ECLI:NL:RBAMS:2024:6118, Rechtbank Amsterdam, 09-10-2024, C/13/716600 / HA ZA 22-332 en C/13/739929 / HA ZA 23-873
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank heeft in een uitspraak van vandaag alle vorderingen van claimstichting Nuon-claim afgewezen. Stichting Nuon-claim had de procedure aangespannen tegen Vattenfall (voorheen NUON), zij vond dat Vattenfall bij de levering van elektriciteit ten onrechte bepaalde kosten in rekening bracht aan zakelijke klanten. De rechter is van oordeel dat Vattenfall die kosten in rekening mocht brengen en dat Vattenfall niet onrechtmatig heeft gehandeld.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaak- en rolnummers: C/13/716600 / HA ZA 22-332 en C/13/739929 / HA ZA 23-873
    
    
    
      
        Vonnis van 9 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING NUON-CLAIM, 
      te Amsterdam,
      eisende partij,
      advocaat: mr. Q.L.C.M. Bongaerts te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschappen
      1. VATTENFALL N.V.,  2. VATTENFALL SALES NEDERLAND N.V.,  3. VATTENFALL ENERGY TRADING NETHERLANDS N.V., 
      te Amsterdam,
      gedaagde partijen,
      advocaat: mr. H.J. van der Baan te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna de Stichting en Vattenfall genoemd (gedaagden afzonderlijk: Vattenfall N.V., Vattenfall Sales en Vattenfall ET).
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
      - de tussenvonnissen van 1 februari 2023, 25 oktober 2023 en 17 januari 2024,
      - de akte van de Stichting van 24 april 2024 met productie 75: de aankondiging in dagblad De Telegraaf van 24 januari 2024 ingevolge artikel 1018f lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
      - de conclusie van antwoord van Vattenfall in elk van beide zaken van 5 juni 2024 met producties 7 tot en met 21,
      - de akte van de Stichting van 27 juni 2024 met producties 76 tot en met 92, tevens inhoudende een verzoek ex artikel 22 Rv,
      - de akte van Vattenfall van 1 juli 2024 met producties 22 tot en met 24 met een verzoek om vertrouwelijke behandeling ingevolge artikel 28 jo. 29 lid 2 Rv van de door de Stichting overgelegde producties 76, 77, 78 en 78a,	
      - de akte van 9 juli 2024 van Vattenfall met productie 25, 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 juli 2024, waarin onder meer is opgenomen de beslissing van de rechtbank dat de producties 76, 77, 78 en 78a van de Stichting als bedrijfsgeheim in de zin van artikel 28 Rv zijn aangemerkt,
      - de brief van de advocaten van Vattenfall van 30 augustus 2024 met één opmerking naar aanleiding van het proces-verbaal.
      
    
    
      1.2.
      Er hebben zich geen personen gemeld die niet willen (opt-out) dat de belangen van het bedrijf of de rechtspersoon die zij vertegenwoordigen door de Stichting worden behartigd. Evenmin hebben zich (buitenlandse) belanghebbenden gemeld die hebben laten weten dat zij willen (opt-in) dat de Stichting hun belangen wel behartigt (terwijl dit niet automatisch het geval is). 
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben geen schikking bereikt in de periode ingevolge artikel 1018g Rv die liep tot 24 maart 2024.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
    
      2.1.
      
        Deze zaak is een zogeheten collectieve actie. De zaak gaat over de kW-vergoeding (vergoeding op basis van gecontracteerd vermogen) die Vattenfall (voorheen Nuon) na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in 2002 in rekening heeft gebracht bij een deel van haar zakelijke klanten. Dit waren afnemers met een ‘grootverbruikersaansluiting’ op het elektriciteitsnet, met een elektriciteitsaansluiting van meer dan 3 x 80 Ampère, waaronder middelgrote ondernemingen, kleine ondernemingen en non-profit instellingen.
        In deze zaak gaat het om de vraag of Vattenfall als leverancier van elektriciteit een vergoeding op basis van gecontracteerd vermogen in rekening mocht brengen. Volgens de Stichting mocht dat niet, omdat tegenover de in rekening gebrachte kW-vergoeding geen dienst of product stond. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        In eerdere tussenvonnissen in deze procedure is geoordeeld dat: 
        (i) 	het vóór 1 januari 2020 geldende collectieve actierecht van toepassing is voor zover de vorderingen zien op de afnemers van elektriciteit voor wie de Stichting opkomt en die uitsluitend vóór 15 november 2016 een kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald (zaaknummer C/13/739929 / HA ZA 23-873);
        (ii) 	het vanaf 1 januari 2020 geldende collectieve actierecht (de WAMCA) van toepassing is voor zover de vorderingen zien op de afnemers van elektriciteit voor wie de Stichting opkomt en die (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald (zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332); 
        (iii) 	de Stichting ontvankelijk is in haar collectieve vordering in beide zaken en zij in de WAMCA-zaak als exclusieve belangenbehartiger aangewezen werd in de zin van artikel 1018e lid 1 Rv. 
        Verder is de nauw omschreven groep personen in de zin van artikel 1018e lid 2 Rv voor wie de exclusieve belangenbehartiger in deze procedure opkomt als volgt omschreven: ‘De afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van meer dan 3 × 80 Ampère die in de periode vanaf 30 maart 2002 en doorlopend na 15 november 2016 óf uitsluitend in de periode na 15 november 2016 een kW-vergoeding in rekening gebracht hebben gekregen en hebben voldaan, en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven.’ (hierna: kW-klanten)
      
      
    
    
      2.3.
      In deze fase van de procedure gaat het om de inhoudelijke beantwoording van de vraag of de kW-vergoeding door Vattenfall mocht worden gefactureerd. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en wijst daarom de vorderingen van de Stichting af.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Met de invoering van de op 1 augustus 1998 in werking getreden Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) heeft de wetgever uitvoering gegeven aan nationale en Europese plannen voor hervorming van de elektriciteitsmarkt van een gemonopoliseerde naar een vrijere markt. Dit gebeurde door stapsgewijze invoering van leverancierskeuze van elektriciteit. Daarnaast werden elektriciteitsbedrijven gesplitst in een leveringsbedrijf en een netbeheerder, voor de groep kleine grootverbruikers vanaf 1 januari 2002. 
      
    
    
      3.2.
      Afnemers worden in de E-wet gecategoriseerd op basis van de doorlaatwaarde en het vermogen van hun aansluiting:
      - afnemers met een aansluiting met een doorlaatwaarde groter dan 3*80 Ampère en een beschikbaar gesteld transportvermogen van meer dan 2 MW (Grote Grootverbruikers). Deze categorie werd direct toegelaten tot de vrije markt; 
      - afnemers met een aansluiting groter dan 3*80 Ampère en een maximaal beschikbaar gesteld transportvermogen van 2MW (hierna: Kleine Grootverbruikers). Deze categorie werd op 1 januari 2002 toegelaten tot de vrije markt;
      - afnemers met een aansluiting met een maximale doorlaatwaarde van 3*80 Ampère (hierna: Kleinverbruikers). Deze categorie werd per 1 januari 2007 toegelaten tot de vrije markt, met dien verstande dat de tarieven zijn gereguleerd en onder toezicht staan van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM). 
      Tot de nauw omschreven groep behoren alleen Kleine Grootverbruikers.
      
    
    
      3.3.
      
        In het Besluit ‘Vaststelling tariefdragers tarieven transport en levering elektriciteit’ (hierna: de Regeling) van 1 juli 1999 die op 10 juli 1999 in werking trad en die bij wijzigingsbesluit van 21 september 1999 met terugwerkende kracht tot 10 juli 1999 is gewijzigd, is bepaald dat: 
        “(…) 2. De tariefdrager voor het leveringsafhankelijke element van het tarief, bedoeld in artikel 40 van de Elektriciteitswet 1998, is:
        a. voor beschermde afnemers die behoren tot de categorie afnemers, bedoeld in het eerste lid, onder c, d [Rb: de Kleine Grootverbruikers] en e: kW en kWh.
        (…)”
      
      
    
    
      3.4.
      kW is de eenheid voor vermogen en kWh is de eenheid voor een hoeveelheid elektrische energie. Een machine met een vermogen van 1 kW verbruikt in één uur tijd 1 kWh energie.
      
    
    
      3.5.
      In het besluit van de Dienst uitvoering en Toezicht Energie tot het vaststellen van de leveringstarieven voor beschermde afnemers voor het tweede kwartaal van het jaar 2001 van een rechtsvoorganger van Vattenfall, dat per 1 april 2001 in werking trad, werden tarieven vastgesteld voor onder meer ‘deelmarkten > 3*80A’ (waar de Kleine Grootverbruikers toe behoren) voor onder meer ‘kW contract’ in EUR/jaar.
      
    
    
      3.6.
      Het (vertrouwelijke) Internal Audit Rapport Nuon Business Marketing & Sales Processen versie 2.0 van 22 juni 2006 (hierna: Internal Audit Report) vermeldt onder meer:
      
      
        “(…)
      
      
        4.2.2
        
          Sleepers
          In 2006 kent NB circa 4.000 E- klanten en 399 G-klanten die nooit een actief contract hebben getekend. Vanwege de hoge marges die op deze klantgroep worden gerealiseerd, het specifieke gedrag en de afwijkende inkoop wordt deze groep klanten separaat behandeld. De Group Customer Manager is verantwoordelijk voor zowel de marktbenadering als de sourcing van deze klanten. De doelstelling m.b.t. tot de sleepers is om de marktwaarde van de deze klantgroep te maximaliseren. Dit wordt bewerkstelligd door een combinatie van ‘operational excellence’, optimale sourcing strategie en service differentiatie per sub-segment.
        
        
        
          De sleepercontracten hebben een oneindige looptijd, maar een opzegtermijn van 3 maanden. De strategie voor E- sleepers is er op gericht de klanten te behouden. Minimaal éénmaal per jaar wordt deze groep aangeschreven. In de brief wordt een prijsaanbieding gedaan en wordt de klant gevraagd deze te tekenen. Wanneer de klant de aanbieding accepteert, wordt hij daarmee een actieve klant. Omdat een meerjarig contract wordt aangeboden, wordt daarmee het behoud van de klant voor minimaal drie jaar gegarandeerd. Wanneer de klant niet accepteert, geldt automatisch een hogere jaarprijs. Vanwege het berekenen van een vastrecht en kW- charge aan de ‘sleeper’ populatie, is het mogelijk hogere marges te realiseren op de contracten van deze groep klanten. (…)”
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Sjak Lomme, onderzoeker verbonden aan SLEA, heeft in opdracht van de Stichting aan de hand van historische marktinformatie onderzocht of de kW-vergoeding een aanzienlijke prijsvermeerdering teweeg bracht ten opzichte van andere leveranciers. Lomme heeft verslag gedaan in een rapport van 30 december 2021 (hierna: het SLEA-rapport). De belangrijkste bevindingen in het SLEA-rapport (onder 1.1.4) zijn :
        “(…)
        • Gecontracteerde capaciteit per individuele afnemer speelt geen rol voor inkoop van elektriciteit
        door energieleveranciers, zoals Nuon/Vattenfall:
      
      Het gros van de grootverbruikers van elektriciteit in Nederland valt in de categorie ‘kleine
      
        grootverbruiker’. Deze groep afnemers worden als zogenaamde aansluitcategorie E3 als
        collectief behandeld bij het toewijzen van verbruik aan klokkwartieren en daarmee de facto ook voor het inkopen van energie. Individuele specificaties als maximum capaciteit
        per afnemer zijn daardoor niet relevant. Het enige wat telt voor de inkoper bij de
        energieleverancier is:
        o de categorie waarin de aansluiting is ingedeeld, en
        o volumes afgenomen in de afgelopen maanden.
      
      Bij verbruikers met een aansluiting zwaarder dan 100 kW (‘telemetrie grootverbruikers’) is
      
        de afname per kwartier wel relevant, maar ook daar is de kWmax en/of kWcontract weinig
        zinvol. Het gaat namelijk om het patroon van elektriciteitsverbruik gezien in de tijd. Voor
        de kostprijsbepaling is immers de verdeling van het jaarvolume (kWh) over de
        klokkwartieren en –uren van belang: wordt er vooral op dure uren (bijvoorbeeld tussen
        08h00 en 10h00) afgenomen of juist op de goedkope (bijvoorbeeld zondagmiddagen)?
        Voor die analyse is de hoogste afname in enig kwartier ergens in de afgelopen jaren
        eerder storend dan nuttig.
      
      In de vrije markt baseren leveranciers in het algemeen hun verkooptarieven op de
      
        (inkoop)kosten van de energie (=kWh) plus een relatief bescheiden vergoeding voor de
        administratiekosten (=vastrecht) en leggen daar een marge bovenop.
      
      De werkwijze van Nuon/Vattenfall om naast vastrecht en kWh-tarieven ook een tarief voor
      
        contractcapaciteit in rekening te brengen, ben ik in mijn praktijk bij geen andere
        leverancier tegengekomen.
        • Vrije markt laat veel ruimte voor commerciële afspraken, maar …
      
      Afgezien van de beschermde kleinverbruikers, staat het leveranciers en grootverbruik
      
        afnemers vrij om commerciële afspraken te maken over de levering en afname van
        elektriciteit.
      
      Bij elektriciteit ligt de grens tussen wel en geen ACM-bescherming echter heel veel lager
      
        dan bij gas. Daardoor is een grote groep afnemers die niet of nauwelijks op de hoogte zijn van wat er speelt in de elektriciteitsmarkt, toch op zichzelf aangewezen om een goede
        afspraak met de professionele leverancier te maken.
      
      In het eerste decennium van deze eeuw waren bij de gevestigde energiebedrijven de
      
        scheidslijnen tussen gereguleerde netbeheerder en commerciële leverancier ronduit vaag.
        Daarbij hadden de netbeheerders zelfs een perverse prikkel om hun zaken niet op orde te
        hebben want dat zorgde er voor dat afnemers huiverig waren om van de incumbent over
        te stappen naar een concurrent.
        • Individuele contractanalyse: Nuon/Vattenfall opmerkelijk duurder
      
      De vergelijking met tarieven die concurrenten van Nuon/Vattenfall hanteerden voor de
      
        producten, klantcategorieën en moment van afgeven offerte/aangaan van contracten, laat
        zien dat Nuon/Vattenfall aanmerkelijk duurder was dan de concurrenten.
      
      De geanalyseerde individuele aanbiedingen laten zien dat deze alleen marktconform zijn
      
        als de kW component wordt genegeerd. Inclusief de kW kosten zijn de klanten bij Nuon
        gemiddeld ongeveer 80% duurder uit dan als ze waren overgestapt naar de concurrent
        die slechts de kWh kosten in rekening brengt (plus een bescheiden vastrecht).
      
      Uit de analyses kan niet worden afgeleid, waarop Nuon de hoogte van de kW tarieven
      
        baseert.
        (…)”
      
      
    
    
      3.8.
      Uit een door de Stichting overgelegd Excel-overzicht van kW-klanten van Vattenfall uit 2010 blijkt een groot aantal gegevens over onder andere de tarieven, het verbruik, het contracttype en de contractduur van de kW-klanten (hierna: het Klantenbestand). De rechtbank heeft bepaald dat dit Excel-bestand bedrijfsgeheim is in de zin van artikel 28 Rv. 
      
    
    
      3.9.
      De afdeling sales van Vattenfall maakte gebruik van een margetool om gericht aanbiedingen samen te stellen voor (zakelijke) klanten van Vattenfall. De margetool was een hulpmiddel voor het bepalen van de winstmarge. De margetool bevat een functie die voor verschillende contracttypen de ondergrens geeft voor de te berekenen marge en een indicatieve bovengrens. De Stichting heeft de margetool versie 7.0, gedownload van de server van Vattenfall in 2012, in het geding gebracht (hierna: de Margetool). De rechtbank heeft bepaald dat ook dit Excel-bestand bedrijfsgeheim is in de zin van artikel 28 Rv.
      
    
    
      3.10.
      Forensisch accountants- en onderzoeksbureau Kroll (hierna: Kroll) heeft in opdracht van de Stichting onderzoek gedaan naar de werking van de Margetool. In het rapport van 27 juni 2024 concludeert Kroll dat kW-klanten in de praktijk altijd ongustiger uit zijn dan klanten zonder kW-vergoeding in de prijsopbouw. De rechtbank heeft bepaald dat het rapport van Kroll bedrijfsgeheime informatie van Vattenfall bevat en daarmee tevens onder de bedrijfsgeheimen in de zin van artikel 28 Rv valt.
      
    
    
      3.11.
      Vattenfall verschafte in haar facturen of elders gedurende een aantal jaren een toelichting op de kW-vergoeding. Deze toelichting hield in dat: (i) de kW-vergoeding een vergoeding was voor de kosten die Vattenfall moest maken voor het maximaal verwachte gebruiksvermogen van de klant; dat (ii) zowel netbeheerder als leverancier deze post factureren, of dat (iii) de post 'gecontracteerd vermogen' voor de leverancier ter dekking van kosten voor inkoop en behoefteplanning diende.
      
    
    
      3.12.
      De Stichting heeft Vattenfall bij brieven van 10 juli 2020, 19 oktober 2020 en 9 december 2021 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het ten onrechte in rekening brengen van gecontracteerd vermogen bij Kleine Grootverbruikers. 
      
      
    
  
  
    
      4De vordering van de Stichting
    
    
      4.1.
      
        De Stichting vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. Primair:
        voor recht verklaart dat het in rekening brengen door Vattenfall van de kW-vergoeding aan de kW-klanten een onrechtmatige daad vormt en dat Vattenfall de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden;
        II. Subsidiair:
        voor recht verklaart dat (i) de betalingen die de kW-klanten bij wijze van kW-vergoeding hebben voldaan aan Vattenfall onverschuldigd zijn betaald en (ii) dat Vattenfall deze bedragen te kwader trouw heeft aangenomen;
        III. Meer subsidiair:
        voor recht verklaart dat Vattenfall door het in rekening brengen van de kW-vergoeding jegens de kW-klanten toerekenbaar in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen is tekortgeschoten en Vattenfall jegens de kW-klanten aansprakelijk is voor alle door hen geleden schade;
        IV. In alle gevallen:
        A. Vattenfall hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de kW-klanten van de bedragen die zij gedurende de relevante periode als kW-vergoeding aan Vattenfall hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, steeds te berekenen vanaf het moment van ontvangst door Vattenfall van het bedrag van de kW-vergoeding dan wel het moment waarop Vattenfall in verzuim is gekomen;
        B. Vattenfall gebiedt het in rekening brengen van de kW-vergoeding aan de kW-klanten te staken, op straffe van een aan de Stichting te betalen dwangsom van € 25.000 per keer dat Vattenfall in strijd met dit gebod handelt met een maximum van € 1.000.000, en de kW-klanten over de inhoud van het vonnis te informeren;
        C. Vattenfall hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Stichting van:
        i. de volledige door de Stichting gemaakt buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        ii. de volledige proceskosten van de Stichting, daaronder begrepen de kosten die zij uit hoofde van de procesfinancieringsovereenkomst dient te vergoeden aan haar procesfinancier, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        iii. de kosten die de Stichting zal maken in verband met de handelingen die de Stichting in haar hoedanigheid van (mede) exclusieve belangenbehartiger tot aan het eindvonnis geacht zal worden uit te voeren, waaronder maar niet beperkt tot de kosten ex artikel 1018f lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) [de rechtbank leest: artikel 1018f lid 3 Rv];
        iv. de volledige kosten van de Stichting in verband met de schadeafwikkeling vanaf het in deze procedure te wijzen eindvonnis, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        v. de kosten die de Stichting zal maken ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        een en ander met dien verstande dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat op het onderliggende feitencomplex het collectieve actierecht van toepassing is zoals dat gold voorafgaand aan het nieuwe collectieve actierecht, dan heeft te gelden dat de vorderingen sub IV onder A en C onder ii, iii en iv komen te vervallen.
      
      
    
    
      4.2.
      De Stichting verwijt Vattenfall primair dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door een kW-vergoeding in rekening te brengen bij kW-klanten zonder dat daartegenover een dienst of product stond. Vattenfall heeft deze kW-klanten misleid en zij heeft een zorgvuldigheidsverplichting geschonden. Subsidiair is sprake van onverschuldigde betaling (van de kW-vergoeding) door de kW-klanten aan Vattenfall en ontvangst te kwader trouw van die vergoeding door Vattenfall. Meer subsidiair doet de Stichting een beroep op wanprestatie. 
      
    
    
      4.3.
      Vattenfall voert verweer dat er in de kern op neerkomt dat geen sprake is van een normschending en concludeert tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de Stichting in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De verdere beoordeling
    
    
      primaire vordering
      
        onrechtmatige daad: onrechtmatige misleiding of acquisitiefraude? 
      
    
    
    
      
        standpunten van partijen
      
    
    
    
      5.1.
      De Stichting stelt in de eerste plaats dat Vattenfall zich schuldig maakt aan onrechtmatige misleiding. De Stichting doelt daarmee op persoonsgerichte, misleidende mededelingen in offertes en facturen en, na vragen of klachten hierover, per e-mail of telefoon. Vattenfall verstrekte niet de informatie die klanten nodig hadden om geïnformeerd te beslissen over de kW-vergoeding in hun leveringsovereenkomst met Vattenfall. Het was voor de kW-klanten niet duidelijk waarvoor de kW-vergoeding in rekening werd gebracht, laat staan wat daar tegenover stond. De beperkte toelichting op facturen of elders hield in dat: (i) de kW-vergoeding een vergoeding was voor de kosten die Vattenfall moest maken voor het maximaal verwachte gebruiksvermogen van de klant; dat (ii) zowel netbeheerder als leverancier deze post factureren, of dat (iii) de post 'gecontracteerd vermogen' voor de leverancier ter dekking van kosten voor inkoop en behoefteplanning zou dienen. Daarbij misbruikt Vattenfall de term kW-vergoeding voor ‘vergoeding gecontracteerd vermogen’, die vòòr de liberalisering ook in haar contracten en facturen voorkwam, maar daarna was voorbehouden aan de netbeheerder. Het is immers gebruikelijk in de branche dat de netbeheerder en niet de leverancier het getransporteerd vermogen in rekening brengt. De netbeheerder is immers de partij die het transport van de elektriciteit verzorgt. De leverancier heeft daar niets mee te maken. Tegenover het in rekening brengen van de kW-vergoeding leverde Vattenfall dus geen dienst of product. Dat laatste vertelde Vattenfall de kW-klanten echter niet. Door verborgen te houden dat kW-klanten niets ontvingen als tegenprestatie voor de kW-vergoeding, door bewust onjuist gebruik te maken van geleende terminologie en door niet te vermelden dat andere klanten géén kW-vergoeding betaalden, heeft Vattenfall essentiële informatie over de aard van de kW-vergoeding, de prijs en de berekening daarvan achterwege gelaten. Daarmee is sprake van een misleidende omissie, volgens de Stichting. 
      
    
    
      5.2.
      Vattenfall handelt daarmee niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam energieleverancier. De misleiding is volgens de Stichting des te kwalijker, omdat de kW-vergoeding bewust in rekening werd gebracht bij afnemers met een ‘grootverbruikersaansluiting’ op het elektriciteitsnet, zoals de kW-klanten. De kW-klanten hebben een grootverbruikersaansluiting vanwege hun grote piekbehoefte en niet per definitie omdat zij grotere partijen zijn of in totaal meer stroom afnemen. De kW-klanten vertonen in feite grote gelijkenis met de categorie Kleinverbruikers, waarvoor in het Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers (hierna: Kleinverbruikersbesluit) nadere regels zijn opgesteld en belangrijke aanwijzingen worden gegeven voor de invulling van het begrip ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam energieleverancier’. Ook uit artikel 95m lid 1 E-wet zijn beschermende bepalingen voor Kleinverbruikers af te leiden. Van deze bepalingen voor Kleinverbruikers gaat een zekere reflexwerking uit naar de afnemers met een Kleine Grootverbruikersaansluiting en daaruit volgt voorts wat de wetgever onder redelijke contractvoorwaarden verstaat. Ook grootverbruikers hebben recht op transparantie en eerlijkheid over de contractvoorwaarden.
      
    
    
      5.3.
      Volgens de Stichting bood Vattenfall de contracten met een kW-vergoeding bewust aan aan Kleine Grootverbruikers die geen vragen stelden. Volgens het Internal Audit Rapport (zie 3.6) bestaat de groep kW-klanten voor 50% uit Kleine Grootverbruikers die nooit een contract ondertekend hadden, maar wel elektriciteit afnamen van Vattenfall. Deze zakelijke klanten kregen ieder jaar een contractaanbieding van Vattenfall, maar reageerden daar meestal niet op. In het sales-jargon van Vattenfall wordt deze categorie zakelijke klanten sleepers genoemd. Deze groep vormt 29% van de totale klantenpopulatie in de groot-zakelijke markt. Daarnaast zijn er onder de gedupeerden Kleine Grootverbruikers met een oud, afgelopen contract, maar zonder lopend contract (de zogenoemde floaters) en retentieklanten, te weten bestaande zakelijke klanten die een nieuw contract met Vattenfall hebben gesloten, aldus nog steeds de Stichting.
      
    
    
      5.4.
      Vattenfall betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding of acquisitiefraude. Sinds de liberalisering van de energiemarkt is er een vrije markt voor onder meer de Kleine Grootverbruikers, waartoe de kW-klanten behoren. Het stond Vattenfall dan ook vrij om contracten met of zonder kW-vergoeding of enig andere component aan te bieden. Zij is daar transparant in geweest. De kW-vergoeding en hoe deze werd berekend, stond duidelijk vermeld in overeenkomsten, offertes en facturen, zodat de gemiddelde kW-klant in staat moet worden geacht die informatie te begrijpen. Vattenfall benadrukt dat zowel de netbeheerder als de elektriciteitsleverancier een deel van hun tarief op gecontracteerd vermogen kunnen baseren, ook al leveren zij verschillende diensten. Het wijzigingsbesluit van 21 september 1999 (zie 3.3) laat dat toe. De wetgever heeft de Kleine Grootverbruikers in staat geacht om de eigen contracten te beoordelen en daarin keuzes te maken. Er is geen sprake van een omissie, waardoor de kW-klanten zijn misleid. Vattenfall heeft ook geen andere zorgvuldigheidsnorm overschreden bij de aanbiedingen en prijsstelling. Overigens betwist Vattenfall dat de Wet Acquisitiefraude, die is geïmplementeerd in artikel 6:194 leden 2 tot en met 4 BW, van toepassing is.
      
      
        
          oordeel rechtbank
        
      
      
    
    
      5.5.
      Onder acquisitiefraude in de zin van de Wet Acquisitiefraude wordt verstaan het bedrijven van misleidende handelspraktijken tussen organisaties, waarbij bepaalde verkooptechnieken worden gebruikt die zijn gericht op het winnen van vertrouwen en het wekken van verwachtingen teneinde de ander te bewegen tot het aangaan van een overeenkomst, waarbij de tegenprestatie niet of nauwelijks naar behoren wordt geleverd. Ook het uitlokken van onverschuldigde betalingen, bijvoorbeeld door het versturen van spookfacturen, wordt als acquisitiefraude beschouwd.
      
    
    
      5.6.
      De Wet Acquisitiefraude is per 1 juli 2016 voor zover het zakelijke partijen betreft geïmplementeerd in artikel 6:194 BW door toevoeging van de leden 2 tot en met 4. Tot 1 juli 2016 luidde artikel 6:194 BW conform het huidige eerste lid, dat alleen geldt voor misleidende mededelingen die openbaar zijn gemaakt. 
      
    
    
      5.7.
      Of sprake is van onrechtmatige misleiding of acquisitiefraude moet dus worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:194 BW. Dat wetsartikel is een nadere uitwerking van de onrechtmatigheidseis van artikel 6:162 BW. Op grond van artikel 6:195 BW geldt een omkering van de bewijslast ten aanzien van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de misleidende mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Degene die zich bedient van een mededeling die een misleidende omissie bevat, zal dus moeten aantonen dat zijn mededeling volledig was en geen aanleiding kon geven tot het ongeïnformeerd nemen van een beslissing omtrent een transactie.
      
    
    
      5.8.
      
        Artikel 6:194 lid 2 BW bepaalt dat een mededeling, afkomstig van de ene zakelijke partij en gericht tot een andere zakelijke partij, in ieder geval misleidend is als sprake is van een misleidende omissie. Daarbij doet het, in afwijking van artikel 6:194 lid 1 BW, dus niet ter zake of de mededeling openbaar wordt gedaan of specifiek is gericht op de ander. 
        Onder misleidende omissie wordt verstaan het weglaten van essentiële informatie die noodzakelijk is voor het geïnformeerd nemen van een besluit over een transactie. De misleidende omissie moet ertoe leiden dat degene tot wie deze is gericht een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Er moet dus causaal verband bestaan tussen de omissie en de mogelijke transactie. 
        Artikel 6:194 lid 3 BW bevat een verduidelijking van het begrip misleidende omissie. Van een misleidende omissie is eveneens sprake als essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel te laat wordt verstrekt of gepresenteerd. Ook als de essentiële informatie niet het commerciële oogmerk laat blijken, is sprake van een misleidende omissie, tenzij dit oogmerk reeds duidelijk uit de context blijkt. De grens van het toelaatbare wordt in ieder geval overschreden wanneer zodanige (nadelige) eigenschappen of aspecten aangaande de transactie worden verzwegen of onduidelijk worden gepresenteerd dat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat de persoon die handelt in de uitoefening van zijn beroep, bedrijf of organisatie niet tot de transactie betreffende het aangewezen goed of de aangeprezen dienst zou zijn overgegaan als hij daarvan wel weet zou hebben gehad.
        Verder dient op grond van lid 4 bij de beoordeling van de vraag of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium en ook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de ondernemer te stellen, in aanmerking te worden genomen. 
      
      
    
    
      5.9.
      
        In geschil is of de Wet Acquisitiefraude, oftewel het sinds 1 juli 2016 ingevoerde artikel 6:194 leden 2 tot en met 4 BW, op de onderhavige kwesties van toepassing is. De Stichting betoogt met verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2017:8013) dat de Wet Acquisitiefraude een uitwerking is van voordien onder het algemene onrechtmatigedaadsrecht al geldende normen, zodat die wet in feite al voor de inwerkingtreding op 1 juli 2016 gold. Dat standpunt volgt de rechtbank niet. De Wet Acquisitiefraude kent geen uitdrukkelijke terugwerkende kracht. Volgens de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: OnBW) is de hoofdregel, neergelegd in artikel 68a, dat een nieuwe wet onmiddellijk werkt en dat voor zover de wet niet van toepassing is, het oude recht van toepassing blijft. Artikel 69 OnBW bepaalt voorts: “wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan: (..) d. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid.”
        De rechtbank sluit verder aan bij het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:1033) dat analoog aan de bepalingen uit de OnBW de Wet Acquisitiefraude niet kan worden toegepast op gevallen van acquisitiefraude van vòòr 1 juli 2016. Een andere uitleg zou meebrengen dat de leden 2, 3 en 4 van artikel 6:194 BW met terugwerkende kracht zouden worden toepast. Dan wordt immers een rechtsgevolg (onrechtmatige daad) verbonden aan feiten (de misleidende omissies) die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de wet. 
      
      
    
    
      5.10.
      Uit de hiervoor aangehaalde artikelen van de OnBW volgt verder dat voor toepasselijkheid van de Wet Acquisitiefraude relevant is wanneer de misleiding zich heeft voorgedaan en niet, zoals de Stichting aan de hand van artikel 173 OnBW bepleit, bekendheid met de schade. In dit geval is dat dus uiterlijk het moment van contractsluiting. 
      
    
    
      5.11.
      De rechtbank stelt vast dat voor de kW-klanten waarvoor de Stichting opkomt in de procedure die wordt beoordeeld naar het vóór 1 januari 2020 geldende collectieve actierecht en voor de kW-klanten met contracten die zijn gesloten vòòr 1 juli 2016 in de procedure die wordt beoordeeld op grond van de WAMCA alleen artikel 6:194 BW oud, dus alleen het huidige eerste lid van toepassing is. 
      
    
    
      5.12.
      Nu voor de toepasselijkheid van artikel 6:194 lid 1 BW is vereist dat de misleidende mededeling openbaar moet zijn gedaan, bijvoorbeeld via reclame-uitingen, vallen de door de Stichting aangevoerde gedragingen van Vattenfall daar niet onder. De Stichting heeft niet aangevoerd dat openbare misleidende mededelingen zijn gedaan, maar wijst juist op persoonsgerichte, misleidende mededelingen in onder meer offertes en facturen. Voor de hiervoor in rechtsoverweging 5.11 genoemde groepen klanten kan dus niet worden geoordeeld dat sprake is van onrechtmatige misleiding of acquisitiefraude in de zin van artikel 6:194 BW. (Ook) voor deze groep zal hierna (zie 5.28 en verder) nog wel worden beoordeeld of Vattenfall onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW heeft gehandeld.
      
    
    
      5.13.
      De contracten van kW-klanten die zijn gesloten na 1 juli 2016 kunnen wel worden getoetst aan artikel 6:194 leden 2 tot en met 4 BW. Volgens Vattenfall betreft het maximaal 8% van de klanten in de nauw omschreven groep die na 1 juli 2016 voor het eerst een overeenkomst met kW-vergoeding zijn aangegaan. Volgens Vattenfall gaat het daarbij om een zodanig klein deel van de achterban dat die contractsluiting als een bijzondere individuele omstandigheid geldt waarvoor in een collectieve actie geen ruimte is voor beoordeling daarvan. Daarin wordt Vattenfall niet gevolgd. Het gaat bij 8% van de kW-klanten nog altijd om circa 200 contracten. In de eerdere tussenvonnissen is al geoordeeld dat de handelswijze van Vattenfall voldoende uniform is om collectief te beoordelen. Ook voor deze subgroep komt de rechtbank evenwel tot het oordeel dat van misleiding geen sprake is. Hieronder wordt uiteengezet hoe de rechtbank tot dit oordeel komt.
      
      
        
          kW-vergoeding niet voorbehouden aan netbeheerder
        
      
      
    
    
      5.14.
      De Stichting betoogt dat de kW-vergoeding niet door Vattenfall als leverancier van elektriciteit mag worden gehanteerd, omdat de wetgever die term heeft voorbehouden aan de netbeheerder als onderdeel van het transporttarief. Door de term kW-vergoeding te hanteren zaait Vattenfall volgens de Stichting bewust verwarring, omdat de tariefomschrijving “vergoeding gecontr. vermogen” sterk lijkt op de door de netbeheerder gebruikte tariefomschrijving “gecontracteerd transportverm.”
      
    
    
      5.15.
      De Stichting wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de Regeling (zie 3.3). Daarin is in artikel 1 lid 1 voor het transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld in artikel 25b van de E-wet voor ‘afnemers die een aansluiting hebben met een totale maximale doorlaatwaarde van meer dan 3*80 A en die elektriciteit afnemen uit het laagspanningsnet’ (categorie d) (…) als tariefdrager kW en kWh vastgesteld. In lid 2 is voor het leveringsafhankelijke element van het tarief, als bedoeld in artikel 40 van de E-wet voor diezelfde categorie afnemers als tariefdrager (alleen) kWh vastgesteld. Die Regeling is echter per 10 september 1999 met terugwerkende kracht tot 10 juli 1999 gewijzigd. In lid 2 is voor het leveringsafhankelijke element van het tarief, als bedoeld in artikel 40 van de E-wet, waar het in de onderhavige zaak om gaat, als tariefdrager alsnog zowel kW als kWh aangewezen voor categorie d. Categorie d betreft de Kleine Grootverbruikers, waaronder de kW-klanten.
      
    
    
      5.16.
      Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de kW-vergoeding tot 1 januari 2002 uitdrukkelijk onderdeel uitmaakte van het gereguleerde leveringstarief voor Kleine Grootverbruikers. Per 1 januari 2002 is vanwege de liberalisering de regulering van het leveringstarief voor Kleine Grootverbruikers geëindigd en is dat tarief overgelaten aan de vrije markt. Het was Vattenfall dus zowel voor als na 1 januari 2002 toegestaan om kW als tariefdrager voor de levering van elektriciteit te hanteren. De kW-vergoeding was (dus) ten tijde van de liberalisering in 2002 voor Kleine Grootverbruikers een in de markt erkende (en bekende) tariefcomponent en niet een door Vattenfall ‘geleende’ term, waarvan zou kunnen worden gedacht dat zij door het enkele voortgezette gebruik van die term na 2002 al misleidend zou hebben gehandeld.
      
      
      
        
          geen reflexwerking Kleinverbruikersbesluit of consumentenrecht
        
      
      
    
    
      5.17.
      Ten aanzien van het betoog van de Stichting dat Vattenfall de kW-vergoeding bewust inzette bij klanten waarbij de kans op ontdekking het geringst was en die buiten het toepassingsbereik van de beschermende maatregelen voor Kleinverbruikers vallen, overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      5.18.
      Bij het liberaliseren van de elektriciteitsmarkt heeft de wetgever onderscheid gemaakt in verschillende typen afnemers. Voor elk van die typen afnemers gold een eigen regime voor (geleidelijke) toetreding tot de vrijere markt. De verschillende typen afnemers worden onderscheiden aan de hand van een objectief criterium, namelijk de maximale doorlaatwaarde van de aansluiting. De beschermende bepalingen die gelden voor Kleinverbruikers, zoals toezicht door de ACM en haar voorgangers op de gereguleerde tarieven en de verplichting om als leverancier over een vergunning te beschikken om aan Kleinverbruikers te mogen leveren, gelden dus alleen voor afnemers met een aansluiting met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 Ampère. De wetgever heeft dus niet voor een glijdende schaal gekozen of voor andere criteria, zoals verbruik. De conclusie is dat de wetgever bewust geen ruimte heeft gelaten voor enige reflexwerking van de regels voor Kleinverbruikers op Grootverbruikers. Grootverbruikers en Kleine Grootverbruikers waaronder de kW-klanten worden geacht zelfstandig te kunnen opereren op de geliberaliseerde markt. 
      
    
    
      5.19.
      Overigens betwist Vattenfall gemotiveerd dat de kW-klanten een specifieke groep betreft met kenmerken van Kleinverbruikers. Zij voert met verwijzing naar het Klantenbestand (zie 3.8) aan dat onder de kW-klanten vele soorten zakelijke klanten zijn, waaronder energie- en nutsbedrijven, overheidsinstellingen, vastgoed- en bouwbedrijven, juridische en zakelijke dienstverleners, onderzoek- en onderwijsinstellingen, telecombedrijven, transport- en logistiekbedrijven, horeca, detailhandel, bedrijven gericht op landbouw, voedselproductie, handel en (zware) industrie en vennootschappen gericht op sport en recreatie. Op basis hiervan stelt de rechtbank vast dat de groep kW-klanten divers is qua omvang en samenstelling, zodat er ook om die reden geen aanleiding is de beschermende maatregelen in de E-wet voor Kleinverbruikers overeenkomstig toe te passen op de kW-klanten. Hieruit volgt ook dat de kW-klanten als groep niet zijn gelijk te stellen met consumenten, zodat ook van het consumentenrecht geen bescherming kan uitgaan voor de kW-klanten.
      
      
        
          geen omissie
        
      
      
    
    
      5.20.
      De Stichting betoogt dat er niet daadwerkelijk een dienst of product tegenover de kW-vergoeding staat. De kW-vergoeding is dus pure winst voor Vattenfall. Dit is niet duidelijk voor klanten van Vattenfall. Evenmin was voor de kW-klanten duidelijk dat andere klanten geen kW-vergoeding betaalden. Door de kW-vergoeding viel de factuur volgens de Stichting gemiddeld 80% hoger uit dan bij concurrerende energieleveranciers. De Stichting verwijst ter onderbouwing hiervan naar het SLEA-rapport (zie 3.7) Nu de kW-vergoeding zo’n aanzienlijk deel van de prijs bepaalde, en voor klanten bij elektriciteitslevering met name de prijs relevant is, gaat het om één van de voornaamste kenmerken van het aangeboden product. Ook de hoogte van de kW-vergoeding die klanten moeten betalen, wordt niet transparant gecommuniceerd, zodat klanten ook op die manier worden misleid, aldus steeds de Stichting.
      
    
    
      5.21.
      Bij de beoordeling of Vattenfall essentiële informatie heeft verzwegen, dient voor ogen te worden gehouden dat sprake was van een vrije markt, waarin klanten vrij waren om in zee te gaan met een energieleverancier naar keuze en leveranciers winst mogen maken. Dat Nuon, de rechtsvoorganger van Vattenfall, voor de liberalisering een monopoliepositie op de energiemarkt had doet daar niet aan af. Er is immers een zorgvuldig liberaliseringsproces doorlopen, waarin de energiemarkt geleidelijk is vrijgegeven en waarin voor bepaalde typen afnemers bepaalde beschermingsbepalingen golden. De wetgever heeft daar expliciete keuzes in gemaakt en aan de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is ook de nodige ruchtbaarheid gegeven, zodat die ook voor de kW-klanten niet onopgemerkt kan zijn gebleven.
      
    
    
      5.22.
      Voor de beoordeling geldt verder dat in deze fase van beide procedures (de zaak onder het oud-collectieve actierecht en de WAMCA-zaak) moet worden uitgegaan van de kW-klanten als groep. De rechtbank gaat daarom uit van de gemiddelde, omzichtige en oplettende Kleine Grootverbruiker, van wie verwacht mag worden dat die zich in de aangeboden informatie verdiept. Dat sprake is van een vrije markt, betekent dat Vattenfall niet verplicht was haar zakelijke klanten te informeren dat er ook zakelijke klanten waren met andere contractvoorwaarden, dat er contracten waren zonder kW-vergoeding of dat klanten met een contract zonder kW-vergoeding mogelijk goedkoper uit waren: de kW-klanten waren zelf verantwoordelijk voor hun keuze voor een elektriciteitsleverancier en voor het contract dat ze sloten en moeten geacht worden daar een weloverwogen afweging over te kunnen maken. Om die weloverwogen keuze te kunnen maken, moeten ze wel over relevante en correcte informatie hebben kunnen beschikken.
      
    
    
      5.23.
      Vattenfall vermeldt de afzonderlijke prijscomponenten, waaronder de kW-vergoeding, op de leveringsovereenkomst, offertes en facturen. Een enkele keer dat de kW-vergoeding verkeerd stond vermeld op een factuur, heeft Vattenfall dit binnen afzienbare tijd gecorrigeerd. Op basis van de in de leveringsovereenkomst, offerte en facturen verstrekte gegevens kunnen klanten uitrekenen wat zij zouden gaan betalen aan vast bedrag op basis van de kW-vergoeding. Dat dit een zoekplaatje zou zijn, volgt de rechtbank niet; zowel het aantal kW als de vergoeding in euro per kW per jaar zijn vermeld, zodat een eenvoudige rekensom duidelijkheid verschaft. Dat resulteert dan in een vast bedrag per jaar, waarvan de hoogte op basis van de offerte is vast te stellen en dat verder niet wordt beïnvloed door andere variabelen.
      
    
    
      5.24.
      Dat er geen werkelijk product of dienst tegenover de kW-vergoeding staat, volgt de rechtbank ook niet. De kW-vergoeding is onderdeel van de tariefopbouw van bepaalde contracten voor de levering van elektriciteit. Daar staat dus de levering van elektriciteit tegenover, en inderdaad zoals Vattenfall ter zitting ook erkende geen specifieke prestatie. Dat laatste is ook niet vereist. Vattenfall heeft daarover verklaard dat in de tariefopbouw algemene kostenposten worden verdisconteerd, waaronder de inkooprisico’s op de energiemarkt en kosten voor bijvoorbeeld personeel, klantenservice en afschrijvingen. De kW-vergoeding is daarmee niets anders dan een manier om een klantafhankelijk vast bedrag als onderdeel van de tariefopbouw af te spreken. De kW-contracten zijn in die zin te vergelijken met de zogenaamde fixed charge contracten van Vattenfall waarin ook een vast bedrag als onderdeel van de tariefopbouw is afgesproken. 
      
    
    
      5.25.
      Verder is Vattenfall er duidelijk over dat de netbeheerder een bedrag in rekening brengt voor het transport van elektriciteit en dat dit niet is inbegrepen in de prijs die Vattenfall bij haar kW-klanten in rekening brengt. De tariefopbouw van netbeheerders bestaat ook uit meerdere componenten, waaronder kW-componenten en kWh-componenten. Dit vindt zijn oorsprong in de E-wet, destijds artikel 25. In die zin gold voor veel kW-klanten dat de tariefcomponenten voor de levering van elektriciteit van voor de liberalisering werd voortgezet. In het voorgaande (zie 5.16) is al geoordeeld dat Vattenfall door de kW-vergoeding te gebruiken als onderdeel van de tariefopbouw voor de levering van elektriciteit in overeenstemming met de regelgeving handelde. De toelichting die Vattenfall op haar facturen of elders gaf over de verschillende componenten waaruit de prijsopbouw bestaat, waaronder de kW-vergoeding hield in dat: (i) de kW-vergoeding een vergoeding was voor de kosten die Vattenfall moest maken voor het maximaal verwachte gebruiksvermogen van de klant; dat (ii) zowel netbeheerder als leverancier deze post factureren, of dat (iii) de post 'gecontracteerd vermogen' voor de leverancier ter dekking van kosten voor inkoop en behoefteplanning zou dienen. Die beschrijving is weliswaar zeer beperkt en algemeen, maar daarvan kan niet worden geconcludeerd dat die in strijd is met de werkelijkheid. Vattenfall heeft toegelicht dat met deze prijscomponent onder meer kosten worden verdisconteerd in de prijs. Ook dit leidt er dus niet toe dat klanten op het verkeerde been worden gezet.
      
    
    
      5.26.
      Uit de Margetool en het rapport van Kroll (zie 3.10) blijkt wel dat Vattenfall een zo hoog mogelijke winst nastreefde en dat de winst bij de kW-contracten het hoogst was, tot wel een marge die gemiddeld ongeveer tweeënhalf maal hoger was dan bij de andere contracttypes. Op zichzelf kan daarvan in een vrije markt niet worden gesteld dat dit onrechtmatig is. Het stond de kW-klanten vrij om met Vattenfall over het contract te onderhandelen of offertes bij andere elektriciteitsleveranciers op te vragen. Juist van zakelijke klanten op een geliberaliseerde markt kan dit verwacht worden. De algemene ervaringsregel is immers dat meer concurrentie leidt tot prijsverschillen en dat het nuttig kan zijn om de markt daarop te onderzoeken. 
      
      
        
          geen misbruik van stilzitten
        
      
      
    
    
      5.27.
      
        Voor zover Vattenfall bewust aan de klanttypen sleepers, floaters en retentie contracten aanbood waarin een kW-vergoeding onderdeel was van de prijsopbouw en daarmee gebruik maakte van het gebrek aan responsiviteit van die klantengroepen, geldt het volgende. De Stichting heeft niet betwist dat (ook) deze zakelijke klanten jaarlijks een nieuw contractaanbod kregen van Vattenfall. Ook deze klantgroepen moeten geacht worden bekend te zijn met de contractvoorwaarden en in staat te zijn om jegens hun leverancier gerichte actie te ondernemen indien noodzakelijk, zoals de minister ook overwoog naar aanleiding van Kamervragen rond de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Vattenfall mocht hier dus ook vanuit gaan ten aanzien van haar zakelijke klanten. De Stichting stelt nog dat niet alle klanten een schriftelijk contract hebben. Dit is door Vattenfall betwist; volgens haar is er met elke klant een overeenkomst, die in sommige gevallen dateert van voor de liberalisering en telkens stilzwijgend is verlengd. Daar komt bij dat schriftelijkheid op zichzelf geen vereiste is.
        De conclusie uit het voorgaande is dat de kW-klanten in de geliberaliseerde markt de keuze hadden bij welke energieleverancier zij energie afnamen. Deze klanten waren dus vrij om te onderhandelen over de contractvoorwaarden en om over te stappen naar een andere leverancier, maar hebben dit om wat voor reden dan ook niet gedaan. De omstandigheid dat een klant die geen actie onderneemt duurder uit is dan een klant die wel actie onderneemt, komt voor rekening van de betreffende klant, omdat deze zich in feite niet gedraagt zoals van een gemiddelde Kleine Grootverbruiker mag worden verwacht in een geliberaliseerde markt. Van misbruik wegens de kennelijk verminderde responsiviteit van deze groep kan dan ook geen sprake zijn.
      
      
      
        
          onrechtmatige daad: schending zorgvuldigheidsnorm?
        
      
      
      
        
          standpunt van partijen 
        
      
      
    
    
      5.28.
      De Stichting voert verder aan dat op Vattenfall een zwaarwegende of bijzondere zorgvuldigheidsverplichting of zorgplicht rust, die inhoudt dat zij zich dient op te stellen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam dienstverlener. De klant mag verwachten van de dienstverlener dat deze overeenkomstig deze norm handelt. Omdat Vattenfall een elementair product van algemeen belang levert, heeft zij een positie in het maatschappelijk verkeer die goed te vergelijken is met een leverancier van water of financiële diensten. Voor een energieleverancier brengt de zorg- en informatieplicht volgens de Stichting, met verwijzing naar een uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, bijvoorbeeld met zich mee dat de jaar- en eindafrekeningen moeten kloppen en dat hieruit duidelijk moet blijken of de vermelde meterstanden schattingen of werkelijk opgenomen meterstanden zijn. De Stichting gaat er daarbij vanuit dat de kW-klanten over het algemeen betrekkelijk kleine en middelgrote ondernemingen en non-profit-instellingen zijn van wie geen bijzondere kennis mag worden verwacht op het vlak van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, van de verdeling van wettelijke taken en bevoegdheden die volgt uit de splitsing van elektriciteitsleveranciers en netbeheerders en de voorwaarden die door diverse leveranciers op de geliberaliseerde energiemarkt werden gehanteerd. Vattenfall had er rekening mee moeten houden dat de kW-klanten niet beschikten over inzicht in de werking van de energiemarkt. In plaats daarvan past en paste Vattenfall de kW-vergoeding toe als onderdeel van het leveringstarief. Vattenfall heeft daardoor volgens de Stichting in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Vattenfall betwist enige zorgvuldigheidsnorm te hebben overschreden.
      
      
        
          oordeel rechtbank
        
      
      
    
    
      5.29.
      In het voorgaande is al geoordeeld dat de kW-klanten niet gelijk te stellen zijn met consumenten of Kleinverbruikers in de zin van de E-wet. Van een bijzondere zorgplicht vanwege de hoedanigheid van de kW-klanten is dan ook geen sprake. De uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant waarnaar de Stichting verwijst, handelt over een consument, zodat die uitspraak onvoldoende gelijkenis vertoont met de onderhavige gevallen. Uit de positie van Vattenfall in het maatschappelijk verkeer vloeit naar het oordeel van de rechtbank evenmin een bijzondere zorgplicht voort, nu zij daarin juist geen monopolist meer is. 
      
    
    
      5.30.
      Ook is er geen grond voor het oordeel dat Vattenfall in strijd heeft gehandeld met de algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt). Anders dan de Stichting stelt, was het handelen van Vattenfall niet misleidend. De contracten met de kW-vergoeding zijn tot stand gekomen in een geliberaliseerde markt, waarin het, net als voordien, was toegestaan kW als tariefdrager te hanteren voor de levering van elektriciteit aan Kleine Grootverbruikers, terwijl aan de kW-klanten alle relevante informatie over de berekening van de kW-vergoeding is verstrekt. Verder wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 5.16 en 5.21 tot en met 5.25 is geoordeeld. 
      
      
        
          subsidiaire en meer subsidiaire vordering: onverschuldigde betaling / ontvangst te kwader trouw vanwege strijd met de goede zeden / wanprestatie
      
      
    
    
      5.31.
      De stelling van de Stichting dat sprake is van onverschuldigde betaling, die zij aan haar subsidiaire vordering ten grondslag legt, en de meer subsidiaire vordering dat Vattenfall toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen en dat zij als gevolg daarvan schadeplichtig is, gaan ervan uit dat er tegenover de kW-vergoeding geen dienst of product stond. In het voorgaande onder 5.16 is geoordeeld dat de kW-vergoeding onderdeel was van de tariefopbouw voor de levering van elektriciteit en dat het in rekening brengen van een kW-vergoeding niet was voorbehouden aan de netbeheerder. De rechtbank deelt dus niet de opvatting van de Stichting dat er niets tegenover stond, zodat deze subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen daarom moeten worden afgewezen.
      
    
    
      5.32.
      Dat geldt ook voor de subsidiaire grondslag dat het in rekening brengen van de kW-vergoeding in strijd is met de goede zeden, en daarom nietig is. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat er geen strijd is met enige wettelijke norm en dat de kW-vergoeding rechtsgeldig overeengekomen is. Hoogstens kan worden vastgesteld dat uit het rapport van Kroll blijkt dat de contracten waarin een kW-vergoeding onderdeel was van de prijsopbouw bij het overgrote deel van de klanten een beduidend hogere marge voor Vattenfall opleverde. In een geliberaliseerde markt, waarin klanten zelf hun energieleverancier kunnen kiezen, kan dit Vattenfall niet zodanig worden aangerekend dat dit tot nietigheid van de kW-vergoeding in de contracten moet leiden.
      
      
        
          verzoek op grond van artikel 22 Rv
        
      
      
    
    
      5.33.
      
        De Stichting heeft de rechtbank verzocht om van haar bevoegdheid gebruik te maken om Vattenfall te bevelen bepaalde informatie in het geding te brengen en bepaalde vragen te beantwoorden. De Stichting maakt daarbij onderscheid in twee categorieën:
        (i) categorie 1 betreft informatie die de Stichting nodig heeft om in het kader van onderhandelingen tot een schikking althans collectieve schadeafwikkeling te komen in de zin van artikel 1018i lid 1 Rv;
        (ii) categorie 2 betreft informatie die nodig is in verband met een deugdelijke inhoudelijke behandeling van de zaak.
      
      
    
    
      5.34.
      Vooropgesteld moet worden dat artikel 22 Rv bedoeld is om de rechtbank in staat te stellen informatie op te vragen bij partijen die nodig is voor enige door haar te nemen beslissing.
      
    
    
      5.35.
      Voor de categorie 1 geldt dat artikel 22 Rv niet bedoeld is om onderhandelingen of schikkingen te faciliteren, ook niet omdat in procedures op grond van de WAMCA de wet voorschrijft dat partijen een termijn wordt gegund om een schikking te beproeven. In de procedure met zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332 hebben partijen die gelegenheid ook gekregen, maar dat heeft niet tot een regeling geleid. Daarmee is die fase in de procedure bovendien voorbij. 
      
    
    
      5.36.
      Voor de categorie 2 geldt dat de rechtbank in het voorgaande de onrechtmatigheid niet heeft kunnen vaststellen. De informatie die de Stichting nodig acht raakt niet aan enige door de rechtbank te beantwoorden vraag over de vermeende onrechtmatigheid van de kW-vergoeding, zodat die informatie daarvoor niet relevant kan zijn noch daar een ander licht op kan werpen.
      
    
    
      5.37.
      De rechtbank ziet dus geen aanleiding om Vattenfall te bevelen nadere informatie in het geding te brengen.
      
      
        
          proceskosten in beide procedures
        
      
      
    
    
      5.38.
      De Stichting krijgt dus ongelijk en moet daarom de kosten van Vattenfall voor deze rechtszaak betalen. De rechtbank stelt die kosten tot aan dit vonnis vast op:
      - griffierecht 		€   2.837,-
      - salaris advocaat 	€ 21.785,- (5 punten × tarief € 4.357,-)
      - nakosten 		€      178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal 			€ 24.800,-
      
    
    
      5.39.
      De rechtbank wijst ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toe omdat de rente is gebaseerd op de wet en daartegen geen bezwaar is gemaakt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de Stichting in de proceskosten van Vattenfall van € 24.800,‑, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Stichting niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de Stichting tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van Vattenfall als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan vanaf die veertiende dag tot aan de betaling,
      
    
    
      6.4.
      verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. J.T. Kruis en mr. M. Wouters, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2024.
      
    
  
  
    
      Kamerstukken II 2013/14, 33712, nr. 6, p. 1.
    
  
  
    
      Kamerstukken II 2013/14, 33712, nr. 6, p. 7.
    
  
  
    
      Kamerstukken II 2001/02, aanhangsel, nr. 480, p. 1010.
    
  
  
     ECLI:NL:RBOBR:2014:57.