ECLI:NL:RBZLY:2009:BK8633, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 24-12-2009, 449059 CV 09-1403
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontslag kennelijk onredelijk. Anders dan werknemer heeft werkgever geen preventieve maatregelen genomen om de dreigende uitval van de werknemer, die blijvend bleek, te voorkomen. Begroting van de schade niet aan de hand van de kantonrechtersformule.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Deventer
    
    
    
      zaaknr.: 449059 CV EXPL 09-1403
      datum  : 24 december 2009
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde mr. M.B. Bollen, advocaat te Rijssen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. M.F.H.M. van Haastert, advocaat te Zwolle.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eisende partij] respectievelijk [gedaagde partij].
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
    
    
    Het geschil
    
    
      [eisende partij] vordert voor recht te verklaren dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 62.500,- bruto, subsidiair € 32.956,- bruto, vermeerderd met rente en kosten.
      [gedaagde partij] voert verweer. 
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten die, als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, als vaststaand hebben te gelden.
    
    
    
      1.1.
      [eisende partij], geboren op [datum], is op [datum] voor onbepaalde tijd voltijds bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde partij] in dienst getreden in de functie van postbode, laatstelijk tegen een salaris van € 19.059 bruto per jaar.
    
    
    
    
      1.2.
      [eisende partij] heeft steeds zijn werkzaamheden naar tevredenheid verricht. Vanaf 1991 heeft [eisende partij] te kampen met gezondheidsproblemen. Omdat het werk hem zowel geestelijk als lichamelijk erg zwaar viel, is het dienstverband op eigen verzoek verminderd tot 32 uur per week. In oktober 2001 is [eisende partij] op eigen verzoek herplaatst in een functie van 25 uur per week. Aanvullend had hij bij een andere werkgever voor 8 uur per week lichter werk gevonden. Als gevolg van verdere verslechtering van zijn gezondheidstoestand is [eisende partij] per 30 maart 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard, welke situatie met een kleine onderbreking in 2005 tot op heden voortduurt. 
    
    
    
      1.3.
      Ingaande 1 april 2006 is de loonbetaling door [gedaagde partij] stopgezet en is de WAO-uitkering rechtstreeks door het UWV aan [eisende partij] overgemaakt.
      Op 3 januari 2008 heeft de mobiliteitsadviseur van [gedaagde partij] gerapporteerd over de re-integratie-mogelijkheden van [eisende partij], met als conclusie dat die mogelijkheden zowel intern als extern nihil zijn te noemen.
      Naar aanleiding van het verzoek van [gedaagde partij] om toestemming te verlenen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft het CWI advies gevraagd aan het UWV. Het UWV is tot de conclusie gekomen dat de arbeidsongeschiktheid van [eisende partij] naar verwachting zal blijven voortduren en dat de mogelijkheid van herplaatsing in aangepast werk binnen 26 weken niet aan de orde is. Bij besluit van 21 mei 2008 heeft het CWI aan [gedaagde partij] toestemming verleend van de arbeidsverhouding met op te zeggen.
    
    
    
      1.4.
      [gedaagde partij] heeft vervolgens het dienstverband met [eisende partij], met inachtneming van de opzegtermijn, opgezegd per 1 december 2008, zonder financiële compensatie.
    
    
    
      2.
      [eisende partij] baseert zijn vordering op de stelling dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met de gevolgen die voortzetting van het dienstverband voor [gedaagde partij] mee zou brengen. Hij beargumenteert dat door, kort samengevat, te betogen dat het voor hem, vanwege zijn gezondheidssituatie en zeer eenzijdig arbeidsverleden, praktisch onmogelijk zal zijn om weer ander werk te vinden, en dat [gedaagde partij] de ontslagprocedure inwerking heeft gezet zonder [eisende partij] daarover vooraf te informeren, terwijl laatstgenoemde er op mocht vertrouwen dat [gedaagde partij] daarmee zou wachten, met name omdat nog niet alle mogelijkheden voor herplaatsing in ander, lichter werk, waren de bezien.
    
    
    
      3.
      [gedaagde partij] stelt zich op het standpunt dat zij niet voorbarig heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst per 1 december 2008 te beëindigen. Zowel uit het rapport van de bedrijfsarts als uit het rapport van het UWV blijkt dat er bij [eisende partij] in het voorjaar van 2008 in het geheel geen benutbare mogelijkheden waren, terwijl er ook geen enkel aanknopingspunt was voor de verwachting dat dit binnen 26 weken zou veranderen. Voorts heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat zij een krimpende organisatie is die vooral uit postbodes bestaat, en dat ander passend werk niet of nauwelijks voorhanden is.
    
    
    
      4.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
    
    
    
      4.1.
      In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, 
    
    
    
      al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. 
      Zoals de Hoge Raad recentelijk heeft bevestigd (HR 27-11-2009, LJN BJ6596) dient bij de beoordeling van een op artikel een 7:681 lid 1 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband te worden vastgesteld dàt er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer moet worden toegekend.
    
    
    
      4.2.
      De vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dient te worden beantwoord aan de hand van alle door de rechter vast te stellen relevante omstandigheden, waarvan het achterwege blijven van een vergoeding er een is. Voorts kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
      - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
      - de duur van het dienstverband;
      - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
      - de wijze van functioneren van de werknemer;
      - mogelijk verband tussen de aard van de werkzaamheden en tijdens het dienstverband 
         ontstane arbeidsongeschiktheid;
      - de financiële positie van de werkgever;
      - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de 
         werkgever ander (passend) werk te vinden;
      - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, 
         arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen  
         spelen);
      - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden;
      - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren;
      - getroffen voorzieningen. 
    
    
    
      4.3.
      In het kader van de CWI-procedure heeft [eisende partij] aangevoerd dat zijn lichamelijke klachten zijn veroorzaakt door het zeer langdurig uitoefenen van zijn met de jaren steeds zwaarder geworden werkzaamheden. Die stelling heeft [eisende partij] in de onderhavige procedure niet herhaald. Wel heeft hij aangevoerd dat hij jarenlang zeer belastende werkzaamheden heeft uitgevoerd, niet alleen als postbode maar ook als medewerker belast met het opbouwen bij beurzen. Dat is door [gedaagde partij] niet betwist, zodat de kantonrechter daar van uit zal gaan.
    
    
    
      4.4.
      Voorts heeft [eisende partij] gesteld, dat de omvang van de dienstbetrekking in 1999 en daarna nogmaals in 2001 op zijn initiatief is teruggebracht in een poging belastbaarheid en belasting meer met elkaar in overeenstemming te brengen en op die manier het beter te kunnen volhouden. Ook dat is door [gedaagde partij] niet betwist, zodat de kantonrechter daar vanuit zal gaan. 
      In dit verband stelt de kantonrechter vast dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] van haar kant tijdig, dat wil zeggen vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid, maatregelen heeft getroffen ter beperking van het uitvalrisico. Wel is [eisende partij] in 2005, na jaren van gedeeltelijke dan wel volledige arbeidsongeschiktheid, herplaatst in lichter werk (chauffeurs werk voor 16 uren per week) maar waar [eisende partij] zelf in 1999 een offer bracht om arbeidsongeschiktheid te voorkomen had van [gedaagde partij] als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij te zelfder tijd ook van haar kant preventieve maatregelen zou nemen. Dat is niet gebeurd.
    
    
    
    
      4.5.
      Ten tijde van de ontslagprocedure waren zowel de bedrijfsarts als de deskundige van het UWV, in verband met de ernstige beperkingen aan het bewegingsapparaat van [eisende partij], zonder meer negatief over diens mogelijkheden om enige allerlei arbeid te verrichten en tevens over de mogelijkheid dat daarin op een termijn van zes maanden in gunstige zin verandering in zou komen. Ook [eisende partij] zelf achtte zich op 17 april 2008 volledig arbeidsongeschikt. Na tal van eerdere operaties was er dat moment nog uitzicht op een operatie die mogelijk een verbetering zou brengen, maar die operatie heeft nooit plaatsgevonden. Waar er bij [eisende partij] in het geheel geen belastbaarheid van enige betekenis bestond, kan aan [gedaagde partij] niet worden verweten dat zij geen inspanningen heeft verricht om [eisende partij] te begeleiden naar ander, passend werk, intern of extern. 
    
    
    
      4.6.
      [eisende partij] meent aan het feit, dat medio 2005 door [gedaagde partij] is gezegd dat van ontslag geen sprake zal zijn, de verwachting te kunnen ontlenen dat het dienstverband niet zal worden beëindigd, althans niet zonder vooraf met hem daarover te overleggen en niet op het thans gekozen tijdstip. Die verwachting is niet terecht. De bedoelde uitspraak is wel gedaan, maar in het kader van het onderzoek naar de mogelijkheden tot re-integratie bij [gedaagde partij], in een stadium waarin nog geen gefundeerde uitspraken konden worden gedaan over de gezondheidssituatie en de arbeidsmogelijkheden van [eisende partij] op langere termijn. Begin 2008 was wat dat betreft de nieuwe situatie ontstaan.
    
    
    
      4.7.
      [eisende partij] heeft gesteld en door [gedaagde partij] is niet betwist, dat de perspectieven voor [eisende partij] op de arbeidsmarkt, mocht hij op enig moment herstellen, minimaal zijn, zodat de kantonrechter daar vanuit zal gaan.
    
    
    
      4.8.
      Alles overziende kan de situatie van [eisende partij] als volgt worden gekenschetst. 
      [eisende partij] heeft nagenoeg zijn hele arbeidzame leven gewerkt in dienst van [gedaagde partij], zulks tot tevredenheid, en daarbij in hoofdzaak fysiek belastende werkzaamheden uitgevoerd. Ondanks pogingen van zijn kant om de belasting in overeenstemming te brengen met zijn draagkracht is gebleken dat hij na circa 33 jaar, op 55-jarige leeftijd, het werk niet meer kon volhouden en in feite “versleten” is. Met een arbeidsomvang van in totaal 33 uren per week, zal [eisende partij] in de uitkeringsituatie terugvallen op een uiterst bescheiden inkomen. Ten tijde van het ontslag was [eisende partij] 59 jaar en had hij vanwege zijn ziekte geen enkele verdienmogelijkheid. Mocht hij op enig moment voldoende herstellen om arbeid te kunnen verrichten dan zullen zijn kansen op de arbeidsmarkt verwaarloosbaar zijn. Na de wettelijk verplichte doorbetaling van het loon bij ziekte heeft [gedaagde partij] zich verder het financiële lot van [eisende partij] niet aangetrokken.
      Onder deze omstandigheden moet het ontslag worden aangemerkt als kennelijk onredelijk. Daarbij laat de kantonrechter met name wegen enerzijds dat [eisende partij] op eigen initiatief zijn uren heeft teruggebracht in de - achteraf vergeefse - hoop het zo langer te kunnen volhouden, daarmee onverplicht voor een deel het financiële risico van uitval door ziekte van [gedaagde partij] overnemend en anderzijds dat niet is gebleken dat [gedaagde partij] zich inspanningen heeft getroost om  preventief de belasting van [eisende partij] in overeenstemming te brengen met zijn verminderde mogelijkheden.
    
    
    
      4.9.
      Gegeven de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord welke vergoeding aan [eisende partij] moet worden toegekend.
      [eisende partij] stelt zich op het standpunt dat daarvoor aansluiting dient te worden gezocht bij de kantonrechters formule en komt, met toepassing van correctiefactor C=1, tot een vordering van € 65.912,- bruto, subsidiair de helft van dat bedrag.
      Een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag heeft een ander karakter dan een vergoeding die de kantonrechter kan toekennen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in omstandigheden. De kantonrechtersformule kan hier dan ook niet overeenkomstig worden toegepast. 
      Het nadeel wat [eisende partij] lijdt als gevolg van het vrijwillig terugbrengen van de arbeidsomvang ligt, uitgaande van een arbeidsongeschiktheidsuitkering dan wel een werkloosheidsuitkering tot zijn 65e levensjaar, in de orde van grootte van € 15.000,-. Daarnaast ziet [eisende partij] zich geconfronteerd met een inkomensachteruitgang die hem wellicht bespaard had kunnen worden als ook van de kant van [gedaagde partij] tijdig maatregelen ter verlichting waren getroffen. De totale inkomensschade is door [gedaagde partij] becijferd op € 41.444,-. Gelet op de omstandigheden van dit geval komt het de kantonrechter passend de voor de schade te bepalen op € 25.000,- en bijgevolg [eisende partij] een vergoeding toe te kennen ter hoogte van dat bedrag. De vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking tot een bedrag van € 25.000,- en zal voor het overige worden afgewezen.
    
    
    
      4.10. 
      De vordering inzake de buitengerechtelijke kosten, die door [gedaagde partij] is betwist, zal worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van enige andere de verrichting dan een - vergeefse - poging van [eisende partij] om met [gedaagde partij] in gesprek te komen over een vergoeding.
    
    
    
      4.11.
      [gedaagde partij] zal als de (deels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij de vergoeding voor het salaris van de gemachtigde zal worden gerelateerd aan de hoogte van het toegewezen bedrag.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    I	verklaart voor recht dat het door [gedaagde partij] aan [eisende partij] verleende ontslag kennelijk  onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;
    
    II	veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een schadevergoeding ten bedrage van € 25.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 april 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      III	veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op:
      	kosten exploot		€   85,98
      	vastrecht		€ 208,-
      	salaris gemachtigde	€ 800,-
    
    
    IV	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 december 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.