ECLI:NL:GHAMS:2019:1316, Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2019, K18/230226
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 12 Sv. Vervolging ter zake van smaad(schrift) en laster in de politieke arena? De begrenzing in verband met artikel 10 EVRM. Beslissing na heroverweging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      
        BEKLAGKAMER
      
    
    
    
    
      Beschikking op het beklag met het rekestnummer K18/230226 van
    
    
    
    
      
        T.H.P. Baudet,
      klager,
      woonplaats kiezende ten kantore van mr. Th.U. Hiddema, advocaat te Amsterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het beklag
    
    
      Het klaagschrift is op 17 mei 2018 door het hof ontvangen. Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie bij het arrondissementsparket Amsterdam om geen strafvervolging in te stellen tegen K.H. Ollongren (hierna: beklaagde) ter zake van smaad(schrift)/laster.
    
    
  
  
    
      2Het verslag van de advocaat-generaal
    
    
      Bij verslag van 13 augustus 2018 heeft de advocaat-generaal het hof in overweging gegeven het beklag kennelijk ongegrond te verklaren.
    
    
  
  
    
      3De voorhanden stukken
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het klaagschrift met bijlagen; 
      - het verslag van de advocaat-generaal;
      - het in deze zaak door de politie opgemaakte proces-verbaal;
      - het ambtsbericht van de hoofdofficier van justitie bij het arrondissementsparket Amsterdam van 16 juli 2018;
      - de tekst van de voordracht van beklaagde op 2 februari 2018;
      - een brief van de advocaat van klager van 8 november 2018, met als bijlage een door de advocaat op 30 augustus 2018 bij de Centrale Balie van het hof afgegeven brief van diezelfde datum met diens reactie op het verslag en het ambtsbericht;
      - een brief van de advocaat van beklaagde van 21 maart 2019;
      - een aanvullende notitie van de advocaat-generaal, ontvangen op 25 maart 2019.
    
    
  
  
    
      4Het verloop van de procedure
    
    
      Op 30 oktober 2018 heeft het hof in deze zaak een beschikking gegeven. 
    
    
    
      Op 8 november 2018 heeft de advocaat van klager het hof verzocht om heroverweging van die beschikking omdat het hof, blijkens de inhoud ervan, geen kennis had genomen van zijn hiervoor genoemde brief van 30 augustus 2018. 
    
    
    
      Bij beschikking van 12 december 2018 heeft het hof dat verzoek toegewezen, de behandeling van het beklag heropend en klager en beklaagde in de gelegenheid gesteld in raadkamer te worden gehoord. 
    
    
    
      Door partijen zijn in raadkamer deels nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht en andere geaccentueerd. Dit leidt het hof tot de hierna volgende overwegingen en beslissing.
    
    
  
  
    
      5De behandeling in raadkamer
    
    
      Klager is, bijgestaan door zijn advocaat, op 8 maart 2019 in raadkamer verschenen en heeft het beklag toegelicht en gehandhaafd aan de hand van de door de advocaat overgelegde pleitnotities.
    
    
    
      Op diezelfde dag, maar op een ander tijdstip, heeft het hof beklaagde in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Beklaagde is niet in raadkamer verschenen. Namens haar is mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag, in raadkamer verschenen. Hij heeft het hof aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota verzocht de klacht af te wijzen. 
    
    
    
      De advocaat-generaal is bij de behandelingen in raadkamer aanwezig geweest. In hetgeen in raadkamer naar voren is gekomen heeft hij geen aanleiding gevonden de conclusie in het verslag te herzien.
    
    
    
      Bij brief van 21 maart 2019 heeft de advocaat van beklaagde een nadere toelichting gegeven. 
    
    
    
      In een mailbericht van 25 maart 2019 heeft de advocaat-generaal het hof laten weten bij het eerder ingenomen standpunt te blijven.  
    
    
    
      6. De inhoud van de klacht en de standpunten van klager, beklaagde en het openbaar ministerie
    
    
    
      
        Inhoud van de klacht:
      
    
    
    
      Naar aanleiding van uitlatingen van beklaagde in haar voordracht ter gelegenheid van de 21ste editie van de Ien Dales-lezing op 2 februari 2018 heeft klager aangifte gedaan tegen beklaagde ter zake van smaad(schrift) en laster. Het klaagschrift bevat het volgende citaat uit de toespraak, weergegeven in de context waarin het is uitgesproken; de gewraakte passages zijn door klager onderstreept: 
    
    
    
      
        “En stelde hij [Wilders] voor de verkiezingen voor om te zorgen voor minder Nederlanders met een Marokkaanse achtergrond. 
      
      
        Stuk voor stuk strijdig met het beginsel dat allen in Nederland gelijk zijn. 
      
      
        De nieuwste afsplitsing van het populisme gaat verder waar Wilders ophoudt. De partij van Baudet
         lijkt geobsedeerd te zijn door een van de weinige taboes waar ik als progressieve liberaal aan hecht: het praten over rassen in het politieke debat. 
      
      
        Rassenmening (het hof begrijpt op basis van de op de website van de rijksoverheid gepubliceerde tekst: rassenmenging) kwam al voorbij uit de mond van Forumleden. 
        Rassenverdunning
         ook. De afgelopen weken ging 
        Baudet opnieuw verder
        . 
      
      
        Geconfronteerd met uitspraken dat Nederlanders met een donkere huidskleur minder intelligent zouden zijn dan andere rassen, een uitspraak van een kandidaat van Forum bij de verkiezingen aanstaande maart, zei de voorman van Forum dat hij daar geen afstand van wilde nemen. 
      
      
        Volgens Baudet was dit een wetenschappelijk debat. Daar wilde hij zich niet in mengen. Zo laat hij het dus onweersproken als zijn partijgenoten 
        openlijk discrimineren op basis van ras
        . 
      
      
        Het populisme wil sommige Nederlanders dus anders behandelen dan andere. 
        En daarmee bedreigt het de kernwaarden van Nederland
        .”
      
    
    
    
    
      
        Standpunt klager:
      
    
    
    
      Kort weergegeven luidt het standpunt van klager dat: 
      - beklaagde met haar uitingen klager, al dan niet samen met zijn partij, beschuldigt van strafbare discriminatie;
      - beklaagde klager daarmee, en ook overigens, beschuldigt van een “bepaald feit” als bedoeld in artikel 261 Wetboek van Strafrecht (Sr);
      - de beschuldigingen onjuist zijn; 
      - er geen sprake is van (een dienstige bijdrage aan) een maatschappelijk en/of politiek debat omdat het eenzijdige communicatie betreft; 
      - ook al zou er sprake zijn van een dergelijk debat, de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geen beschuldiging van het plegen van strafbare feiten toelaatbaar acht;
      - het bij een dergelijke beschuldiging immers gaat om een feitelijk oordeel, dan wel een excessief waardeoordeel of een waardeoordeel dat berust op een feitelijke grondslag;
      - in zo’n geval voldoende onderbouwing nodig is, maar dat die hier ontbreekt;
      - in dit geval de bescherming van de goede naam en reputatie van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) prevaleert boven de bescherming van de vrijheid van meningsuiting die artikel 10 EVRM beoogt te beschermen.
    
    
    
      
        Standpunt beklaagde:
      
    
    
    
      Kort weergegeven luidt het standpunt van beklaagde dat:
      - bij een dergelijke lezing een strikte scheiding van rollen niet goed kan worden gemaakt;
      - zij de gewraakte uitspraken heeft gedaan in haar hoedanigheid van progressief liberaal politica;
      - de uitspraken een bijdrage zijn aan, en onderdeel zijn van het maatschappelijke en politieke debat;
      - zij heeft geprobeerd om – in de aanloop van de gemeenteraadsverkiezingen van 
      21 maart 2018 – politiek weerwoord te bieden tegen verschillende uitspraken van (partijgenoten van) klager;
      - de uitlatingen niet als smaad en/of laster kunnen worden gekwalificeerd;
      - de in artikel 10 EVRM gewaarborgde vrijheid van meningsuiting aan een strafrechtelijke veroordeling in de weg staat;
      - gelet op de aard en de strekking van de uitspraken van beklaagde het strafproces, als ultimum remedium, niet de plaats is voor debat daarover.
    
    
    
      
        Standpunt openbaar ministerie:
    
    
    
      Kort weergegeven, de aangifte van klager is geseponeerd omdat: 
      - de gewraakte passages geen telastlegging van een bepaald feit als bedoeld in artikel 261 Sr bevatten, zodat er geen sprake is van smaad of laster; 
      - het spreken over rassenverdunning of rassenmenging geen misdrijf oplevert en ook geen feit is dat strijdt met de positieve moraal; 
      - de uitlatingen van een andere kandidaat van klagers politieke partij, waaraan door beklaagde in haar lezing wordt gerefereerd, niet strafbaar zijn; 
      - in de toespraak ook overigens geen sprake is van een duidelijk te onderkennen, concrete, historische gedraging of gebeurtenis en derhalve ook niet van een telastlegging van een bepaald feit als bedoeld in artikel 261 Sr;
      - ook een redenering gebaseerd op de werking van artikel 10, eerste lid, EVRM, tot eenzelfde eindresultaat zou leiden. 
      7. De beoordeling door het hof
    
    
    
      7.1.
      
        Beoordelingskader:
      
      
      
        7.1.1.
        Het hof heeft te beoordelen of de strafrechter die over deze zaak zou moeten oordelen – al dan niet na nader onderzoek – zou kunnen komen tot een veroordeling voor enig strafbaar feit. Daarnaast moet het hof beoordelen of er, gelet op alle omstandigheden, voldoende belang is bij het alsnog instellen van strafrechtelijke vervolging. Indien het antwoord op beide vragen bevestigend luidt, zal een bevel tot vervolging worden gegeven. 
        
      
      
        7.1.2.
        Bij de beoordeling zijn de volgende bepalingen van toepassing: 
        
        
          - artikel 261 Sr:
          1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 
          2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. 
          3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste. 
        
        
        
          - artikel 262 Sr, voor zover hier van belang: 
          1. Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. 
        
        
        
          -     artikel 8 EVRM:
          1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
          2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
        
        
        
          - artikel 10 EVRM: 
          1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-, omroep- en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 
          2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. 
        
        
      
    
    
      7.2.
      
        De overwegingen van het hof:
      
      
      
        7.2.1.
        Zowel klager als het openbaar ministerie hebben veel woorden gewijd aan de vraag of in dit geval sprake is van “telastlegging van een bepaald feit” als bedoeld in artikel 261 Sr. Die vraag kan echter buiten beschouwing blijven nu de in artikel 10 van het EVRM gewaarborgde vrijheid van meningsuiting in dit geval –  ook al zou zijn voldaan aan de delictsomschrijving van de artikelen 261 en/of 262 Sr – aan een veroordeling in de weg zou staan. 
        
      
      
        7.2.2.
        Beklaagde heeft de gewraakte uitlatingen gedaan bij gelegenheid van een voor ieder toegankelijke lezing over grondwettelijke vrijheid en gelijkwaardigheid. De tekst daarvan is vervolgens gepubliceerd op een overheidswebsite. 
        
      
      
        7.2.3.
        
          Met betrekking tot de vraag in welke hoedanigheid beklaagde de gewraakte uitlatingen heeft gedaan is uit de stukken en de behandeling in raadkamer het volgende naar voren gekomen:
          - Blijkens de tekst van het hiervoor weergegeven fragment uit de toespraak neemt beklaagde als “progressief liberaal” een standpunt in over het spreken (door klager en/of klagers politieke partij) over rassen in het politieke debat; 
          - Beklaagde heeft naar voren gebracht dat zij in haar voordracht duidelijk heeft gemaakt dat zij, hoewel het soms moeilijk is een onderscheid te maken tussen haar functie als minister en haar rol als politica, voor zich zelf sprak; 
          - In haar toespraak heeft beklaagde voorbeelden gegeven uit haar eigen familiegeschiedenis om haar publiek duidelijk te maken aan welke waarden zij “als progressieve liberaal” hecht en zij is expliciet ingegaan op de gelaagdheid waarmee zij zich die dag aan het publiek presenteerde; 
          - Kennelijk ziet ook klager de toespraak van beklaagde in verband met haar rol als politica. Zijn advocaat heeft erop gewezen dat het verkiezingstijd was en de uitspraken van beklaagde gezien moeten worden als politiek opportunisme. 
        
        
        
          Gelet hierop neemt het hof dan ook als uitgangspunt dat beklaagde de uitlatingen heeft gedaan als liberaal politica.
        
        
      
      
        7.2.4.
        Voor zaken waarin sprake is van strafvervolging in verband met smaad in de politieke arena, heeft het EHRM (19 juli 2018, Makraduli v. the former Yugoslav Republic of Macedonia (19-07-2018 - 64659/11 24133/13) met betrekking tot de vraag in hoeverre de vervolgde zich op de bescherming van artikel 10, tweede lid, EVRM kan beroepen, het navolgende richtsnoer aangereikt: 
        
        
          
            61. As regards the level of protection, the Court recalls that there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate on matters of public interest. Accordingly, a high level of protection of freedom of expression, with the authorities thus having a particularly narrow margin of appreciation, will normally be accorded where the remarks concern a matter of public interest. A degree of hostility and the potential seriousness of certain remarks do not obviate the right to a high level of protection, given the existence of a matter of public interest.
          
        
        
      
      
        7.2.5.
        
          Uit de tekst van de lezing en de omstandigheden waarin deze is uitgesproken kan worden afgeleid dat de uitlatingen zijn gedaan in het kader van het publieke debat. Beklaagde geeft als politica uiting aan haar ongerustheid over medepolitici die uitspraken doen die naar haar idee in strijd zijn met het grondwettelijk beginsel dat allen in Nederland gelijk zijn. Nu de lezing vrij toegankelijk was en de tekst is gepubliceerd is eenieder in staat en vrij om er desgewenst op te reageren. Klager heeft dat (zoals in het klaagschrift is weergegeven) ook zelf in de media gedaan. 
          In dit licht beschouwd valt niet goed in te zien dat de uitlatingen van beklaagde geen bijdrage zouden (kunnen) leveren aan het publieke debat over een kwestie van algemeen belang. 
        
        
      
      
        7.2.6.
        Het hof acht het niet aannemelijk dat de strafrechter bij afweging van het belang van de bescherming van goede naam en reputatie (artikel 8 EVRM) tegen het belang van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM) tot een veroordeling van beklaagde zal komen.
        
      
      
        7.2.7.
        Al met al is het hof van oordeel dat een veroordeling ter zake van smaad(schrift) of laster niet te verwachten valt. Alleen al op die grond is er geen reden  om in deze zaak de vervolging te gelasten. 
        
        
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof wijst het beklag af.
    
    
    
    
      Deze beschikking, waartegen voor betrokkenen geen rechtsmiddel openstaat, is gegeven op 18 april 2019 door mrs. M.J.G.B. Heutink, voorzitter, P.C. Kortenhorst en J.L. Bruinsma, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
    
  
  
    gepubliceerd op www.rijksoverheid.nl/documenten/toespraken/2018/02/02/burgemeester-dales-lezing-door-minister-ollongren