ECLI:NL:GHARL:2023:3207, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-04-2023, 21-001216-22
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bevestiging van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 maart 2022 waarbij is veroordeeld tot 5 jaren gevangenisstraf voor het medeplegen van de (verlengde) uitvoer van amfetamine naar Zweden en het medeplegen van een poging tot afpersing. Verwerping verweer ten aanzien van gebruik Encrochats. Verwerping verweer ten aanzien van het gebruik van de verklaring van de inmiddels overleden aangever van de poging tot afpersing.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-001216-22 
    Uitspraak d.d.:	13 april 2023
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 maart 2022 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 08-963631-20 en 08-963570-21, tegen
  
  
    
      [verdachte] , 
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966,
      wonende te [woonplaats] , [adres 1] ,
      thans verblijvende in PI [plaats 1] , [adres 2] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 18 november 2022 (regiezitting) en 30 maart 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. H.J. Voors, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2022, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte in de zaak met parketnummer 08-963631-20 ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van de uitvoer van ongeveer 48 kilo amfetamine en het medeplegen van een poging tot afpersing veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van het voorarrest.
    
    
    
      In eerste aanleg is onder parketnummer 08-963570-21 aan verdachte ook een mishandeling tenlastegelegd. De rechtbank heeft verdachte hiervoor vrijgesproken. De akte hoger beroep gaat uit van een onbeperkt appel, alhoewel de onderliggende volmacht nadrukkelijk aangeeft dat het hoger beroep zich niet richt tegen de vrijspraak in de zaak met parketnummer 08-963570-21. Nu de appelakte in deze echter leidend is, zal het hof verdachte in het hoger beroep in de zaak met parketnummer 08-963570-21 niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat – voor zover het vonnis aan het oordeel van het hof voorligt – de rechtbank op juiste gronden heeft beslist. Het hof zal het vonnis aanvullen met enige overwegingen omtrent hetgeen door verdachte en zijn raadsman in hoger beroep naar voren is gebracht. Gelet hierop zal het hof het vonnis met aanvulling van gronden bevestigen.
    
    
    
      Het vonnis dat onder aanvulling van gronden wordt bevestigd is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
  
  
    Aanvullende bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde
    
    
      
        Gebruik encrochatdata
      
    
    
    
      In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank over het gebruik van de encrochatdata als bewijs merkt het hof op dat zich bij de processtukken een proces-verbaal van bevindingen van 29 juli 2021 bevindt, waaruit blijkt dat het onderzoek [onderzoek 1] voldoet aan de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden voor het gebruik in dat onderzoek van de in het onderzoek [onderzoek 2] verkregen encrochat-informatie. 
    
    
    
      
        Standpunt van het openbaar ministerie
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat alle cryptodata voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Zij zijn rechtmatig verkregen.
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden, omdat al het encrochat-materiaal van het bewijs uitgesloten dient te worden.
    
    
    
      In aanvulling op hetgeen door de verdediging in eerste aanleg naar voren is gebracht ten aanzien van het gebruik van de encrochatdata, heeft de raadsman gewezen op het interstatelijk vertrouwensbeginsel dat geldt ten aanzien van vragen die de rechtmatigheid van het onderscheppen van de encrochat-berichten betreffen. 
    
    
    
      Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.4.1 van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629), stelt de raadsman zich op het standpunt dat de Hoge Raad van oordeel is dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid niet alleen genoemd vertrouwensbeginsel een rol speelt, maar dat ook van belang is dat een verdachte in de andere lidstaat een rechtsingang heeft in het geval de verdachte van mening is dat artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) geschonden is. 
      Gelet op het feit dat er sprake is geweest van bulkintercepties door Frankrijk, en niet van onderzoekshandelingen naar geïndividualiseerde verdachten, zal verdachte – zo verwacht de raadsman – in Frankrijk niet worden ontvangen in zijn klacht over schending van artikel 8 EVRM, waardoor geen sprake is van een rechtsingang voor verdachte in Frankrijk. De Nederlandse rechter zal een eventuele schending van artikel 8 EVRM niet toetsen omdat die schending plaatsvond in Frankrijk en de onderzoekshandelingen plaatsvonden onder leiding van Frankrijk. Er is dus niet voldaan aan de door de Hoge Raad genoemde tweede eis van een rechtsingang. Daardoor is artikel 8 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM geschonden. En onder die omstandigheden is dan ook geen sprake van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. Dit heeft tot gevolg dat al het encrochat-materiaal van het bewijs uitgesloten moet worden. 
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      De volledige rechtsoverweging 4.4.1 van het door de raadsman aangehaalde arrest luidt als volgt:
    
    
    
      
        4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
      
      
        Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.
      
    
    
    
      Anders dan de raadsman, is het hof van oordeel dat uit bovenstaande overweging – in zijn geheel gelezen – niet kan worden afgeleid dat naast het interstatelijk vertrouwen tussen Nederland en de andere lidstaat, dat dient te gelden bij de onderschepping of verkrijging van bewijsmateriaal, de verdachte ook (de zekerheid van) een effectieve rechtsingang moet hebben in de andere lidstaat. Het verweer van de raadsman dat een rechtsingang in Frankijk niet tot de mogelijkheden behoort is overigens niet nader onderbouwd. De enkele mogelijkheid dat verdachte in een Franse procedure niet zou worden ontvangen, is op zichzelf niet voldoende om te stellen dat de Nederlandse strafrechter dan dus zelf de rechtmatigheid van de gegevensverzameling dient te beoordelen. Het hof is dan ook van oordeel dat dit verweer van de raadsman strekkende tot bewijsuitsluiting moet worden verworpen.
    
    
    
      
        Identificatie van de encrochat-accounts [account 1] en [account 2]
      
    
    
    
      
        Standpunt van het openbaar ministerie
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijsmiddelen in onderling verband en in samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat verdachte aan de encrochat-accounts “ [account 1] ” en “ [account 2] ” als gebruiker van die accounts te koppelen is.
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er vrijspraak dient te volgen vanwege het ontbreken van een solide koppeling tussen de accounts met de namen [account 1] en [account 2] en de persoon van verdachte.
      Door de raadsman is wat de identificatie van de gebruiker van de accountnamen betreft verwezen naar hetgeen door hem reeds in eerste aanleg naar voren is gebracht. De raadsman heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat zeer specifieke en verifieerbare informatie ontbreekt die de mogelijkheid zo goed als uitsluit dat het in het geval van het encrochat-accounts “ [account 1] ” en “ [account 2] ” om een andere persoon dan verdachte gaat. 
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      Het hof overweegt, in aanvulling op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de identificatie van de gebruiker van bovengenoemde accounts, het volgende. 
      Uit het proces-verbaal van bevindingen van de identificatie gebruiker Encrochatnamen “ [account 1] ” en “ [account 2] ”, en uit hetgeen over de gebruiker van beide accounts wordt gerelateerd, blijkt dat redelijkerwijs alleen verdachte als gebruiker van de accounts kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat het gezien de vaststellingen in genoemd proces-verbaal van bevindingen op de weg van verdachte ligt om met feiten onderbouwd te verklaren waarom hij niet de gebruiker van de accounts “ [account 1] ” en “ [account 2] ” was en/of hoe de berichten (anders) moeten worden geïnterpreteerd. Verdachte heeft hierover echter ter zitting in eerste aanleg en ter zitting bij het hof niet willen verklaren. 
    
    
    
      Nu een dergelijke verklaring ontbreekt ziet het hof geen aanleiding om eraan te twijfelen dat bovengenoemde accounts door verdachte gebruikt werden. Dit verweer strekkende tot bewijsuitsluiting zal dan ook door het hof worden verworpen.
    
    
    
  
  
    Aanvullende bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
    
    
      
        Standpunt van het openbaar ministerie
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de verklaringen van de niet-ondervraagde getuige [getuige] (hierna: [getuige] ) niet onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces zoals dat is neergelegd in artikel 6 van het EVRM.
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van [getuige] van het bewijs uitgesloten dienen te worden.
      Hiertoe heeft de raadsman primair aangevoerd dat de getuige door zijn overlijden in november 2020 na zijn aanvankelijk afgelegde verklaringen van 16 juli 2020 en 27 juli 2020 niet verder bevraagd kon worden, waardoor de verdediging niet in de gelegenheid is geweest het ondervragingsrecht uit te oefenen teneinde de betrouwbaarheid van de belastende verklaring van de getuige te kunnen toetsen. Het gewicht van de verklaringen van [getuige] is groot en er is geen compensatie geboden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, aldus de raadsman. 
      Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van [getuige] onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te gebruiken, omdat zij niet consistent zijn en niet stroken met verklaringen van anderen.
      Naar het oordeel van de raadsman dient verdachte vrijgesproken te worden van feit 2, gelet op het feit dat zonder de verklaringen van [getuige] niet tot een bewezenverklaring gekomen kan worden.
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      Naar aanleiding van het verweer van de raadsman dat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad het ondervragingsrecht uit te oefenen ten aanzien van [getuige] overweegt het hof als volgt:
      Vast staat dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om [getuige] te ondervragen, omdat hij is overleden. De omstandigheid dat de verdediging niet ten volle gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht staat er echter niet aan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat het er daarbij om gaat dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (“the overall fairness of the trial”). De rechter dient te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor “the sole or decisive basis” is. Daarbij is er in bepaalde gevallen sprake van het wegnemen van de beslissendheid van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige, met name als de verklaring van die getuige voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. Daarnaast komt betekenis toe aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van – kort gezegd – het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen, aldus het EHRM.
    
    
    
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaringen van [getuige] op essentiële punten worden ondersteund door de verklaringen van de echtgenote van [getuige] en de waarnemingen gedaan door de politie. [getuige] verklaring is belangrijk, maar de bewezenverklaring is niet uitsluitend of in beslissende mate op deze verklaring gebaseerd, waarbij de bewezenverklaarde feiten en de daarvoor gebruikte bewijsmiddelen in onderlinge samenhang dienen te worden bezien. Er is dan ook geen sprake van een verklaring die “sole or decisive” is.
    
    
    
      De verklaring van [getuige] vindt bovendien overtuigend steun in de via encrochat door verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] en aan verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] verstuurde berichten. Uit die berichten blijkt dat er eind april 2020 tussen [getuige] enerzijds en verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] anderzijds een probleem is ontstaan rond verdwenen spullen en dat medeverdachte [medeverdachte 1] stelt voor de gek gehouden en bestolen te zijn en dat [getuige] daarvoor ter verantwoording moet worden geroepen. 
    
    
    
      Het gaat om de volgende berichten uit het proces-verbaal Zaaksdossier, genummerd [onderzoek 1] -163, onderzoeknummer LEBC20002, opgemaakt door [brigadier] , brigadier bij de Landelijke Eenheid, gesloten en getekend op 8 maart 2021, ZD03 pagina’s 1-37, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van voornoemde verbalisant:
    
    
    
    1. afbeelding]
    
    2. [ afbeelding]
    
    3. [ afbeelding]
    
    4. [ afbeelding]
    
    5. [ afbeelding]
    
    6. [ afbeelding] 
    
    7. [ afbeelding]
    
    8. [ afbeelding]
    
    9. [ afbeelding]
    
    10. [ afbeelding]
    
    11. [ afbeelding]
    
    12. [ afbeelding]
    
    13. [ afbeelding] 
    
    14. [ afbeelding]
    
    15. [ afbeelding]
    
    
    
      Het hof leidt uit deze berichten af dat:
    
    - 1. ( op 27 april 2020) medeverdachte [medeverdachte 1] aan verdachte bericht dat hij woensdag een afspraak wil met “die man van het bedrijf” (gelet op latere berichten neemt het hof aan dat hiermee getuige [getuige] wordt bedoeld);
    - 2. ( op 27 april) door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] er in [plaats 2] afgesproken wordt (de woonplaats van getuige [getuige]), eerst op woensdag, maar dat wordt later donderdag 30 april;
    - 3. ( op 28 april) medeverdachte [medeverdachte 1] 48x1900 wil, dat hij “het” als gestolen beschouwt, het geld wil en lang genoeg voor de gek is gehouden, zo deelt hij mee aan [medeverdachte 2] ;
    - 4. ( op 28 april) medeverdachte [medeverdachte 1] en verdachte [medeverdachte 2] verantwoordelijk houden voor het verdwijnen van spullen bij het transport naar Zweden, die heeft die man immers ingeschakeld;
    - 5. ( op 29 april) medeverdachte [medeverdachte 1] en verdachte morgen – 30 april – naar [getuige] toegaan;
    - 6. ( op 30 april) medeverdachte [medeverdachte 1] naar [plaats 2] , [adres 3] , gaat en dat daar politie rondrijdt, dat er buren gebeld zullen hebben vanwege geschreeuw en dat “die man” wel koppijn zal hebben;
    - 7. ( op 1 mei) er door medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt gesproken over een “betalingsregeling” die is getroffen met [getuige] ;
    - 8. ( op 1 mei) medeverdachte [medeverdachte 1] en verdachte het over deze regeling hebben: zij hadden gisteren afgesproken dat hij vandaag in de ochtend iets zou laten weten;
    - 9. ( op 1 mei) er door medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt gesproken over een termijn van 14 dagen, waar [getuige] om vraagt;
    - 10. ( op 1 mei) medeverdachte [medeverdachte 1] verdachte op de hoogte stelt van de 14 dagen-termijn en ze het samen hebben over onverwacht langsgaan volgende week;
    - 11. ( op 8 mei) medeverdachte [medeverdachte 1] en verdachte bij [getuige] zijn langsgeweest;
    - 12. ( op 12 mei) er een afspraak over het betalen van 30.000 euro is;
    - 13. ( op 14 mei) [medeverdachte 2] tevergeefs op [getuige] en zijn geld heeft gewacht en dat medeverdachte [medeverdachte 1] [medeverdachte 2] verantwoordelijk houdt voor de financiële strop;
    - 14. ( op 15 mei) [getuige] “nog één weekend krijgt” van medeverdachte [medeverdachte 1] , in een gesprek met [medeverdachte 2] ;
    - 15. ( op 24 mei) medeverdachte [medeverdachte 1] en verdachte afspreken morgen naar de kunstenaar (het hof begrijpt dit als: [getuige]) te rijden.
    
    
      Het hof concludeert op grond van deze berichten dat op 27 april 2020 een periode aanvangt waarin in harde bewoordingen afspraken worden gemaakt om [getuige] , ook via [medeverdachte 2] , aan te zetten tot financiële compensatie voor het mislopen van het transport amfetamine naar Zweden. Verdachte gaat met medeverdachte [medeverdachte 1] met dat doel enkele malen bij [getuige] langs. Ook deze chats ondersteunen de verklaringen van [getuige] op essentiële onderdelen.
    
    
    
      Nu de inhoud van de door verdachte zelf gevoerde chatconversaties op essentiële onderdelen de verklaringen van [getuige] steunt, had het op de weg gelegen van verdachte om gebruik te maken van de hem geboden mogelijkheid van compensatie, namelijk te verklaren over de inhoud van die chats. Dat verdachte ervoor gekozen heeft om geen verklaring af te leggen over die chats, komt voor zijn rekening. 
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verklaringen van [getuige] betrouwbaar en niet ‘sole or decisive’ zijn en dat de procedure als overall fair kan worden aangemerkt. Het gebruik van de verklaring van getuige [getuige] voor de bewezenverklaring is dus niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.
    
    
    
      Tevens weerspreken de chats de ter zitting door verdachte afgelegde alternatieve verklaring dat hij naar [getuige] ging om de door deze bewerkte champagneflessen te bekijken.
    
    
    
      Het voorgaande leidt ertoe dat de verweren strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [getuige] worden verworpen.
    
    
    
  
  
    Aanvullende strafoverweging
    
    
      Omdat in hoger beroep artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, zal het hof de vermelding van de wettelijke voorschriften aanvullen met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover het betreft de vrijspraak in de zaak met parketnummer 08-963570-21;
    
    
    
      Bevestigt het vonnis waarvan beroep. voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met inachtneming van het hiervoor overwogene.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A.H. Garos, voorzitter,
      mr. P.A.H. Lemaire en mr. C.H. Zuur, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C.P. Keuker, griffier,
      en op 13 april 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.