ECLI:NL:RBAMS:2010:BM7560, Rechtbank Amsterdam, 12-04-2010, KK 10-285
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij privatisering van een gemeentelijke dienst is geen sprake van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. De nieuwe werkgever na privatisering mag indien een werknemer de hem aangeboden arbeidsovereenkomst niet getekend heeft ingeleverd en evenmin op zijn werk is verschenen er niet zonder meer van uitgaan dat die werknemer heeft afgezien van indiensttreding; hij heeft een zorgplicht om zich hiervan terdege te vergewissen.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 10-285
      Datum		: 12 april 2010
      178
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      gemachtigde: mr. S.S. van Gijn
    
    
    t e g e n: 
    
    
      CITION B.V.
      gevestigd te 1055 RZ Amsterdam, Nieuwpoortstraat 5 - 9
      gedaagde
      nader te noemen Cition
      gemachtigde: mr. I.C. Holtkamp
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 15 maart 2010 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 30 maart 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Cition is verschenen bij haar gemachtigde. Voorts zijn aan de zijde van Cition verschenen de heer [persoon 1], mevrouw [persoon 2] en de heer [persoon 3].
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.	Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
      1.1.	[eiser] is per 1 september 2001 in dienst getreden bij de gemeente Amsterdam, Dienst Stadstoezicht, in de functie van parkeercontroleur A.
      1.2.	Vanaf eind januari 2008 is [eiser] gaan werken in de functie van gemeeentelijk Toezichthouder/medewerker Toezicht en Veiligheid. Hij zou in die functie worden opgeleid tot APV controleur. In die functie had hij toegang tot politiebureaus. Na bericht van de politie dat [eiser] niet langer toegang zou krijgen tot politiebureaus is [eiser] door de Dienst Stadstoezicht teruggeplaatst naar de functie parkeercontroleur A. Tegen dat besluit is [eiser] in bezwaar gegaan, welk bezwaar ongegrond is verklaard. Tegen die beslissing is [eiser] in beroep bij de rechtbank (sector bestuursrecht) gegaan. Op dit beroep is tot op heden niet beslist.
      1.3.	Op grond van een besluit van de gemeente Amsterdam is de afdeling Parkeerhandhaving verzelfstandigd. In verband hiermee zijn de activiteiten van de Dienst Stadstoezicht overgegaan naar Cition.
      1.4.	Ter regulering van de personele gevolgen is een sociaal plan opgesteld.
      1.5.	Artikel 2.1 van het sociaal plan vermeldt onder meer de volgende uitgangspunten:
      Bij de overgang volgt de medewerker zijn functie (…)
    
    
    Medewerkers met een vaste aanstelling ontvangen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftermijn. (…) Door de overgang naar Cition wijzigt de omvang van het dienstverband niet. (…)
    
    Dit sociaal plan is ook van toepassing op de medewerkers die arbeidsongeschikt zijn op de laatste dag voor de datum overgang. Dit betekent dat arbeidsongeschikten zullen overgaan in dienst van Cition.
    
    Aan de medewerkers wordt op grond van dit sociaal plan ontslag gegeven per de overgangsdatum. Voor de ontslagdatum ontvangen de medewerkers een ontslagbesluit. (…)
    
    De medewerkers ontvangen voor de ontslagdatum een arbeidsovereenkomst (in duplo) van Cition. Voor de ontslagdatum dient de medewerker een getekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst te retourneren.
    
    Artikel 3. van het sociaal plan handelt over plaatsingsregels. In artikel 3.1 staat onder meer het volgende: 
    
    
      Aan Cition worden de taken overgedragen. De medewerker volgt zijn functie. Gelet op de aard van de overgedragen taken/werkzaamheden betreft dit in ieder geval de volgende functies, t.w.:
      a) Parkeercontroleur A (…)
    
    
    Eén maand voor de verzelfstandigingsdatum wordt de definitieve plaatsing bepaald, op basis waarvan medewerkers die overgaan een ontslagbesluit ontvangen en tegelijkertijd een arbeidsovereenkomst met Cition.
    
    
      Hoofdstuk 5 van het sociaal plan handelt over secundaire arbeidsvoorwaarden. Artikel 5.7 luidt als volgt: 
      De lopende rechten en plichten worden door Cition overgenomen.
    
    
    
      Artikel 6.6 bevat de volgende hardheidsclausule:
      In alle gevallen waarin dit sociaal plan niet of niet in redelijkheid voorziet zullen partijen in nader overleg een beslissing nemen
      1.6.	In een brief van 7 december 2009 van de Dienst Stadstoezicht aan [eiser] wordt aan [eiser] ontslag verleend bij de Dienst Stadstoezicht. Voorts vermeldt de brief dat aan [eiser] aansluitend aan de ontslagdatum een arbeidsovereenkomst met Cition wordt aangeboden. De brief vermeldt dat de consequentie van het niet tekenen van de arbeidsovereenkomst met Cition betekent dat [eiser] dan niet bij Cition in dienst zal komen en verwijtbaar werkloos zal worden.
      1.7.	In een brief van 23 december 2009, aan [eiser] uitgereikt op 28 december 2009, schrijft De Dienst Stadstoezicht aan [eiser] onder meer het volgende:
      Om uw indiensttreding administratief goed te laten verlopen is het van groot belang dat u zo spoedig mogelijk en in ieder geval voor 28 december 2009 de volgende documenten retourneert bij de afdeling Human Recources Cition door middel van de bijgevoegde retourenveloppe:
      1 getekende arbeidsovereenkomst (…)
      1.8.	[eiser] had stond op 5 januari 2010 ingeroosterd om zijn werkzaamheden voor Cition te verrichten. [eiser] heeft op die dag niet gewerkt. [eiser] was sinds 28 december 2010 arbeidsgeschikt.
      1.9.	In antwoord op een e-mail van donderdag 14 januari 2010 van [eiser], handelend over een door [eiser] gesteld arbeidsconflict, schrijft [persoon 4], Teamleider Parkeren van Cition B.V. aan [eiser]:
      Je bent per 1 januari 2010 niet meer werkzaam bij de gemeentelijke dienst Stadstoezicht aangezien de dienst jou ontslagen heeft (…)
      Verder heb jij niet het arbeidscontract van Cition B.V. getekend en ben je begin januari 2010 niet komen werken. Hierdoor heb je helaas geen dienstverband met Cition B.V. Daarom willen wij jou heel veel succes wensen met het vinden van een nieuwe baan.
      1.10.	In antwoord op bovengenoemde mail heeft [eiser] bij mail van eveneens 14 januari 2010 onder meer het volgende aan [persoon 4] geschreven: Klinkt goed, maar helaas heb ik geen ontslag brief gekregen en is het contract discutabel. Daarbij kan men mij niet kwalijk nemen dat ik het toegezonden contract eerst door een advocaat  heb laten inspecteren. Daarnaast heb ik ook een wettelijke bedenktijd op het aangeboden contract.
      1.11.	Bij brief van 21 januari 2010 heeft Cition aan [eiser] bevestigd dat er in verband met  het niet tekenen van de arbeidsovereenkomst en het zich niet melden op het werk op 5 januari 2010 er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Cition.
      1.12.	Bij brief van 25 februari 2010 heeft de gemachtigde van [eiser] zich op het standpunt gesteld dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De gemachtigde sommeert Cition [eiser] toe te laten tot zijn werkzaamheden. 
      1.13.	Bij brief van 1 maart 2010 aan de gemachtigde van [eiser] heeft Cition ontkend dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en voor zover er nog sprake is van enige vorm van aanbod van een arbeidsovereenkomst wordt dit aanbod door Cition ingetrokken met de toevoeging dat dit intrekken ten overvloede geschiedt.
      2.	[eiser] vordert als voorziening [eiser] toe te laten tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom, met doorbetaling van het salaris vanaf 1 januari 2010. Primair stelt [eiser] hiertoe dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst vereist is, omdat ook aan ambtenaren een beroep toekomt op aritkel 7:662 e.v. BW, subsidiair stelt hij dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen doordat hij het aanbod van Cition tot het sluiten ervan heeft aanvaard. [eiser] stelt dat hij op 5 januari 2010 de door hem getekende arbeidsovereenkomst heeft willen bespreken, maar dat dit die dag niet mogelijk bleek. Hij heeft zich beschikbaar gehouden, maar hem is niet gezegd waar en wanneer hij moest werken. Na een aantal roostervrije dagen heeft hij zich 14 januari 2010 op het werk gemeld en een e-mail gestuurd dat hij zijn werkzaamheden wilde verrichten. Doordat Cition weigerde de arbeidsovereenkomst te bestendigen en [eiser] tot het werk toe te laten is [eiser] van slag geraakt waardoor er enige tijd is verstreken alvorens [eiser] opnieuw actie heeft ondernomen, aldus [eiser]. 
      3.	Cition voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat er geen sprake is van automatische overgang van de Dienst Stadstoezicht naar Cition B.V. De medewerker zelf dient het besluit te nemen. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst niet tijdig getekend, is niet op het werk verschenen, hoewel hij stond ingeroosterd en heeft te kennen gegeven niet voor Cition te willen werken. Pas op 25 februari 2010 heeft de advocaat toelating tot de werkzaamheden gevorderd, aldus Cition.
      4.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      5.	De bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot overgang van onderneming (7:662 BW  e.v.) zijn niet van toepassing op de privatisering van overheidsdiensten. Een beroep op die bepalingen komt [eiser] dus niet toe. Dit betoog van [eiser] wordt niet gevolgd.
      6.	[eiser] stelt op 5 januari 2010 op zijn werk te zijn verschenen met een getekende arbeidsovereenkomst, maar dat er geen leidinggevende aanwezig was om deze met hem te bespreken of in ontvangst te nemen. Nu dit wordt betwist en in deze procedure geen ruimte is voor nader onderzoek en uitgebreide bewijslevering wordt hiervan voor de beoordeling van de vordering niet uitgegaan.
      7.	Uit het sociaal plan waarvan moet worden aangenomen dat daaraan niet alleen de Dienst Stadstoezicht, maar ook Cition gebonden is, blijkt dat uitgangspunt is een één op één overgang van werknemers in hun eigen functie. Niet blijkt dat er ook maar één enkele vorm van reorganisatie of herschikking van taken en/of functies is beoogd. Voorts is niet gesteld en ook overigens niet gebleken dat er met de overgang een ingrijpende wijziging in arbeidsvoorwaarden is beoogd. Voorts laat het plan zich niet uit over de consequenties die ontstaan als een werknemer de arbeidsovereenkomst niet (tijdig) tekent en retourneert.
      8.	Met het overwogene onder 7 voor ogen, moet worden aangenomen dat Cition als overnemende werkgever uitging van volledige overname van het daartoe aangewezen personeel en moet het ter tekening aanbieden van een arbeidsovereenkomst in dat verband in de eerste plaats worden gezien als een slechts in formele zin wenselijke handeling, en niet als de enige mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Dat ligt ook voor de hand, want een arbeidsovereenkomst kan ook door andere gedragingen dan door het tekenen van een schriftelijke overeenkomst tot stand komen. Met deze zienswijze in lijn is de brief van 23 december 2009 waarin het retourneren van de arbeidsovereenkomst voor 1 januari 2010 wordt voorgesteld als noodzakelijk in het kader van administratief gezien vlot verloop van de indiensttreding. 
      9.	Het bovenstaande betekent dat de datum van 1 januari 2010, als datum waarop de arbeidsovereenkomst moet zijn geretourneerd, redelijkerwijze niet kan worden gezien als een fatale termijn voor de aanvaarding van een aanbod tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst door het getekend terugsturen ervan. Bovendien is onbestreden gesteld dat diverse werknemers pas op hun eerste werkdag in januari 2010 de arbeidsovereenkomst hebben ingeleverd, zonder dat dit tot enige consequentie heeft geleid voor wat betreft de voorgenomen ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst.
      10.	Voortbouwend op de voorgaande overwegingen wordt geoordeeld dat in het geval van [eiser] Cition diende uit te gaan van een werknemer die naar Cition zou overgaan en met wie Cition dus een arbeidsovereenkomst zou aangaan per 1 januari 2010. Dat betekent, mede gelet op de voor Cition kenbare grote belangen aan de zijde van [eiser], dat Cition het gedrag van [eiser] (niet tekenen van de overeenkomst en niet verschijnen op 5 januari 2010) niet zomaar mocht duiden in de door haar bepleite zin namelijk als een afzien door [eiser] van indiensttreding bij Cition, maar dat zij een zorgplicht had om zich ervan te vergewissen of [eiser] daarvan werkelijk afzag. 
      11.	Aan het bovenstaande heeft Cition op geen enkele wijze voldaan. Immers, nadat Cition had geconstateerd dat [eiser] niet was verschenen op 5 januari 2010 heeft zij [eiser] niet opgeroepen voor zijn werkzaamheden, dan wel voor een gesprek over de ontstane situatie, een en ander eventueel onder het aanzeggen van rechtsgevolgen. 
      12.	Gelet op het overwogene onder 9 en 10 moet worden geoordeeld dat Cition op 14 januari 2010 een e-mail van [eiser] dus niet had behoren te beantwoorden met de mededeling dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst was ontstaan. Hoewel Cition in deze brief nalaat aan te geven waarom de arbeidsovereenkomst niet alsnog zou kunnen ontstaan, is het niet onbegrijpelijk dat [eiser] die brief als “ontslag” heeft opgevat. zoals blijkt uit latere e-mails. Het na die datum niet verschijnen op zijn werk valt hem daarom niet aan te rekenen.
      13.	Uit het bovenstaande vloeit voorts voort dat op 14 januari 2010, toen partijen per telefoon en e-mail contact hadden, de indiensttreding van [eiser] bij Cition nog steeds kon worden geformaliseerd. Uit de inhoud van de mails van [eiser] van die dag kan worden opgemaakt dat [eiser] zich toen beschouwde als zijnde in dienst van Cition, waarbij hij wellicht nog over details in de arbeidsvoorwaarden en diverse conflictpunten wilde praten. Het kenbaar maken van een dergelijk standpunt door [eiser] volstond in de gegeven situatie formeel gezien als (bevestiging van) aanvaarding van het aanbod van Cition tot het aangaan van het dienstverband bij Cition en Cition had dit dus zo behoren op te vatten.
      14.	Gelet op het bovenstaande wordt het voldoende aannemelijk geoordeeld dat in een bodemzaak de vordering zal worden toegewezen, hetgeen met zich brengt dat de vordering in kort geding wordt toegewezen met uitzondering van hieronder te bespreken onderdelen van de vordering.
      15.	De loonvordering over de periode 5 tot en met 14 januari 2010 is niet toewijsbaar. [eiser] geeft geen goede verklaring waarom hij in die periode niet aan het werk is gegaan. Zijn stelling dat hij tussen 5 en 14 januari 2010 roostervrij was wordt aan de hand van overgelegde roosters betwist en is daarmee niet komen vast te staan.
      16.	Met zijn gedrag in de eerste helft van januari 2010 heeft [eiser] substantieel bijgedragen aan de ontstane problemen. Gelet daarop is er onvoldoende aanleiding tot toewijzing van enige vorm van vertragingsvergoeding in verband met de vertraagde betaling van het loon. De vorderingen tot betaling van wettelijke verhoging van het loon en wettelijke rente over het loon worden daarom afgewezen.
      17.	De gevorderde dwangsom op wedertewerkstelling is toewijsbaar, maar zal worden gemaximeerd tot € 25.000,00
      18.	Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald
      19.	Gelet op de in deze zaak gebleken feiten worden de kosten van de procedure gecompenseerd.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	veroordeelt Cition om [eiser] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden van parkeercontroleur A op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Cition na betekening van dit vonnis nalaat aan deze veroordeling te voldoen, onder bepaling dat geen hoger bedrag dan € 25.000,00 aan dwangsommen zal worden verbeurd.
      II.	Veroordeelt Cition om aan [eiser] te betalen:€ 2.646,31 bruto per maand ingaande  1 januari 2010, met uitzondering van de periode 5 januari tot en met 14 januari 2010. 
      III.	compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
      IV.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      V.	wijst af het meer of anders gevorderde.
      Aldus gewezen door mr. E.D. Bonga - Sigmond, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    De griffier	De kantonrechter