ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1644, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2009, 106.007.228/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Hof Amsterdam begroot schadevergoeding met gebruikmaking van XYZ-formule.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      A.F.T. GROUP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE in principaal appel,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Werknemer],
      wonende te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
      APPELLANT in incidenteel appel,
      advocaat: mr. N. de Vos te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als A.F.T. Group en [werknemer].
    
    A.F.T. Group is bij dagvaarding van 10 september 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter), van 7 augustus 2007 dat onder kenmerk CV 06-311448 is gewezen tussen [werknemer] als eiser en A.F.T. Group als gedaagde.
    
    A.F.T. Group heeft bij memorie van grieven, met producties, tegen voornoemd vonnis twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [werknemer] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties.
    
    [Werknemer] heeft bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties, de grieven bestreden, een eis in het incidentele appel ingesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in principaal appel bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden zal bekrachtigen, en in incidenteel appel bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en hetzij de zaak zal terugverwijzen naar de kantonrechter ter verdere afdoening, dan wel de zaak zelf zal afdoen en A.F.T. Group zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,-- bruto schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag, een en ander te voldoen binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, met veroordeling van A.F.T. Group in de kosten van beide instanties, althans het hoger beroep.
    
    Hierna heeft A.F.T. Group een memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie, genomen, waarin zij haar bewijsaanbod aanvult en tot afwijzing van het incidentele appel concludeert, met veroordeling van [werknemer] in de kosten.
    
    Vervolgens hebben partijen nog schriftelijke pleitnotities gedateerd op respectievelijk 9 december 2008 en 6 januari 2009 ingediend, de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. De stukken dienen als hier ingevoegd te worden beschouwd.
    
    2. Feiten
    
    In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. De juistheid van deze feitenvaststelling is niet in geschil. Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. In dit geding is in hoger beroep de vraag aan de orde of de opzegging door A.F.T. Group van het dienstverband met [werknemer] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Door [werknemer] is aangevoerd dat A.F.T. Group onvoldoende heeft rekening gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor [werknemer]. Het hem gegeven ontslag is volgens hem om die reden kennelijk onredelijk en [werknemer] maakt daarom aanspraak op een schadevergoeding van € 175.000,- (bruto), afgerond overeenkomend, aldus [werknemer], met de uitkomst van de zogenoemde kantonrechtersformule, uitgaande van 26 gewogen dienstjaren en een correctiefactor C = 2. A.F.T. Group heeft bestreden dat het ontslag kennelijk onredelijk is en heeft tot afwijzing van de vordering van [werknemer] geconcludeerd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat onder de omstandigheden zoals door hem in het vonnis vermeld de opzegging door A.F.T. Group van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en dat [werknemer] recht heeft op een schadevergoeding naar billijkheid van € 32.500,-.
    
    3.2.1. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 
    
    3.2.2. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.  
    
    3.2.3. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    3.2.4. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer 
      - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      - de duur van het dienstverband
      - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      - de wijze van functioneren van de werknemer
      - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      - de financiële positie van de werkgever 
      - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag 
      - bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk 
      o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
      o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)
      o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie 
      o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie
      o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
    
    
    
      2. Ander (passend) werk 
      - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) 
      - flexibiliteit van de werkgever/werknemer 
      - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
      - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      - reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
    
    
    3.2.5. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.
    
    
      Schadevergoeding = X x Y x Z
      X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
      Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. 
    
    
    
      Y-factor: laatstverdiende salaris.
      Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).
    
    
    
      Z-factor: correctiefactor. 
      In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.
    
    
    Afronding: De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag. 
    
    Maximering: De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. 
    
    3.2.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
    
    3.3. Op 1 juni 1988 is [werknemer] in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van A.F.T. Group. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de functie van [werknemer] omschreven als administratief organisatorisch medewerker onder de toevoeging dat [werknemer] alle werkzaamheden die in het belang van het bedrijf zijn en die redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd, dient te verrichten. Ten tijde van de opzegging door A.F.T. Group van de arbeidsovereenkomst op 20 januari 2006 tegen 1 mei 2006 was [werknemer], die geboren is op [geboortedatum] 1950, 55 jaar oud. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst was [werknemer] dus (afgerond) 18 jaar in dienst. [Werknemer] heeft zijn werkzaamheden altijd naar behoren uitgevoerd. Het laatstgenoten bruto maandsalaris bedroeg € 3.115,33 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    3.4. [Werknemer] heeft zich op 6 juni 2003 ziek gemeld. Vanaf 4 juni 2004 ontvangt [werknemer] een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. De ziekte van [werknemer] is gediagnosticeerd als een ernstige depressieve stoornis. De kans dat [werknemer] nog ander passend werk zal vinden is gering. A.F.T. Group heeft op de ziekmelding door [werknemer] gereageerd met de indiening van een verzoek om een ontslagvergunning bij de CWI op 11 juni 2003. De CWI heeft de ontslagvergunning bij beschikking van 22 augustus 2003 geweigerd op de grond dat A.F.T. Group de door haar gestelde bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische noodzaak niet voldoende aannemelijk had gemaakt. Op 10 augustus 2005 heeft A.F.T. Group opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd, die haar door de CWI bij beschikking van 12 januari 2006 is verleend.
    
    3.5. Met betrekking tot het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid heeft [werknemer] met behulp van de overgelegde medische rapporten genoegzaam aangetoond dat deze mede is veroorzaakt door de wijzigingen in de bedrijfsvoering die A.F.T. Group heeft doorgevoerd nadat zij de onderneming van haar rechtsvoorgangster (A.F.T. Amsterdam Fashion B.V.) had overgenomen.
    
    3.6. Anderzijds moet in aanmerking worden genomen dat tot de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] evenzeer zijn persoonlijkheidsstructuur heeft bijgedragen en dat A.F.T. Group van het bestaan daarvan vanzelfsprekend geen verwijt gemaakt kan worden. Niet ter discussie staat voorts dat A.F.T. Group in redelijkheid na de overname tot een reorganisatie van de overgenomen onderneming kon besluiten op de bedrijfseconomische gronden die zij meende daarvoor te hebben.
    
    3.7. Aan A.F.T. Group kan worden toegegeven dat de opzegging van een arbeidsovereenkomst van een werknemer die ruim twee jaar arbeidsongeschikt is geweest en niet langer tot hervatting van zijn werk in staat is, niet zonder meer kennelijk onredelijk is. In het onderhavige geval moet het ontslag door A.F.T. Group van [werknemer] zonder enige vergoeding in de gegeven omstandigheden echter wel als zodanig worden gekwalificeerd. Daarvoor zijn in het bijzonder redengevend het langdurige dienstverband, het van weinig zorgvuldigheid getuigende aanvragen van een – overigens niet verleende – ontslagvergunning op 11 juni 2003, vijf dagen nadat [werknemer] zich had ziek gemeld, het vermoedelijke onvermogen van [werknemer] om ander (passend) werk te vinden en het hiervoor aangenomen verband tussen het werk en de uitval van [werknemer]. De stelling van A.F.T. Group dat het betalen van een vergoeding voor haar “problematisch” is en “een bedreiging voor het voortbestaan” omdat zij “bij lang na niet de financiële middelen had en heeft om deze vergoeding te betalen”, leidt het hof bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing – met het enkele overleggen van enkele bladzijden met cijfermateriaal kon A.F.T. Group niet volstaan – niet tot een ander oordeel.
    
    3.8. Het hof verenigt zich derhalve met het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging door A.F.T. Group van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk is. Met betrekking tot de omvang van de door A.F.T. Group te betalen schadevergoeding komt het hof echter tot een ander oordeel dan de kantonrechter. Het aantal gewogen dienstjaren van [werknemer] – de hierboven vermelde X factor - bedraagt 28. Het laatstverdiende bruto maandsalaris van [werknemer] vermeerderd met vakantietoeslag en dertiende maand – de Y-factor - bedroeg € 3.645,-. Het hof acht termen aanwezig de zogenoemde correctiefactor – de Z-factor – niet te stellen op het (in beginsel maximale) uitgangspunt van 0,5. Aangenomen moet worden dat de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] niet door verwijtbaar handelen van A.F.T. Group is ontstaan. Zoals hierboven is overwogen, is [werknemer] ziek geworden na een reorganisatie door A.F.T. Group van haar bedrijf waartoe zij in redelijkheid kon besluiten en heeft de persoonlijkheidsstructuur van [werknemer] bijgedragen aan het ontstaan en voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid. Dit brengt het hof tot het oordeel dat de schadevergoeding op basis van de bovenstaande formule moet worden vastgesteld met inachtneming van een correctiefactor van 0,15. Dit leidt tot een door A.F.T. Group aan [werknemer] te betalen vergoeding van (afgerond) € 15.000,-.
    
    
      3.9. Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de grieven in het principale appel deels slagen, dat het incidentele appel faalt, dat het vonnis van de kantonrechter zal moeten worden vernietigd voor zover A.F.T. Group is veroordeeld om aan [werknemer] € 32.500,- te betalen, en dat de vordering van [werknemer] ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag alsnog zal worden toegewezen tot een bedrag van 
      € 15.000,- bruto.
    
    
    3.10. In het principale appel zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren. In het incidentele appel dient [werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover A.F.T. Group is veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van € 32.500,- (bruto) wegens schadevergoeding, en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt A.F.T. Group tot betaling aan [werknemer] van € 15.000,- bruto wegens schadevergoeding;
    
    bekrachtigt het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten in het principale appel, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [werknemer] in de kosten van het incidentele hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van A.F.T. Group gevallen, op € 710,50 wegens salaris;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2009.