voor Bart Bierman;
      
      
        de Staat is bereid de helft van de kosten van de deskundigen bij voorschot te voldoen. 
      
    
    
    
      1.13 Bij e-mailbericht van 15 september 2024 is Conservatrix Groep wederom verzocht zich uit te laten of zij in staat en bereid is de helft van het voorschot op de kosten van de deskundigen te dragen. 
    
    
    
      1.14 Bij bericht van 2 oktober 2024 heeft Conservatrix Groep medegedeeld bereid te zijn de helft van het voorschot op de kosten van deskundigen te dragen.   
    
    
    
      1.15 Bij e-mailbericht van 3 oktober 2024 heeft de Ondernemingskamer laten weten een beschikking te wijzen. 
    
    
    
      1.16 Bij brief van 25 oktober 2024 heeft de Ondernemingskamer de gewijzigde samenstelling van de Ondernemingskamer aan partijen doorgegeven. 
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst voor de feiten naar hetgeen in haar beschikking van 24 augustus 2021 is opgenomen. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ten aanzien van de stellingen van Conservatrix Groep dat en waarom de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. op de peildatum meer dan € 1,- zou bedragen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De beschikking van 24 augustus 2021 is in kracht van gewijsde gegaan, met als gevolg dat de daarin vervatte beslissingen tussen partijen bindende kracht hebben (zie in het bijzonder r.o. 3.27-3.47). De deskundigen dienen bij de beantwoording van de aan hen te stellen vragen van die oordelen uit te gaan. Zo nodig kunnen de deskundigen op hetgeen Conservatrix Groep heeft gesteld acht slaan bij de beantwoording van de aan hen te stellen vragen (zie ook hierna onder 3.5), maar voor een oordeel daarover door de Ondernemingskamer is op dit moment geen plaats. Op dit moment liggen uitsluitend ter beoordeling voor: het commentaar van partijen op de in de beschikking van 24 augustus 2021 geformuleerde vragen aan de deskundigen, de concrete benoeming van de deskundigen, de betaling van het voorschot van de kosten van de deskundigen en de vordering van Conservatrix Groep om inzage/afschrift van het Memorandum op grond van artikel 843a Rv. 
      
      
      
      
      
        
          Artikel 843a Rv
        
      
    
    
      3.2
      Wat betreft de vordering om inzage/afschrift van het Memorandum geldt als uitgangspunt dat een dergelijke vordering ook in een verzoekschriftprocedure kan worden gedaan (ECLI:NL:HR:2018:1985 (https://www.inview.nl/document/id4ebb7d82e27643cea5e487b46c24ef9f)). Artikel 843a Rv voorziet evenwel niet in een onbeperkt recht op inzage in of afschrift dan wel uittreksel van bescheiden van degene die die bescheiden onder zich heeft, maar stelt het recht afhankelijk van een aantal vereisten, waaronder het vereiste van een rechtmatig belang bij inzage c.q. afschrift. Daarbij moet het belang voldoende concreet zijn; artikel 843a Rv biedt geen ruimte voor het opvragen van bescheiden waarvan de eiser slechts vermoedt dat zij weleens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen.
      
    
    
      3.3
      Conservatrix Groep betoogt dat zij een rechtmatig belang heeft om over het Memorandum te beschikken en zich daarover te kunnen uitlaten, omdat zij meent dat de waarde van de deferred tax asset van belang is voor de waardering van de aandelen in Conservatrix Groep op de peildatum.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat Conservatrix Groep op dit moment geen rechtmatig belang heeft bij inzage in of afschrift van het Memorandum. Het verzoek van Conservatrix Groep is in wezen gegrond op de stelling dat zij de Ondernemingskamer dan wel de deskundigen wil kunnen informeren over uit het Memorandum blijkende gegevens, die de deskundigen dan zouden kunnen meenemen bij de waardering van de aandelen. 
      
    
    
      3.5
      Dat is een onvoldoende concreet belang. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat het aan de deskundigen zelf is om aan de hand van de door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 24 augustus 2024 gestelde uitgangspunten, de waarde van de aandelen in het overnamescenario per de peildatum vast te stellen. De Ondernemingskamer heeft in dit stadium geen voldoende aanleiding te veronderstellen dat de deskundigen inzage in het Memorandum zullen verlangen om de vragen van de Ondernemingskamer te kunnen beantwoorden. Conservatrix Groep kan de deskundigen vragen om het Memorandum te betrekken bij de beantwoording van de hen te stellen vragen. De deskundigen zullen daar dan op reageren. Mochten de deskundigen inzage in het Memorandum dienstig achten, kunnen zij dit opvragen bij de Staat, die dan in beginsel verplicht zal zijn het Memorandum aan de deskundigen te verstrekken. Voor zover de deskundigen het Memorandum bij de beantwoording van de te stellen vragen betrekken zullen partijen daar dan weer op kunnen reageren. Bij die stand van zaken is niet gebleken dat Conservatrix Groep op dit moment al een rechtmatig  belang heeft bij inzage in of afschrift van het Memorandum. 
      
      
      
        
          Deskundigenbericht
        
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal, conform haar beschikking van 24 augustus 2021 (r.o. 3.48) een deskundigenbericht gelasten ter beantwoording van de vraag naar de waarde van de aandelen in Conservatrix N.V. op de peildatum in het genoemde overnamescenario. 
      
    
    
      3.7
      In de beschikking van 24 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer vragen geformuleerd die zij voornemens is aan drie deskundigen te stellen. Partijen zijn op voet van artikel 194 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Geen van partijen heeft concrete opmerkingen gemaakt ten aanzien van de geformuleerde vragen. De Ondernemingskamer stelt de volgende vragen aan de drie deskundigen:
      
      
        1. Hadden de aandelen in Conservatrix N.V. op 15 mei 2017, met inachtneming van de in de in de beschikking van 24 augustus 2021 genoemde uitgangspunten, een zodanige waarde dat in het overnamescenario (zie 3.10 sub B) tussen Conservatrix Groep als redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper een prijs zou zijn overeengekomen die hoger is dan € 1? 
      
      
      
        
          Indien naar het oordeel van de deskundigen zonder een volledig onderzoek kan worden vastgesteld dat de waarde van de aandelen niet zou hebben geleid tot een transactie tegen een prijs van meer dan € 1, dan kunnen de deskundigen volstaan met een beperkt onderzoek indien dat toereikend is om gemotiveerd tot deze conclusie te komen. 
        
      
      
      
        2. Indien de waarde van de aandelen in het overnamescenario een prijs van meer dan € 1 rechtvaardigt: wat was op 15 mei 2017 de werkelijke waarde in de zin van artikel 6:8 lid 2 Wft van alle aandelen in Conservatrix N.V. met inachtneming van de in 3.29 tot en met 3.47 van de beschikking van 24 augustus 2021 genoemde uitgangspunten en met inachtneming van hetgeen overigens in deze beschikking is overwogen?
      
      
    
    
      3.8
      
        De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 24 augustus 2021 partijen verzocht zo mogelijk eensluidende voorstellen voor de te benoemen deskundigen te doen. Dat is niet volledig gelukt. De Ondernemingskamer zal de volgende personen aanwijzen als deskundigen. Op verzoek van de deskundigen worden zij als na te noemen benoemd:
        o KPMG Advisory N.V., vertegenwoordigd door de heer F. Mulders;
        o Sprenkels & Verschuren B.V., vertegenwoordigd door de heer J. Bogers; en
        o Hart Advocaten N.V., vertegenwoordigd door de heer F.M.A. ’t Hart.
        Daarbij hebben KPMG Advisory N.V., Sprenkels & Verschuren B.V. en Hart Advocaten N.V. de mogelijkheid om meer teamleden aan te stellen en mensen bij verhindering te vervangen door anderen, met uitzondering van de heer F. Mulders, de heer J. Bogers en de heer F.M.A. ’t Hart onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek zal plaatsvinden. 
      
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal de deskundigen verzoeken binnen tien weken na de benoemingsbeschikking een plan van aanpak en begroting op te stellen en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het voorschot op de kosten van de deskundigen vaststellen. 
      
    
    
      3.10
      Conservatrix Groep en de Staat zullen ieder voor de helft het voorschot op de kosten van de deskundigen moeten dragen (zie r.o. 3.51 van de beschikking van 24 augustus 2021). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek ex artikel 843a Rv van Conservatrix Groep af;
    
    
    
      beveelt een onderzoek door deskundigen ter beantwoording van de onder 3.7 geformuleerde vragen met inachtneming van hetgeen in de beschikking van 24 augustus 2021 en deze beschikking is overwogen;
    
    
    
      benoemt tot deskundigen om dit onderzoek te verrichten:
      o KPMG Advisory N.V., vertegenwoordigd door de heer F. Mulders;
      o Sprenkels & Verschuren B.V., vertegenwoordigd door de heer J. Bogers; en
      o Hart Advocaten N.V., vertegenwoordigd door de heer F.M.A. ’t Hart.
    
    
    
      verzoekt de deskundigen binnen tien weken na deze beschikking een plan van aanpak en begroting op te stellen en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het voorschot op de kosten van de deskundigen vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat Conservatrix Groep en de Staat ieder voor de helft het voorschot op de kosten van de deskundigen zullen dragen; 
    
    
    
      bepaalt dat de griffier een afschrift van de beschikking van 24 augustus 2021 en deze beschikking aan de deskundigen zal zenden;
    
    
    
      bepaalt dat partijen, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de door hen noodzakelijk geachte stukken voor zover mogelijk aan de deskundigen zullen doen toekomen;
    
    
    
      wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 Rv, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundigen het onderzoek zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 Rv, dat wil zeggen niet onder leiding van de Ondernemingskamer – zullen verrichten, behoudens nadere beslissingen van de Ondernemingskamer;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2024.