ECLI:NL:RBZWB:2023:7420, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-10-2023, BRE 22/5227
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Schenkbelasting - BOR
        Aanslag schenkbelasting / bedrijfsopvolgingsregeling
        Vader heeft (certificaten van) aandelen in Beheer geschonken aan zijn kinderen. Voor schenkbelasting wordt de bedrijfsopvolgingsvrijstelling (bor) geclaimd.  Beheer heeft binnen 5 jaar voor de schenking aandelen in twee dochtermaatschappijen bijgekocht. Volgens de rechtbank is de bor niet van toepassing op die uitbreiding omdat niet aan de vijfjaarseis is voldaan. Dat is niet in strijd met het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:867) omdat dat arrest gaat over de invulling van het begrip ondernemingsvermogen indien dat vermogen in de loop van vijf jaar vóór de schenking is vergroot, maar niet over een vergroting van de gerechtigdheid tot dat ondernemingsvermogen. Het beroep is ongegrond

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Belastingrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/5227 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 25 oktober 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [belanghebbende] , uit [plaats] , belanghebbende,
    (gemachtigde: mr. A. Eijssen),
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 31 oktober 2022.
    
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 315.967 (de aanslag).
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 13 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van belanghebbende en ter bijstand [naam 1] en namens de inspecteur, mr.drs. [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en mr. [inspecteur 3] .
      
    
    
      1.5.
      De beroepen van belanghebbende, [naam 2] (zaaknummer 22/5226) en [naam 3] (zaaknummer 22/5228) zijn gelijktijdig behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      2. De rechtbank beoordeelt of de inspecteur de aanslag schenkbelasting tot het juiste bedrag heeft vastgesteld. De rechtbank doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
    
    
    
      2.1.
      De rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      3. Belanghebbende heeft op 3 juli 2019 van haar vader, [vader van belanghebbende] , een schenking gekregen bestaande uit certificaten van aandelen die 10 procent van het aandelenkapitaal vertegenwoordigen in [B.V. 1] ( [B.V. 1] ).
    
    
    
      3.1.
      Tot 3 juli 2019 hield de vader alle certificaten (100%) van aandelen in [B.V. 1] . [B.V. 1] hield op die datum alle aandelen in [B.V. 2] en [B.V. 3] ( [B.V. 3] ) en 33,3% van de aandelen in [B.V. 4] ( [B.V. 4] ). Deze drie BV’s drijven alle een materiële onderneming.
      
    
    
      3.2.
      
        [B.V. 1] bezat tot 23 mei 2016 95,05% van de aandelen in [B.V. 3] . Op die datum zijn 198 aandelen in [B.V. 3] aan [B.V. 1] geleverd. Daarmee is het belang van [B.V. 1] in [B.V. 3] gestegen van 95,05% naar 100%. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [B.V. 1] bezat tot 24 december 2014 20% van de aandelen in [B.V. 4] . Op die datum zijn 30 aandelen aan [B.V. 1] geleverd. Daarmee is het belang van [B.V. 1] in [B.V. 4] gestegen van 20% naar 33,33%. [B.V. 1] heeft op 31 december 2010 een participatieovereenkomst ondertekend (de participatieovereenkomst) met betrekking tot haar aandelenbelang in [B.V. 4] , waarin [B.V. 1] wordt aangeduid als ‘ [B.V. 1] ’ en waarin onder 8.6 de volgende bepaling is opgenomen:
        
          “Indien uiterlijk 31 december 2016 het Aandelenbelang niet door STAK of een door STAK aan te wijzen derde in zijn geheel is ingekocht wordt het Aandelenbelang van [B.V. 1] , door overdracht van een gedeelte van de Aandelen door STAK aan [B.V. 1] en wel om niet, uitgebreid. In geval [B.V. 1] op dat moment 100 procent van het Aandelenbelang bezit wordt dit belang uitgebreid van 20 procent naar 40 procent van het totale geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de Vennootschap en in geval [B.V. 1] op dat moment 50 procent van het Aandelenbelang bezit, wordt haar belang in de Vennootschap uitgebreid van 10 procent naar 25 procent van het totale geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de Vennootschap.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende heeft ter zake van de hiervoor in 3. vermelde schenking aangifte schenkbelasting gedaan waarin is verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: de BOR) van artikel 35b Successiewet 1956 (SW).
      
    
    
      3.5.
      De inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat de BOR niet van toepassing is op de in 3.2 en 3.3 weergegeven uitbreiding van het belang van [B.V. 1] in [B.V. 3] (van 4,95%) en in [B.V. 4] (van 13,33%).
      
    
  
  
    Geschil
    
    
      4. Wat partijen verdeeld houdt, is of ter zake van de uitbreiding van het (aandelen)belang van [B.V. 1] in [B.V. 3] en in [B.V. 4] is voldaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 35d, eerste lid, aanhef en letter c, van de SW (de vijfjaarstermijn).
    
    
    
      4.1.
      
        Belanghebbende is de mening toegedaan dat uit rechtsoverweging 2.4.5 van het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020 volgt dat de BOR van toepassing is op de gehele schenking. Belanghebbende verwijst daarvoor naar de systematiek van de SW die ervan uitgaat dat de dochteronderneming, waarin een moedermaatschappij een belang van 5% of meer houdt, geacht wordt te zijn opgegaan in de moedermaatschappij. Daarom moet de uitbreiding van het belang van [B.V. 1] in [B.V. 3] en [B.V. 4] gelijk worden gesteld met een uitbreiding van een onderneming doordat die onderneming additioneel activa en passiva verwerft. Uit het arrest van 29 mei 2020 volgt dan dat dat dezelfde onderneming blijft. 
        Daarnaast heeft belanghebbende aangevoerd dat de uitbreiding van het belang in [B.V. 4] gebaseerd is op bepaling 8.6 van de participatieovereenkomst (zie 3.3) en dat daarin een optie is overeengekomen; aangezien die optie dateert uit 2010 is voor de uitbreiding van het belang in [B.V. 4] daarom sowieso voldaan aan vijfjaarstermijn, aldus belanghebbende.
      
      
    
    
      4.2.
      De inspecteur stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de uitbreiding van de belangen in [B.V. 3] en in [B.V. 4] de BOR niet kan worden toegepast, omdat voor die aandelen niet is voldaan aan de vijfjaarstermijn. De arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020 en 21 april 2023 brengen met zich dat een uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming tot een nieuwe bezitstermijn leidt. Omdat de uitbreidingen dateren uit 2014 en 2016, dus minder dan 5 jaar voor de schenking van 3 juli 2019, kan de BOR niet worden toegepast op dat deel van de schenking, aldus nog steeds de inspecteur. Daarnaast heeft de inspecteur aangevoerd dat in het arrest van 29 mei 2020 sprake is van een activa – passiva transactie en daar is in belanghebbendes geval geen sprake van. 
      
    
  
  
    Motivering
    
    
      5. De BOR is bij verkrijging van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen van toepassing indien (onder meer) het lichaam waarop het aandelenbelang ziet (in dit geval: [B.V. 1] ) een onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan. Voor toepassing van de BOR is tevens vereist dat [B.V. 1] vijf jaren die onderneming dreef (de vijfjaarseis).
    
    
    
      5.1.
      Omdat [B.V. 1] ten tijde van de schenking meer dan 5% van de aandelen in [B.V. 3] en [B.V. 4] bezat, moeten de bezittingen en schulden van [B.V. 3] en [B.V. 4] aan [B.V. 1] worden toegerekend. Tussen partijen is niet in geschil dat [B.V. 3] en [B.V. 4] met hun hele vermogen een materiële onderneming dreven. Het geschil gaat over de vraag of de ondernemingen van [B.V. 3] en [B.V. 4] geheel (standpunt belanghebbende), of slechts voor een gedeelte (standpunt inspecteur) gedurende vijf jaar voor de schenking via die toerekening door [B.V. 1] zijn gedreven (de vijfjaarseis).
      
    
    
      5.2.
      Uit de vaststaande feiten volgt dat [B.V. 1] (via haar aandelenbezit) vijf jaar voor de schenking gerechtigd was tot 95,05% van de onderneming van [B.V. 3] en tot 20% van de onderneming van [B.V. 4] , en dat die gerechtigdheid ten tijde van de schenking was gestegen tot 100% van de bezittingen en schulden van [B.V. 3] en 33,3% van de bezittingen en schulden van [B.V. 4] . Tot het verschil van 4,95% van de onderneming van [B.V. 3] en 13,3% van de onderneming van [B.V. 4] was [B.V. 1] ten tijde van de schenking nog geen vijf jaar gerechtigd. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat dat voor die gedeelten van 4,95% respectievelijk 13,3% niet is voldaan aan de vijfjaarseis.
      
    
    
      5.3.
      Anders dan belanghebbende betoogt is deze uitleg van de wettelijke vereisten voor toepassing van de BOR goed verenigbaar met het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020. Dat arrest is in zoverre wel vergelijkbaar, dat het ook in dat geval ging om de schenking van aandelen in een houdster-BV waaraan de bezittingen en schulden van een dochtermaatschappij (die een materiële onderneming dreef) werden toegerekend. Maar in het door de Hoge Raad beoordeelde geval ging het om (de gevolgen voor de BOR van) een wijziging in de samenstelling van het vermogen van die dochtermaatschappij en niet om een wijziging in het aandelenbezit van de houdstermaatschappij in die dochter in de vijf jaar voorafgaande aan de schenking. Het arrest gaat dus over de invulling van het begrip ondernemingsvermogen indien dat vermogen in de loop van vijf jaar vóór de schenking was vergroot, maar niet over een vergroting van de gerechtigdheid tot dat ondernemingsvermogen. In dit geval gaat het daarentegen wel om een vergroting van het gedeelte van de ondernemingen van [B.V. 3] respectievelijk [B.V. 4] waartoe de schenker (de vader) via de aandelen [B.V. 1] gerechtigd was.
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank verwerpt ook het standpunt van belanghebbende dat [B.V. 1] door onderdeel 8.6. van de participatieovereenkomst haar belang in [B.V. 4] al in 2010 heeft uitgebreid. Daarvoor is die bepaling te diffuus. Indien belanghebbende, zoals zij stelt, door de bepaling onder 8.6 een optierecht heeft verkregen, geldt voor dat optierecht naar het oordeel van de rechtbank kennelijk de opschortende voorwaarde van inkoop van aandelen. Dat aan die voorwaarde is voldaan is gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      5.5.
      Gelet op dat wat hiervoor is overwogen, is de BOR niet van toepassing voor het gedeelte waarmee [B.V. 1] haar gerechtigdheid heeft uitgebreid in [B.V. 3] op 23 mei 2016 en in [B.V. 4] op 24 december 2014. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag juist is.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      6. Het beroep is ongegrond. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. J.A. den Braber-Riemens en prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken, leden, in aanwezigheid van mr. B.W. Liu, griffier op 25 oktober 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
    
      Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:867.
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:990.
  
  
     ECLI:NL:HR:2023.647.
  
  
     Artikel 35c, lid 1, letter c en a, SW.
  
  
     Artikel 35d, lid 1, letter c, SW. 
  
  
     Artikel 35c, lid 5, SW.
  
  
     Artikel 35d, lid1, letter c, SW.