ECLI:NL:RBONE:2013:BY8037, Rechtbank Oost-Nederland, 08-01-2013, 411102 CV EXPL 12-5498
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het bestaan van een voorovereenkomst oproepkracht is onvoldoende voor het weerleggen van het rechtsvermoeden van artikel 7: 610 a BW.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 411102 CV EXPL 12-5498   
      Uitspraak	: 8 januari 2013 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [EISER]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen
      gemachtigde: mr. L. Hartogs, advocaat te Doetinchem
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap RJ SECURITY BV, gevestigd te Enschede
      de besloten vennootschap RJ EVENEMENTENBEVEILIGING BV, gevestigd te Enschede
      gedaagde partij, hierna ook wel RJ Security en RJ Evenementenbeveiliging te noemen
      gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag, advocaat te Enschede
    
    
    1.	Het verloop van de procedure:
    
    
      	1.1 Dit verloop blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 25 juni 2012; 
      -	de akte inhoudende overlegging producties, tevens inhoudende een vermeerdering van eis;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	de conclusie van repliek, tevens inhoudende een wijziging van eis;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    2.	De feiten:
    
    
      2.1	[Eiser] en RJ Security hebben op 15 maart 2010 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Op basis van deze overeenkomst treedt [eiser] op 17 maart 2010 in dienst van RJ Security als Aspirant Evenementenbeveiliger, zulks op basis van oproep. Deze overeenkomst is vervolgens met een jaar verlengd, derhalve tot 17 maart 2012. Tot een dergelijke verlenging komt het niet. Er wordt naar [eiser] een brief verzonden, gedateerd 23 juni 2011, waarin de operationeel manager [K] aankondigt dat alle medewerkers die werkzaam zijn als evenementenbegeleider overstappen naar RJ Evenementenbeveiliging. Daarbij is aangetekend: Uiteraard heeft dit geen nadelige consequenties. In de brief is voorts vermeld dat in verband met de overstap naar RJ Evenementenbeveiliging een nieuwe arbeidsovereenkomst zal moeten worden getekend. [Eiser] en RJ Evenementenbeveiliging sluiten op 1 juli 2011 een “voorovereenkomst oproepkracht” (nulurenovereenkomst). Deze overeenkomst gaat in op 1 juli 2011. Artikel 1 van deze overeenkomst is als volgt geredigeerd:
      	      De oproepkracht is bereid werkzaamheden te verrichten in dienst van de werkgever bij 
              oproep van de werkgever. De oproepkracht is niet verplicht aan de oproep gehoor te geven. 
              De oproepkracht verricht werkzaamheden in de functie van Evenementenbeveiliger
              De voorovereenkomst oproepkracht bevat geen bepaling over de duur daarvan. 
             Artikel 17 van deze overeenkomst luidt als volgt:
      	      Deze voorovereenkomst eindigt van rechtswege na het verstrijken van de afgesproken 
              termijn. Deze overeenkomst kan tevens worden beëindigd door opzegging door een van 
                     beide partijen. Opzegging kan niet plaatsvinden gedurende de tijd waarin tussen partijen en 
                     in het in kader van deze voorovereenkomst afgesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde 
                     duur geldt.
    
    
    
      2.2	In de voorovereenkomst oproepkracht is over het salaris van [eiser] bepaald dat hij € 8,89 bruto per uur verdient, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 10,34% vakantiedagenbijslag. 
      	      In de eerder gesloten arbeidsovereenkomst is het salaris € 8,89 bruto per uur te 	 	      vermeerderen met 8% vakantiegeld, 9,62 % toeslag vakantierechten en 5% ADV 
                    toeslag. 
    
    	
    
      2.3	Op 7 november 2011, op briefpapier van RJ Safety & Security, ontvangt [eiser] van de afdeling personeelszaken een brief waarin wordt gerefereerd aan een gesprek dat de heer [X] op 7 november 2011 met hem heeft gevoerd. In de brief wordt bevestigd dat in dat gesprek [eiser] is aangesproken op zijn negatieve houding en uitlatingen richting collega’s en opdrachtgever, hij niet altijd betrouwbaar is qua planning en dat, als hij volgens een rooster heeft bevestigd te willen werken, hij toch weer af wil van de ingeplande diensten. Verder wordt vermeld dat hij is aangesproken op het niet tijdig inleveren van urenbriefjes. De brief wordt aldus besloten:
      	      Wij verwachten van u een positieve ontwikkeling in de bovengenoemde punten. Wanneer u 
              zich de komende 6 maanden toch schuldig maakt aan één van de bovengenoemde punten, 
              dan kan dit consequenties hebben voor uw inzet bij onze organisatie.  
          	 Een kopie van deze schriftelijke bevestiging wordt opgenomen is uw 
             Personeelsdossier.
    
    
    
      2.4	Per mail van 22 november 2011 bericht de heer [X] via een mailaccount ten name van RJ Safety & Security aan [eiser] het volgende:
      	      Helaas moeten wij weer vernemen dat jij je niet aan de gemaakte afspraken houdt. Wederom 
                     heb jij je urenbriefje niet ingediend. Wij hebben dan ook besloten om per direct geen gebruik 
                     meer te maken van onze overeenkomst.
      	       [M] zal contact met jou opnemen voor het inleveren van de RJ aspecten. Tevens zul je 
              van de afdeling P & O een bevestiging krijgen.
      	      Bij brief van 5 december 2011 schrijft een [L] van een afdeling 
                    personeelszaken – onduidelijk voor welke vennootschap deze afdeling werkzaam is                  
                    – aan [eiser] dat is besloten hem met ingang van 7 november 2011 niet meer in te 
                    zetten voor “’onze organisatie”. Op 9 december 2011 levert [eiser] zijn 
                    bedrijfskleding en beveiligingspas bij RJ Evenementenbeveiliging in.
    
    
    2.5	Bij brief van 6 maart 2012 schrijft de gemachtigde van [eiser] namens hem dat de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet wordt ingeroepen, In de brief wordt aanspraak gemaakt op doorbetaling loon dat gelijk moet zijn aan het gemiddelde loon dat [eiser] ten tijde van het dienstverband ontving. In de brief wordt er geen gewag van gemaakt dat [eiser] zich na 7 november 2011 beschikbaar heeft gehouden en zal houden de bedongen arbeid te verrichten. 
    
    2.6	RJ Security is opgericht in april 2004 en RJ Evenementenbeveiliging op 8 maart 2011. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze twee vennootschappen is de RJ Groep B.V. te Enschede.
    
    3.	De vorderingen:
    
    
      3.1	Na zijn vorderingen te hebben gewijzigd, onder meer is de vordering ingesteld tegen RJ Security ingetrokken, vordert [eiser] dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad RJ Evenementenbeveiliging wordt veroordeeld aan hem te betalen de somma van 
      € 8.043,65 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 maart 2012 tot de dag van de algehele voldoening.
      	      De vordering is gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen:
    
    
    3.2	[Eiser] is, voordat hij de voorovereenkomst oproepkracht tekende, voorgehouden dat het sluiten van deze overeenkomst voor hem geen nadelige gevolgen zou hebben. Er zou, zo is hem verteld, “inhoudelijk” voor hem niets veranderen en dat is de reden dat [eiser] de nieuwe overeenkomst, voordat hij tekende, niet goed heeft doorgenomen. [Eiser] is op het verkeerde been gezet. Weliswaar is de aard van zijn werkzaamheden niet veranderd, maar door de nieuwe overeenkomst werd hij afhankelijk van oproepen. Ingevolge de verlengde arbeidsovereenkomst had hij recht op zijn uurloon van bruto € 8,89 te vermeerderen met een ADV-toeslag van 5%. Deze toeslag komt niet voor in de voorovereenkomst oproepkracht. 
    
    3.3	Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat artikel 7: 610 a BW ook op de voorovereenkomst oproepkracht van toepassing is. [eiser] is gedurende drie opvolgende maanden meer dan 20 uur werkzaam geweest voor RJ Security of RJ Evenementenbeveiliging. Gemiddeld is 131,13 uur per maand gewerkt.
    
    3.4	De mededeling van RJ Evenementenbeveiliging om [eiser] niet meer op te roepen voor beveiligingswerk komt neer op een ontslag op staande voet. Het door hem niet op tijd indienen van urenbriefjes kan niet worden gekwalificeerd als een dringende reden. De nietigheid van het onslag is bij brief van 6 maart 2012 ingeroepen en daarbij is aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon tot aan de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zou zijn geëindigd, te weten 17 maart 2012. [Eiser] heeft in de drie maanden voor zijn ontslag 370 uren gewerkt, hetgeen neerkomt op een gemiddelde van 123 uur per maand. Rekening houdend met 5% ADV toeslagen 8 % vakantiegeld en 9,62% toeslag vakantierechten bedraagt de loonvordering van [eiser] € 5.362,43 bruto. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging, derhalve € 2.681,22 bruto. RJ Evenementenbeveiliging betaalt niet in der minne.
    
    4.	Het verweer:
    
    4.1	RJ Security is van mening dat nu de vordering tegen haar is ingetrokken [eiser] bij vonnis in de kosten van de procedure moet worden veroordeeld te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na het ten dezen te wijzen vonnis. RJ Evenementenbeveiliging is van mening dat bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze dient worden afgewezen. Ook zij wenst een proceskostenveroordeling als RJ Security te kennen heeft gegeven.
    
    		Het volgende is naar voren gebracht:
    
    4.2	[Eiser] kan geen beroep doen op artikel 7: 610a BW omdat hij na 1 juli 2011 niet op basis van een arbeidsovereenkomst voor RJ Evenementenbeveiliging werkte. De stelling dat de arbeidsvoorwaarden voor hem in de arbeidsovereenkomst met RJ Security beter waren dan die in de voorovereenkomst oproepkracht is niet door [eiser] onderbouwd. Er was geen sprake van een verslechtering. Wat van het voorgaande zij, [eiser] heeft zich na 7 november 2011 nimmer beschikbaar gehouden voor RJ Evenementenbeveiliging werkzaamheden te verrichten. Integendeel, hij heeft zonder protest aan te tekenen bedrijfskleding en beveiligingspas bij RJ Evenementenbeveiliging ingeleverd. Een ontslag op staande voet is niet aan de orde. Ontslag kan eerst worden verleend als er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
    	 
    5.  De beoordeling van het geschil:
    
    5.1	De kantonrechter onderschrijft het standpunt van RJ Evenementenbeveiliging dat de voorovereenkomst oproepkracht geen arbeidsovereenkomst is. Redengevend daarvoor is dat in de overeenkomst is bepaald dat [eiser] niet verplicht was aan een oproep om te komen werken gevolg te geven. Echter het bestaan van de schriftelijke voorovereenkomst oproepkracht is onvoldoende voor het weerleggen van het rechtsvermoeden van artikel 7: 610a BW. Het is mogelijk dat de arbeidsverhouding in afwijking van hetgeen is overeengekomen, feitelijk voldoet aan de wettelijke eisen van een arbeidsovereenkomst. Dit rechtsvermoeden is in deze kwestie gebaseerd op het gegeven dat vooralsnog aannemelijk is dat er sprake was van een gezagsverhouding. [Eiser] werd aangesproken op het niet tijdig inleveren van urenbriefjes, hij mocht geen negatieve houding aannemen en van hem werd verlangd dat hij, als hij zich had ingeschreven op een rooster, hij zich aan deze inschrijving hield. Daarenboven is [eiser] in de brief van 23 juni 2011 te kennen gegeven dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst zou komen en dat de overgang na RJ Securities naar RJ Evenementenbeveiliging voor hem geen nadelige gevolgen zou hebben. Artikel 7:662 e.v. B.W. is door partijen onbesproken gebleven.
    
    5.2	Voldoende termen zijn aanwezig RJ Evenementenbeveiliging toe te staan vorenbedoeld rechtsvermoeden door middel van tegenbewijs te weerleggen.
    
    5.3	Indien komt vast te staan dat [eiser] voor RJ Evenementenbeveiliging heeft gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst, is deze overeenkomst niet met onmiddellijke ingang opgezegd en heeft [eiser] recht op loon tot 17 maart 2012 op basis van hetgeen is bepaald in artikel 7: 610 b BW. 
    
    5.4	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
     
    
    Beslissing:
    
    Laat RJ Evenementenbeveiliging toe door alle middelen rechtens (tegen)bewijs te leveren in die zin dat het rechtsvermoeden dat [eiser] ook na 1 juli 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor RJ Evenementenbeveiliging werkzaam is gebleven wordt ontzenuwd.
    
    
             Verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 5 februari 2013 voor uitlating door RJ 
             Evenementenbeveiliging omtrent de wijze waarop zij het opgedragen bewijs wenst te 
             leveren en, zo zij daartoe getuigen wil voorbrengen, voor dagbepaling van het 
             getuigenverhoor, ambtshalve peremptoir.
             Tevens dienen beide partijen op voormelde datum verhinderdata op te geven.
    
     
     Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
       Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op 
       8 januari 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.