ECLI:NL:GHAMS:2015:3175, Gerechtshof Amsterdam, 04-08-2015, 200.130.108/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht. Bestond de rechtspersoon die het onderhavige hoger beroep instelde, ten tijde van de appeldagvaarding? Vraag te beantwoorden naar Zuidafrikaans recht. Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:3062 en ECLI:NL:GHAMS:2017:2546.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200. 130.108/01
    
    
    
      rol- en zaaknummers rechtbank Amsterdam: 487657 / HA ZA 11 - 1106
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      
        EMPERICA MARKETING (PTY) LTD,
      
      gevestigd te Johannesburg (Zuid-Afrika),
      APPELLANTE in de hoofdzaak,
      VERWEERSTER in het incident,
      advocaat: mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        STARBUCKS COFFEE EMEA B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak,
      EISERES in het incident,
      advocaat: mr. J. Bedaux.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna Emperica en Starbucks genoemd.
      
    
    
      1.2
      Emperica is bij dagvaarding van 4 juni 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2013, in deze zaak gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Starbucks als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven, met producties;
      - memorie van antwoord, tevens houdende incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
      - antwoordmemorie in het incident;
      - memorie van antwoord in incidenteel appel, teven nadere akte in het incident;
      - akte in principaal appel tevens akte in incident.
      
      
        Op 3 februari 2013 hebben partijen de zaak in het incident doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, de advocaat van Starbucks aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Starbucks heeft daarbij nog een productie in het geding gebracht.
      
      
      
        Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de in het geding gebrachte Zuid-Afrikaanse jurisprudentie.  
      
      
      
        Starbucks heeft daarna een akte genomen met drie producties. Emperica heeft vervolgens een akte genomen met één productie. 
      
      
      
        Ten slotte is arrest in het incident gevraagd.
      
      
    
    
      1.4
      Starbucks heeft in het incident geconcludeerd dat het hof Emperica niet ontvankelijk verklaart in het hoger beroep en, uitvoerbaar bij voorraad, Emperica, althans de heren             L. Lipschitz en D. Taylor, althans de heer J. Stikkelbroek in de kosten van het incident veroordeelt.
      
    
    
      1.5
      Emperica heeft in het incident geconcludeerd dat het hof oordeelt dat zij rechtsgeldig hoger beroep heeft ingesteld en Starbucks, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt in de kosten van het incident.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1
      Emperica is op 1 maart 2013 uitgeschreven uit de companies register bij de Companies and Intellectual Property Commission te Zuid -Afrika (deregistration) wegens het niet indienen van de annual return. Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft dit tot gevolg gehad dat Emperica naar Zuid-Afrikaans recht aldus is opgehouden te bestaan. Nadien is Emperica re-instated en weer ingeschreven, ingevolge waarvan, naar eveneens niet in geschil is, zij naar Zuid-Afrikaans recht weer tot leven is gekomen. In de tussentijd is door haar voornoemde advocaat namens Emperica het onderhavige hoger beroep ingesteld. Starbucks stelt zich op het standpunt dat dit hoger beroep niet rechtsgeldig is ingesteld, en dat Emperica daarin niet ontvankelijk is, omdat Emperica ten tijde van het instellen van het hoger beroep niet bestond. De re-instatement van Emperica maakt dat niet anders, omdat, aldus Starbucks, daaraan naar Zuid-Afrikaans recht geen terugwerkende kracht is verbonden. Emperica stelt zich daarentegen op het standpunt dat naar Zuid-Afrikaans recht aan de re-instatement wel terugwerkende kracht is verbonden, zodat zij wel (thans achteraf beschouwd) beschikte over de bekwaamheid om (opdracht te geven om) hoger beroep in te stellen.
      
    
    
      2.2
      Het hof zal deze kwestie, overeenkomstig het standpunt van partijen, dienen te beoordelen naar het recht van Zuid-Afrika. De vraag of Emperica ten tijde van het instellen van het hoger beroep bestond, in die zin dat zij tot het rechtsgeldig verrichten van rechtshandelingen als hier aan de orde in staat was, dient immers beoordeeld te worden naar het recht van de plaats van haar vestiging, te weten Johannesburg, Zuid-Afrika. 
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben een aantal vonnissen van rechters in Zuid-Afrika in het geding gebracht en aan de hand daarvan bepleit dat de re-instatement geen (volgens Starbucks), respectievelijk juist wel (volgens Emperica), terugwerkende kracht heeft.
      
    
    
      2.4
      Het hof stelt aan de hand van deze vonnissen vast dat onder de oude Zuid-Afrikaanse Companies Act een re-instatement uitdrukkelijk bepaald terugwerkende kracht had, doch dat na wetswijziging in de betrokken bepalingen deze uitdrukkelijke terugwerkende kracht is komen te vervallen. Aldus bestaat, blijkens de overgelegde vonnissen, verschil van opvatting over de vraag of deze terugwerkende kracht nog steeds geldt, of dat met de wetswijziging is beoogd dat deze thans juist niet meer geldt. 
      
    
    
      2.5
      Starbucks heeft zich (onder meer) beroepen op het meest recente vonnis, dat van de The Supreme Court of Appeal of South Africa van 15 mei 2014 in de zaak tussen Fintech (PTY) Ltd tegen Awake Solutions (PTY) Ltd en anderen (de Fintech uitspraak). Deze uitspraak biedt evenwel geen houvast, omdat daarin door dat gerecht niet is beslist over de al dan niet terugwerkende kracht van de re-instatement, maar over de (on)geldigheid van de deregistration. 
      
    
    
      2.6
      Het hof komt, na lezing van de ingebrachte vonnissen, tot de overtuiging dat, naar het zich laat aanzien, de hierna in 2.7 volgende opvatting in Zuid-Afrika het meest ingang heeft gevonden. Deze opvatting is immers te vinden in:
      - het vonnis van de South Gauteng High Court, Johannesburg (Van Oosten J), waarvan de Fintech uitspraak het hoger beroep was;
      - het vonnis van de High Court of South Afrika Kwazulu-Natal Local Division, Durban (Koen J) van 20 maart 2014.
      
    
    
      2.7
      Deze opvatting komt er, samengevat, op neer dat naar het huidige Zuid-Afrikaanse recht, een re-instatement geen terugwerkende kracht heeft, in die zin dat de vennootschap niet (zonder meer) geacht moet worden steeds over alle bekwaamheden te hebben beschikt alsof er nimmer een deregistration had plaats gevonden, waardoor in beginsel alle handelingen in de tussentijd zonder rechtsgevolg zijn, maar dat ingevolge het nieuwe recht - artikel 83 (4) onder (a) van de Companies Act - de rechter op verzoek van elke belanghebbende partij een order kan geven "that is just and equitable in the circumstances", waaronder begrepen een bepaling dat bepaalde (in de order te omschrijven) in de tussentijd verrichte handelingen wél rechtsgevolg hebben. Zowel de South Gauteng High Court als de High Court of South Afrika Kwazulu-Natal Local Division hebben in de voornoemde vonnissen zo een order gegeven.
      
    
    
      2.8
      Het hof  kan een dergelijke order op grond van artikel 83 (4) onder (a) van de Zuid-Afrikaanse Companies Act, niet zelf geven. Nog daargelaten de vraag of het hof daartoe (internationaal) bevoegd zou zijn heeft Emperica daar niet om gevraagd en moeten in een dergelijke procedure, zoals uit het voornoemde vonnis van de South Gauteng High Court volgt, daarvoor alle belanghebbende partijen in het geding  worden opgeroepen (Alinea 42 van dat vonnis: "(…) All the interested parties have been cited. (…)"). 
      
    
    
      2.9
      Het hof is van oordeel dat, nu de betrokken Zuid-Afrikaans wettelijke bepalingen er aldus vanuit gaan dat de rechter, die dient te beslissen over kwesties afhankelijk van in de tussentijd verrichte handelingen, desgevraagd tevens kan beslissen dat deze handelingen rechtskracht hebben, terwijl daaraan geen recht zou worden gedaan indien het hof hier zonder meer de niet-ontvankelijkheid van Emperica zou uitspreken, de eisen van een goede procesorde meebrengen dat Emperica in de gelegenheid wordt gesteld om aan een bevoegde rechter in Zuid-Afrika een order te vragen (dan wel te laten vragen door een belanghebbende) die meebrengt dat het onderhavige hoger beroep namens haar rechtsgeldig is ingesteld. De beslissing van de Zuid-Afrikaanse rechter kan de meest gerede partij dan vervolgens in het geding brengen, aan de hand waarvan het hof zal beslissen (waarbij het in de rede ligt te veronderstellen dat als de order wordt gegeven, Emperica ontvankelijk zal worden geoordeeld in dit hoger beroep, maar dat als die wordt geweigerd, Emperica niet-ontvankelijk zal worden geoordeeld).
      
    
    
      2.10
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2015 voor akte als in 2.9 bedoeld;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.W.M. Tromp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 4 augustus 2015.