ECLI:NL:GHDHA:2025:124, Gerechtshof Den Haag, 28-01-2025, 200.326.098/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW. Bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Andere van buiten komende oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. Onttrekkingen van activa uit het vermogen van de vennootschap voorafgaand aan het faillissement zijn onrechtmatig jegens de vennootschap en haar gezamenlijke schuldeisers (artikel 6:162 BW) en/of leveren onbehoorlijk bestuur op (artikel 2:9 BW). Vordering tot terugbetaling aan de vennootschap c.q. boedel van de aan de bestuurder verstrekte geldlening niet toewijsbaar wegens een daarop rustend pandrecht van een schuldeiser van de vennootschap.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.326.098/01Zaaknummer rechtbank		: C/10/605373 / HA ZA 20-958
    
    
    
      
        Arrest van 28 januari 2025 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] , Turkije,
      
        2. [appellant 2] , 
      
      wonende te [woonplaats] , Turkije,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen, kantoorhoudend te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland-Jeruzalem Management Company B.V.,
      kantoorhoudend te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. [curator] , kantoorhoudend te Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna [appellant 1] , [appellant 2] en de curator noemen. [appellant 1] en [appellant 2] zullen gezamenlijk als [appellanten] worden aangeduid.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    Het gaat in deze zaak in de kern om bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De curator heeft de (voormalig) bestuurders van de failliete vennootschap (HJMC) op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aangesproken voor het tekort in het faillissement. De rechtbank heeft deze vordering van de curator afgewezen omdat naar haar oordeel de bestuurders voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat van buiten komende oorzaken, te weten: de vastgoedcrisis en de gevolgen daarvan voor drie vastgoedprojecten, waarin HJMC een aanzienlijk belang had, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het daartegen door de curator ingestelde incidenteel hoger beroep faalt. Het hof is, net als de rechtbank, wel van oordeel dat de (voormalig) bestuurders op grond van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens HJMC en haar schuldeisers voor de schade die zij hebben geleden doordat activa aan het vermogen van HJMC zijn onttrokken zonder dat daar een reële vergoeding of prestatie tegenover stond. De vordering van de curator jegens [appellant 1] tot (gedeeltelijke) terugbetaling van de rekening-courantvordering van HJMC wijst het hof, anders dan de rechtbank, af wegens een daarop rustend pandrecht van een schuldeiser van HJMC.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 24 maart 2023, waarmee [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022 (hierna: het vonnis);
        
        
          de memorie van grieven van [appellant 1] en [appellant 2] , met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, van de curator, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant 1] en [appellant 2] , met één productie.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 3 september 2024 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd.
    
  
  
    
      3Feiten
    
      3.1
      
        De rechtbank is in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 uitgegaan van een aantal feiten. Grief 1 richt zich tegen de feitenvaststelling zoals opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.12 tot en met 2.15 van het vonnis. Volgens [appellanten] is de rechtbank daarin uitgegaan van onvolledige feiten met betrekking tot de transacties rondom de verkoop van de aandelen Torbex (zie 3.13 hierna). Het hof overweegt dat de rechtbank niet gehouden was alle feiten te vermelden, reden waarom de grief faalt. Dat neemt niet weg dat het hof, voor zover het daartoe aanleiding ziet, rekening zal houden met wat [appellanten] in de toelichting op deze grief naar voren hebben gebracht. Aangezien de in het vonnis vastgestelde feiten verder niet zijn betwist, zal ook het hof deze feiten (aangevuld met overige feiten waarover geen verschil van mening bestaat) tot uitgangspunt nemen. Het gaat in deze zaak om het volgende:
        
          HJMC
        
      
    
    
      3.2
      Holland-Jeruzalem Management Company B.V. (hierna: HJMC) is in 2000 opgericht door [appellant 1] . HJMC was een onderneming die zich bezighield met beleggingen in binnen- en buitenlandse onroerend goed-vennootschappen.
    
    
      3.3
      Vanaf de oprichting van HJMC tot 1 oktober 2014 was [appellant 1] de statutair bestuurder van HJMC. Vanaf 1 oktober 2014 is [appellant 1] in het handelsregister ingeschreven als (volledig) gevolmachtigde van HJMC. Van 1 oktober 2014 tot 1 december 2016 was [appellant 2] ingeschreven als statutair bestuurder van HJMC. Met ingang van 1 december 2016 is een Turkse vennootschap ingeschreven als de statutair bestuurder van HJMC.
    
    
      3.4
      
        [naam 1] (hierna: [naam 1] ) verzorgde de administratie van HJMC.
    
    
      3.5
      De aandelen in HJMC worden gehouden door Stichting [stichting] , waarvan [appellant 1] de enige bestuurder is. [appellant 1] is de uiteindelijk belanghebbende (hierna: ubo) van HJMC.
    
    
      3.6
      Het faillissement van HJMC is op 9 mei 2017 uitgesproken op verzoek van de vennootschap naar Oostenrijks recht Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft (hierna: Vorarlberger). Vorarlberger had een vordering op HJMC van ruim € 15 miljoen, waarvan na uitwinning van zekerheden een bedrag resteerde van ruim € 9,7 miljoen.
    
    
      3.7
      
        
          [appellant 1] is ook de ubo van Holba Vastgoed B.V. (hierna: Holba), Nevaro B.V. en diverse andere aan HJMC gelieerde vennootschappen.
        
          Multiquest
        
      
    
    
      3.8
      HJMC houdt alle aandelen in de Poolse vennootschap RTC Zamosc, die een winkelcentrum in Polen zou ontwikkelen (hierna: project Zamosc).
    
    
      3.9
      In het kader van project Zamosc heeft Multiquest N.V. (hierna: Multiquest) aan HJMC in 2006 vier geldleningen verstrekt tot een bedrag van in totaal ruim € 4 miljoen, onder verstrekking door HJMC van diverse zakelijke zekerheden aan Multiquest. Ook is een privé-borgstelling door [appellant 1] afgegeven.
    
    
      3.10
      Op 5 januari 2013 heeft HJMC erkend dat zij in verzuim verkeert wat betreft de nakoming van haar verplichtingen onder de hiervoor bedoelde leningen en hebben HJMC en Multiquest een overeenkomst gesloten ten aanzien van die leningen . Daarbij is (onder meer) een pandrecht ten gunste van Multiquest overeengekomen op een (rekening-courant)vordering van HJMC op [appellant 1] . Het pandrecht is op 7 januari 2013 gevestigd.
    
    
      3.11
      Over de uitleg van de overeenkomst van 5 januari 2013 is een geschil gerezen tussen HJMC en Multiquest. Bij op 1 april 2015 gewezen (en op 17 januari 2017 in hoger beroep bekrachtigd) vonnis is geoordeeld dat HJMC, op grond van de geldleningen uit 2006 en de overeenkomst van 5 januari 2013, op 1 januari 2013 een bedrag aan hoofdsom, rente en kosten van € 6.144.535,- verschuldigd was aan Multiquest en zijn [appellant 1] en HJMC hoofdelijk veroordeeld om dat bedrag aan Multiquest te betalen, vanaf 1 januari 2013 te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar.
    
    
      3.12
      
        Op 24 april 2014, nadat de zitting bij de rechtbank in de door Multiquest tegen HJMC aangespannen zaak had plaatsgevonden, heeft [appellant 1] het volgende aan [naam 1] gemaild:
        “ik ben net terug,zitting ging zeer goed, rechter was zeer kritisch tegen [naam 2] [bestuurder van Multiquest; hof], en hij was zeer onzeker en duidelijk leugens, (...)rechter was inderdaad aardig met mij....kortom, uitspraak op zijn vroegst binnen 18 ma[a]nden..maar de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016 ..... tot dan moet hjmc waardeloos zijn .... daar moet de aandacht op gericht...vicarus aandelen moeten ook eruit of verpand ... wij moeten nog over hebben, uiteraard dat de waarde moet ook bekend zijn (zodra beschikbaar tijd, probeer de aandelen te waarderen op 10/ 11 keer de huur...de 500 k vordering ika gaon moet ook eruit voor de tijd ... of ika gaon verkopen aan israelische bv voor zachte prijs? of vordering verkopen aan israelisch bv of ruilen met ontwikkeling in israel middens minderheid belang in bestaande bv in israel? (…)”
        
          Torbex
        
      
    
    
      3.13
      HJMC heeft in verband met de ontwikkeling van een vastgoedproject in Oostenrijk een bedrag van in totaal € 2.308.701,- geleend aan de vennootschap naar het recht van Cyprus Torbex Enterprises Ltd. (hierna: Torbex). HJMC heeft deze vordering op Torbex blijkens een ‘agreement of assignment’ per 18 februari 2013 (‘the Effective Date’) overgedragen aan de aan [appellant 1] gelieerde stichting naar het recht van Anguilla Zermatt Private Foundation (hierna: Zermatt) tegen vergoeding van de waarde van de vordering op die datum, zijnde € 2.308.701,-. 
    
    
      3.14
      HJMC en Zermatt hebben een ‘share purchase agreement’, gedateerd 18 februari 2013, gesloten waarin HJMC een 20% aandelenbelang in Torbex kocht van Zermatt. De koopprijs voor de aandelen in Torbex bedroeg € 2.308.071,- en is voldaan door middel van de in 3.13 genoemde overdracht van de vordering op Torbex aan Zermatt.
    
    
      3.15
      
        Over de vordering van HJMC op Torbex heeft [appellant 1] in een e-mailbericht van 1 september 2014 het volgende aan [naam 1] geschreven:
        “ (...) toen de tijd, wij hebben de lening van hjmc aan torbex omgewisseld met optie voor 20% van de aandelen van torbex.1-hoe is het opgenomen in de cijfers van hjmc bv?2-wat is beste oplossing om het uit [d]e boeken te krijgen van hjmc? ik bedoel op verantwoord wijze wat betreft fiscaliteit,(…)”.
      
    
    
      3.16
      
        Op 4 september 2014 heeft [appellant 1] hierover ook een e-mailbericht aan de heer [naam 3] van Henly Trust gestuurd met het onderwerp “optie overeenkomst hjmc/torbex” dat luidt:
        “(…)Stuur je mij zon purchase agreement met datum 2013 ?(…)”.
      
    
    
      3.17
      HJMC en Zermatt hebben hun aandelenkapitaal in Torbex op 26 maart 2015 verkocht voor een totaalbedrag van ongeveer € 4,5 miljoen aan Hayford Enterprises S.A. (hierna: Hayford). Van die verkoopopbrengst zijn eerst de schulden van Torbex aan Zermatt voldaan, waarna voor HJMC een bedrag van € 138.508,95 resteerde voor haar 20% aandelenbelang. Betaling van dit bedrag heeft plaatsgevonden aan de aan [appellant 1] gelieerde stichting naar het recht van Curaçao Tavor Private Foundation (hierna: Tavor).
    
    
      3.18
      
        
          [appellant 1] is de ubo van Zermatt en Tavor.
        
          Ika Gaon
        
      
    
    
      3.19
      Ika Gaon B.V. (hierna: Ika Gaon) was een 100% deelneming van HJMC. [appellant 1] was de bestuurder van Ika Gaon.
    
    
      3.20
      Ika Gaon hield 25% van de aandelen in Nieuwe Zijds 50 B.V. (hierna: Nieuwe Zijds). Nieuw Zijds exploiteert een hotel in Amsterdam.
    
    
      3.21
      Ika Gaon (vertegenwoordigd door [appellant 1] ) heeft op 21 januari 2013 haar aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan SPF Megève, een aan [appellant 1] gelieerde Curaçaose stichting. De koopprijs bedroeg € 500.000,-. De koopsom is niet betaald. Ika Gaon heeft een vordering op SPF Megève verkregen voor dat bedrag.
    
    
      3.22
      Op 3 juni 2013 heeft SPF Megève de aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan de aan [appellant 1] gelieerde vennootschap Megève B.V. (hierna: Megève). Betaling van de koopprijs van € 500.000,- door Megève vond plaats door overneming van de schuld van € 500.000,- van SPF Megève aan Ika Gaon, dit met instemming van Ika Gaon. De koopprijs is ook daarna nooit betaald aan Ika Gaon.
    
    
      3.23
      Op 26 juni 2014 zijn de aandelen van HJMC in Ika Gaon overgedragen aan een derde partij voor € 1,-.
    
    
      3.24
      
        Op 31 december 2015 heeft Megève de aandelen in Nieuwe Zijds verkocht voor ruim € 4,6 miljoen.
        
          Project Südtirolerplatz
        
      
    
    
      3.25
      De vennootschap naar Oostenrijks recht Südtirolerplatz 13 Besitzgesellschaft m.b.H. (hierna: Südtirolerplatz) is opgericht met het oog op het project Südtirolerplatz. Dat project zag op de ontwikkeling van een gebouw tot woningen. Dit project is gestart in 2005.
    
    
      3.26
      HJMC heeft een lening verstrekt aan Südtirolerplatz. De hoogte van het door Südtirolerplatz aan HJMC verschuldigde bedrag was volgens de jaarrekening van HJMC in 2014 € 1.506.142,66. In de jaren daarna is dat bedrag niet gewijzigd.
    
    
      3.27
      Vorarlberger heeft het project Südtirolerplatz gefinancierd. Deze financiering bedroeg ruim € 15 miljoen. HJMC heeft in 2005 en 2007 garanties verstrekt aan Vorarlberger, waarmee zij instaat voor de schulden van Südtirolerplatz.
    
    
      3.28
      HJMC hield aanvankelijk 100% van de aandelen in Südtirolerplatz. Het grootste deel van deze aandelen heeft HJMC overgedragen aan HJMC Holding GmbH, waarvan [appellant 1] de (middellijk) bestuurder was. Na deze overdracht hield HJMC nog 0,2% van de aandelen in Südtirolerplatz.
    
    
      3.29
      Op 9 juli 2015 heeft HJMC aan Vorarlberger medegedeeld dat zij niet in staat was haar verplichtingen jegens Vorarlberger na te komen.
    
    
      3.30
      
        Op 2 september 2015 is Südtirolerplatz in staat van faillissement verklaard.
        
          (Rekening-courant)vordering van HJMC op [appellant 1]
        
      
    
    
      3.31
      
        Op 1 november 2011 hebben HJMC en [appellant 1] een overeenkomst gesloten die, voor zover thans relevant, als volgt luidt: “OVEREENKOMST VAN GELDLENING(…)in aanmerking nemende dat:• schuldeiser (HJMC; hof) bereid is een kredietfaciliteit te verschaffen, en vervolgens een langlopende lening te verstrekken aan schuldenaar ( [appellant 1] ; hof), welke geldlening schuldenaar aanvaardt;• de geldlening is bedoeld voor de financiering van de onroerende zaak gelegen aan de 's-Gravenweg 150 te Capelle aan den IJssel, bestaande uit een perceel grond met een daarop nieuw te bouwen woonhuis, (...);(…)komen het volgende overeen.
        
          Artikel 1. Hoofdsom
          1. Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar een kredietfaciliteit ter hoogte van een bedrag van maximaal € 5.000.000 (zegge: vijf miljoen euro), welk bedrag (hierna te noemen: ‘de hoofdsom’) schuldenaar aanvaardt. 2. Schuldenaar verklaart de eerste storting/tranche ad € 832.100 reeds te hebben ontvangen op 6 augustus 2010 (betreffende de verwerving van het perceel grond) en is dit bedrag schuldig aan schuldeiser. Op diverse data in 2010 en 2011 zijn reeds meerdere bedragen door schuldenaar opgenomen, welke onder de werking van deze overeenkomst vallen. Per 31 december 2010 bedroeg het saldo van de lening € 855.078, en per heden € 2.617.180. Schuldeiser stelt de hoofdsom per heden aan de schuldenaar ter beschikking. Schuldenaar verklaart dat hij de hoofdsom heden ten volle ter beschikking gesteld heeft gekregen.
        
          Artikel 2. Rente
          1. Over de hoofdsom, het eventuele restant daarvan of het opgenomen deel daarvan, is schuldenaar een rente verschuldigd van 1% boven het 1-maands EURIBOR-rentetarief per jaar.(…)
        
          Artikel 4. Zekerheden
          Als zekerheid voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, is door schuldenaar ten behoeve van schuldeiser een recht van eerste hypotheek verstrekt.”
      
    
    
      3.32
      Het in artikel 4 van de overeenkomst van 1 november 2011 genoemde hypotheekrecht is gevestigd op – kort gezegd – de onroerende zaken aan en bij de 's-Gravenweg 150 te Capelle aan den IJssel.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      De curator heeft [appellant 1] en [appellant 2] gedagvaard en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:a. [appellant 1] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van HJMC althans tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente, althans tot betaling aan de curator van een door de rechtbank te bepalen bedrag;b. [appellant 1] te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op de faillissementskosten van € 15.000.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; c. [appellant 2] te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 5.000.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; d. [appellant 1] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.720.917,-, met contractuele rente vanaf 9 mei 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding;e. [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten.
    
    
      4.2
      In reconventie hebben [appellanten] – samengevat – gevorderd om de op 7 mei 2020 door de curator ten laste van [appellant 1] gelegde conservatoire beslagen op een aantal onroerende zaken met onmiddellijke ingang op te heffen en te verklaren voor recht dat de curator aansprakelijk is voor alle schade die [appellant 1] lijdt en heeft geleden als gevolg van deze beslagleggingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de curator in de (volledige) proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW afgewezen. De vorderingen uit hoofde van artikel 2:9 BW (onbehoorlijk bestuur) en artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) zijn deels toegewezen. [appellant 1] en [appellant 2] zijn veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.317.756,05 respectievelijk € 30.000,- aan schadevergoeding, met wettelijke rente daarover vanaf de datum van het faillissement van HJMC. Zij zijn daarnaast hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van de schade als gevolg van de geldleningsovereenkomst met Holba en het verpanden van de aandelen in Budapest Properties B.V. en Vicarus B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in het geval van [appellant 2] gemaximeerd op € 4.970.000,-. [appellant 1] is verder veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag van € 2.168.830,- aan rekening-courantschuld aan HJMC, vermeerderd met contractuele rente. [appellant 1] en [appellant 2] zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. De reconventionele vordering is afgewezen. [appellant 1] is in de proceskosten in reconventie veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellant 1] en [appellant 2] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vorderen in hoger beroep dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van de curator alsnog afwijst en de reconventionele vordering van [appellanten] toewijst, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten. 
    
    
      5.2
      De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant 1] en [appellant 2] in het door hun ingestelde hoger beroep althans tot ongegrond verklaring van dit beroep, met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van beide instanties.
    
    
      5.3
      De curator heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld omdat hij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] en [appellant 2] niet aangesproken kunnen worden op grond van artikel 2:248 BW voor het faillissementstekort (grieven A en B). Daarnaast heeft de curator (voorwaardelijk) grieven gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vordering uit hoofde van artikel 2:9 en/of 6:162 (grief C) en tegen de gedeeltelijke afwijzing van de rekening-courantvordering op [appellant 1] (grief D).
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW
    
      6.1
      De eerste vraag die het hof gelet op de primaire grondslag van de vordering van de curator moet beantwoorden is of [appellant 1] en [appellant 2] als voormalig bestuurders (en/of feitelijk beleidsbepaler) van HJMC op grond van artikel 2:248 lid 1 respectievelijk lid 7 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van HJMC voor het boedeltekort. 
    
    
      6.2
      De curator meent dat dit het geval is. Hij beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW en stelt dat de administratieplicht uit artikel 2:10 BW door [appellanten] is geschonden. Daarmee staat niet alleen het kennelijk onbehoorlijk bestuur vast, maar geldt dit volgens de curator ook als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarnaast voert de curator aan dat vermogensbestanddelen van HJMC vanaf (in ieder geval) 2012/2013 tot aan het faillissement in 2017 zo veel als mogelijk zijn verdwenen of bezwaard door allerlei constructies die door [appellant 1] zijn bedacht en uitgevoerd. Ook dit levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op, waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aldus de curator.
    
    
      6.3
      De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat in het midden kan blijven of [appellant 1] en [appellant 2] hebben voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW omdat zij het wettelijke bewijsvermoeden dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van HJMC hebben weerlegd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat het instorten van de vastgoedmarkt in het kader van de wereldwijde financiële crisis en de gevolgen daarvan voor drie vastgoedprojecten, waar HJMC aanzienlijke belangen in had, een belangrijke oorzaak van het faillissement van HJMC zijn geweest. Dat het faillissement van HJMC mogelijk versneld is door gedragingen van [appellant 1] en/of [appellant 2] die als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW kwalificeren, doet hieraan volgens de rechtbank niet af omdat het mislukken van deze projecten ertoe leidde dat HJMC haar omvangrijke schulden onmogelijk kon afbetalen, ook niet wanneer de vermogensbestanddelen van HJMC in aanmerking worden genomen die zich aanvankelijk nog in HJMC bevonden. HJMC was na het mislukken van de drie projecten aldus technisch failliet. De curator heeft daartegenover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2] niet aangesproken kunnen worden op grond van artikel 2:248 BW.
    
    
      6.4
      Tegen dit oordeel komt de curator in incidenteel hoger beroep op. Hij stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beoordeeld of [appellanten] hebben voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Hierop ziet incidentele grief A. Volgens de curator is dit van belang voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Indien de administratieplicht is geschonden zou het op de weg van [appellanten] liggen om te stellen én te bewijzen dat er sprake is van andere feiten en omstandigheden die een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. Daarnaast is een beoordeling van belang omdat de curator deze schending als een zelfstandig materieel verwijt heeft geformuleerd. Volgens de curator zijn de deelnemingen van HJMC (Ika Gaon en Torbex) en de vorderingen op en schulden aan groepsvennootschappen onjuist gewaardeerd in de administratie, is de debiteurenadministratie gebrekkig en ontbreekt een deugdelijke schriftelijke vastlegging van afspraken van HJMC met groepsvennootschappen, zodat er onvoldoende inzicht in de rechten en verplichtingen van HJMC bestond. In hoger beroep heeft de curator daar nog aan verwijten aan toegevoegd dat een in de kolommenbalans 2017 opgenomen nieuwe vordering op [appellant 1] niet in het grootboek over 2017 is verwerkt en de cessie van de vorderingen in 2015 (zie 6.34 hierna) niet uit de administratie blijkt. Deze vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft ook (mede) tot het faillissement van HJMC geleid, aldus de curator.
    
    
      6.5
      Ter zitting bij het hof heeft de curator aangegeven dat zijn belang bij een beoordeling van de schending van de administratieplicht direct verband houdt met zijn stelling dat [appellanten] onvoldoende hebben aangetoond dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement, zoals in incidentele grief B betoogd. Het hof ziet aanleiding deze grief eerst behandelen, er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaande dat niet is voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW.
    
    
      6.6
      Indien het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW, heeft dit tot gevolg dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Anders dan de curator betoogt, volstaat voor de weerlegging van dit vermoeden dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773). 
    
    
      6.7
      Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat [appellanten] het bewijsvermoeden hebben ontzenuwd. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het mislukken van drie vastgoedprojecten (Südtirolerplatz, Klessheimer Allee en Zamosc), waarin HJMC een aanzienlijke deelneming had, als gevolg van het uitbreken van de vastgoedcrisis in 2008, een belangrijke oorzaak van het faillissement van HJMC was. Dit is door de curator in hoger beroep verder ook niet gemotiveerd betwist. De curator stelt echter dat het onbehoorlijk bestuur van [appellanten] , bestaande uit de onrechtmatige onttrekkingen aan HJMC, in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement van HJMC. Zonder die onttrekkingen hadden de schulden aan Multiquest en Vorarlberger, die door de mislukte vastgoedprojecten waren ontstaan, volgens de curator geheel voldaan kunnen worden en was het faillissement te voorkomen geweest. De curator heeft daarbij gewezen op een berekening, waaruit volgt dat een batig saldo van ruim € 8,8 miljoen resteert indien de schuldenlast verbonden aan de projecten Südtirolerplatz en Zamosc wordt afgetrokken van de bezittingen van HJMC vermeerderd met het aan HJMC onttrokken vermogen.
    
    
      6.8
      Het hof volgt de curator daarin niet. De berekening waarop de curator heeft gewezen, kan – gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellanten] ten aanzien van de waardering van de activa en de schuldenlast van HJMC in die berekening – niet tot die conclusie leiden. De curator stelt ook zelf in zijn processtukken dat HJMC technisch al jaren failliet was en dat er in de jaren voorafgaand aan het faillissement geen geld was om in nieuwe vastgoedprojecten te investeren, waarmee de omvangrijke schulden aan Multiquest en Vorarlberger hadden kunnen worden voldaan. Het hof volgt [appellanten] in hun standpunt, zoals onderbouwd aan de hand van een berekening gebaseerd op de bezittingen en schuldenlast van HJMC op de datum van het faillissement, dat de aanzienlijke schulden aan Vorarlberger en Multiquest onvermijdelijk het faillissement van HJMC tot gevolg zouden hebben gehad, ook als daarbij de onttrekkingen van vermogensbestanddelen van HJMC (Ika Gaon en Torbex) worden weggedacht. De onttrekkingen aan het vermogen van HJMC kunnen in het licht daarvan niet worden gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement.
    
    
      6.9
      Voor zover de curator betoogt dat de door hem gestelde gebreken in de administratie ook in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, geldt dat dit door de curator niet aannemelijk is gemaakt. Of [appellanten] door die omissies in de administratie de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW hebben geschonden – waarvan het hof in het voorgaande veronderstellenderwijs is uitgegaan – behoeft wegens gebrek aan belang dan ook verder geen bespreking.
    
    
      6.10
      
        [appellanten] hebben er verder nog terecht op gewezen dat de aan [appellanten] verweten gedragingen voor het overgrote gedeelte buiten de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW hebben plaatsgevonden. Dit is door de curator niet betwist. Deze verwijten kunnen daarom niet ter onderbouwing dienen van de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW.
    
    
      6.11
      
        Het voorgaande laat onverlet dat [appellanten] wel aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de onttrekkingen inzake Ika Gaon en Torbex op grond van onrechtmatige daad en/of onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW, zoals door dit hof in zijn arrest van 12 november 2024 reeds is geoordeeld ten aanzien van [appellant 1] en aan hem gelieerde partijen voor de onttrekking van de deelneming in Ika Gaon en in het hiernavolgende zal worden beoordeeld ten aanzien van de vordering op Torbex.
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      6.12
      
        De conclusie van het voorgaande is dat [appellant 1] en [appellant 2] niet aangesproken kunnen worden door de curator op grond van artikel 2:248 BW voor het faillissementstekort. Incidentele grieven A en B worden verworpen.
        
          Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW en 6:162 BW
        
      
    
    
      6.13
      Het hof zal thans ingaan op de (subsidiaire en meer subsidiaire) vordering van de curator op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW.
    
    
      6.14
      Met grief 2 klagen [appellanten] dat de rechtbank bij haar beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en/of 6:162 BW ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat [appellant 1] feitelijk bestuurder was in de periode dat [appellant 2] en een Turkse vennootschap bestuurder waren. Volgens [appellanten] was [appellant 1] vanaf 1 oktober 2014 niet aan te merken als feitelijk bestuurder waardoor hij niet aansprakelijk is en kan zijn op grond van artikel 2:9 BW voor bestuurshandelingen van [appellant 2] .
    
    
      6.15
      Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het vonnis dan wel ontbeert feitelijke grondslag, reden waarom de grief faalt. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.14 geoordeeld dat artikel 2:9 BW niet van toepassing is op feitelijke beleidsbepalers en dat, voor zover de vordering van de curator op artikel 2:9 BW is gebaseerd, dan ook alleen de gedragingen van belang zijn die in bestuursperioden van [appellant 1] en [appellant 2] (als weergegeven onder 2.2 in het vonnis, zie 3.3 hiervoor) hebben plaatsgevonden. Dit oordeel is in hoger beroep (terecht) niet bestreden. Ook het hof zal bij zijn beoordeling of sprake is van aansprakelijkheid van [appellant 1] op grond van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW dan ook enkel zijn gedragingen als statutair bestuurder van HJMC (dus in de periode tot 1 oktober 2014) betrekken. Ten overvloede merkt het hof op dat de vraag of [appellant 1] als feitelijk bestuurder aangemerkt kan worden niet relevant is voor de beoordeling van de vordering van de curator die op artikel 6:162 BW is gebaseerd (de zogenaamde Peeters/Gatzen vordering), aangezien een dergelijke vordering jegens iedere derde die bij de benadeling van schuldeisers van de failliete vennootschap betrokken is door de curator geldend gemaakt kan worden. Het handelen van [appellant 1] in de periode dat [appellant 2] statutair bestuurder van HJMC was, kan dus wel betrokken worden bij de beoordeling van de vordering van de curator voor zover die gebaseerd is op artikel 6:162 BW.  
    
    
      6.16
      
        Het hof zal bij de beoordeling van de aan deze vorderingen ten grondslag gelegde verwijten de door de rechtbank gehanteerde volgorde aanhouden. Daarbij wordt ook de door de curator voorwaardelijk ingestelde incidentele grief C behandeld, nu uit het voorgaande volgt dat incidentele grief B niet slaagt en daarmee de voorwaarde is vervuld. 
        
          Verwijt 1: Gebrekkige boekhouding en bijsturing
          
          a) Ontbreken behoorlijk financieel beleid
        
      
    
    
      6.17
      De curator verwijt [appellanten] in het kader van de vordering die is gebaseerd op artikel 2:9 BW (onder meer) dat zij geen ingrijpende maatregelen hebben getroffen om de geleden verliezen tegen te gaan terwijl omvangrijke schulden bestonden, en zij onverantwoorde uitgaven hebben gedaan ten gunste van henzelf. Op deze grond heeft de curator terugbetaling gevorderd van creditcardfacturen over de periode mei t/m juli 2014 ten bedrage van € 9.055,05 en van een als managementvergoeding geboekte betaling van € 30.000,- aan (een Turkse vennootschap van) [appellant 2] . 
    
    
      6.18
      De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, oordelende dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat de creditcard betalingen niet zijn verricht voor werkzaamheden die bestonden uit het vinden van nieuwe activiteiten en dus niet in het belang van HJMC waren en, ten aanzien van [appellant 2] , dat dit geen vergoeding is geweest voor feitelijke werkzaamheden van [appellant 2] voor HJMC.
    
    
      6.19
      Met grief 4 komen [appellanten] hiertegen zonder succes op. [appellant 1] heeft ook in hoger beroep niet concreet toegelicht op welke voor HJMC van belang zijnde werkzaamheden de bedoelde creditcardfacturen voor vliegtickets en hotelovernachtingen in Israël, Londen en Wenen zagen. De enkele stelling dat HJMC internationale activiteiten exploiteerde, waaronder veel in Oostenrijk, dat [appellant 1] op bepaalde momenten woonachtig was in Israël en dat Londen een lucratieve vastgoedmarkt kent, waarmee de reis- en verblijfkosten verband hielden, is daartoe onvoldoende concreet. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om te concretiseren voor welke (nieuwe) projecten of activiteiten van HJMC [appellant 1] in deze landen is geweest en deze kosten zijn gemaakt. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat dan ook vast dat deze kosten niet in het belang van HJMC zijn gemaakt, maar [appellant 1] in privé dienden. [appellant 1] heeft zijn bestuurstaak miskend door die kosten door HJMC te laten betalen en is daarom aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, bestaande uit het bedrag van de betreffende creditcardfacturen ad € 9.055,05.
    
    
      6.20
      Ten aanzien van de vordering ad € 30.000,- die jegens [appellant 2] is toegewezen, geldt dat [appellant 2] ook in hoger beroep niet heeft toegelicht wat hij voor HJMC heeft gedaan in het kader van het zoeken naar nieuwe activiteiten voor HJMC, terwijl de gefactureerde managementvergoeding blijkens de factuur betrekking heeft op de ‘provision of business development activities’. De stelling van de curator dat tegenover de management fee geen feitelijke werkzaamheden voor HJMC stonden, is door [appellant 2] dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist. Niet is gebleken dat er een managementovereenkomst of aandeelhoudersbesluit was op grond waarvan betaling van deze management fee aan [appellant 2] heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden moet het aan zichzelf uitkeren van een vergoeding van € 30.000,- ten laste van HJMC als onbehoorlijke taakvervulling van [appellant 2] in de zin van artikel 2:9 BW worden aangemerkt. [appellant 2] is daarom aansprakelijk voor de schade die HJMC daardoor heeft geleden, te weten het betaalde bedrag van € 30.000,-.
    
    
      6.21
      De curator betoogt met incidentele grief C-i dat [appellant 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van dit bedrag van € 30.000,- omdat hij – blijkens een door de curator overgelegde e-mail d.d. 13 april 2015 van [appellant 1] , waarbij hij de facturen waarop die betaling zien toestuurt aan [naam 1] – betrokken was bij de betaling van dit bedrag aan [appellant 2] . Dit betoogt faalt. Ten tijde van de betaling in 2015 was [appellant 1] geen statutair bestuurder van HJMC, zodat enige aansprakelijkheid van [appellant 1] – zoals hiervoor overwogen – niet gebaseerd kan worden op artikel 2:9 BW. De enkele doorgeleiding van de betreffende facturen per e-mail aan [naam 1] kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin aangemerkt worden als onrechtmatig handelen jegens HJMC en haar schuldeisers.
    
    
      6.22
      
        De curator stelt voorts dat [appellant 1] en [appellant 2] met het niet treffen van ‘ingrijpende’ maatregelen ernstig verwijtbaar tekortgeschoten zijn in hun bestuurstaak, maar licht dit (ook) in hoger beroep niet concreet toe. Dat mogelijk andere dan de hiervoor in 6.19 en 6.20 genoemde schade is geleden doordat [appellant 1] en [appellant 2] als statutair bestuurders van HJMC onverantwoorde uitgaven hebben gedaan in de jaren voorafgaand aan het faillissement, is door de curator niet aannemelijk gemaakt en kan daarom niet tot een verwijzing naar de schadestaat leiden. Het enkele feit dat in die periode een nieuwe schuld is ontstaan, betekent nog niet dat sprake is van een onverantwoorde uitgave waartoe het bestuur in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten. Incidentele grief C-ii faalt daarom.
        
          b) Laten ontstaan van hoge groepsvorderingen zonder zekerheden en zonder reëel vooruitzicht op (terug)betaling
        
      
    
    
      6.23
      De curator verwijt [appellant 1] in dit kader voorts dat hij namens HJMC diverse onzakelijke geldleningen heeft verstrekt, waaronder in het kader van de projecten RTC Zamosc, Südtirolerplatz en Klessheimer Allee, tot een totaalbedrag van € 5.721.855,53.
    
    
      6.24
      De rechtbank heeft dit verwijt verworpen, oordelend dat de curator – in het licht van wat [appellant 1] naar voren heeft gebracht – onvoldoende heeft onderbouwd dat het in 2005/2006 verstrekken van de bedoelde leningen voor vastgoedprojecten als onbehoorlijk bestuur kwalificeert. Daarvoor is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende dat die leningen zijn aangegaan onder voor de geldlener gunstige voorwaarden en zonder zekerheden, omdat HJMC er destijds goed voor stond en de verwachting bestond dat met die projecten winst zou kunnen worden gemaakt. 
    
    
      6.25
      
        Incidentele grief C-iii komt tegen deze overweging zonder succes op. De curator miskent in zijn grief dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van zijn stelling dat de leningen zijn verstrekt zonder vooruitzicht op (terug)betaling en dus niet in het belang van HJMC, op hem rust omdat hij zich op het rechtgevolg daarvan beroept, te weten dat dit onrechtmatig handelen zijdens [appellant 1] oplevert dat tot schadevergoeding leidt.
    
    
      6.26
      
        [appellant 1] heeft deze stelling van de curator in eerste aanleg (conclusie van antwoord, rn. 6.16-6.19) gemotiveerd betwist. [appellanten] hebben in dit verband naar voren gebracht dat het ging om financieringen die door HJMC vóór 2008 zijn verstrekt ten behoeve van de uitvoering van verschillende ontwikkelingsprojecten, waartoe – zoals gebruikelijk in de vastgoedontwikkeling – nieuwe vennootschappen werden opgericht, waarin het project werd ondergebracht en waarin HJMC als aandeelhouder deelnam en [appellant 1] als bestuurder betrokken was. Bij het aangaan van die leningen was het de bedoeling dat aan de projecten succesvol uitvoering zou worden gegeven, waarna grote winsten zouden worden behaald waarmee ook de financieringen werden terugbetaald. Dit was zoals de business van HJMC normaliter werd uitgevoerd. De banken die ook meefinancierden in de projecten lieten het volgens [appellanten] niet toe dat aanvullende zekerheden werden verstrekt op het te ontwikkelen onroerend goed. Daartegenover stond dat [appellant 1] in zijn rol als bestuurder van die vennootschappen grip kon houden op het verloop van het project en daarmee op de terugbetaling van de lening/investering, aldus [appellanten]
    
    
      6.27
      
        Het had in het licht van wat hierover door [appellanten] reeds in eerste aanleg naar voren is gebracht op de weg van de curator gelegen om nader te onderbouwen dat het voor [appellant 1] ten tijde van het verstrekken van de leningen ten behoeve van die projecten niet reëel was te veronderstellen dat die geleende bedragen (deels) zouden worden terugbetaald. Dit heeft de curator (ook) in hoger beroep niet gedaan. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat niet is komen vast te staan dat sprake is van het onverantwoord verstrekken van financieringen zonder enig vennootschappelijk belang voor HJMC. De op dit verwijt gebaseerde vordering dient daarom te worden afgewezen.
        
          c) Verstrekken en laten voortduren van hoge garanties
        
      
    
    
      6.28
      De curator betoogt met incidentele grief C-iv dat [appellant 1] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij namens HJMC garanties heeft afgegeven aan Vorarlberger ten behoeve van Südtirolerplatz voor hoge bedragen zonder zekerheden te bedingen en zonder dat daarbij een voldoende eigen belang voor HJMC bestond. De schade begroot de curator op de actuele vordering van Vorarlberger van € 9.559.765,93. 
    
    
      6.29
      
        Het hof volgt de curator niet in zijn betoog. Volgens [appellant 1] was het verstrekken van deze garanties in 2007 passend binnen de business van de onderneming van HJMC en ook noodzakelijk om deelname aan het project Südtirolerplatz voor HJMC mogelijk te maken, dat naar de verwachting van de betrokken partijen grote winsten voor HJMC tot gevolg zou hebben. Vorarlberger Bank had als bank de financieringen voor het project Südtirolerplatz verstrekt. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, ligt het voor de hand dat een bank niet overgaat tot verstrekking van een aanzienlijke geldlening zonder dat zij het risico van terugbetaling heeft afgedekt met deugdelijke zekerheden. Dit kan bijvoorbeeld, zoals in het onderhavige geval is geschied, door middel van een garantie van de moedermaatschappij. Tegen deze achtergrond heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [appellant 1] met het namens HJMC verstrekken van de garanties aan Vorarlberger ernstig verwijtbaar tekortgeschoten is in zijn bestuurstaak. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, levert het evenmin onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen van [appellant 1] op dat de aan Vorarlberger verstrekte garanties niet zijn beëindigd of overgegaan na overdracht door HJMC van het grootste deel van haar aandelenbelang in Südtirolerplatz aan haar dochtervennootschap HJMC Holding GmbH. De conclusie is dat incidentele grief C-iv faalt.
        
          Verwijt 2: Bezwaren van activa van HJMC
          
          (i) Pandrecht op aandelen Budapest Properties
        
      
    
    
      6.30
      
        De curator maakt in hoger beroep niet langer aanspraak op vergoeding van de schade op de voet van artikel 2:9 en/of 6:162 BW ten aanzien van de verpanding van de aandelen van HJMC in Budapest Properties B.V. ten gunste van Holba (memorie van antwoord, rn. 58). Voor deze schadevergoedingsvordering zal daarom geen verwijzing naar de schadestaat meer volgen, zoals hierna in de beslissing uiteengezet. Grief 5 van [appellanten] , die ertoe strekt dat de vordering ter zake de verpanding aan Holba moet worden afgewezen omdat er geen schade is geleden, behoeft gelet op het voorgaande bij gebrek aan belang geen bespreking meer.
        
          (ii) Pandrecht op aandelen Vicarus
        
      
    
    
      6.31
      De rechtbank heeft [appellanten] aansprakelijk gehouden voor de schade ten aanzien van de verpanding van de aandelen in Vicarus B.V. (hierna: Vicarus) aan het aan [appellant 1] gelieerde Riemergasse 2 Besitzgesellschaft mbH (hierna: Riemergasse 2) en geoordeeld dat de schade dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. [appellanten] voeren in grief 6 hiertegen aan dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen omdat er geen pandrecht is gevestigd. Ook is er volgens [appellanten] geen sprake van schade, althans de vermeende schade is niet aannemelijk gemaakt door de curator, zodat een verwijzing naar de schadestaat niet op zijn plaats is.
    
    
      6.32
      Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Dat er (ondanks poging daartoe) geen pandrecht op het aandelenbelang van HJMC in Vicarus is gevestigd, betekent – anders dan [appellanten] betogen – niet dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen. Uit de door de curator overgelegde correspondentie van [appellant 1] aan [naam 1] , waaronder de e-mail van 25 april 2014: “vicarus aandelen moeten ook eruit of verpand…”, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat met het oog op het onttrekken van vermogensbestanddelen aan HJMC op een of andere manier geregeld moest worden dat de aandelen in Vicarus ‘veilig’ gesteld werden. Dat het de intentie van [appellant 1] was om verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te bemoeilijken ten gunste van hemzelf volgt ook uit de e-mail van 26 januari 2015 van [appellant 1] aan de medeaandeelhouder van Vicarus: “aandelen vicarus van hjmc bv worden verpand aan rg2 gmbh (…) de doel is beslag van derden voorkomen, voor wat voor oorzaak dan ook, ik ben uiteraard directeur rg2 gmbh”. Dit levert onrechtmatig handelen van [appellant 1] op en daarnaast onbehoorlijke taakvervulling van [appellant 2] als bestuurder van HJMC. In hoger beroep is immers onbestreden dat [appellant 2] zich ervoor heeft laten lenen om als bestuurder van HJMC te worden ingeschreven, maar dat hij zich feitelijk niet met de vennootschap heeft beziggehouden en [appellant 1] daardoor kon doen met HJMC wat hem goeddunkt, als ware hij haar bestuurder, waaronder het veilig stellen van de aandelen in Vicarus, een waardevol vermogensbestanddeel van HJMC, ten gunste van hemzelf. 
    
    
      6.33
      
        De curator heeft onderbouwd gesteld dat hij kosten heeft moeten maken om de nadelige gevolgen van dit onrechtmatig handelen van [appellant 1] af te wenden. Hij heeft in dit verband (onder meer) toegelicht dat hij een renvooiprocedure heeft moeten opstarten en heeft moeten corresponderen met de Oostenrijkse curator in het faillissement van Riemergasse 2 en met een notaris over de doorhaling van het pandrecht, waarvoor ook externe kosten (notariskosten) zijn gemaakt. Deze kosten komen ingevolge artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking. Dat de curator de gemaakte kosten (nog) niet heeft geconcretiseerd, betekent niet dat er geen schade aannemelijk is gemaakt door de curator. Grief 6 van [appellanten] faalt daarom.
        
          Verwijt 3: Cessie van vorderingen HJMC om niet
        
      
    
    
      6.34
      De curator stelt dat enkele van de aan HJMC gelieerde Oostenrijkse vennootschappen in juni 2015 hun vorderingen (per 31 december 2014) op diverse partijen aan HJMC hebben overgedragen en dat HJMC op instructie van [appellant 1] deze vorderingen vervolgens direct – om niet – heeft overgedragen aan [appellant 2] . Volgens de curator hebben [appellanten] daarmee onrechtmatig gehandeld en bestaat de schade daaruit dat er geen koopsom is betaald door [appellant 2] voor de door HJMC overgedragen vorderingen. De rechtbank heeft de daarop gebaseerde schadevergoedingsvordering van de curator afgewezen. Tegen dit oordeel richt zich incidentele grief C-v van de curator.
    
    
      6.35
      
        Deze grief slaagt niet. Zoals de curator zelf stelt, heeft hij de overdracht van deze vorderingen van HJMC aan [appellant 2] per brief van 7 mei 2020 vernietigd. Tegen deze achtergrond heeft de curator, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet onderbouwd dan wel aannemelijk gemaakt dat door HJMC en/of haar gezamenlijke schuldeisers mogelijk schade is geleden als gevolg van deze overdracht. De op dit verwijt gebaseerde schadevergoedingsvordering is om die reden niet toewijsbaar.
        
          Verwijt 4: Vordering HJMC op [appellant 1]
        
      
    
    
      6.36
      Volgens de curator heeft [appellant 1] een constructie opgetuigd en in stand gehouden met het oogmerk zijn woonhuis aan verhaal voor crediteuren te onttrekken (ten faveure van [appellant 1] ). Hierdoor is het voor de curator en voor Multiquest niet mogelijk om optimaal verhaal te nemen op [appellant 1] . HJMC, daarbij vertegenwoordigd door [appellant 1] , heeft slechts met dat oogmerk toestemming gegeven om het woonhuis te verhuren aan de ex-partner van [appellant 1] en hun kinderen. Met het opzetten van deze constructie heeft [appellant 1] naar de mening van de curator onrechtmatig gehandeld. De woning vertegenwoordigt in onverhuurde staat een waarde van € 3,1 miljoen en in verhuurde staat € 1,6 miljoen. Het verschil is de schade (€ 1,5 miljoen). Hiervoor is [appellant 1] aansprakelijk, aldus de curator in zijn incidentele grief C-vi.
    
    
      6.37
      Ter zitting bij het hof heeft de curator naar voren gebracht dat de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 december 2023 – op vordering van de curator – heeft geoordeeld dat de door HJMC verleende toestemming voor de verhuur wegens het benadelingsmotief in strijd met de goede zeden en daarmee nietig is (productie L bij akte d.d. 23 augustus 2024). Dit vonnis in aanmerking nemend, heeft de curator onvoldoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat HJMC en/of haar schuldeisers als gevolg van de door [appellant 1] opgezette (nietige) verhuurconstructie mogelijk schade hebben geleden. De hierop betrekking hebbende schadevergoedingsvordering van de curator is dan ook niet toewijsbaar. Incidentele grief C-vi is ongegrond.
    
    
      6.38
      Met incidentele grief C-vii betoogt de curator dat [appellant 2] een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij heeft toegelaten dat de rekening-courantvordering van HJMC op [appellant 1] in zijn bestuursperiode is opgelopen met een bedrag van € 1.611.286,-, tot ruim boven de overeengekomen kredietlimiet van € 5 miljoen. Volgens de curator is [appellant 2] daarom aansprakelijk voor de schade, die de curator begroot op het voornoemde bedrag waarmee de onverhaalbare vordering op [appellant 1] is opgelopen . 
    
    
      6.39
      
        Het hof volgt de curator niet in zijn betoog. [appellant 2] is als bestuurder van HJMC aangesteld op 1 oktober 2014 en uitgeschreven per 1 december 2016, zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis als vaststaand feit is aangenomen en waartegen in hoger beroep niet is gegriefd. Dit betekent dat voor de beoordeling of sprake is van aansprakelijkheid van [appellant 2] op grond van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW enkel zijn handelen in de periode van 1 oktober 2014 tot en met 1 december 2016 van belang is (zie 6.15). Uit het in de dagvaarding (160, Figuur IX) opgenomen overzicht van het verloop van de rekening-courantvordering op [appellant 1] blijkt dat de vordering van HJMC ten tijde van de aanstelling van [appellant 2] als bestuurder op 1 oktober 2014 blijkens de administratie € 4.627.544,- bedroeg en in 2016 is opgelopen tot € 4.672.865,-. Anders dan de curator stelt, is de overeengekomen kredietlimiet van € 5 miljoen tijdens de bestuursperiode van [appellant 2] dus niet overschreden. Dat de rekening-courantvordering van HJMC op [appellant 1] in die periode anders dan met rente is toegenomen, is door de curator niet gesteld. Het enkele laten oplopen van de rekening-courantvordering met rente in de periode dat hij bestuurder van HJMC was, rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellant 2] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW of dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens HJMC en/of haar schuldeisers. In dit verband is van belang dat het openstaande bedrag van de rekening-courantvordering op 30 september 2015 (dus in de periode dat [appellant 2] bestuurder van HJMC was) door HJMC is opgeëist omdat – blijkens de brief die namens HJMC in dat verband aan [appellant 1] is gestuurd – [appellant 1] heeft nagelaten aan zijn contractuele rentebetalingsverplichtingen te voldoen. Niet in geschil is dat [appellant 1] toen reeds heeft  aangegeven dat hij niet in staat was tot (terug)betaling aan HJMC over te gaan. Van een persoonlijk ernstig verwijt zijdens [appellant 2] is dan ook geen sprake. De op dit verwijt gebaseerde vordering jegens [appellant 2] is dan ook terecht afgewezen. Incidentele grief C-vii faalt.
        
          Verwijt 5: Onttrekken van vermogen aan HJMC: de vordering op Torbex
        
      
    
    
      6.40
      De curator verwijt [appellant 1] dat hij waardevolle vermogensbestanddelen aan het vermogen van HJMC heeft onttrokken ten gunste van zichzelf, althans van aan hem gelieerde vennootschappen, zonder dat daar een reële vergoeding voor HJMC tegenover stond. Het gaat daarbij volgens de curator (onder meer) om de overdracht van de vordering van circa € 2,3 miljoen van HJMC op Torbex aan het aan [appellant 1] gelieerde Zermatt, waarvoor HJMC als tegenprestatie weliswaar een aandelenbelang van 20% in Torbex heeft verworven, maar nooit betaald heeft gekregen voor de verkoop van die aandelen in 2015.
    
    
      6.41
      
        [appellanten] komen met grief 8, onder verwijzing naar grief 1 (zie ook 3.1 hiervoor), op tegen het oordeel van de rechtbank dat HJMC als gevolg van bovengenoemd handelen van [appellant 1] schade heeft geleden gelijk aan de waarde van de overgedragen vordering op Torbex van ruim € 2,3 miljoen, die zonder tegenprestatie uit het vermogen van HJMC is verdwenen, en dat sprake is van onrechtmatig handelen zijdens [appellant 1] .
    
    
      6.42
      
        [appellanten] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en voeren daartoe aan dat de transacties rondom het aandelenbelang in Torbex uitgebreider en anders waren dan de rechtbank heeft aangenomen. De overdracht van de vordering op Torbex vond zijn grondslag in de op 6 februari 2012 tussen HJMC en Torbex gesloten optieovereenkomst, waarbij HJMC het recht had gekregen tot verwerving van een aandelenbelang van 20% in Torbex door middel van conversie van de aan Torbex verstrekte lening. De waarde van het 20% aandelenbelang was in die optieovereenkomst reeds vastgesteld op € 2.308.071, zijnde het bedrag van de geldlening. HJMC en Zermatt hebben met de koop in 2013 door HJMC van het 20% aandelenbelang in Torbex en de verkoop van de geldlening aan Zermatt vervolgens uitvoering gegeven aan de contractuele verplichtingen uit die optieovereenkomst en daarmee (dus) geen benadelende en onrechtmatige rechtshandelingen verricht. Ook de verkoop van de aandelen in Torbex aan Hayford in 2015 was volgens [appellanten] een zakelijke transactie. Bij de waardering van de aandelen is het op de balans opgenomen eigen vermogen van Torbex meegenomen en afgezet tegen de aanwezige verplichtingen, hetgeen heeft geleid tot de koopsom van € 4,5 miljoen. Van die koopsom dienden eerst de crediteuren te worden voldaan, zodat een koopsom voor HJMC resteerde van € 138.508,95 (20% van € 544.035,80).[appellanten] betwisten voorts dat HJMC schade heeft geleden als gevolg van de transactie rondom de overdracht van de vordering op Torbex. Zij stellen dat Torbex op geen enkele wijze in staat is geweest om de geldlening aan HJMC te voldoen omdat zij – blijkens de door [appellanten] overgelegde financiële stukken van Torbex – over geen enkel ander vermogensbestanddeel beschikte dan het op € 1,- gewaardeerde aandelenbelang in Riemergasse 7 Entwicklungs und Verwertungs GmbH (hierna: Riemergasse 7). In de hypothetische situatie dat HJMC nog haar vordering had op Torbex van € 2,3 miljoen, zou zij dan ook een vordering hebben gehad op een vennootschap zonder vermogen, zodat de vermeende schade voor HJMC nihil is. Deze vordering van de curator moet daarom worden afgewezen, aldus [appellanten]
    
    
      6.43
      Deze grief wordt verworpen. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat [appellant 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens HJMC en haar schuldeisers door het samenstel van rechtshandelingen waarbij de vordering op Torbex van ruim € 2,3 miljoen uit het vermogen van HJMC is gehaald zonder dat HJMC daarvoor enige vergoeding heeft ontvangen, om zichzelf althans een aan hem gelieerde vennootschap te bevoordelen. Ter toelichting dient het volgende.
    
    
      6.44
      
        [appellanten] miskennen met hun stelling dat uitvoering is gegeven aan de contractuele verplichtingen uit de optieovereenkomst dat het uitoefenen van de optie geen verplichting voor HJMC was, maar een recht of mogelijkheid. Bovendien betekent het feit dat partijen uitvoering hebben gegeven aan contractuele verplichtingen niet dat de rechtshandelingen daarom niet onrechtmatig zijn. Dat de optieovereenkomst – naar [appellanten] stellen – zakelijk was en ten gunste van HJMC was gesloten omdat de mogelijkheid bestond dat het 20% aandelenbelang een veel hogere waarde zou gaan vertegenwoordigen dan de geldlening, strookt reeds niet met hun eigen stelling dat Torbex niet over enig vermogen beschikte behoudens een waardeloos aandelenbelang in Riemergasse 7. Evenmin kan gezegd worden dat er een objectieve waardebepaling van het 20% aandelenbelang in Torbex heeft plaatsgevonden, nu [appellant 1] het als (destijds) statutair bestuurder van HJMC en opdrachtgever van de trustbestuurders van Torbex in zijn macht had om instructies te verstrekken welke conversiekoers in de optieovereenkomst moest worden opgenomen. Het hof gaat ook voorbij aan de stelling van [appellanten] dat ten tijde van het aangaan van de optieovereenkomst in 2012 er geen enkel zicht was op een discussie met Multiquest (in 2013). Daargelaten dat het aan [appellant 1] op dat moment reeds bekend was dat HJMC een opeisbare schuld van in hoofdsom ruim € 4 miljoen had aan Multiquest, geldt dat het inroepen van de optie pas heeft plaatsgevonden nadat het geschil met Multiquest was ontstaan. De conversie van de geldlening in een 20% aandelenbelang in Torbex heeft er uiteindelijk toe geleid dat een vordering van HJMC van ruim € 2,3 miljoen is overgedragen aan het aan [appellant 1] gelieerde Zermatt, zonder dat HJMC daarvoor enig bedrag heeft ontvangen, terwijl Zermatt wel volledig is betaald voor deze door HJMC aan haar overgedragen vordering op Torbex. Deze feiten, in samenhang met de door de curator overgelegde e-mailberichten van [appellant 1] (in 3.15 en 3.16), waarin hij in september 2014 aan [naam 1] vraagt wat de beste manier is om deze vordering “uit de boeken te krijgen van hjmc?” en vervolgens aan de trustbestuurder van Zermatt vraagt “zon purchase agreement met datum 2013” op te sturen, kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat [appellant 1] doelbewust deze vordering uit het vermogen van HJMC heeft laten verdwijnen teneinde verhaal voor schuldeisers van HJMC te bemoeilijken ten gunste van hemzelf en/of van hem gelieerde vennootschappen. Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens HJMC en haar gezamenlijke schuldeisers. Voor zover de (rechts)handelingen hebben plaatsgevonden tijdens de bestuursperiode van [appellant 1] levert dit tevens onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW op.
    
    
      6.45
      Het hof volgt [appellanten] ook niet in hun betoog dat HJMC geen schade heeft geleden als gevolg van de onttrekking van de vordering op Torbex omdat Torbex toch niet in staat zou zijn tot terugbetaling van de lening. Dat het enige vermogensbestanddeel van Torbex, een aandelenbelang in Riemergasse 7, voor € 1,- was gewaardeerd op de balans 2014 van Torbex betekent niet dat dit ook de werkelijke (economische) waarde van dit aandelenbelang was. Blijkens een door de curator overgelegde e-mail van de trustbestuurder van Torbex was op 26 april 2012 de boekwaarde van de door Torbex gehouden aandelen in Riemergasse 7 nog ruim € 11,2 miljoen. Bovendien heeft Hayford in 2015 € 4,5 miljoen voor de aandelen in Torbex betaald, waarin als enig actief het belang in Riemergasse 7 zat.
    
    
      6.46
      Niet ter discussie staat dat voor de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende schade de hypothetische situatie waarin HJMC en de gezamenlijke schuldeisers van HJMC zouden hebben verkeerd indien het onrechtmatige handelen niet zou hebben plaatsgevonden, dient te worden vergeleken met de werkelijke situatie. In de hypothetische situatie zou HJMC nog hebben beschikt over een vordering op Torbex van € 2.308.701,- op het moment dat de aandelen in Torbex aan Hayford werden verkocht en zou deze vordering – zoals in de werkelijk situatie ook is geschied, maar dan aan Zermatt – geheel zijn voldaan. Bij verkoop van de aandelen was het, naar [appellanten] immers zelf stellen, ‘vanzelfsprekend’ dat eerst de crediteuren moesten worden voldaan. Indien de vordering op Torbex door HJMC niet was overgedragen aan Zermatt, was HJMC de crediteur van deze vordering geweest ten tijde van de aandelenoverdracht aan Hayford en was de vordering dus volledig voldaan. [appellanten] hebben ter zitting bij het hof weliswaar nog aangevoerd dat Zermatt als aandeelhouder van Torbex een andere positie had en daarom in staat was om bij de verkoop te bedingen dat de aandeelhouderslening zou worden voldaan. Volgens [appellanten] zou HJMC daartoe als crediteur – niet zijnde een aandeelhouder – niet in staat zijn geweest en zou de lening dan gewoon bij Torbex zijn gebleven. Dat het voor Hayford in de gegeven omstandigheden uitmaakte wie de schuldeiser was: Zermatt of HJMC, is door [appellanten] echter niet concreet onderbouwd en ook niet aannemelijk gezien het feit dat Hayford de gehele koopsom, inclusief het bedrag van de lening, voor beide naar één en dezelfde bankrekening van het aan [appellant 1] gelieerde Tavor heeft overgemaakt. [appellant 1] had het als ubo van zowel Zermatt als HJMC bovendien zelf in zijn macht om van de koper te bedingen dat de lening bij verkoop van de aandelen terugbetaald zou worden, ongeacht aan welke van de twee vennootschappen. In de werkelijke situatie is de vordering op Torbex aan het vermogen van HJMC onttrokken en heeft HJMC daarvoor niets ontvangen. Weliswaar heeft HJMC een 20% aandelenbelang in Torbex verkregen, maar dat HJMC bij verkoop van de aandelen aan Hayford het haar toekomende deel van de koopsom voor die aandelen ad € 138.508,95 heeft ontvangen, is door [appellanten] ook in hoger beroep niet onderbouwd. Als onbetwist staat dan ook vast dat HJMC niets heeft ontvangen. De schade die HJMC en haar schuldeisers als gevolg van de onttrekking van de vordering op Torbex aan het actief van HJMC hebben geleden bedraagt daarom € 2.308.701,-. Voor deze schade is [appellant 1] aansprakelijk.
    
    
      6.47
      De curator betoogt met incidentele grief C-viii dat [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de onttrekking van de vordering op Torbex. [appellant 2] was ten tijde van de overdracht van de aandelen in Torbex aan Hayford (op 26 maart 2015) enig statutair bestuurder van HJMC. Volgens de curator kan hem als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat hij heeft nagelaten toezicht te houden op het handelen van [appellant 1] toen het sluitstuk van de onttrekking inzake Torbex plaatsvond. Bovendien heeft [appellant 2] als bestuurder van HJMC toegelaten dat het aan HJMC als koopsom van de aandelen Torbex toekomende bedrag van € 138.508,95 aan Tavor is betaald. [appellant 2] is daarom gehouden tot betaling van € 2.308.701,- (primair) dan wel € 138.508,95 (subsidiair), aldus de curator.
    
    
      6.48
      Het hof volgt de curator in zijn betoog dat [appellant 2] als bestuurder van HJMC een persoonlijk ernstig verwijt treft dat de koopsom van de aandelen in Torbex niet aan HJMC ten goede is gekomen. Zoals hiervoor is overwogen, staat als onbetwist vast dat HJMC voor de verkoop van de aandelen in Torbex in 2015 niets van de verkoopopbrengst heeft ontvangen en dat het aan haar toekomende deel van de koopsom ad € 138.508,95 aan (het aan [appellant 1] gelieerde) Tavor is uitgekeerd. [appellant 2] was op dat moment bestuurder van HJMC en heeft als zodanig toegelaten dat [appellant 1] de betreffende betalingsinstructie voor uitbetaling aan Tavor heeft gegeven althans hij heeft nagelaten om ervoor te zorgen dat dit bedrag uiteindelijk aan HJMC ten goede is gekomen. Dit levert onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW van [appellant 2] op. [appellant 2] is daarom aansprakelijk voor de schade die HJMC heeft geleden doordat zij het haar toekomende bedrag aan koopsom voor de aandelen in Torbex niet heeft ontvangen. [appellant 2] zal daarom hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ad € 138.508,95.
    
    
      6.49
      
        De overige onttrekkingshandelingen (de overdracht van de vordering op Torbex aan Zermatt c.q. de uitoefening van de optie tegenover de verkrijging van de aandelen in Torbex) hadden al plaatsgevonden voordat [appellant 2] bestuurder werd van HJMC. Dat [appellant 2] betrokken was bij althans op de hoogte was van deze onttrekkingshandelingen, is door de curator ook in hoger beroep onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit onderdeel van de vordering tegen [appellant 2] zal daarom worden afgewezen.
        
          Disculpatie [appellant 2]
        
      
    
    
      6.50
      Met grief 10 komen [appellanten] , onder verwijzing naar hetgeen zij in de conclusie van antwoord reeds naar voren hebben gebracht, op tegen de afwijzing door de rechtbank van het disculpatie- en matigingsberoep van [appellant 2] .  
    
    
      6.51
      Ook deze grief faalt. In hoger beroep is (terecht) onbestreden gebleven het door de rechtbank bij haar beoordeling gehanteerde toetsingskader dat voor disculpatie in het kader van artikel 2:9 BW slechts plaats is als [appellant 2] , mede gelet op de hem toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Ook het hof neemt dit tot uitgangspunt bij zijn beoordeling. Zoals hiervoor is overwogen, kan [appellant 2] een ernstig verwijt worden gemaakt dat hij tijdens zijn bestuursperiode de onrechtmatige onttrekkingen door [appellant 1] heeft toegelaten althans heeft nagelaten om maatregelen te nemen om dit onrechtmatig handelen tegen te gaan. Voor disculpatie is dan ook geen plaats. 
    
    
      6.52
      De rechtbank heeft ten aanzien van het matigingsberoep terecht geoordeeld dat [appellant 2] in het licht van wat de curator over zijn rol bij HJMC naar voren heeft gebracht onvoldoende heeft gesteld om matiging van de schadevergoeding te rechtvaardigen. [appellanten] hebben in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aangaande de rol van [appellant 2] bij HJMC aangevoerd die het hof tot matiging aanleiding zouden kunnen geven. 
    
    
      6.53
      
        Aangezien alle voorgaande grieven van [appellanten] zijn verworpen en zij ook in hoger beroep tot schadevergoeding worden veroordeeld, faalt grief 9, die op deze grieven voortbouwt, en ook grief 11, die is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vorderingen van [appellanten] tot opheffing van de conservatoire beslagen. Grief 12, die ziet op de veroordeling in de proceskosten door de rechtbank in conventie en in reconventie, deelt hetzelfde lot. 
        
          Vordering van HJMC op [appellant 1] - nakoming
        
      
    
    
      6.54
      De curator vordert tevens betaling van [appellant 1] van zijn rekening-courantschuld aan HJMC. De vordering van HJMC op [appellant 1] beloopt € 7.168.830,- en vindt haar oorsprong in de door HJMC verstrekte financiering voor (de aankoop, bouw en inrichting van) de woning van [appellant 1] (zie 3.31 hiervoor). Tot zekerheid van de terugbetaling van deze financiering is een hypotheekrecht ten gunste van HJMC gevestigd op de woning. De vordering van HJMC op [appellant 1] is op 7 januari 2013 verpand aan Multiquest. Op het moment van de verpanding bedroeg het saldo van deze vordering € 4.447.913,-. Het meerdere, te weten een bedrag van € 2.720.917,-, vermeerderd met de contractuele rente, wordt in deze procedure door de curator opgeëist.
    
    
      6.55
      De rechtbank heeft de vordering van de curator jegens [appellant 1] in zoverre toegewezen dat [appellant 1] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.168.830,- uit hoofde van zijn (rekening-courant)schuld aan HJMC, daarbij rekening houdend met een pandrecht van Multiquest op die vordering tot € 5 miljoen (de kredietlimiet in de tussen [appellant 1] en HJMC gesloten overeenkomst van geldlening van 1 november 2011, zie 3.31 hiervoor). Tegen dit oordeel van de rechtbank richten zich grief 7 van [appellanten] en incidentele grief D van de curator.
    
    
      6.56
      
        [appellanten] stellen zich in grief 7 – onder verwijzing naar hun stellingen in de conclusie van antwoord (10.1 t/m 10.6) – op het standpunt dat de curator niet de betaling kan vragen van een gedeelte van de vordering zolang de pandhouder Multiquest niet wordt voldaan. Er is volgens hen geen sprake van een gedeeltelijke verpanding, waarbij uitsluitend hetgeen op het moment van verpanding door [appellant 1] aan HJMC verschuldigd was onder het pandrecht van Multiquest valt. Dit blijkt ook niet uit de pandakte, aldus [appellanten] Multiquest heeft een pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen van HJMC, zodat ook alle toekomstige vorderingen op [appellant 1] (als relatief toekomstig) zijn verpand aan Multiquest. Ook is het volgens [appellanten] niet mogelijk om het object waarop het pandrecht van Multiquest rust, te splitsen althans doet een splitsing geen afbreuk aan haar zekerheidsrecht. Multiquest behoudt alsdan het recht om de gezekerde schuld op beide delen te verhalen. De vordering van de curator tot betaling van een bedrag van € 2.720.917,- moet dan ook worden afgewezen, aldus [appellanten]
    
    
      6.57
      Deze grief van [appellanten] slaagt. Niet ter discussie staat dat de (met hypotheek versterkte) vordering van HJMC op [appellant 1] is verpand aan Multiquest. Uit de door [appellanten] overgelegde overeenkomst van geldlening tevens akte van verpanding blijkt dat Multiquest een pandrecht heeft op alle bestaande en toekomstige vorderingen van HJMC, zodat de vordering van HJMC op [appellant 1] die (kennelijk ook naar de mening van de curator, gezien de door hem gevorderde contractuele rente) voortvloeit uit de tussen HJMC en [appellant 1] gesloten overeenkomst van geldlening van 1 november 2011, als relatief toekomstig onder het pandrecht van Multiquest valt. Van een splitsing van deze vordering in een verpand deel en een niet verpand deel is dan ook geen sprake. Dat Multiquest een splitsing heeft erkend volgt ook niet uit het als productie 16 door de curator overgelegde proces-verbaal van de verificatievergadering. Als pandhouder is Multiquest op grond van artikel 57 van de Faillissementswet (Fw) bevoegd om de verpande vordering(en) in faillissement te innen en zichzelf uit de door de inning verkregen opbrengst te voldoen. Resteert na verhaal van de door het pandrecht gedekte vorderingen een surplus, dan dient Multiquest dit af te dragen aan de curator. De curator is dan ook niet gerechtigd de verpande vorderingen te innen zolang de pandhouder tot uitoefening van haar recht wenst over te gaan. Indien de curator de verpande vordering zou innen, dan gaat deze immers teniet met als gevolg dat ook het op de vordering rustende pandrecht teniet gaat. Dit strookt niet met de bijzonder positie die de pandhouder in faillissement heeft. Niet gesteld of gebleken is dat Multiquest niet tot uitoefening van haar recht wenst over te gaan. Ter zitting bij het hof heeft de curator desgevraagd verklaard dat hij Multiquest ook geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw heeft gesteld om tot uitoefening van haar pandrecht over te gaan. Dit brengt mee dat de curator niet de betaling kan opeisen van [appellant 1] van (een deel van) de rekening-courantvordering van HJMC. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
      6.58
      Voorgaande beoordeling brengt mee dat incidentele grief D van de curator, die ertoe strekt dat de rekening-courantvordering tot een bedrag van € 2.720.917,- wordt toegewezen, faalt.
    
    
      6.59
      
        De overige in het voorgaande niet beoordeelde grieven tegen het vonnis kunnen, gelet op de voorgaande beoordeling, niet tot een ander eindoordeel leiden en behoeven daarom (bij gebrek aan belang) verder geen bespreking.
        
          Bewijsaanbiedingen
        
      
    
    
      6.60
      
        Partijen hebben geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die in hoger beroep, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als onvoldoende specifiek dan wel niet ter zake dienend gepasseerd.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.61
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Zowel het principaal hoger beroep (grief 7) als het incidenteel hoger beroep (grief C-viii) slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, daarom vernietigen. De vordering van de curator jegens [appellant 1] tot betaling van een bedrag van € 2.720.917,-, zijnde een deel van de (rekening-courant)vordering van HJMC op [appellant 1] , zal alsnog (geheel) worden afgewezen. Verder zal [appellant 2] (naast het reeds in eerste aanleg toegewezen bedrag ad € 30.000,-) worden veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 138.508,95 ter zake van schadevergoeding.
    
    
      6.62
      Bij deze uitkomst, waarbij de curator en  [appellanten] over en weer in het gelijk zijn gesteld, past dat de proceskosten worden gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022, voor zover tussen partijen in conventie gewezen;
      
      
        bekrachtigt dit vonnis voor het overige,
      
    
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt [appellant 1] tot betaling van € 9.055,05 en € 2.308.701,- aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van het faillissement van HJMC tot de dag van volledige betaling;
    
    - veroordeelt [appellant 2] tot betaling van € 30.000,- en € 138.508,95 aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van het faillissement van HJMC tot de dag van volledige betaling;
    
    - veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van de schade
    als gevolg van de verpanding van de aandelen in Vicarus, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in het geval van [appellant 2] gemaximeerd op € 4.831.491,05;
    
    - veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 18.429,26;
    
    - compenseert de proceskosten in (principaal en incidenteel) hoger beroep in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, P. Volker en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025 in aanwezigheid van de griffier.