ECLI:NL:GHARL:2020:6531, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2020, 200.265.157
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art 40 Fw, art. 61 e.v. WW, 7:627(oud) BW  & 7:628 lid 1 (oud) BW. Geen arbeid, geen loon. 
        De door UWV gedurende de opzegtermijn aan de werknemers uitbetaalde bedragen zijn in dit geval geen boedelvorderingen, nu de werknemers niet beschikbaar zijn gebleven voor bedongen arbeid bij de failliete onderneming. Nadat alle activiteiten “going- concern” zijn overgeheveld aan de doorstarter en zijn alle werknemers onder exact dezelfde arbeidsomstandigheden bij de doorstarter in dienst gekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.265.157	
      (zaaknummer rechtbank NL18.11141)
    
    
    
      
        arrest van 18 augustus 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      mr. Johan Christian Ariën Herstel q.q.
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aloys Roemaat Transport B.V.,
      kantoorhoudende te Doetinchem,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R.W.J.M. Schuurman te Doetinchem,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, 
      
      tevens handelend onder de naam UWV,
      zetelend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: UWV,
      advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 december 2018 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
        Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding in hoger beroep van 1 maart 2019,- de memorie van grieven van 12 november 2019,- de memorie van antwoord van 7 januari 2020.
      
    
    
      2.2
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 5 december 2018. 
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Deze zaak gaat over het volgende. Op 5 juli 2016 is Aloys Roemaat Transport B.V. (hierna: Roemaat) failliet verklaard met benoeming van mr. Herstel tot curator. De activiteiten van de door Roemaat gevoerde onderneming zijn in de dagen na het faillissement voortgezet. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met alle 84 werknemers van Roemaat op 7 of 8 juli 2016 opgezegd op grond van artikel 40 van de Faillissementswet (Fw) met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken, dat wil zeggen tegen 18 augustus 2016. In de dagen na het faillissement is de onderneming “going concern” doorgestart. Een groot deel van de activa is overgenomen door de doorstarter en alle personeelsleden die in dienst waren van het Roemaat-concern zijn onder dezelfde arbeidsvoorwaarden per 11 juli 2016 bij de doorstarter in dienst getreden. Op 11 juli 2016 is UWV door de curator per e-mail geïnformeerd over de doorstart. UWV heeft een aantal vorderingen ingediend bij de curator. Een deel ervan heeft de curator op de lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren geplaatst, een deel is erkend als boedelvordering en een bedrag van in totaal € 353.067,52 dat ziet op aan de werknemers uitgekeerde bedragen die UWV als boedelvordering heeft ingediend, is door de curator betwist. Over dit laatste bedrag gaat deze procedure. 
      
    
    
      4.2
      UWV stelt zich op het standpunt dat zij op grond van de zogenaamde loongarantieregeling - zoals geregeld in hoofdstuk IV van de werkloosheidswet (WW) - gedurende de opzegtermijn aan de werknemers van Roemaat heeft betaald. Daarmee heeft zij de betalingsverplichting van Roemaat tegenover haar werknemers overgenomen waardoor de vorderingen van de werknemers op Roemaat zijn overgegaan op UWV, voor zover deze vorderingen door UWV zijn voldaan.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de door UWV gevorderde verklaring voor recht, dat de door UWV in het faillissement van Roemaat ingediende vorderingen tot een bedrag van € 353.067,52 op grond van artikel 66 lid 1 en 66 lid 3 WW als boedelvorderingen moeten worden aangemerkt, kan worden toegewezen. De rechtbank heeft van belang geacht dat per 1 januari 2016 de methodiek is gewijzigd die wordt gebruikt om te berekenen welke uitkering een werknemer, na faillietverklaring van de werkgever, op grond van de loongarantieregeling ontvangt, indien de werknemer weer aan het werk is gegaan. De verschillende door de curator gevoerde verweren zijn door de rechtbank verworpen en zullen in het hiernavolgende voor zover relevant worden besproken. 
      
    
    
      4.4
      Daartegen komt de curator op met vijf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De vraag die voorligt is of de door UWV ingediende vorderingen tot een totaalbedrag van € 353.067,52 als boedelvorderingen moeten worden aangemerkt. De curator heeft de werknemers van Roemaat op 7 of 8 juli 2016 ontslagen met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken tegen 18 augustus 2016. Het loon over de opzegtermijn is op grond van artikel 40 Fw een boedelschuld. UWV heeft over de periode van 11 juli tot en met 18 augustus 2016 op grond van de loongarantieregeling betalingen gedaan aan de ontslagen werknemers van Roemaat.
      
    
    
      4.5
      De loongarantieregeling is geregeld in hoofdstuk IV van de WW, de artikelen 61 e.v. WW. Artikel 66 WW bepaalt dat de vorderingen van de werknemer en derden op de werkgever, bedoeld in artikel 64 eerste lid, overgaan op UWV, voor zover deze vorderingen door UWV worden voldaan. Artikel 64 lid 1 WW bepaalt vervolgens dat het recht op uitkering per kalendermaand wordt berekend en omvat: a) (…)
      
        b) het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging of de termijn van opzegging, die zou hebben gegolden als deze termijn was aangevangen op de op grond van het tweede lid door het UWV vastgestelde dag, met dien verstande dat de krachtens artikel 40 van de Faillissementswet ten aanzien van de werknemer geldende termijn, zowel in als buiten faillissement, niet wordt overschreden; en
      
      
        c) (…)
      
      Uit deze bepalingen volgt dat UWV uitsluitend een boedelvordering heeft in het faillissement van Roemaat, voor zover zij vorderingen heeft voldaan die werknemers van Roemaat op hun gefailleerde werkgever hadden (en zij op die grond subrogeert in de rechten van de werknemers.)
      
    
    
      4.6
      Niet in geschil is dat de werknemers van Roemaat vanaf maandag 11 juli 2016 geen arbeid meer hebben verricht bij de failliete werkgever. Met grief II betoogt de curator dat de ontslagen werknemers van Roemaat vanaf 11 juli 2016 de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:627 BW niet meer hebben verricht bij hun gefailleerde werkgever, nu zij met ingang van die datum op grond van een met de doorstarter gesloten arbeidsovereenkomst onder dezelfde arbeidsvoorwaarden arbeid zijn gaan verrichten voor de doorstarter. Dit betekent dat zij, aldus de curator, vanaf 11 juli 2016 geen loonvordering op de failliete boedel meer hadden, nu artikel 7:628 lid 1 BW niet van toepassing is. Daaruit volgt dat UWV geen boedelvordering heeft omdat er geen sprake is van een vordering van de werknemer waarin UWV subrogeert. Deze grief slaagt.
      
    
    
      4.7
      Het destijds geldende artikel 7:627 BW luidde als volgt: Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Het destijds geldende artikel 7:628 lid 1 BW bepaalde vervolgens: De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 7:628 lid 1 BW vormde daarmee een uitzondering op het principe “geen arbeid, geen loon” dat was neergelegd in artikel 7:627 BW. Voor toepasselijkheid van de uitzondering is vereist dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten en zich daartoe beschikbaar stelt.
      
    
    
      4.8
      Op grond van de hiervoor genoemde wetsartikelen moet worden geoordeeld dat de werknemers van Roemaat vanaf 11 juli 2016 geen recht op loon hadden, omdat de curator uit het feit dat deze werknemers op die datum tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst zijn getreden en daar hetzelfde werk zijn gaan doen, mocht afleiden dat zij zich niet (langer) beschikbaar stelden voor het verrichten van de bedongen arbeid bij Roemaat. Het feit dat de curator met de verkoop van de onderneming “going concern” aan de doorstarter geen werk meer had voor deze werknemers, maakt in dit geval niet dat de hiervoor genoemde uitzondering van artikel 7:628 lid 1 BW (oud) van toepassing is. Met de doorstart heeft de curator de voltallige werkgelegenheid kunnen waarborgen, waardoor logischerwijs alle ondernemingsactiviteiten met de bijbehorende werkzaamheden (arbeid) naar de doorstarter zijn overgegaan. Bij die doorstarter verrichtten de werknemers vervolgens de bedongen arbeid die zij voorheen bij de gefailleerde werkgever verrichtten. Met het accepteren van de arbeidsovereenkomst onder gelijkluidende voorwaarden bij de doorstarter, zijn de werknemers hiermee akkoord gegaan en zij waren daardoor niet meer beschikbaar voor bedongen arbeid bij Roemaat. Dit is naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden geen oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Roemaat behoort te komen, zodat de uitzondering zoals is neergelegd in 7:628 lid 1 BW (oud) niet van toepassing is. Het beginsel geen arbeid geen loon is dus onverkort van toepassing, zodat de werknemers vanaf 11 juli 2016 geen loonvordering meer hadden op de failliete werkgever. Daaruit volgt dat geen sprake kan zijn van subrogatie door UWV, zodat de (in geschil zijnde) door UWV ingediende vorderingen geen boedelvorderingen zijn.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Grief II slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van UWV worden (alsnog) afgewezen.
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof UWV in de kosten van de beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht			€ 291
      - salaris advocaat		€ 904 (2 punten x tarief II (oud))
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten			€  81,83
      - griffierecht			€ 741
      totaal verschotten		€ 822,83
      - salaris advocaat		€ 1.074 (1 punt x tarief II)
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland te Zutphen van 5 december 2018 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen van UWV af;
    
    
    
      veroordeelt UWV in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 291 voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 822,83 voor verschotten en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt UWV in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval UWV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, B.J. Engberts en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.