ECLI:NL:GHAMS:2024:1064, Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2024, 200.319.521/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBAMS:2022:5022 Rederij Lovers heeft door verkrijgende verjaring een opstalrecht verkregen in het Open Havenfront voor het Centraal Station van Amsterdam, maar wordt veroordeeld om het opstalrecht terug te leveren aan Gemeente Amsterdam.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.319.521/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: C/13/708449 / HA ZA 21-910
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april  2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        REDERIJ LOVERS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. L.W. Tellegen te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      
      zetelende te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Lovers en Gemeente Amsterdam genoemd.
    
    
    
      Lovers is bij dagvaarding van 22 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2022, gewezen tussen Lovers als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Gemeente Amsterdam als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - de dagvaarding met de grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met een productie;
    - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
    
    
      Op 6 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. De in de aantekeningen genoemde stukken (de voor de zitting overgelegde producties en de pleitnota’s) behoren tot de processtukken.
    
    
    
      Het hof heeft arrest bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      2Samenvatting
    
    
      2.1.
      Dit geschil tussen Lovers (een rederij met rondvaarvaartboten op het binnenwater van de Gemeente Amsterdam) en Gemeente Amsterdam ziet op een steiger in de Westkom van het Open Havenfront, voor (dat wil zeggen: ten zuiden van) het Centraal Station.
      
    
    
      2.2.
      Het hof zal oordelen dat Lovers eigenaar geworden is van de steiger, maar dat Lovers ook veroordeeld moet worden om – kort gezegd – die steiger (terug) te leveren aan Gemeente Amsterdam, als schadevergoeding in natura.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.17. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Lovers voert aan dat de feitenvaststelling niet volledig is geweest. Het hof zal de stellingen van Lovers – voor zover relevant – hierna betrekken bij de beoordeling van het geschil.
    
    
  
  
    
      4Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg (in conventie) vorderde Lovers:
      
      
        4.1.1.
        een verklaring voor recht dat Lovers door bevrijdende verjaring opstalgerechtigde is geworden van de (Raamsdonk)steiger die voorheen was gelegen op het perceel kadastraal bekend als Gemeente Amsterdam, Sectie F, Nummer 7945 in de noordoostelijke hoek van de Westkom van het Open Havenfront en ten zuidoosten van de fietsflat aan het Stationsplein, een en ander blijkend uit de bouwkundige opname van FuBoConsult funderings- en bouwputadvies 25 juli 2018 (18-079), en voorts;
      
      
        4.1.2.
        
          een verklaring voor recht dat Lovers opstalgerechtigde is (geworden) van de zogenaamde J-steiger, zijnde de steiger weergegeven op de als bijlage 2 aan de Vastellingsovereenkomst Middenkom gehechte "Tekeningen Tijdelijke steigers - Locatie J -
          110-2360, DEA-001286 en Tijdelijke steigers-Locatie J" van 23 april 2018;
        
      
      
        4.1.3.
        Gemeente Amsterdam te veroordelen medewerking te verlenen aan het formaliseren van deze situatie, en wel door mee te werken aan het laten opmaken van 1) een notariële akte van verjaring in de zin van artikelen 34 en 37 van de Kadasterwet, en 2) de inschrijving daarvan in de openbare registers, bij gebreke waarvan het in deze te wijzen vonnis voor die medewerking in de plaats treedt;
      
      
        4.1.4.
        met veroordeling van Gemeente Amsterdam in de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente).
        
      
    
    
      4.2.
      In eerste aanleg (in voorwaardelijke reconventie) vorderde Gemeente Amsterdam (onder de voorwaarde dat Lovers wel bezitter, althans opstalgerechtigde is geworden van de Raamsdonksteiger dan wel van de J-steiger)
      
      
        4.2.1.
        een verklaring voor recht dat Lovers onrechtmatig heeft gehandeld jegens Gemeente Amsterdam door het wederrechtelijk in bezit nemen van de Raamsdonksteiger en uiteindelijk van de J-steiger;
      
      
        4.2.2.
        Lovers te veroordelen het opstalrecht ten laste van de Raamsdonksteiger, althans de J-steiger, binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de Gemeente Amsterdam terug te leveren en te gebieden de benodigde medewerking te verlenen om deze levering te bewerkstelligen en daartoe alle handelingen te verrichten die de wet daartoe vereist, op straffe van een dwangsom van €5.000,00 per dag, met een maximum van € 500.000,00;
      
      
        4.2.3.
        met veroordeling van Lovers in de proceskosten (inclusief nakosten).
        
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank oordeelde dat Lovers niet de bezitter (en daardoor niet de eigenaar) van de steiger is geweest. De vorderingen van Lovers in conventie zijn daarom afgewezen. De vordering in voorwaardelijke reconventie is niet behandeld. De rechtbank heeft wel – ten overvloede – een oordeel gegeven over de verjaring van de (tegen-)vordering van Gemeente Amsterdam.
      
    
    
      4.4.
      In principaal hoger beroep vordert Lovers vernietiging van het bestreden vonnis, en haar vorderingen alsnog geheel toe te wijzen, en – na vermeerdering van eis – voorwaardelijke veroordeling van Gemeente Amsterdam tot betaling van € 24.259,90, met veroordeling van Gemeente Amsterdam in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
      
    
    
      4.5.
      In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert Gemeente Amsterdam voor zover het hof oordeelt dat Lovers rechthebbende is op de Raamsdonksteiger en het vonnis in conventie (deels) vernietigt; dat het hof:
      
        4.5.1.
        de voorwaardelijke grieven in incidenteel hoger beroep gegrond verklaart en het vonnis waarvan hoger beroep op die punten vernietigt en met inachtneming van de grieven in incidenteel hoger beroep, opnieuw recht doet;
      
      
        4.5.2.
        met veroordeling van Lovers in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Voorgeschiedenis en juridische maatstaf
      
    
    
      5.1.
      Lovers noemt de steiger waarop het geschil ziet de Raamsdonksteiger. Die steiger is, volgens Lovers, ergens in de jaren ’60, aangelegd door ene [naam 1] (hierna: [naam 1] ). De steiger is zichtbaar op een foto uit 1976. Vast staat dat daarvoor geen vergunning of toestemming van Gemeente Amsterdam is gegeven. Gemeente Amsterdam is eigenaar van de kade en (de grond onder) het water in de Westkom. Door horizontale natrekking is zij daardoor ook – van rechtswege – eigenaar geworden van de steiger.
      
    
    
      5.2.
      Lovers betoogt dat zij op enig moment in de jaren ’80 van de vorige eeuw de steiger heeft overgenomen van [naam 1] . Op dat punt is de onderbouwing beperkt gebleven tot een weergave van de overlevering daarover binnen de onderneming van Lovers.
      
    
    
      5.3.
      Lovers stelt dat zij eigenaar is geworden van de steiger, doordat de vorderingen van Gemeente Amsterdam om het bezit door Lovers te beëindigen zijn verjaard. Lovers beroept zich op de bevrijdende verjaring van artikel 3:105 BW. Dat artikel bepaalt:
      
      
        Hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, verkrijgt dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.
      
      
    
    
      5.4.
      Daarvoor is vereist dat Lovers de steiger 20 jaar in bezit heeft gehad. Doordat Lovers geen eigendom claimt van het water of de grond onder de steiger is die grond/dat water in ieder geval eigendom van Gemeente Amsterdam gebleven. Het gaat daarom om eigendom van de steiger, boven (of in) het perceel van Gemeente Amsterdam en (dus) om verkrijging door verjaring van een opstalrecht van Lovers: het recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (artikel 5:101 BW).
      
    
    
      5.5.
      Om te beoordelen of er sprake is van bezit van de steiger of het opstalrecht, wordt (naar huidig recht, dat op dit punt niet anders is dan het recht dat voor 1992 gold) gekeken naar de verkeersopvattingen met inachtneming van de wettelijke regels die zijn neergelegd in de artikelen 3:109 BW tot en met 3:117 BW en verder op grond van uiterlijke feiten.
      
      
        
          Vóór 1992
        
      
    
    
      5.6.
      Voor 1992 was er geen sprake van ondubbelzinnig bezit door [naam 1] of Lovers dat uit uiterlijke feiten bleek. De steiger is op een moment voor 1976 gebouwd en werd gebruikt voor het aanmeren van (rondvaart)boten, in het openbare water, maar de steiger was vanaf de wal toegankelijk voor iedereen. Niet gebleken is dat het gebruik van deze steiger wezenlijk verschilde van gebruik door Lovers, andere rederijen, of het publiek, van andere openbare steigers. Zelfs als juist is dat Lovers het publiek de toegang tot deze steiger ontzegde door hen steeds te vragen de steiger te verlaten en andere rederijen geen toestemming gaf om de steiger te gebruiken is dat naar verkeersopvattingen niet meer dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen die voorzover al kenbaar voor Gemeente Amsterdam (als eigenaar van de steiger) geen reden waren om te begrijpen dat Lovers bezit of eigendom van de steiger pretendeerde. Dit handelen van Lovers is daarom niet voldoende om te spreken van bezit (“houden voor zichzelf”) door Lovers. Naar uiterlijke feiten bleef de steiger deel uitmaken van de publieke ruimte.
      
      
        
          Na 1992
        
      
    
    
      5.7.
      In 1992 heeft Lovers de steiger aan de walzijde afgesloten met een hek (met een afgesloten poort daarin) dwars over de steiger en met aan de bovenzijde en zijkanten van het hek kammen (stekels). De bon voor de aanleg ervan is overgelegd. Ook heeft Lovers op enig moment een elektriciteitsvoorziening en watervoorziening laten aanleggen.
      
    
    
      5.8.
      Het hof is van oordeel dat met het aanleggen van dit hek, waardoor de steiger werd afgesloten van de wal, naar verkeersopvattingen en uiterlijke verschijningsvormen niet anders kan worden uitgelegd dan als bezit door Lovers. Alle – in de ogen van Lovers – onbevoegden (inclusief ambtenaren of vertegenwoordigers van Gemeente Amsterdam) werd zo de toegang tot de steiger ontzegd. Gemeente Amsterdam had geen sleutel van de steiger en er is geen overleg geweest of om (privaatrechtelijke) toestemming verzocht. Gemeente Amsterdam betoogt dat de steiger niet in bezit is genomen, omdat de steiger vanuit het water vrij toegankelijk bleef. Maar uit niets blijkt dat Gemeente Amsterdam ooit geprobeerd heeft om via het water – met een boot – toegang tot de steiger te krijgen. Die theoretische mogelijkheid is daarom niet doorslaggevend: Lovers heeft in 1992 de steiger voor iedereen afgesloten en daardoor de steiger in bezit genomen.
      
    
    
      5.9.
      Uit de verklaring van [naam 2] , in 1992 werknemer van Lovers, blijkt dat Lovers dat deed om haar eigendommen te beschermen: “Er lagen namelijk kostbare spullen in de catering ark en de technische dienst werkboot [die aan de steiger lagen afgemeerd, hof]”, maar ook daaruit volgt – en blijkt naar uiterlijke feiten – dat Lovers de steiger voor anderen wilde afsluiten. Er is dus sprake van inbezitneming van de steiger, met (onder meer) het doel om de kostbare spullen in de afgemeerde boten te beschermen.
      
      
        
          Onderhoud in opdracht van Gemeente Amsterdam
        
      
    
    
      5.10.
      Gemeente Amsterdam betoogt dat zij als eigenaar Lovers opdracht heeft gegeven de steiger te onderhouden.
      
    
    
      5.11.
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat Gemeente Amsterdam inderdaad Lovers een instructie heeft gegeven tot onderhoud van de steiger en dat tegelijkertijd met dat onderhoud ook het hek is geplaatst. Dat betekent dat de instructie dateert van vóór het plaatsen van het hek in 1992 en toen was Gemeente Amsterdam inderdaad nog eigenaar van de steiger. Uit niets blijkt dat Gemeente Amsterdam aan Lovers heeft gevraagd of opgedragen de steiger af te sluiten, sterker nog, Gemeente Amsterdam voert als verweer in deze procedure tegen een vordering van Lovers dat Gemeente Amsterdam niet gebaat is geweest bij het hek (zie hierna onder 5.33). Gemeente Amsterdam heeft (de tekst van) de instructie niet in het geding gebracht: het bestaan van de instructie blijkt alleen uit een pleitnota uit 1993 van Lovers in een bestuursrechtelijke procedure. Gemeente Amsterdam voert daarom op dit punt onvoldoende aan, om aan te kunnen nemen dat deze instructie de inbezitneming in 1992 voorkomen heeft of dat het handelen door Lovers daarna anders geduid zou moet worden.
      
      
        
          Geen stilzwijgende bruikleenovereenkomst
        
      
    
    
      5.12.
      Gemeente Amsterdam stelt dat zij met Lovers stilzwijgend een bruikleenovereenkomst heeft gesloten, doordat zij het toestond dat Lovers de steiger gebruikte.
      
    
    
      5.13.
      Het hof volgt Gemeente Amsterdam hierin niet. Het sluiten van een bruikleenovereenkomst is vormvrij, maar wel is vereist dat partijen over en weer erop mochten vertrouwen dat de wederpartij bedoelde een bruikleenovereenkomst te sluiten. Niet optreden tegen inbezitneming is daarvoor – in de gegeven omstandigheden – niet voldoende. In de bestuursrechtelijke procedures is gesproken over gedogen, maar daar ging het steeds over het gedogen van het gebruik van het water, het afmeren – zonder vergunning of ontheffing – van (rondvaart-)boten aan de steiger. Over de inbezitneming en het bezit door Lovers van de steiger heeft Gemeente Amsterdam nooit gecommuniceerd met Lovers (tenminste: dat stelt Gemeente Amsterdam niet). Er is dus alleen sprake van gedogen in die zin, dat Gemeente Amsterdam niets deed: de verjaring van haar vordering het bezit te beëindigen, loopt dan gewoon door.
      
    
    
      5.14.
      Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Lovers tot 1992 alleen houder (voor Gemeente Amsterdam) was, is het afsluiten van de steiger door Lovers voor Gemeente Amsterdam een niet mis te verstane weerspreking van het recht van Gemeente Amsterdam. Daarmee is voldaan aan de eis die artikel 3:111 BW stelt, dat een houder zichzelf alleen bezitter kan maken door een tegenspraak van (in dit geval) het eigendomsrecht van Gemeente Amsterdam.
      
      
        
          Bevrijdende verjaring voltooid in 2012
        
      
    
    
      5.15.
      In de periode tussen 1992 en 2012 heeft Gemeente Amsterdam niet opgetreden tegen het bezit van Lovers van de steiger, ook niet in het kader van de bestuursrechtelijke procedures, over boten die aan of in de buurt van de steiger afgemeerd lagen. De verjaring van haar rechtsvordering om het bezit te kunnen beëindigen heeft zij dan ook niet gestuit. Daarmee is Lovers – van rechtswege – in 2012 eigenaar geworden van de steiger en daardoor is zij ook door verkrijgende verjaring opstalgerechtigde geworden van dat gedeelte van het perceel.
      
    
    
      5.16.
      De grief tegen het oordeel van de rechtbank dat Lovers geen eigenaar en geen opstalgerechtigde is geworden, slaagt en het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen.
      
    
    
      5.17.
      Doordat Lovers eigenaar is geworden van de steiger, 20 jaar na inbezitneming van die steiger, zonder het water of de grond daaronder in bezit te (willen) nemen, is er een opstalrecht van Lovers ontstaan op het perceel van Gemeente Amsterdam. Zo begrepen is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.
      
      
        
          Bevrijdende verjaring niet eerder voltooid
        
      
    
    
      5.18.
      Lovers stelt nog dat zij al in 1996 eigenaar is geworden en beroept zich daarvoor op artikel 3:314 lid 2 BW. Dat artikellid bepaalt:
      
      
        De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt.
      
      
    
    
      5.19.
      Volgens Lovers is er al sinds – in ieder geval – 1976 sprake van een (onrechtmatige) toestand waarvan de opheffing door Gemeente Amsterdam gevorderd kon worden, zodat in 1996 de vordering van Gemeente Amsterdam is verjaard en Lovers toen al eigenaar en opstalgerechtigde zou zijn geworden.
      
    
    
      5.20.
      Het hof volgt Lovers daarin niet. De onrechtmatige daad en onrechtmatige toestand is dat de steiger in 1976 zonder toestemming van Gemeente Amsterdam is aangelegd in het water van Gemeente Amsterdam. De rechtsvordering van Gemeente Amsterdam om die toestand te beëindigen (of schadevergoeding te vorderen) begon in 1976 te verjaren. Natuurlijk moet de steiger eerst gebouwd zijn, voordat de steiger in bezit kon worden genomen, maar dat is niet voldoende om te oordelen dat het bezit van de steiger “de voortzetting” vormt van de bouw ervan: het heeft immers tot 1992 geduurd voordat Lovers de steiger daadwerkelijk in bezit heeft genomen. Tot die tijd was de steiger eigendom van Gemeente Amsterdam en bleek niet uit de uiterlijke feiten dat Lovers meende dat deze steiger niet toegankelijk was voor het publiek. Als eigenaar bleef Gemeente Amsterdam ook bevoegd – zo lang zij eigenaar was – om haar steiger te verwijderen. Die bevoegdheid was niet gebaseerd op een rechtsvordering uit onrechtmatige daad die kon verjaren. De inbezitneming is dus niet de voortzetting van de oorspronkelijke onrechtmatige toestand, maar een nieuw onrechtmatig handelen, jaren na de aanleg van de steiger.
      
      
        
          Tegenvordering: teruglevering opstalrecht
        
      
    
    
      5.21.
      In eerste aanleg heeft Gemeente Amsterdam gevorderd dat – als Lovers eigenaar is geworden – Lovers veroordeeld moet worden tot schadevergoeding in natura door het opstalrecht terug te leveren aan Gemeente Amsterdam. Omdat de rechtbank oordeelde dat Gemeente Amsterdam eigenaar is gebleven van de steiger, kwam de rechtbank niet toe aan behandeling van deze vordering. Het hof begrijpt het door Gemeente Amsterdam voorwaardelijk incidenteel ingestelde hoger beroep zo, dat Gemeente Amsterdam ook in hoger beroep haar in eerste aanleg niet toegewezen reconventionele vordering alsnog toegewezen wenst te zien. Zo heeft Lovers het betoog van Gemeente Amsterdam ook begrepen, gelet op het verhandelde ter zitting. Het hof moet daarom op dit punt in het hoger beroep alsnog beslissen. De rechtbank heeft – ten overvloede – een aantal overwegingen aan deze vordering (en de verjaring ervan) gewijd. Lovers en Gemeente Amsterdam hebben grieven gericht tegen die oordelen. Dit onderdeel van het geschil is daarmee in volle omvang aan het hof voorgelegd.
      
    
    
      5.22.
      Het hof is van oordeel dat de vordering van Gemeente Amsterdam om het opstalrecht terug te leveren, toewijsbaar is. Voor toewijzing van die vordering is in de eerste plaats vereist dat er sprake is van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) van Lovers. Daarvan is hier sprake.
      
    
    
      5.23.
      In dit geval moet ervan uitgegaan worden dat een onbevoegde partij plompverloren een steiger heeft aangelegd in het openbare water van Gemeente Amsterdam. Gemeente Amsterdam betoogt nog dat zij mogelijk zelf de steiger heeft aangelegd, maar dat verwerpt het hof als onaannemelijk. Gemeente Amsterdam legt ook niet uit waar zij die mogelijkheid op baseert.
      
    
    
      5.24.
      Vervolgens, zo stelt Lovers, heeft Lovers de steiger verworven van die partij. De steiger zelf en het opstalrecht dat vereist is om eigendom van die steiger in het openbare water te kunnen verkrijgen, zijn  registergoederen. Voor levering daarvan is op grond van art. 3:98 jo 89 lid 4 BW een notariële akte nodig, die ingeschreven moet worden in de openbare registers van het Kadaster. Als rederij in de binnenstad, die veel te maken zal hebben met het openbare water en de eigendom van steigers, wist Lovers dat ook al in de jaren ’80 van de vorige eeuw. In ieder geval behoorde Lovers dat te weten en stelt zij niets om aan te kunnen nemen dat zij het niet wist of niet behoorde te weten. Lovers stelt dat zij [naam 1] als rechthebbende beschouwde, maar daar mocht zij niet op vertrouwen, juist omdat – bij de gestelde koop en levering aan haar van de steiger – geen inschrijving van de vereiste akte heeft plaatsgevonden. Destijds onder het oude recht kon ook een opstalrecht alleen door vestiging ontstaan en niet door verjaring verkregen worden. Lovers wist dus, of behoorde tenminste te weten, dat [naam 1] geen opstalgerechtigde was, of in ieder geval nooit een opstalrecht aan Lovers heeft geleverd. Desondanks heeft Lovers in 1992 de steiger – zonder recht of titel – in bezit genomen en de steiger voor het publiek en de daadwerkelijke eigenaar afgesloten. Daarmee heeft zij beschikt over de steiger, met uitsluiting van de daadwerkelijke eigenaar, Gemeente Amsterdam. Dat is – als inbreuk op een recht – onrechtmatig tegenover Gemeente Amsterdam geweest. 
      
    
    
      5.25.
      De Hoge Raad heeft in 2017 beslist dat in zo’n geval de (voormalige) eigenaar een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen en dat dan gevorderd kan worden dat de partij die door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden (hier: Lovers), de eigendom (terug)levert aan de voormalige eigenaar (hier: Gemeente Amsterdam) (Hoge Raad, 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden)). Ook in dit geval acht het hof een schadevergoeding in natura aangewezen: dat betekent immers niet meer dan dat Lovers Gemeente Amsterdam brengt in de toestand waar Gemeente Amsterdam zonder onrechtmatig handelen in zou hebben verkeerd. Een schadevergoeding in geld zou in dit geval betekenen dat Lovers opstalgerechtigde blijft. Dat zou Gemeente Amsterdam ook beperken in haar publiekrechtelijke en privaatrechtelijk bevoegdheden om gebruik van deze steiger voor de pleziervaart in de binnenstad te reguleren.
      
      
        
          Tegenvordering niet verjaard
        
      
    
    
      5.26.
      Lovers stelt dat de (tegen-)vordering van Gemeente Amsterdam is verjaard. De Hoge Raad heeft hierover beslist: zo’n “vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt.” (Hoge Raad, 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden)).
      
    
    
      5.27.
      Het is dus niet voldoende dat Gemeente Amsterdam sinds 1992 op de hoogte had kunnen zijn van het bezitsverlies: vereist voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat Gemeente Amsterdam daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van haar eigendomsverlies.
      
    
    
      5.28.
      Het is daarbij Lovers die onderbouwd moet stellen op welk moment Gemeente Amsterdam daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van het eigendomsverlies. Zij beroept zich op haar “zienswijze op bestemmingsplan Stationseiland” van 10 juli 2013. In die zienswijze schreef Lovers aan de gemeenteraad:
      
      
        “Rederij Lovers is voorts rechthebbende op de zogeheten Raamsdonksteiger, de steiger welke is gelegen net vóór de fietsflat in het Open Havenfront aan de west-noordzijde.
        
          Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de steiger buiten het vastgestelde bestemmingplan Eerste Partiële Herziening Stationseiland -fietsflat valt. De Raamsdonksteiger is met een hek afgegrendeld en is niet voor het publiek toegankelijk. De steiger biedt twee ligplaatsen voor vaartuigen van Rederij Lovers […]. De Raamsdonksteiger wordt aldus sinds jaar en dag gebruikt voor het aan- en af meren van deze twee vaartuigen.”
      
      
    
    
      5.29.
      Dit is niet voldoende om aan te nemen dat Gemeente Amsterdam op dat moment al bekend is geraakt met haar eigendomsverlies. In de zienswijze noemt Lovers zichzelf alleen “rechthebbende” zonder duidelijk te maken op welk recht zij doelt: dat woord omvat het eigendomsrecht, maar kan, zeker in de context van de zienswijze, ook ieder ander zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht omvatten. Zeker in de publiekrechtelijke context van een zienswijze op een bestemmingsplan, hoefde Gemeente Amsterdam hieruit niet op te maken dat Lovers zich op het standpunt stelt eigenaar te zijn geworden. Er staat dat de steiger “[…] is afgegrendeld […]”, maar niet dat Lovers dat zelf, in 1992 en zonder recht of titel heeft gedaan. In de laatste zin van het citaat zou “sinds jaar en dag” kunnen wijzen op verkrijging door verkrijgende of bevrijdende verjaring, maar daar spreekt Lovers dan weer over gebruik van de steiger, niet over het bezit van de steiger. Bovendien is dat alleen nog maar het standpunt van Lovers. Dat het standpunt ook juist is (zou blijken te zijn) en dat Lovers in 2012 eigenaar is geworden van de steiger, kon Gemeente Amsterdam op dat moment niet weten, met name niet omdat de centrale stelling dat Lovers (zelf) in 1992 de steiger in bezit heeft genomen, niet is opgenomen in de zienswijze. 
      
    
    
      5.30.
      
        Lovers stelt verder (ook in hoger beroep) geen ander concreet moment waarop Gemeente Amsterdam daadwerkelijk op de hoogte zou zijn geraakt van het verlies van eigendom en daadwerkelijk in staat zou zijn een rechtsvordering in te stellen. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat Gemeente Amsterdam bekend is geraakt met haar eigendomsverlies, vijf jaar voor dat Gemeente Amsterdam haar vordering (in voorwaardelijke reconventie) heeft ingesteld op 29 december 2021.
        De rechtbank overwoog ten overvloede dat de vaststellingsovereenkomst (zie hierna onder 5.31) de verjaring heeft gestuit en dat Lovers zich – gelet op die vaststellingsovereenkomst en de overige omstandigheden van het geval – niet op verjaring kan beroepen. Het hof komt – gelet op het voorgaande – niet toe aan de grieven van Lovers op dit punt.
      
      
      
        
          Vaststellingsovereenkomst en J-steiger
        
      
    
    
      5.31.
      Op 21 en 25 juni 2018 hebben partijen in een e-mailwisseling een vaststellingsovereenkomst gesloten die – zakelijk weergegeven – inhoudt dat het geschil omtrent de steiger “juridisch bevroren” zou worden, in die zin dat “dat de rechten die Rederij Lovers ten aanzien van de bestaande Raamsdonksteiger al dan niet heeft verworven overgaan op althans ook (zullen) gelden voor de nieuwe steiger.” Vervolgens is steiger die er stond verwijderd en een nieuwe (drijvende en) tijdelijke steiger (de J-steiger) geplaatst op dezelfde plek, die vervolgens in 2022 is verwijderd.
      
    
    
      5.32.
      Het hof stelt voorop dat het verwijderen van de oude steiger geen gevolgen heeft voor het opstalrecht van Lovers: het recht om in of boven dat deel van het perceel van de gemeente een werk (steiger) te hebben (of te verkrijgen) blijft in beginsel bestaan, ook als het werk zelf verwijderd wordt. De gevorderde verklaring voor recht dat Lovers (ook) eigenaar is geworden van de J-steiger, zal het hof niet toewijzen. In de eerste plaats is inmiddels ook de J-steiger verwijderd. Door Lovers is niet aangevoerd dat die zaak nog bestaat. Dan kan er ook niet geoordeeld worden dat Lovers daarvan (nog) eigenaar is. De beantwoording van de vraag of Lovers eigenaar van de J-steiger is geweest is niet relevant, omdat de uitkomst van deze procedure is dat Lovers haar opstalrecht aan Gemeente Amsterdam moet terugleveren. Als de J-steiger er nog zou liggen én Lovers daarvan eigenaar zou zijn geworden of had moeten worden, had Lovers ook de J-steiger ook moeten terugleveren. Dus zelfs als uit de vaststellingsovereenkomst tussen partijen zou volgen dat Lovers eigenaar zou worden van de J-steiger, heeft Lovers geen schade geleden door de verwijdering ervan, en valt niet in te zien welk rechtens relevant belang Lovers zou hebben bij een verklaring voor recht dat zij eigenaar is (geweest) van de inmiddels verwijderde J-steiger. 
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking
        
      
    
    
      5.33.
      Lovers heeft een vordering ingesteld gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, onder de voorwaarde dat het hof oordeelt “dat Rederij Lovers geen opstalrecht heeft verworven op de steiger”. Het hof oordeelt dat Lovers wel opstalgerechtigde is. Voor zover Lovers de vordering ook heeft willen instellen, onder de voorwaarde dat de vordering in reconventie toegewezen wordt, oordeelt het hof dat elke vordering gebaseerd op de betalingen in 1992 reeds zijn verjaard, dat Lovers als gebruiker, bezitter en uiteindelijk eigenaar van de steiger niet is verarmd door haar onderhoudswerkzaamheden en dat Gemeente Amsterdam – die de steiger wilde verwijderen – niet is verrijkt door de bouw van het hek of de onderhoudswerkzaamheden in de jaren 2015 en 2017. Deze vordering is niet toewijsbaar.
      
      
        
          Bewijs
        
      
    
    
      5.34.
      Het hof komt aan (verdere) bewijslevering niet toe. Door beide partijen zijn geen voldoende concrete, voldoende onderbouwde stellingen ingenomen die – als zij zouden worden bewezen – tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      5.35.
      Lovers is in 2012 door verjaring opstalgerechtigde geworden en eigenaar van de steiger. Het opstalrecht zal Lovers moeten terugleveren aan Gemeente Amsterdam. In zoverre slagen de grieven tegen het oordeel van de rechtbank. 
      
    
    
      5.36.
      Gelet op het feit dat op dit moment de steiger er niet meer is en op basis van dit arrest die feitelijke situatie niet hoeft te wijzigen, bestaat er slechts een beperkt belang bij de door Lovers gevorderde mogelijkheid van reële executie en de door Gemeente Amsterdam gevorderde dwangsom. Het hof ziet daarom onvoldoende grond om Gemeente Amsterdam te veroordelen mee te werken aan het formaliseren van het opstalrecht door een akte op te maken en in te schrijven en evenmin om te bepalen dat dit arrest in de plaats kan komen van die medewerking. Ook zal het hof geen dwangsom verbinden aan de veroordeling van Lovers om het opstalrecht terug te leveren.
      
    
    
      5.37.
      De in eerste aanleg in conventie gevorderde verklaring voor recht kan toegewezen worden, waarbij het hof begrijpt dat Lovers bedoelt dat zij door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de (Raamsdonk)steiger en zo een opstalrecht heeft verkregen op het perceel van Gemeente Amsterdam. Die steiger bestaat niet meer. Lovers zal op grond van haar onrechtmatig handelen (zie hiervoor onder 5.24) ook worden veroordeeld tot teruglevering van het opstalrecht. De door Gemeente Amsterdam gevorderde verklaring voor recht en veroordeling die daarop zien, zijn toewijsbaar.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.38.
      Bij die uitkomst is Lovers (grotendeels) in het gelijk gesteld in conventie in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep, terwijl Gemeente Amsterdam (grotendeels) in het gelijk is gesteld in reconventie in eerste aanleg en in het incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
      5.39.
      Het hof zal daarom Gemeente Amsterdam veroordelen in de proceskosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep en Lovers veroordelen in de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in het incidenteel hoger beroep.
      
      
        5.39.1.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Lovers worden vastgesteld op:
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  - explootkosten
                
                
                  €
                
                
                  98,52
                
                
                  
                
              
              
                
                  - griffierecht
                
                
                  €
                
                
                  667,00
                
                
                  
                
              
              
                
                  - salaris advocaat
                
                
                  €
                
                
                  1.126,00
                
                
                  (2 punten × tarief II)
                
              
              
                
                  - totaal:
                
                
                  €
                
                
                  1.891,52
                
                
                  
                
              
            
          
        
        
      
      
        5.39.2.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg (in reconventie) aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden vastgesteld op:
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  - salaris advocaat
                
                
                  €
                
                
                  563,00
                
                
                  (2 punten × tarief II × 0,5)
                
              
            
          
        
        
      
      
        5.39.3.
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Lovers worden vastgesteld op:
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  - explootkosten
                
                
                  €
                
                
                  103,33
                
                
                  
                
              
              
                
                  - griffierecht
                
                
                  €
                
                
                  783,00
                
                
                  
                
              
              
                
                  - salaris advocaat
                
                
                  €
                
                
                  2.428,00
                
                
                  (2 punten × appeltarief II)
                
              
              
                
                  - nakosten
                
                
                  €
                
                
                  178,00
                
                
                  (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)
                
              
              
                
                  - totaal:
                
                
                  €
                
                
                  3.492,33
                
                
                  
                
              
            
          
        
        
      
      
        5.39.4.
        De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden vastgesteld op:
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  - salaris advocaat
                
                
                  €
                
                
                  1.214,00
                
                
                  (2 punten × appeltarief II × 0,5)
                
              
              
                
                  - nakosten
                
                
                  €
                
                
                  178,00
                
                
                  (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)
                
              
              
                
                  - totaal:
                
                
                  €
                
                
                  1.392,00
                
                
                  
                
              
            
          
        
        
      
    
    
      5.40.
      Het hof zal ook de door Lovers gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      6.2.
      verklaart voor recht dat Lovers door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de (Raamsdonk)steiger en een recht van opstal heeft verkregen op het perceel kadastraal bekend als Gemeente Amsterdam, Sectie F, nummer 7945 in de noordoostelijke hoek van de Westkom van het Open Havenfront en ten zuidoosten van de fietsflat aan het Stationsplein, een en ander blijkend uit de bouwkundige opname van FuBoConsult funderings- en bouwputadvies 25 juli 2018 (18-079);
      
    
    
      6.3.
      verklaart voor recht dat Lovers onrechtmatig heeft gehandeld jegens Gemeente Amsterdam;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Lovers het opstalrecht aan Gemeente Amsterdam terug te leveren;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Gemeente Amsterdam in de kosten aan de zijde van Lovers in eerste aanleg (in conventie) vastgesteld op € 1.891,52, en in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 3.492,33, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Gemeente Amsterdam niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Gemeente Amsterdam in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt Lovers in de kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam in eerste aanleg in reconventie vastgesteld op € 563,00, en in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 1.392,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Lovers niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;
      
    
    
      6.8.
      verklaart deze veroordelingen onder 6.4 tot en met 6.7 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.9.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door E. Loesberg, H.K.N. Vos en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.