ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6193, Rechtbank Amsterdam, 19-11-2009, CV 09-7369
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanspraak op vakantiedagen tijdens op non-actiefstelling?

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 09-7369
      Datum		: 19 november 2009
      113
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      gemachtigde: mr. F. Huisman (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    t e g e n: 
    
    
      STICHTING STREETCORNERWORK
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      gemachtigde: mr. D.G.M. de Grave-Verkerk
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 2 maart 2009 inhoudende de vordering van eiser
      -	de conclusie van antwoord van gedaagde met bewijsstukken
    
    
    Bij tussenvonnis van 11 juni 2009 is bepaald dat schriftelijk werd voortgeprocedeerd. Vervolgens zijn ingediend:
    
    
      -	de conclusie van repliek van eiser met bewijsstukken
      -	de conclusie van dupliek van gedaagde met bewijsstukken
      -	de akte waarin eiser reageert op die laatste bewijsstukken.
    
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
    
    Feiten
    
    
      1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1.	Eiser is met ingang van 1 maart 2004 in dienst van gedaagde getreden in de functie van veldwerker/straathoekmedewerker op basis van een deeltijd dienstverband. 
      1.2.	Na een fietsongeval in maart 2007 is eiser arbeidsongeschikt geraakt. Hij is in januari 2008 volledig gere-integreerd. In die periode zijn er tussen partijen wrijvingen ontstaan, onder meer over werkzaamheden van eiser ten behoeve van een eigen bedrijf. In de bespreking van 9 mei 2008 daaromtrent is besproken dat het dienstverband tussen partijen in overleg zou eindigen per 15 juli 2008 en dat eiser met ingang van 16 mei 2008 vrijgesteld werd van zijn werkzaamheden voor gedaagde.
      1.3.	Beëindiging van het dienstverband in onderling overleg heeft niet plaatsgehad. Op verzoek van gedaagde en na verweer van eiser heeft de kantonrechter alhier bij beschikking van 18 september 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2008, zonder toekenning van een vergoeding aan eiser.
      1.4.	Bij brief van 28 juli 2008 schreef gedaagde aan eiser, voor zover relevant:
      Wellicht heb jij nog opgebouwde vakantie uren/dagen open staan, met andere woorden, niet opgenomen. Voor zover je deze vakantie uren /dagen nog niet hebt opgenomen, dien je deze voor de zittingsdatum (28 augustus ) te hebben opgenomen. In de periode januari tot en met augustus heb je 98,37 uren opgebouwd. Dit staat voor 12,30 dagen. Volledigheidshalve voeg ik een vakantiebriefje bij. Wil je deze ingevuld retour zenden in de gefrankeerde bijgevoegde enveloppe.
      1.5.	Bij brief van 29 augustus 2008 schreef de gemachtigde van gedaagde aan de toenmalige gemachtigde van eiser:
      Voor de goede orde leg ik even vast dat tijdens de behandeling ter zitting in opgemelde aangelegenheid op 28 augustus jl. uw cliënt heeft meegedeeld twee weken vakantie te hebben opgenomen. Wat cliënte betreft is hiermee gegeven dat uw cliënt al zijn openstaande vakantiedagen heeft opgenomen.
      1.6.	Bij sommatie van 10 november 2008 van zijn gemachtigde aan gedaagde heeft eiser aanspraak gemaakt op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen.
    
    
    
    Vordering
    
    
      2.	Eiser vordert  gedaagde te veroordelen tot betaling van € 1.739,83 bruto ter zake van 11,83 niet uitbetaalde vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. 
      3.	Eiser stelt ter onderbouwing van de vordering, kort samengevat, dat hij tijdens zijn dienstverband met gedaagde vakantiedagen heeft opgebouwd, die niet zijn uitbetaald. Volgens de in rov. 1.4 genoemde brief van gedaagde had hij vanaf januari 2008 tot en met augustus 2008 12,3 dagen opgebouwd. Van september 2008 tot 1 oktober 2008 moeten daaraan 1,54 dagen worden toegevoegd, resulterend in 13,83 dagen. Volgens eiser heeft hij over 2008 alleen 28 april 2008 en 2 mei 2008 als vakantiedag opgenomen, zodat 11,83 dagen resteren. 
      4.	Eiser betwist de genoemde vakantiedagen te hebben opgenomen. Met het verzoek bij brief van 28 juli 2008 heeft hij niet ingestemd. Uit de beschikking van 18 september 2008 valt niet op te maken dat hij vakantiedagen heeft gebruikt. Hij had de verplichting om vakantie aan te vragen. Uit het feit dat hij dat niet heeft gedaan blijkt dat hij niet op vakantie is gegaan. Eiser betwist ook tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek te hebben erkend dagen te hebben gebruikt. Een en ander is ook niet opgenomen in de beschikking of in het proces verbaal. Hij was vrijgesteld van werkzaamheden en het stond hem vrij te gaan en te staan waar hij wilde, ook in het buitenland. Eiser erkent niet te hebben gereageerd op de in rov. 1.5 genoemde brief van 29 augustus 2008. Van stilzwijgende aanvaarding ervan is echter geen sprake. Dat zou advocaatkosten met zich hebben meegebracht, die hij zich toen niet kon veroorloven. 
      5.	Eiser betwist tenslotte dat gedaagde gerechtigd is om hem eenzijdig een vakantie op te leggen of te verplichten om vakantie op te nemen.
    
    
    Verweer
    
    6.	Gedaagde verweert zich tegen deze vordering, welk verweer in het onderstaande wordt opgenomen en beoordeeld. 
    
    
      Beoordeling 
      7.	Gedaagde heeft primair aangevoerd dat eiser tijdens een bespreking in mei 2008 heeft gezegd in mei 2008 twee weken op vakantie te zullen gaan en ook in de schoolvakantieperiode, zoals hij gebruikelijk deed. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek heeft eiser dat bevestigd, zoals is neergelegd in de brief van 29 augustus 2008. Volgens gedaagde heeft hij de openstaande vakantiedagen daarmee opgenomen. Subsidiair voert gedaagde aan dat zij op de voet van art. 7:638 lid 1 BW gerechtigd was om de vakantie van eiser te bepalen.
      8.	Het eerste uitgangspunt van de beoordeling moet zijn dat het dienstverband van eiser tot 1 oktober 2008 heeft geduurd en dat hij in die periode vakantierechten heeft opgebouwd. Uitgegaan mag worden van de opgave van gedaagde bij brief van 28 juli 2008, nu die berekening zonder voorbehoud is gemaakt. Het tweede uitgangspunt is dat partijen niet in onderling overleg de arbeidsovereenkomst hebben beëindigd en dat evenmin gebleken is dat zij afspraken hebben gemaakt over de status van de opgebouwde en nog op te bouwen vakantiedagen. Het feit dat gedaagde eiser heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden, moet worden gekwalificeerd als een eenzijdige op non-actiefstelling. In beginsel stond het gedaagde toen niet vrij om van eiser te verlangen dat hij zijn vakantiedagen opnam. Dat zou immers tot effect hebben dat eiser de hem opgelegde non-activiteit deels zelf zou betalen.
      9.	Daar staat echter tegenover dat feitelijk opgenomen vakantie wel ten laste van het vakantietegoed van eiser dient te komen. Hij was toen immers niet beschikbaar voor het overeengekomen werk, waaraan niet afdoet dat dat alleen een theoretische optie was. 
      10.	Eiser heeft onvoldoende betwist in mei 2008 twee weken vakantie te hebben opgenomen en ook tijdens de zomervakantie op vakantie te zijn gegaan. Bij dagvaarding heeft hij gesteld behoudens 2 dagen geen verdere vakantiedagen te hebben opgenomen. Onweersproken is echter dat hij in voorgaande jaren gewoon was om de vakanties van zijn schoolgaande kinderen te volgen. In de conclusie van repliek heeft hij voorts gesteld niet “expliciet” te hebben aangegeven in mei en de zomer van 2008 vakantie te hebben genoten. In de akte van 15 oktober 2009 heeft hij erkend in het buitenland te hebben vertoefd, maar dit juridisch niet als vakantie te kwalificeren. Die standpunten zijn niet zonder meer met elkaar te verenigen. Tenslotte heeft eiser de brief van 29 augustus 2008 van gedaagde niet weersproken. Eiser had dat zonder kosten zelf kunnen doen en heeft niet weersproken dat hij onder dekking van een rechtsbijstandverzekering procedeerde. 
      11.	Op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden, in hun samenhang, wordt het er voor gehouden dat eiser de opgebouwde vakantiedagen feitelijk heeft opgenomen. Van zijn vakantierechten heeft hij gebruik gemaakt, zodat de vordering wordt afgewezen.
      12.	Dit betekent dat de vordering van eiser wordt afgewezen. 
      13.	Gelet op de uitkomst van de procedure wordt eiser veroordeeld in de proceskosten.  
    
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	wijst de vordering af; 
      II.	veroordeelt eiser in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 300,00, voorzover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde 
      III.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter