ECLI:NL:GHSHE:2013:2361, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-06-2013, HD 200.116.595-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat de rechtbank tussentijds appel heeft opengesteld volgt uit het niet betwisten van deze stelling.
        Beide partijen hebben een rechtsbijstandverzekering. De verzekeraar sluit met één van hen een overeenkomst inhoudende een cessie van de vordering. Is de ander daaraan gebonden aldus dat hij zijn tegenvordering heeft verloren? Schijn van vertegenwoordiging?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.595/01
    
    
    
      
        arrest van 25 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man 1]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H.E.J.M. van Stiphout te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man 1],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.W.A.M. Henselmans te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 augustus 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
    
      
        1.	Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer 230087/HA ZA 11-820)
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het comparitievonnis van 2 mei 2012 en naar het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 6 juli 2011 waaruit blijkt dat [geïntimeerde] wordt toegelaten ARAG Rechtsbijstand in vrijwaring op te roepen.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het vonnis waarvan beroep is een (zuiver) tussenvonnis. [appellant] stelt (in het begin van de mvg) expliciet dat de rechtbank heeft ingestemd met tussentijds appel, hetgeen zou blijken uit een extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 28 november 2012. Het betreffende extract is niet in geding gebracht. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] evenwel niet weersproken, zodat het hof ervan uit kan gaan dat de betreffende toestemming is verleend. Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk.
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.2.1.
        De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, de volgende feiten vastgesteld.
      
    
    
      2.1.
      
        
          [partner van appellant] (hierna: [partner van appellant]) was de partner van [appellant]. De partners hadden in 1991 een samenlevingsovereenkomst gesloten en waren tegelijkertijd een vennootschap onder firma onder de naam “Snackbar ’t Stuupke” aangegaan (hierna: de VoF), beide overeenkomsten neergelegd in notariële akten (DV, prod’s 2 en 3). 
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [partner van appellant] is medio 2007 ernstig ziek geworden en op 1 maart 2008 aan de gevolgen van die ziekte overleden. Haar broer, [geïntimeerde] (eiser), is haar enige erfgenaam en hij heeft de nalatenschap zuiver aanvaard (DV, prod. 1).
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          
            [appellant] heeft ingevolge het in de vennootschapsakte opgenomen verblijvingsbeding de onderneming aanvankelijk voortgezet. Hij was op grond daarvan gehouden om aan [geïntimeerde] als zijnde de erfgenaam van [partner van appellant] de waarde van haar aandeel per sterfdatum uit te keren. 
        
        
          Aan de andere kant: zou dat aandeel een negatieve waarde hebben, dan zou [geïntimeerde] dat hebben te vergoeden. 
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          Tussen partijen is over de vaststelling van de waarde per 1 maart 2008 van het aandeel van [partner van appellant] in het vermogen van de VoF geschil gerezen. 
        
        
          
            [appellant]
          
           meent dat erflaatster per die datum een negatief vermogen had van € 17.463 en hij pretendeerde een vordering op [geïntimeerde] voor dat bedrag (DV, prod. 7). 
        
        
          
            [geïntimeerde]
          
           meent op grond van een rapport van [deskundige] FB (DV, prod. 16) dat het aandeel van [partner van appellant] per die datum bestond uit:
        
        
          aandeel volgens boekwaarde bij winstverdeling 50/50			€   6.112
        
        
          reële overwaarde 						
          € 20.023
        
        
          tezamen							€ 26.135
        
        
          Partijen hadden zich terzake van dit geschil gewend tot hun rechtsbijstandverzekeraar, waarna bleek dat beiden verzekerd waren bij ARAG. ARAG heeft vervolgens met [appellant] een regeling getroffen die heeft geresulteerd in een cessie door [appellant] van zijn pretense vordering(en) op [geïntimeerde] aan ARAG tegen een betaling door ARAG aan [appellant] van een bedrag van € 11.000 (DV, prod. 15; CvA/E, prod. 10). 
        
      
      
      
        4.2.2.
        
          De bedoelde Akte van Cessie tussen [appellant] en Arag (prod. 10 CvA/E) houdt onder meer in:
          
            In aanmerking nemende
          
           dat verzekerde bij ARAG voor rechtsbijstand is verzekerd;
           dat verzekerde een geschil heeft met de heer [geïntimeerde] (…)
           dat ARAG het geschil voor verzekerde op grond van de verzekering in behandeling heeft;
          
            Verklaren te zijn overeengekomen als volgt
          
          1. ARAG betaalt aan verzekerde een bedrag ad € 11.000,- ter afkoop van het geschil met de heer [geïntimeerde];
          2. Verzekerde draagt aan ARAG onvoorwaardelijk en volledig over de vordering uit het geschil met de heer [geïntimeerde];
          3. Verzekerde doet met betrekking tot het geschil afstand van alle rechten die aan de verzekeringspolis kunnen worden ontleend.
          De akte van cessie is niet mede-ondertekend door [geïntimeerde].
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat hij erop mocht vertrouwen, dat [geïntimeerde] bij het tot stand brengen van de afkoop door Arag rechtsgeldig werd vertegenwoordigd. Hij beroept zich op artikel 3:61 lid 2 BW (punt 4 CvA/E).
        De rechtbank heeft een oordeel gegeven 
        
          ‘over de (rechts)vraag of de door ARAG tot stand gebrachte regeling (de cessie) ook [geïntimeerde] bond en hem niet-ontvankelijk doet zijn in zijn vordering’ (rov. 4.1).
        
        Zij besliste (rov. 4.5):
        
          Op grond van het voorgaande wordt verworpen het verweer van [appellant] dat het onderdeel van het geschil met betrekking tot de waarde van het aandeel van [partner van appellant] in de VoF is afgedaan door de met ARAG getroffen regeling en dat [geïntimeerde] in een daarop betrekking hebbende vordering niet meer kan worden ontvangen. 
        
        
          Dat betekent dat in conventie de vraag naar de waarde van het aandeel van [partner van appellant] in de VoF ten volle aan de orde komt. 
        
        De grieven in dit het hoger beroep keren zich tegen dit oordeel.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Voor zover [appellant] (mede, naast de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid) een beroep doet op een overeengekomen vertegenwoordiging door Arag van [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de cessie, faalt het. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] bij Arag een rechtsbijstandverzekering had afgesloten leidt niet een vertegenwoordigingsbevoegdheid (een bepaling uit de verzekeringsovereenkomst waaruit dit zou kunnen blijken, wordt niet aangewezen). Ook anderszins is niet van een volmachtverlening door [geïntimeerde] aan Arag gebleken, terwijl het bestaan van zo’n volmacht ook niet wordt gesteld.
        
          [appellant] heeft bovendien niet betwist de stellingen van [geïntimeerde] (PV comparitie 31 juli 2012) dat hij slechts enkele contacten heeft gehad met Arag en dat hij op de vraag of hij het ermee eens was de vordering van [appellant] af te kopen, ontkennend heeft geantwoord.
        Ten slotte valt erop te wijzen dat niet wordt gesteld, of is gebleken dat [geïntimeerde] persoonlijk bij de akte van cessie betrokken is geweest of zich daarbij heeft willen doen vertegenwoordigen. De akte van cessie vermeldt die rechtstreekse betrokkenheid [geïntimeerde] niet, en de akte is ook niet door [geïntimeerde] (mede) ondertekend, bijvoorbeeld voor akkoord.
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          Grief 1 
        
        Deze grief keert zich tegen de volgende overweging uit het vonnis waarvan beroep (rov. 4.2, tweede volzin):
        
          In een dergelijke situatie, die ARAG in een delicate positie bracht waarin voor haar wellicht nog slechts een bemiddelende rol was weggelegd, mochten partijen niet langer en zonder meer aannemen dat hun rechtsbijstandverzekeraar bevoegd was de wederpartij te vertegenwoordigen en komt een eventueel en misplaatst suggereren door ARAG van vertegenwoordigingsbevoegdheid (hier nog in het midden latend of daarvan sprake is geweest) voor een partij niet gauw voor risico van die partij.
        
      
      
      
        4.5.1.
        
          Voor zover [appellant] in de toelichting op de grief betoogt dat de rechtbank het criterium van HR 19 februari 2010, NJ 2010/115, heeft miskend, faalt het. Naar het hof begrijpt doelt [appellant] op de volgende passage uit dit arrest:
          
            Bij de beoordeling van de door ING aangevoerde stellingen moet uitgangspunt zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval ING gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan M. R. op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van B. Holding komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
          
          Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank deze maatstaf juist wel gehanteerd (en met recht, ook het hof gaat daarvan uit), maar overwogen dat zelfs als Arag al een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij [appellant] heeft doen ontstaan, daarmee nog niet vaststaat dat [geïntimeerde] daaraan zonder meer is gebonden. Dit oordeel van de rechtbank is juist.
        
        
      
      
        4.5.2.
        In de toelichting op de grief wordt gesteld dat de onderhandelaar van Arag, mr. Borgesius, vóór en tijdens de totstandkoming van de akte van cessie, hem, [appellant] als rechtsbijstandverzekeraar bleef bijstaan en adviseren. Uit dit feit (derde bullit van de akte van cessie) volgt naar het oordeel van het hof nog niet dat [geïntimeerde] aan het bepaalde in de akte van cessie is gebonden.
        
      
      
        4.5.3.
        Naar het oordeel van het hof geeft [appellant] een verkeerde interpretatie van de gewraakte overweging. Het hof begrijpt dat de rechtbank slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het feit, dat Arag de rechtsbijstandverzekeraar van zowel [appellant] als [geïntimeerde] was (wat [appellant] wist), bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schijn van vertegenwoordiging in de beoordeling dient te worden betrokken in die zin dat [appellant] juist niet zonder meer mocht aannemen dat Arag [geïntimeerde] zou vertegenwoordigen. Het ‘dienen van twee heren’ (anders dan als bemiddelaar, dus niet als vertegenwoordiger) temeer bij tegengestelde belangen, ligt immers niet voor de hand. De rechtbank maakt hier kennelijk een vergelijking met de situatie dat alleen [geïntimeerde], en niet [appellant], een rechtsbijstand-verzekering had bij Arag. In dat geval kan schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid eerder worden aangenomen dan in het zich hier voordoende geval. Aldus gelezen zijn deze oordelen juist. 
        
      
      
        4.5.4.
        De grief faalt.
        
      
    
    
      4.6.
      
        
          Grief 2
        
        Deze grief keert zich tegen de eerste zin van volgende overweging in het vonnis waarvan beroep (rov. 4.3 onder c):
        
          De akte van cessie waarin, naar [appellant] ter comparitie deed onderschrijven, de regeling/afkoop heeft 
        
        
          geresulteerd, houdt niets in waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] rechten had prijsgegeven. 
        
      
      
        
          
            	In de aanhef (de kop) wordt niets gezegd over ARAG als mede vertegenwoordigende [geïntimeerde];
          
        
        
          
            	De derde “bullit” van de considerans geeft aan dat ARAG het geschil met [geïntimeerde] in behandeling heeft, wat naar de rechtsgeleerd raadsman van [appellant] had kunnen beseffen, praktisch uitsluit dat ARAG het ook in behandeling heeft voor [geïntimeerde];
          
        
        
          
            	Het lichaam van die overeenkomst (de artikelen 1, 2 en 3) houdt in dat [appellant] tegen ontvangst van € 11.000 zijn (vermeende) vorderingsrecht op [geïntimeerde] overdraagt aan ARAG en dat hij afstand doet van aanspraken uit de rechtsbijstandverzekering maar niets over afstand door [geïntimeerde] van door deze gepretendeerde rechten. 
          
        
      
      
        Aan [appellant] kan daarbij worden toegegeven dat de betekenis van de bewoordingen in artikel 1: “…ter afkoop van het geschil met de heer [geïntimeerde]” weinig helder is (eigenlijk is de hele regeling/afkoop weinig helder), maar dat had voor [appellant] en zijn raadsman reden moeten zijn om op dat punt om opheldering te vragen. 
      
      
      
        4.6.1.
        
          [appellant] wijst er in de toelichting op de grief op eerder gemeld arrest van de Hoge Raad en, kort gezegd, op het feit dat 
        
          
            de akte van cessie vermeldt ‘ter afkoop van het geschil met de heer [geïntimeerde]’;
          
          
            de afkoop geschiedde door een instantie die geacht werd [appellant] van rechtsbijstand 	te voorzien;
          
          
            het ondertekenen van de cessie namens Arag niet verbaast omdat Arag betaalde;
          
          
            er met [geïntimeerde] door Arag over het geschil was gecommuniceerd en [geïntimeerde] bij Arag was verzekerd.
          
        
        
          
            [appellant] verwijst voorts naar de volgende in de conclusie van antwoord onder 4 genoemde feiten:
          
            a. [appellant] werd meegedeeld dat ook [geïntimeerde] voor rechtsbijstand bij ARAG was/is verzekerd, zie punt 2.13 hiervoor: [geïntimeerde] erkent ook dat beiden voor rechtsbijstand verzekerd waren bij ARAG (het is [appellant] en zijn procesadvocaat bekend dat de kosten van rechtsbijstand in onderhavige procedure voor [geïntimeerde] betaald worden door ARAG, hetgeen inmiddels ook voor de kosten van het verweer van [appellant] geldt);
          
          
            b. Op 31 juli 2009 werd aan [appellant] door mr. Borgesius van ARAG kenbaar gemaakt dat de wederpartij nog wilde nadenken over een schikking (zie 2.14);
          
          
            c. In het contact tussen mr. Borgesius en [appellant] gold als inzet de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] van € 17.463,00, zoals weergegeven in de brief van 7 mei 2009 (zie productie 7 bij dagvaarding);
          
          
            d. [appellant] veronderstelde dat hij, nadat hij zijn geschil voor rechtsbijstand had aangemeld bij ARAG, rechtsbijstand verkreeg toen hij hem werd aanbevolen om minder dan de claim van € 17.463,00 genoegen te nemen; [appellant] deed uiteindelijk ‘water bij de wijn’ om van het conflict met [geïntimeerde] bevrijd te zijn, dus inclusief de aanspraken van [geïntimeerde] op hem, aanspraken die bij mr. Borgesius bekend waren. Deze aanspraken vloeien immers voort uit de stellingname van [X.] als blijkend uit de brief van 4 februari 2009 (zie productie 6 bij dagvaarding);
          
          
            e. Veronderstelde rechtsbijstand: mr. Borgesius gaf aan [appellant] te kennen dat een door hem, [appellant], gewenste advocaat niet meer nodig zou zijn, indien met de voorgestelde regeling (inhoudende de betaling van € 11.000,00) genoegen genomen werd. Door (ten onrechte naar later is gebleken) voor te wenden dat geen advocaat meer nodig zou zijn, suggereerde Borgesius dat er een finale regeling tot stand zou worden gebracht. Deze gewekte schijn dient ten nadele van [geïntimeerde] te strekken, die zich immers eveneens van de door hem ingeroepen hulp van ARAG bediende;
          
          
            f. Nu de regeling is tot stand gebracht in het kader van de verzochte rechtshulp behoefde [appellant] niet te veronderstellen dat deze uitsluitend tot stand werd gebracht ter afkoop van de verplichting van ARAG als rechtsbijstandverzekeraar jegens hem, [appellant], als verzekerde;
          
          
            g. Ook de tekst van de akte van cessie, overgelegd als productie 10, brengt mee dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat ARAG [geïntimeerde] vertegenwoordigde, immers de cessie en betaling van € 11.000,00 vonden plaats (niet, zoals later bleek (uitsluitend), tot afkoop van de aanspraak van [appellant] op ARAG, doch) ‘ter afkoop van het geschil met de heer [geïntimeerde];
          
          
            h. Het voorstel van ARAG werd namens [appellant] aanvaard ‘tegen finale kwijting’ (zie productie 5). Het betrof hier uiteraard de kwijting van wederpartij [geïntimeerde] (en dus niet van rechtsbijstandverzekeraar ARAG).
          
        
        
      
      
        4.6.2.
        Naar het oordeel van het hof steunen de stellingen van [appellant] op een verkeerde interpretatie van de door de Hoge Raad gestelde maatstaf voor het aannemen van een gewekte schijn van procesvertegenwoordiging. Voor het aannemen daarvan gaat het niet, althans niet zonder meer, om gedragingen van (hier:) Arag maar om feiten en omstandigheden die voor risico van (hier:) [geïntimeerde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. De omstandigheid dat Arag bij [appellant] de schijnt wekt [geïntimeerde] te vertegenwoordigen (zoal juist) is niet zonder meer een feit of omstandigheid die voor risico van [geïntimeerde] komt in die zin dat [geïntimeerde] reeds door die omstandigheid wordt gebonden. Er moet sprake zijn van een gedragen of nalaten door [geïntimeerde] waar, naar verkeersopvattingen, een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid uit kan worden afgeleid. De enige door [appellant] gestelde gedragingen van [geïntimeerde] zijn het feit dat hij bij Arag voor rechtsbijstand is verzekerd en dat er telefonisch contact is geweest tussen Arag en [geïntimeerde] (waaruit een aanvaarding van een schikking niet blijkt). Deze gedragingen leiden, naar verkeersopvattingen, niet tot een gebondenheid van [geïntimeerde].
        
      
      
        4.6.3.
        
          Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Ten tijde van de ondertekening van de akte van cessie door [appellant], 2 november 2009, werd hij bijgestaan door een advocaat. Het moet hen toch zijn opgevallen dat Arag koos voor een cessie en niet voor een dading (een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW), tussen [appellant] en [geïntimeerde], hoewel die rechtsvorm beter past bij de beëindiging van het geschil tussen laatstgenoemden.
          Een cessie, en dat moet de raadsman van [appellant] bekend zijn geweest, betekent niet veel meer dan dat [appellant] zijn vordering op [geïntimeerde] overdraagt aan Arag. Waarom [geïntimeerde] zijn aanspraken op [appellant] teniet zou moeten zien gaan door een cessie van een vordering op hem aan Arag wordt niet duidelijk gemaakt en is rechtens ook niet verdedigbaar. 
        
        
      
      
        4.6.4.
        Grief 2 faalt.
        
      
    
    
      4.7.
      
        Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
      
    
    
      4.8.
      De conclusie is dat het (tussen)vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en de zaak moet worden verwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      verwijst de zaak naar de rechtbank voor verdere afdoening;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.