ECLI:NL:GHLEE:2009:BK2872, Gerechtshof Leeuwarden, 10-11-2009, 107.001.858
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Geen conversie van vernietigd ontslag op staande voet in tijdige opzegging.

Arrest d.d. 10 november 2009
      Zaaknummer 107.001.858
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna afzonderlijk respectievelijk [appellante 1] of [appellant 2] genoemd, en gezamenlijk aangeduid met: [appellanten],
      advocaat: geen, 
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 24 maart 2009 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Na genoemd tussenarrest, waarbij aan [appellanten] bewijs is opgedragen,  heeft hun advocaat zich aan de zaak onttrokken.
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, het volgende vast.
      1.1	[geïntimeerde] is op 1 januari 2003 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [appellante 1], die een horecaonderneming dreef. Deze onderneming wordt sinds 1 maart 2006 gedreven door [appellant 2].
      1.2	De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar. Overeengekomen is dat een voor de tweede maal verlengd dienstverband schriftelijk moet worden opgezegd. 
      1.3	Bij op 8 november 2005 door [geïntimeerde] ontvangen brief d.d. 31 oktober 2005 heeft [appellanten] meegedeeld, dat zij daarmee bevestigt [geïntimeerde] die 31e oktober 2005 op staande voet te hebben ontslagen wegens werkweigering.
      1.4	[geïntimeerde] heeft bij brief van 11 november 2005 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag. Daarbij heeft zij aangevoerd dat zij zich op 28 oktober 2005 heeft ziek gemeld, na herstel bereid is tot werkhervatting en aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon.
      1.5	Bij beschikking van 16 juni 2006 heeft de kantonrechter te Groningen de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, op verzoek van [appellanten] per 1 juli 2006 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] ten laste van [appellanten]
      1.6	Bij vonnis in kort geding d.d. 2 maart 2006 is [appellante 1] veroordeeld tot loonbetaling vanaf 1 oktober 2005 tot rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Bij vonnis in kort geding van 2 mei 2006 is ook [appellant 2] daartoe veroordeeld.
    
    
    
      2.	[geïntimeerde] heeft in de door haar aangespannen bodemprocedure, na wijziging van eis, gevorderd voor recht te verklaren dat zij niet op staande voet is ontslagen. Voorts heeft zij gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de tot en met februari 2006 opgebouwde vakantietoeslag en tot betaling van loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente over de periode van 1 oktober 2005 tot en met februari 2006, en dat primair [appellant 2], subsidiair [appellante 1], tevens wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1 maart 2006 tot 1 juli 2006 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede tot betaling van vakantietoeslag en vergoeding voor 25 niet genoten vakantiedagen.
      3.	In reconventie is gevorderd voor recht te verklaren dat de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] is geëindigd primair op 28 oktober 2005, onder  veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1250,- wegens onregelmatige beëindiging, en subsidiair op 31 december 2005.
    
    
    4.	De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht in conventie toegewezen, evenals de in conventie gevorderde bedragen, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 25%.  De vordering in reconventie is afgewezen.
    
    
      5.	Met grief 1 betogen [appellanten] dat de kantonrechter voor de vaststaande feiten ten onrechte heeft verwezen naar de onder 1.5 en 1.6 genoemde uitspraken.
      	Nu het hof zelfstandig de feiten -voor zover relevant- heeft vastgesteld, is reeds daarmee het belang aan deze grief ontvallen.
      Deze grief is dan ook vruchteloos voorgesteld.
    
    
    
      6.	Met grief 2 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, en -zo begrijpt het hof- dat de kantonrechter, voor zover het ontslag inderdaad geen stand houdt, tegen het afwijzen van hun subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst dan op 31 december 2005 is geëindigd.
      6.1	Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever, die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept (zie onder meer HR 5 oktober 2001, NJ 2001,633). De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was. Bewijs daarvan is door [appellanten] niet aangeboden; bewijs van een ondeugdelijke ziekmelding hebben zij, hoewel daartoe in staat gesteld, niet geleverd. Het hof ziet geen reden voor een andere verdeling van de bewijslast omtrent de ziekte waarop [geïntimeerde] zich, als reden voor haar afwezigheid, beroept (vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002,58).  
      	Onder deze omstandigheden kan het ontslag op staande voet geen stand houden.
      6.2	Ter onderbouwing van hun subsidiaire stelling dat de arbeidsovereenkomst dan per ultimo 2005 is geëindigd, hebben [appellanten] aangevoerd dat de brief, waarin het ontslag op staande voet is bevestigd, dient te worden geconverteerd in een rechtsgeldige opzegging van de, verlengde, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tegen 31 december 2005.
      	Het hof verwerpt deze stelling. De strekking van het vernietigde ontslag op staande voet beantwoordt niet in zodanige mate aan een geldige, tijdige opzegging van een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dat de ontslagbrief moet worden aangemerkt als een reguliere opzegging. Het ligt immers in de rede dat met de overeengekomen tijdige opzegging van de derde overeenkomst voor bepaalde tijd is beoogd helderheid te scheppen over het al dan niet ontstaan van een vast dienstverband na het verstrijken van de derde termijn, in dit geval per 1 januari 2006. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [appellanten] zich eerst bij het indienen van hun reconventionele vordering, derhalve op 12 juli 2006, erop heeft beroepen dat dit gevolg door de gewenste conversie niet zou zijn ingetreden. Honorering van het beroep op conversie zou daarmee in strijd komen met het doel waarvoor opzegging is overeengekomen.
      Niets stond [appellanten] ook in de weg aan het alsnog regulier beëindigen van de arbeidsovereenkomst nadat [geïntimeerde] de vernietigbaarheid had ingeroepen van het ontslag op staande voet. 
      6.3	Grief 2 dient derhalve te falen.
    
    
    7.	Met de grieven 3 en 4 komen [appellanten] op tegen de motivering van de kantonrechter voor toewijzing van het in conventie gevorderde. Wat daarvan ook zij, ook het hof komt, gelet op het voorgaande, tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] eerst door de ontbinding per 1 juli 2006 is geëindigd, zodat deze grieven [appellanten] niet kunnen baten.
    
    8.	Grief 6 mist zelfstandige betekenis, nu volstaan wordt met weergave van het dictum van het beroepen vonnis en de mededeling dat ten onrechte aldus is beslist.
    
    
      9.	Voor zover met grief 5 wordt betoogd dat [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld had moeten worden, stuit dat af op het feit dat de grieven ongegrond zijn en daarmee de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in stand blijft. 
      Subsidiair stelt deze grief aan de orde dat de vordering in reconventie alleen door [appellante 1] is ingesteld, zodat de kantonrechter ten onrechte ook [appellant 2] heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. 
      	Het hof verwerpt ook dat betoog, omdat [appellanten] op dit punt niet helder hebben geprocedeerd. Zo staat in de aanhef van de bewuste conclusie bij de partijnamen dat [appellant 2] "gedaagde sub 2 in conventie, eiser in reconventie" is. Uit de conclusie (tevens petitum in reconventie) valt evenmin op te maken dat de vordering in reconventie uitsluitend door [appellante 1] is ingesteld. Tenslotte staat in punt 16 van deze conclusie dat [appellant 2] en [appellante 1] bewijs aanbieden van hun stellingen in reconventie.
      	Aldus  is ook dit onderdeel van de grief ongegrond.    
    
    
    
      De slotsom.
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat 3 punten bij tarief III).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 251,-- aan verschotten en € 3474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 188,25 aan verschotten en € 3.474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Fikkers en Weening, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 november 2009 in bijzijn van de griffier.