ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1798, Rechtbank Oost-Nederland, 14-02-2013, 28094 CV EXPL 518/13
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Oordeel arbo-arts en deskundigenoordeel verzekeringsarts zijn niet eenduidig. Opzegging tijdens ziekte?

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 428094 CV EXPL 518/13 
      Uitspraak	: 14 februari 2013
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [Eiseres]
      wonende te [plaats],
      eisende partij,
      hierna ook wel te noemen: [eiseres], 
      gemachtigde: mr. M. Inan, advocaat te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting Diacon  
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      gedaagde partij,
      hierna ook wel te noemen: Diacon, 
      gemachtigde: mr. P.A. Speijdel, advocaat te Enschede.
    
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1	[Eiseres] heeft bij dagvaarding van 29 januari 2013 Diacon opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 7 februari 2013 om 09:30 uur.
      Ter zitting verscheen [eiseres], vergezeld van mr. Inan. Diacon is verschenen bij haar voorzitter van het bestuur J.M. Schothans, bijgestaan door mr. Speijdel.
      		Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota. Van hetgeen verder ter zitting is besproken is door de griffier proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    1.2	Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
    
    2.2	[Eiseres] is, na een uitzendperiode van zes maanden, op 1 september 1995 als administratief medewerkster in dienst getreden bij Diacon, althans haar rechtsvoorganger de Stichting Hervormde Uitvaartonderneming, laatstelijk tegen een loon van € 1.443,77 bruto per maand, op basis van een parttime dienstverband van 20 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de uitvaartbranche van toepassing.
    
    2.3	[Eiseres] is op 28 november 2011 gevallen en heeft als gevolg daarvan onder meer een ernstige hoofdwond en hersenschudding opgelopen. Zij heeft zich diezelfde avond telefonisch ziek gemeld.
    
    2.4	Op 24 april 2012 bezoekt [eiseres] het spreekuur van de bedrijfsarts [B], hierna ook te noemen [B]. In zijn evaluatie vermeldt [B] het navolgende, voor zover hier van belang:
    
    
      Stand van zaken:
      Mevrouw wacht nog steeds op een voorstel van werkgever. De huidige situatie/onduidelijkheid is ziekmakend en staat elk herstel in de weg.
      Advies:
      Omdat de huidige situatie het herstel in de weg staat is het advies om zo snel mogelijk tot een oplossing te komen. Gezien het gegeven dat de zaak in het verleden naar een juridisch niveau is getild adviseren wij nu om zo spoedig mogelijk te komen tot een afronding.
      Prognose:
      De verwachting is blijvende klachten als er niet snel een oplossing komt in deze impasse.
    
    
    2.5	Op 2 juli 2012 heeft Diacon aan het UWV Werkbedrijf (wederom) toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [eiseres] te mogen opzeggen op grond van bedrijfseconomische en ook bedrijfsorganisatorische redenen.
    
    2.6	Bij beslissing van 29 augustus 2012 van het UWV is de door Diacon gevraagde toestemming verleend.
    
    2.7	Op 14 september 2012 heeft er een telefonisch spreekuur plaatsgevonden tussen [B] en [eiseres]. [B] trekt de navolgende conclusie welke hij vastlegt in een “Terugkoppeling spreekuur”:
    
    
      De huidige situatie is ziekmakend en staat elk herstel in de weg. 
      Ik verwijs hierbij naar eerdere verslaglegging van 365: zie brief van 24-04-2012. De verwachting was dat ze blijvende klachten zou houden als er niet snel een oplossing komt in deze impasse. Heden is dit ook zo en is er nog geen sprake van een arbeidsjuridische oplossing.
      Adviezen (o.a. werkhervatting)
      Zoals eerder aangegeven heeft ze nog klachten, waarvan de oorzaak werkgerelateerd is. Ze blijft beschikbaar en belastbaar voor gangbare arbeid of passende arbeid, bij een andere werkgever.
      De beste oplossing is dan naast elkaar een arbeidsjuridische oplossing en een hersteldmelding om een verdere oplossing niet nog langer op zich te laten wachten. 
    
    
    2.8	Op 19 september 2012 e-mailt mr. Speijdel aan [B] het navolgende, voor zover hier van belang:
    
    
      Voor de goede orde bevestig ik hierbij dat heden met u telefonisch is besproken dat naar uw oordeel Stichting Diacon nu een hersteldmelding kan laten uitgaan met betrekking tot mevrouw [eiseres]. 
      Daarna kan zij worden opgezegd met gebruikmaking van de verleende ontslagvergunning. Ik verzoek u mij de juiste weergave van dit gesprek nog even per e-mail te bevestigen. [… .]
      2.9	[B] beantwoordt voornoemde e-mail als volgt:
    
    
    Inderdaad is onderstaande zo besproken
    
    2.10	Bij deurwaardersexploot van 20 september 2012 heeft Diacon de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd per 31 december 2012.
    
    2.11	Bij brief van 26 september 2012 heeft mr. Inan zich namens [eiseres] beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging, nu zij sinds 29 november 2011 ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte.
    
    2.12	Bij brief van 10 oktober 2012 schrijft [S], voorzitter van bestuur bij Diacon, aan mr. Inan het navolgende, voor zover hier van belang:
    
    [… .] Voor zover nodig heeft na hersteld melding op 20 september 2012 de opzegging plaatsgevonden zodat naar ons oordeel die opzegging niet in strijd is met welke wettelijke bepaling dan ook. De opzegging was en is rechtsgeldig en valt dan ook niet te vernietigen. [… .]
     
    2.13	[Eiseres] heeft op 7 december 2012 bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd met de navolgende vraagstelling, voor zover hier van belang:
    		
    		Is werknemer, verder te noemen cliënt, per geschildatum 20-09-12 geschikt te achten voor het eigen werk?
    
    2.14 	Op 20 december 2012 oordeelt de verzekeringsarts M. van de Wiel als volgt, voor zover hier van belang:
    			
    
      			Beschouwing:
      		Op grond van de in het dossier aanwezige gegevens en de eigen bevindingen bij onderzoek is het duidelijk dat er bij cliënt sprake is van afwijkingen ten aanzien van het fysieke functioneren alsmede ten aanzien van het psychische functioneren. De huidige psychische klachten/beperkingen komen in belangrijke mate voort uit een verstoorde relatie met de werkgever. [… .] De bedrijfsarts acht cliënt derhalve onder de gegeven omstandigheden zeker niet in staat tot een hervatting in het eigen werk. Ik kan mij in de visie van de bedrijfsarts vinden. Onder de gegeven omstandigheden wordt cliënt ook door mij (op psychische gronden) niet in staat geacht tot een werkhervatting bij eigen werkgever. Dat geldt nu maar is ook van toepassing op de datum waarop cliënt door de werkgever hersteld werd gemeld d.d. 20-09-12.   
      			Conclusie:
      			Cliënt is per geschildatum 20-09-12 niet geschikt te achten voor het eigen werk.
    
    
    2.15	Op 6 februari 2013 heeft Diacon een bedrag van € 1.082,83 netto overgemaakt op de bankrekening van [eiseres] onder vermelding van: “Eindejaarsuitkering”.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1		[Eiseres] vordert Diacon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.443,77 bruto per maand vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, alsmede een bedrag van € 1.082,83 bruto ter zake winstuitkering, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en kosten rechtens. 
      		[Eiseres] vordert tevens Diacon te veroordelen tot nakoming van alle verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter voor zover die verplichtingen zien op Diacon in de situatie met betrekking tot [eiseres], zulks op straffe van een op te leggen dwangsom. 
      		[Eiseres] legt aan haar vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt dat [eiseres] ten tijde van de tweede ontslagaanvraag volledig arbeidsongeschikt was en dat tot op heden nog steeds is. Van een herstelmelding per 20 september 2012 is geen sprake. In dat kader verwijst [eiseres] naar het deskundigenoordeel. Diacon heeft in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd. [Eiseres] stelt voorts dat Diacon weigert mee te werken aan haar re-integratie in het kader van de Wet Poortwachter. In dat kader stelt [eiseres] dat Diacon in april 2012 via de arbodienst kenbaar heeft gemaakt [eiseres] niet meer terug te willen zien en dus ook niet mee te zullen werken aan re-integratie.
    
     		
    
      3.2 		Diacon betwist de vordering van [eiseres]. Zij voert daartoe aan dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op 20 september 2012 met gebruikmaking van de verleende toestemming van het UWV rechtsgeldig is opgezegd per 31 december 2012. Van een opzegverbod tijdens ziekte was geen sprake. Naar het oordeel van arbo-arts [B] was [eiseres] in ieder geval op en rond 19 en 20 september 2012 niet ziek, omdat er geen sprake meer was van medische beperkingen voor de bedongen arbeid. Diacon trekt de wijze waarop het deskundigenoordeel van het UWV tot stand is gekomen in twijfel nu de verzekeringsarts op basis van één gesprek met [eiseres], maanden later, vanwege haar psychische gesteldheid per 20 september 2012 met terugwerkende kracht [eiseres] arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar eigen werk. De verzekeringsarts heeft zijn oordeel hoofdzakelijk en mogelijk zelfs uitsluitend gebaseerd op zijn interpretatie van data van de arbo-arts. Intercollegiaal overleg met de arbo-arts heeft niet plaats gevonden. Kennelijk is als gevolg hiervan een communicatiemisverstand tussen de arbo-arts en de verzekeringsarts opgetreden.	
      		Diacon betwist uitdrukkelijk de stelling van [eiseres] dat zij niets zou hebben ondernomen toen [eiseres] nog gere-integreerd moest worden. De arbo-arts heeft het maatschappelijk werk ingeschakeld en partijen hebben onderhandeld over een beëindiging van het dienstverband. Daarbij komt dat Diacon aan [eiseres] steeds de door haar verlangde duidelijkheid heeft geboden door aan te geven hoe dan ook afscheid van haar te willen nemen. Volgens de arbo-arts viel er niets meer te re-integreren, zelfs de verzekeringsarts is daarin weifelend. 
      		Voor zover er van moet worden uitgegaan dat het tussen partijen bestaande dienstverband na 31 december 2012 is blijven voortduren, zit [eiseres] in het tweede ziektejaar en heeft zij op grond van de toepasselijke CAO geen recht op meer dan 70% van het laatstelijk genoten salaris.   
      		Diacon geeft aan dat zij bij toewijzing van de vordering een onaanvaardbaar restitutierisico loopt. In dat kader stelt Diacon dat [eiseres] op basis van een aangevraagde toevoeging procedeert en hetgeen zij bij een toewijzend vonnis ontvangt, niet kan terug betalen, indien in een latere bodemprocedure de beslissing anders uitpakt.    
       		Met betrekking tot de gevorderde winstuitkering stelt Diacon dat zij in de veronderstelling was dat deze reeds was overgemaakt. Door een miscommunicatie tussen de voorzitter en de penningmeester was de betaling als zodanig wel mondeling geaccordeerd maar niet berekend en uitgekeerd. Om die reden heeft Diacon gemeend de aan [eiseres] toekomende bruto winstuitkering, netto aan haar uit te keren hetgeen daags voor de mondelinge behandeling is geschied.    
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1	Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
    
    4.2	Vaststaat dat Diacon bij beslissing van 29 augustus 2012 toestemming heeft verkregen van het UWV Werkbedrijf om de arbeidsverhouding met [eiseres] te mogen opzeggen. Diacon heeft op 20 september 2012 van deze toestemming gebruik gemaakt en de arbeidsverhouding tussen partijen per 31 december 2012 opgezegd waarbij zij zich op het standpunt stelt dat [eiseres] per 20 september 2012 hersteld is gemeld. [Eiseres] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van deze opzegging, stellende dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte.
    
    4.3	Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] meegedeeld dat zij eerst op 12 oktober 2012, zijnde het moment waarop zij kennis heeft genomen van de brief van Diacon van 10 oktober 2012, op de hoogte is gekomen van de hersteldmelding per 20 september 2012. Uit de overgelegde stukken is het de kantonrechter niet gebleken dat [eiseres] eerder dan op of omstreeks 12 oktober 2012 op de hoogte is gesteld van het standpunt van Diacon dat [eiseres] per genoemde datum weer arbeidsgeschikt wordt bevonden. De aan haar op 14 september 2012 toegezonden ‘terugkoppeling spreekuur’ kan niet als zodanig worden aangemerkt, nu daarin niet vermeld staat met ingang van welke datum [eiseres] arbeidsgeschikt wordt geacht. Ook met een hersteldmelding via de digitale verzuimportal zoals vermeld in het e-mailbericht van 12 oktober 2012 (productie 16) zonder dat [eiseres] hiervan in kennis is gesteld, kan Diacon niet volstaan. 
    
    4.4	Het voert in het kader van de behandeling in kort geding te ver om bij Diacon terzake nadere gegevens op te vragen, te meer nu, ook indien aangenomen wordt dat sprake is van een hersteldmelding per 20 september 2012 die [eiseres] tijdig heeft bereikt, er aanleiding bestaat om vooralsnog uit te gaan van de juistheid van het, door het UWV gegeven, deskundigenoordeel. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.5	In zijn toelichtende e-mailbericht van 11 oktober 2012 heeft [B] zijn eerder met het hierboven onder rechtsoverweging 2.9 opgenomen e-mailbericht in zoverre genuanceerd dat hij toelicht dat een terugkeer in de eigen functie (zijnde de maatstaf die gehanteerd dient te worden voor de vraag of een werknemer hersteld is) ziekmakend is en blijft. Dat standpunt stemt overeen met het door de verzekeringsarts van het UWV gegeven oordeel in het deskundigenoordeel die eveneens van mening is dat hij [eiseres] onder de gegeven omstandigheden niet in staat acht tot een hervatting in het eigen werk. Dat geldt zowel op de datum van onderzoek, als op 20 september 2012. Nu de bedrijfsarts en de verzekeringsarts beiden van mening zijn dat [eiseres] per 20 september 2012 niet in staat is tot terugkeer in haar eigen functie bij Diacon, gaat ook de kantonrechter bij de onderhavige beoordeling hiervan uit.
    
    4.6	Het vorenstaande betekent vervolgens dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres]  d.d. 20 september 2012 is gegeven in strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW en dat deze arbeidsovereenkomst na 31 december 2012 is blijven voortduren.
    
    
    4.7	 Op basis van haar stellingen bevindt [eiseres] zich thans in haar tweede ziektejaar. Op grond van de toepasselijke CAO heeft de werknemer in het tweede ziektejaar recht op 70% van het salaris. Indien de werknemer actief re-integreert en geheel of gedeeltelijk het werk hervat, heeft hij recht op aanvulling op zijn salaris van maximaal 30% volgens een in artikel 16 van de CAO opgenomen staffel. Op basis van de door partijen over en weer geponeerde stellingen is het voor de kantonrechter onmogelijk vast te stellen of [eiseres] recht heeft op een aanvulling, laat staan op welke stap in de staffel en daarmee de hoogte van het percentage waar [eiseres] recht op heeft. Een en ander brengt met zich mee dat voor een beslissing op dit deel van de vordering nadere instructie noodzakelijk is, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Bij afwezigheid daarvan is te moeilijk te taxeren wat de waarschijnlijke uitkomst zal zijn in een bodemprocedure. Een en ander betekent dat vooralsnog 70% van het salaris zal worden toegewezen, vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke rente. De hierover verschuldigde vakantietoeslag is nog niet opeisbaar, zodat dit deel van de  vordering zal worden afgewezen. Met het oog op de omstandigheden van het geval komt het de kantonrechter billijk voor de mede gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot een maximum van 10%. 
    
    4.8	 Diacon is van mening dat zij bij toewijzing van de vordering een onaanvaardbaar restitutierisico loopt. Diacon wijst in dat kader op het feit dat [eiseres] procedeert op basis van een aangevraagde toevoeging. Ter mondelinge behandeling heeft [eiseres] aangegeven dat zij voldoende verhaal biedt, nu zij beschikt over een eigen woning met een aanzienlijke overwaarde. Inmiddels is gebleken dat de Raad voor Rechtsbijstand de gevraagde toevoeging heeft afgewezen. Waarschijnlijk zal de overwaarde van de woning hieraan mede debet zijn geweest. Wat daarvan ook zij, de kantonrechter is van mening dat een restitutierisico in het onderhavige geval is te verwaarlozen, mede gelet op de relatief geringe hoogte van de vordering.
    
    4.9	 Diacon heeft daags voor de mondelinge behandeling een bedrag van € 1.082,83 op de bankrekening van [eiseres] overgemaakt terzake de eindejaarsuitkering. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Diacon hiermee meer dan voldoende voldaan aan de hierop betrekking hebbende vordering zodat deze geen bespreking meer behoeft. 
    
    4.10	De vordering tot nakoming van alle verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter voor zover die verplichtingen zien op Diacon in de situatie met betrekking tot [eiseres], zulks op straffe van een op te leggen dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Diacon daarmee in gebreke is gebleven, is zodanig ruim geformuleerd dat bij toewijzing hiervan een en ander onherroepelijk zal leiden tot een executiegeschil. Diacon was van mening dat op haar geen re-integratieverplichting meer rustte omdat in haar visie de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst was geëindigd. Inmiddels weet Diacon, althans voorlopig, beter. Of aan het einde van het tweede ziektejaar de re-integratie-inspanningen voldoende zijn geweest, is ter beoordeling van het UWV. Geheel ten overvloede wil de kantonrechter Diacon wijzen op het feit dat wanneer het UWV bij de behandeling van de WIA-aanvraag tot de conclusie komt dat de werkgever tekort is geschoten in zijn re-integratie-inspanningen, het UWV de loondoorbetalingverplichting van de werkgever standaard verlengt met 52 weken. Het vorenstaande betekent dat dit deel der vordering zal worden afgewezen.
    
    4.11	Diacon zal al de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
    
    5.	Rechtdoende in kort geding
    
    5.1	Veroordeelt Diacon om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen 70% van het loon ad € 1.443,77 bruto per maand, vermeerderd met een eventuele loonsverhoging op grond van de toepasselijke CAO en overige emolumenten, alles vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10% en voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.
     
    
      5.2	Veroordeelt Diacon is de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] gevallen en begroot op € 714,29, waarin begrepen een bedrag van € 400,00 aan salaris gemachtigde.
      5.3	 Verklaart dit vonnis tot hier uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    5.4	Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
     
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. A.M.S. Kuipers , kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 14 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.