ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0419, Rechtbank Oost-Nederland, 16-01-2013, 213709
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutair bestuurder; beroep op vernietigbaarheid van de ontslagbesluiten faalt. Het plegen van valsheid in geschrifte levert "misconduct" op, zodat geen aanspraak bestaat op uitkering van de aandelen. Vorderingen afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer / rolnummer: 213709 / HA ZA 11-452
    
    Vonnis van 16 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      eiser,
      advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROMOCEAN THE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
      LI & FUNG (B.V.I.),
      gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden),
      3.	de vennootschap naar het recht van Hong Kong
      LI & FUNG LIMITED,
      gevestigd te Hong Kong (Volksrepubliek China),
      gedaagden,
      advocaten mrs. I.S. Oosterhoff en J. Bedaux te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] enerzijds en Promocean c.s. (gezamenlijk) en Promocean, Li & Fung BVI en Li & Fung Hong Kong (afzonderlijk) anderzijds genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 september 2011
      -	de brief met een bijlage van mr. Oosterhoff van 18 oktober 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2012
      -	de akte met producties van [eiser]
      -	de akte van Promocean c.s.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] was vanaf 15 juni 2005 in dienst bij Promocean als statutair directeur en bij Li & Fung BVI als manager, zulks op grond van “Service Agreement”-overeenkomsten. 
    
    
    2.2.	Aan [eiser] zijn optierechten op aandelen in Li & Fung Hong Kong, het moederbedrijf van Promocean/Li & Fung BVI, verleend overeenkomstig het zogenoemde “Share Option Scheme” van Li & Fung Hong Kong. Artikel 8.2 van de Share Option Scheme (“Termination for Misconduct”) luidt als volgt:
    
    If an Option Holder (or in the event of an Option Holder which is a related trust of an Employee, the relevant Employee) ceases to be an Employee for misconduct the Option shall immediately lapse.
    
    2.3.	In een e-mail van 1 april 2008 schrijft de heer D. [betrokkene], lid van de Raad van Bestuur van de Li & Fung Groep (hierna: ‘[betrokkene]’), aan [eiser]: 
    
    [eiser],
    
    Am making some progress on getting you the First instalment in January. Can you get me something in writing from a tax advisor that says you can deduct the losses if you get it in January but not if you get it later? That will probably do the trick.
    
    (…)
    
    2.4.	Bij de stukken bevindt zich een “Tripartite Termination Agreement” (hierna: ‘TTA’) tussen Promocean en Li & Fung BVI enerzijds en [eiser] anderzijds, waarin onder meer, zakelijk weergegeven, is neergelegd dat de hiervoor onder 1.1 vermelde arbeidsovereenkomsten per 1 juli 2009 zouden eindigen. Aan [eiser] is in dit stuk geen beëindigingsvergoeding toegekend. Verder is in dit stuk neergelegd dat door [eiser] gedane “Unauthorized payments” door Promocean/Li & Fung BVI zouden worden kwijtgescholden. Het stuk is door geen van de partijen ondertekend. 
    
    2.5.	Op 6 juli 2009 heeft [eiser] de aan hem verleende, hiervoor onder 2.2 bedoelde, optierechten op aandelen ter executie aangeboden aan Li & Fung Hong Kong. De levering van de aandelen is door Li & Fung Hong Kong geblokkeerd.
    
    2.6.	In een e-mail van 15 juli 2009 schrijft [betrokkene] aan [eiser]:
    
    [eiser],
    
    I have been following the negotiations for your termination agreement now for the past several weeks. While we have been amenable to doing all that we can to put you in a good position and give you the best deal possible, the latest e-mail from your lawyer suggesting that we wait until mid-August to pick up discussions simply is not acceptable.
    
    
      We put to you a very fair deal given the circumstances, but one absolute requirement of the deal was that it be done quickly broadly on the terms that we have laid out. In that respect, we need to get this done by the end of July. If not, we will have no choice but to terminate you with cause and pursue our claims for monies owing by you to the company. I do not want this to come to that, but I feel that you are simply trying to drag this out as long as you can, which completely violates the spirit of the agreement.
      We will have our lawyers convey the same message to your lawyer and I hope that we can get this finalized by the end of the month to avoid significant cost and unpleasantness for all of us.
    
    
    If you want to discuss, give me a call, but I want this finalized and signed by the end of the month.
    
    Best regards,
    
    Dow
    
    2.7.	Bij besluit van 3 augustus 2009 is [eiser] door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ‘de ava’) van Promocean wegens dringende redenen op staande voet ontslagen. In de notulen van de vergadering van die datum staat daarover onder meer:
    
    
      The shareholders meeting unanimously adopts to dismiss Mr. [eiser] as Managing Director and as employee of the Company with immediate effect.
      (…)
      It is the clear position of the meeting that all professional relationships between Mr. [eiser] and Promocean the Netherlands B.V. and between him and any other company belonging to the Li & Fung group of companies must be terminated.
    
    
    2.8.	Kort na 3 augustus 2009 is [eiser] ook als manager van Li & Fung BVI ontslagen.
    
    2.9.	In een procedure tussen Promocean en drie buitenlandse zustervennootschappen van haar enerzijds en [eiser] en twee aan hem gelieerde vennootschappen ([X] Investments B.V. en [Y] B.V.) anderzijds heeft de rechtbank Arnhem, sector civiel in een vonnis in incident van 7 juli 2010 (zaaknummer 193155/09-2169) [eiser] en de aan hem gelieerde vennootschappen veroordeeld aan Promocean en haar zustervennootschappen een groot aantal bedragen te betalen. In hoger beroep is dit vonnis door het gerechtshof in Arnhem in een arrest van 19 juni 2012 (zaaknummer 200.079.976) grotendeels bekrachtigd.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert:
    
    
    Primair: het besluit van de ava d.d. 3 augustus 2009, waarin hem door Promocean en Li & Fung BVI ontslag op staande voet is verleend, te vernietigen. 
    
    
      Subsidiair:
      a. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] enerzijds en Promocean en Li & Fung BVI anderzijds op 1 juli 2009 rechtsgeldig is geëindigd;
      b. te verklaren voor recht dat voor het ontslagbesluit van de ava van Promocean van 3 augustus 2009 een geldige dringende reden ontbrak;
      c. het besluit van de ava van 3 augustus 2009 te vernietigen wegens het ontbreken van enig rechtsgevolg;
      d. Li & Fung Hong Kong te veroordelen binnen twee weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan het uitkeren van de aan [eiser] toegekende aandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      3.2.	Aan de primaire vordering en de subsidiaire vorderingen sub 2.a, b en c, heeft [eiser] ten grondslag gelegd – na wijziging van die grondslag (proces-verbaal van comparitie, pagina 2) – dat de besluiten tot ontslag op staande voet vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW, omdat (i) volgens [eiser] op 3 augustus 2009 geen arbeidsovereenkomsten meer tussen hem en Promocean/Li & Fung BVI bestonden, nu deze op grond van de tussen [eiser] en Promocean/Li & Fung BVI gesloten TTA op 1 juli 2009 waren geëindigd. Bovendien (ii) was de bedrijfscultuur binnen Promocean zodanig dat valsheid in geschrifte met enige regelmaat werd toegepast en werd toegestaan zodat het niet aangaat om op grond van een dergelijk incident een bestuurder op staande voet te ontslaan mede gelet op de consequenties daarvan. 
      Aan de subsidiaire vordering onder 2.d heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Li & Fung Hong Kong ten onrechte niet is overgegaan tot uitkering van aandelen op vertoon van reeds eerder aan [eiser] toegekende opties, primair omdat de daarvoor opgegeven reden - dat hij daarop geen recht meer had omdat de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden was beëindigd - onjuist is. Subsidiair stelt [eiser] dat sprake is van een ongeoorloofd boetebeding.
    
    
    3.3.	Promocean c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Li & Fung BVI
    
    
    4.1.	Tussen partijen is in geschil of de door [eiser] gevorderde vernietiging van het besluit van de ava van Promocean van 3 augustus 2009 zich uitstrekt althans kan uitstrekken tot de verhouding tussen [eiser] en Li & Fung BVI en dus de vorderingen als voormeld tegen Li & Fung BVI kunnen worden toegewezen indien het besluit wordt vernietigd.
    
    4.2.	De rechtbank oordeelt als volgt. Door Promocean c.s. is gesteld dat Li & Fung BVI eerst na het door de ava van Promocean op 3 augustus 2009 genomen ontslagbesluit de overeenkomst met [eiser] heeft beëindigd. [eiser] stelt dat hij er vanuit is gegaan dat het door Promocean verleende ontslag op staande voet ook inhield dat hij van Li & Fung BVI ontslag op staande voet kreeg. Naar het oordeel van de rechtbank valt, zonder nadere toelichting die door [eiser] niet is gegeven, echter niet in te zien hoe een door de Nederlandse vennootschap Promocean genomen ava-besluit zich kan uitstrekken tot de rechtsverhouding tussen de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden Li & Fung BVI en [eiser]. Dit geldt temeer nu onweersproken is dat Li & Fung BVI een eigen aandeelhouder en bestuurder heeft en voorts andere statuten dan Promocean.
    
    4.3.	Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de door [eiser] gevorderde vernietiging, waarover hierna inhoudelijk wordt geoordeeld, niet kan leiden tot toewijzing jegens Li & Fung BVI van het primair en het subsidiair onder b en c gevorderde. Beoordeling behoeft jegens Li & Fung BVI wel het subsidiair onder a gevorderde omdat daaraan de stelling ten grondslag ligt dat ook met Li & Fung BVI wilsovereenstemming is bereikt over het einde van de overeenkomst tussen Li & Fung BVI en [eiser] en over de voorwaarden van die beëindiging. 
    
    Tripartite-overeenkomst
    
    4.4.	[eiser] stelt dat de inhoud van de TTA is overeengekomen tussen partijen, althans dat met betrekking tot de essentialia ter zake van de beëindiging van de overeenkomsten tussen [eiser] en Promocean c.s. overeenstemming bestond. [eiser] stelt dat de datum van uitdiensttreding vaststond tussen partijen, namelijk 1 juli 2009, en voorts de aan [eiser] te betalen ontslagvergoeding, namelijk in de vorm van kwijting van de vorderingen van Promocean c.s. op hem. 
    
    4.5.	In het hiervoor onder 2.9. genoemde arrest heeft het hof in rechtsoverweging 4.3. geoordeeld over deze stelling van [eiser] ten aanzien van de TTA. Het hof leidt uit een aantal e-mails, met name de hiervoor onder 2.6. geciteerde van 15 juli 2009 van [betrokkene] aan [eiser], af dat medio juli 2009 voor alle partijen duidelijk was dat geen wilsovereenstemming bestond over (de inhoud van de) TTA. Het, ook in deze procedure door [eiser] aangevoerde, feit dat [eiser] bij Promocean in de administratie als ‘uit dienst’ was aangemerkt, doet daar volgens het hof niet aan af. 
    
    4.6.	In deze procedure is niets gesteld of gebleken dat niet reeds in de procedure bij het hof aan de orde is gekomen. Van de rechtbank wordt dus een oordeel gevraagd op grond van dezelfde feiten en stellingen die in de procedure bij het hof voorlagen. De rechtbank komt, voornoemde redenering van het hof – die zij tot de hare maakt – volgend, tot het oordeel dat door [eiser] onvoldoende is onderbouwd dat wilsovereenstemming bestond over de TTA of de essentialia daarvan. De rechtbank komt, in navolging van het hof, tot dat oordeel niet – anders dan [eiser] meent – omdat de gestelde wilsovereenstemming niet schriftelijk is vastgelegd, maar omdat onvoldoende is gesteld of gebleken ter onderbouwing van de stelling van [eiser] dat wilsovereenstemming bestond over (de essentialia van) de TTA. Dat [eiser] zou vertrekken bij Promocean c.s. was voor alle partijen uitgangspunt, maar over de voorwaarden waaronder is naar het oordeel van de rechtbank geen overeenstemming bereikt. 
    
    4.7.	Op grond van het voorgaande wordt de stelling van [eiser] dat de overeenkomsten tussen hem en Promocean en Li & Fung BVI zijn geëindigd per 1 juli 2009, althans in ieder geval vóór het ontslagbesluit van 3 augustus 2009, verworpen. 
    
    Bedrijfscultuur
    
    
      4.8.	De onderbouwing voor de stelling van [eiser] dat de bedrijfscultuur binnen Promocean zodanig was dat valsheid in geschrift met enige regelmaat werd toegepast en werd toegestaan, bestaat uit een e-mailwisseling tussen [betrokkene] en [eiser] van 
      21 december 2007 (productie A.5.) en met name de hiervoor onder 2.3. gedeeltelijk geciteerde e-mail van [betrokkene] van 4 januari 2008 (productie A.4.). Uit die e-mails volgt, zo stelt [eiser], dat de door [betrokkene] aan [eiser] toegezegde earn-out payout van € 1.050.000,00 in januari 2008 in plaats van april 2008 is uitbetaald door Li & Fung Hong Kong, terwijl die vennootschap geen betalingsverplichting ten opzichte van [eiser] had. De toegezegd stay-bonus van € 350.000,00 per jaar over de jaren 2008 tot en met 2010 zijn op 21 december 2007 toegezegd, doch eerst in het addendum op de Service Agreement-overeenkomsten van 28 februari 2008 vastgelegd. [eiser] leidt uit de e-mails af dat (i) Promocean c.s. meewerkten aan fiscale camouflage, dat (ii) belangrijke afspraken over grote bedragen mondeling werden gemaakt en niet terstond schriftelijk werden vastgelegd en dat (iii) lukraak buitenlandse vennootschappen werden gebruikt om uitvoering te geven aan de met [eiser] gesloten Service Agreement-overeenkomsten.
    
    
    4.9.	De rechtbank oordeelt als volgt. Promocean c.s. hebben voornoemde door [eiser] op grond van bedoelde e-mails getrokken conclusies gemotiveerd weersproken. Zouden die conclusies echter ondanks voornoemde betwisting al worden gevolgd, al dan niet omdat ze door bewijslevering komen vast te staan, dan zijn die naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de stellingen van [eiser] op dit punt te onderbouwen. Immers, alsdan zou hoogstens kunnen worden aangenomen dat het binnen Promocean niet ongebruikelijk was mondelinge afspraken te maken (ook) over aanzienlijke bedragen en voorts dat betalingen zijn gedaan vanuit andere vennootschappen dan die de formele betalingsplicht hadden. De e-mail van [betrokkene] van 4 januari 2008 kan naar het oordeel van de rechtbank hoogstens aldus worden verstaan dat de grenzen van het fiscaal toelaatbare zijn opgezocht. Daarmee is echter nog niet gegeven dat met enige regelmaat valsheid in geschrifte werd gepleegd zoals door [eiser] gesteld, laat staan dat het werd toegestaan op zodanige schaal en wijze dat het besluit om [eiser] op staande voet te ontslaan wegens dergelijke valsheid in geschrifte – waarvan overigens onweersproken is dat die door [eiser] is gepleegd – vernietigbaar is omdat het, gelet op die door [eiser] gestelde bedrijfscultuur, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 2:8 juncto 2:15 lid 1 sub a BW. 
    
    4.10.	Deze stelling van [eiser] wordt op grond van het voorgaande verworpen.
    
    Slotsom met betrekking tot het primair en subsidiair onder a.- c. gevorderde
    
    4.11.	De stellingen van [eiser] met betrekking tot de TTA en de bedrijfscultuur worden op grond van het vorenstaande verworpen. Dat leidt – ook jegens Promocean – tot afwijzing van het primair en subsidiair onder a tot en met c gevorderde, nu die stellingen aan die vorderingen ten grondslag zijn gelegd.
    
    Uitkeren van aandelen
    
    4.12.	[eiser] stelt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering primair dat geen sprake is van een dringende reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd en derhalve dat geen grond bestaat voor de blokkade van de uitkering van aandelen aan hem.
    
    4.13.	De rechtbank passeert deze stelling van [eiser] nu gelet op het voorgaande tot het oordeel wordt gekomen dat wel degelijk een dringende reden bestond om [eiser] op staande voet te ontslaan en geen sprake is van een vernietigbaar ontslagbesluit als door [eiser] gesteld. 
    
    4.14.	Subsidiair stelt [eiser] dat de Share Option Scheme weliswaar wordt beheerst door het recht van Hong Kong, maar dat daarop desalniettemin artikel 7:650 BW van toepassing is nu dat wetsartikel van openbare orde is. [eiser] stelt dat artikel 8.2 van de Share Option Scheme een boetebepaling in de zin van voornoemd wetsartikel is. Nu niet is voldaan aan de daaraan gestelde eisen, is sprake van een nietig beding. Promocean c.s. kunnen daarop derhalve geen beroep doen, zodat geen grond bestaat voor de blokkade van de aandelenuitkering.
    
    4.15.	Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de door [eiser] ingeroepen bepaling van toepassing is ondanks dat de Share Option Scheme wordt beheerst door het recht van Hong Kong. Promocean c.s. hebben terecht aangevoerd dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Li & Fung Hong Kong en voorts dat geen sprake is van een boete als bedoeld in artikel 7:650 BW. Zonder nadere toelichting, die door [eiser] niet is gegeven, kan het niet uitkeren van aandelen op grond van een bepaling in een, naast de arbeidsovereenkomst gesloten, overeenkomst als de Share Option Scheme niet onder de werking van dat artikel worden gebracht. Deze stelling van [eiser] wordt reeds daarom verworpen.
    
    4.16.	Dat leidt tot afwijzing van dit onderdeel van de vordering. Tussen partijen staat immers vast dat ingeval van “misconduct” als bedoeld in het hiervoor onder 2.2. geciteerde artikel 8.2 van de Share Option Scheme de aandelenregeling komt te vervallen. Gelet op het voorgaande geldt dat artikel tussen partijen onverkort. 
    
    4.17.	Onweersproken is dat [eiser] valsheid in geschrifte heeft gepleegd, terwijl hiervoor is vastgesteld dat onvoldoende is onderbouwd dat dit binnen Promocean, laat staan binnen Li & Fung Hong Kong, met enige regelmaat werd toegepast en werd toegestaan. Eveneens is onweersproken, en dat spreekt naar het oordeel van de rechtbank ook voor zich, dat het plegen van valsheid in geschrifte als “misconduct”, een misdraging, als bedoeld in artikel 8.2 van de Share Option Scheme geldt. 
    
    4.18.	Daarmee is reeds gegeven dat Li & Fung Hong Kong op grond van voornoemd artikel van de Share Option Scheme niet tot uitkering van de aandelen behoeft te komen. Gelet daarop wordt dit onderdeel van de vordering eveneens afgewezen.
    
    Slotsom
    
    4.19.	De vorderingen worden afgewezen. [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Deze worden aan de zijde van Promocean c.s. begroot op:
    
    
      - betaald griffierecht	€    560,00   
      - salaris advocaat	€ 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
      Totaal		€ 1.690,00
    
    
    4.20.	De, onbetwiste, nakosten en wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen als gevorderd.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Promocean c.s. tot op heden begroot op € 1.690,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf vijf dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
    
    5.3.	veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.