ECLI:NL:GHARL:2015:8255, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2015, 200.156.142
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ingevolge artikel 333 Rv, tweede volzin, staat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv slechts hoger beroep open als partijen zich dat beroep hebben voorbehouden. Dit betekent dat partijen, toen de zaak ex artikel 96 Rv werd behandeld, moeten hebben verklaard dat zij de mogelijkheid van hoger beroep (voor zover wettelijk toegestaan) hebben voorbehouden. Dit beroep moet uitdrukkelijk en eensluidend zijn gedaan; een dergelijk voorbehoud kan niet worden aangenomen op grond van een stilzwijgend beding (zie ook HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7367). Dat is niet gebeurd, zodat niet-ontvankelijkheid volgt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.156.142
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, 2502036)
    
    
    
      
        arrest van 3 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante]
        , 
      gevestigd te [plaatsnaam],
      appellante, 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J. Zandberg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster om reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Hofman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 november 2014 hier over. De in dit arrest bepaalde comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging met producties;
      - de memorie van antwoord met producties;
      - het pleidooi op 30 september 2015.
      
    
    
      1.3
      Voorafgaand aan het pleidooi heeft de volgende correspondentie tussen het hof en de advocaten van partijen plaatsgevonden:
      - brief van 25 september 2015 van (de griffier van) het hof aan mr. Zandberg;
      - brief van 25 september 2015 van (de griffier van) het hof aan mr. Hofman;
      - e-mailbericht van 28 september 2015 van mr. Zandberg aan (de griffier van) het hof;
      - e-mailbericht van 28 september 2015 van mr. Hofman aan (de griffier van) het hof.
      
    
    
      1.4
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis. 
    
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft in 2013 in opdracht van [appellante] bronbemalingswerkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van door [appellante] te verrichten bouwwerkzaamheden aan een nieuwbouwproject in Westervoort. Bij aanvang van de bemalingswerkzaamheden op 24 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] een melding van die werkzaamheden gedaan bij het Waterschap Rijn en IJssel. Toen bleek dat de vereiste vergunning(en) niet was/waren aangevraagd, heeft het Waterschap de werkzaamheden doen stilleggen en [appellante] bestuursdwang aangezegd. Nadat de vergunning(en) op 24 januari 2013 alsnog was/waren verkregen, heeft [geïntimeerde] op 6 maart 2013 de overeengekomen werkzaamheden hervat en uitgevoerd. Tijdens de periode waarin de door [geïntimeerde] bij [appellante] geplaatste materialen (bronbemalingsbenodigdheden en aggregaten met bijbehorende materialen) op de bouwlocatie aanwezig waren, is schade aan die materialen toegebracht en zijn onderdelen ontvreemd. [geïntimeerde] heeft [appellante] hiervoor aansprakelijk gesteld.
        
          [geïntimeerde] heeft voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden, alsmede voor door haar geleden schade, facturen aan [appellante] gestuurd tot een totaalbedrag van € 94.081,20. Hierop is door [appellante] een bedrag van € 74.600,15 betaald, zodat het openstaande bedrag € 19.481,05 bedraagt. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat in conventie betaling gevorderd van voormeld restantbedrag van in hoofdsom € 19.481,05, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van in hoofdsom € 13.300,- zijnde de schade die zij stelt te hebben geleden doordat [geïntimeerde] de vergunning(en) voor de bronbemaling niet heeft aangevraagd waardoor renteverlies op de bouwkavel is opgetreden. Daarnaast heeft zij betaling van een bedrag van 
        in hoofdsom van € 19.744,71 gevorderd, ook wegens de te late aanvang van de bronbemaling, waardoor zij een vanaf 1 januari 2013 door het Waterschap ingevoerde heffing moest betalen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten. 
      
      
    
    
      3.4
      
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 mei 2014, onder het kopje “De beoordeling van het geschil” allereerst in rechtsoverweging 5.1 het volgende overwogen: “Aangezien partijen ter zitting aan de kantonrechter hebben gevraagd de zaak ex artikel 96 Rv te behandelen, is de kantonrechter bevoegd van dit geschil kennis te nemen”. 
        Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW; naast de bepalingen van de overeenkomst van opdracht zijn volgens haar ook die van de huurovereenkomst (ten aanzien van voornoemde bronbemalingsbenodigdheden en aggregaten met de bijbehorende materialen) van toepassing. Met inachtneming van dit uitgangspunt heeft de kantonrechter het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van 
        € 19.481,05 toegewezen, inclusief de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
        In reconventie heeft zij de beide door [appellante] ingestelde vorderingen tot betaling van schadevergoeding afgewezen, alsmede de door [appellante] ingestelde vordering tot betaling van € 6.166,70 wegens teveel door [geïntimeerde] in rekening gebrachte dieselolie, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
        
          [appellante] is tegen deze oordelen in hoger beroep gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3De ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      3.1
      Allereerst is de vraag aan de orde of [appellante] in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Partijen hebben hun geschil op de voet van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan de kantonrechter voorgelegd. Dit blijkt niet alleen uit de hierboven geciteerde rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis, maar ook uit de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de aan het vonnis voorafgegane comparitie van partijen waarin aan het einde het volgende is opgenomen: “Tot slot geven partijen uitdrukkelijk aan dat zij willen dat de zaak door de kantonrechter wordt behandeld ex artikel 96 Rv”. 
      
    
    
      3.2
      Ingevolge artikel 333 Rv, tweede volzin, staat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv slechts hoger beroep open als partijen zich dat beroep hebben voorbehouden. Dit betekent dat partijen, toen de zaak ex artikel 96 Rv werd behandeld, moeten hebben verklaard dat zij de mogelijkheid van hoger beroep (voor zover wettelijk toegestaan) hebben voorbehouden. Dit beroep moet uitdrukkelijk en eensluidend zijn gedaan; een dergelijk voorbehoud kan niet worden aangenomen op grond van een stilzwijgend beding (zie ook HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7367). Dit punt van niet-ontvankelijkheid was ook onderwerp van de in 1.3 genoemde correspondentie. 
      
    
    
      3.3
      
        Ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof  heeft de advocaat van [appellante], in lijn met hetgeen hij in zijn e-mailbericht van 28 september 2015 had geschreven, uiteengezet hoe de zitting bij de kantonrechter was verlopen. In de kern genomen en voor zover thans van belang komt zijn betoog hierop neer dat partijen hun geschil alleen ex artikel 96 Rv aan de kantonrechter wilden voorleggen voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat er geen sprake was van verhuur van de diverse aan [geïntimeerde] toebehorende bronbemalingsbenodigdheden en aggregaten met bijbehorende materialen. Nu die voorwaarde niet is vervuld - de kantonrechter oordeelde immers dat wél sprake is van huur - hebben partijen het geschil dat hen verdeeld houdt niet op grond van artikel 96 Rv aan de kantonrechter voorgelegd, zodat hoger beroep openstaat. 
        De advocaat van [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat hij zelf niet bij de zitting in eerste aanleg aanwezig was en dat hij het moet doen met hetgeen in het vonnis en in de hiervoor genoemde aantekeningen staat. Daarin staat volgens hem dat het verzoek ex artikel 96 Rv aan de kantonrechter is gedaan, welk verzoek hij ook in het vonnis ziet terugkomen.   
      
      
    
    
      3.4
      Uit het vonnis noch uit de aantekeningen ter zitting is gebleken dat partijen uitdrukkelijk en eensluidend  hebben verklaard dat zij de mogelijkheid van hoger beroep hebben voorbehouden, hetgeen zoals hierboven overwogen wel vereist was voor de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 28 mei 2014. Ook van het door de advocaat van [appellante] genoemde voorwaardelijke verzoek ex artikel 96 Rv is niet gebleken. [appellante] zal daarom in haar hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 28 mei 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 4.893,- (3 punten x tarief IV) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, E.B. Knottnerus en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.