ECLI:NL:GHDHA:2022:1957, Gerechtshof Den Haag, 11-10-2022, 200.311.508/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Incident ex art. 351 en 235 Rv. Hof verbindt aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde dat de echtelijke woning, waarin appellante met haar jonge gezin woont, als laatste in de executie wordt betrokken.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.311.508/01
      Zaaknummer rechtbank	: 9252201\ CV EXPL 21-18892 
    
    
    
    
      
        Arrest in het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv van 11 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend in [woonplaats 1],
      appellante in de hoofdzaak,
      verzoekster in het incident,
      advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Culimer Europe B.V.,
    
      gevestigd in Rotterdam,
      verweerster in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
    
    2. Culimer Holding B.V.,
    
      gevestigd in Rotterdam,
      verweerster in de hoofdzaak,
    
    3. Bejing Culimer Seafood Im-Exporting Co. Ltd.
    
      gevestigd in Peking (China),
      verweerster in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. S.L. Haanschoten te Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en Culimer (enkelvoud). Verweersters in de hoofdzaak sub 1-3 zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als: Culimer Europe, Culimer Holding en Culimer China.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    De kantonrechter heeft de door Culimer in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van USD 390.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellante] vordert in dit incident primair schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis en subsidiair vordert zij dat het hof aan de uitvoering van dat vonnis de voorwaarde verbindt dat Culimer Europe zekerheid stelt. Het hof verbindt aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog een voorwaarde omtrent de wijze van tenuitvoerlegging.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
    
      
        de dagvaarding van 3 juni 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2022 en van de tussenvonnissen van 15 oktober 2021 en 24 december 2021 en waarin [appellante] een incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv heeft opgeworpen, met bijlagen;
      
      
        de memorie van antwoord in het incident van Culimer, met bijlagen;
      
      
        de akte uitlating producties van [appellante], met bijlagen;
      
      
        de akte uitlating producties van Culimer.
      
    
  
  
    
      3Aanleiding voor het incident
    
      3.1
      Voor zover in het incident van belang gaat de zaak om het volgende.
    
    
      3.2
      
        [appellante] was in dienst van Culimer Europe. Uit hoofde van deze dienstbetrekking voerde [appellante] het algemene dagelijkse management van Culimer China. De grootste klant van Culimer China was vanaf 2013 Ocean Doyen International Trade Co. Ltd. (hierna: Ocean Doyen).
    
    
      3.3
      Omstreeks 2019/2020 heeft Culimer vernomen dat [appellante] en haar vader de aandelen in Ocean Doyen hielden en dat de vader van [appellante] als bestuurder van Ocean Doyen was geregistreerd.
    
    
      3.4
      Nadat Culimer verder onderzoek had gedaan, heeft zij [appellante] op staande voet ontslagen op de grond dat [appellante] via Ocean Doyen in concurrentie was getreden met Culimer en daarbij een winstmarge realiseerde die Culimer China zelf had kunnen realiseren als zij haar producten rechtstreeks aan de desbetreffende afnemers had verkocht. De ontslagprocedure heeft inmiddels geleid tot een onherroepelijke uitspraak, waarin het ontslag in stand is gelaten. 
    
    
      3.5
      Voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft Culimer ten laste van [appellante] conservatoir beslag laten leggen op de voormalige woning van [appellante] in [woonplaats 2], op de haar in mede-eigendom toebehorende woning in [woonplaats 1], waar [appellante] thans met haar gezin woont (hierna gezamenlijk: de woningen, en ieder afzonderlijk: de woning in [woonplaats 2] en de woning in [woonplaats 1]), en op haar bankrekening bij ABN AMRO. Op de woning in [woonplaats 2] rust een eerste hypotheekrecht van ABN AMRO en een tweede hypotheekrecht ten gunste van Triodos Bank, het laatste in verband met een overbruggingskrediet. ABN AMRO en Triodos worden gezamenlijk aangeduid als: de hypotheekhouders. Deze woning stond ten tijde van de beslaglegging te koop maar is als gevolg van het beslag nog niet verkocht.
    
    
      3.6
      Daarna heeft Culimer [appellante] gedagvaard en, samengevat en voor zover in het incident van belang, gevorderd [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de schade die Culimer heeft geleden als gevolg van de door [appellante] gepleegde fraude. [appellante] heeft op haar beurt in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat indien de rechtbank de vorderingen in conventie afwijst, Culimer wordt veroordeeld om de door haar gelegde beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom. Verder heeft [appellante] op de voet van artikel 233 lid 3 Rv gevorderd om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een eventuele veroordeling tot betaling van een geldsom de voorwaarde te verbinden dat Culimer zekerheid stelt voor het desbetreffende bedrag.
    
    
      3.7
      De kantonrechter heeft [appellante] in het eindvonnis van 18 maart 2022 (hierna: het vonnis) in conventie veroordeeld om aan Culimer Europe te betalen een bedrag van USD 390.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de gevorderde zekerheidstelling is afgewezen. 
    
    
      3.8
      Culimer heeft het vonnis betekend en bevel tot betaling gedaan. Vervolgens heeft zij het beslag op de woningen overbetekend aan de hypotheekhouders en aangezegd tot veiling te willen overgaan. De hypotheekhouders hebben daarop het beslag overgenomen.
    
    
      3.9
      Verder heeft Culimer beslag gelegd onder ABN AMRO op alle tegoeden die [appellante] daar aanhoudt, en onder Triodos Bank voor wat betreft alle tegoeden die daar mochten worden aangehouden. Bovendien heeft Culimer loonbeslag gelegd bij de huidige werkgever van [appellante]. Ook heeft Culimer beslag gelegd op de aandelen van de echtgenoot van [appellante] in zijn eigen holding en op diens bankrekening. Ten slotte heeft Culimer opdracht gegeven om ten laste van [appellante] beslag te leggen op roerende zaken. Dit beslag heeft echter geen doel getroffen.
    
    
      3.10
      
        [appellante] was toen het vonnis werd gewezen zwanger en is inmiddels bevallen. 
    
  
  
    
      4Vordering in het incident
    
      4.1
      
        [appellante] heeft in het tegen Culimer Europe gerichte incident primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis gevorderd, en subsidiair gevorderd dat aan die tenuitvoerlegging de voorwaarde wordt verbonden dat Culimer zekerheid stelt voor een bedrag van USD 450.000,-, op straffe van een dwangsom. 
    
    
      4.2
      Culimer heeft deze vordering bestreden.
    
  
  
    
      5Beoordeling van de vordering in het incident
    
      5.1
      Bij de beoordeling van de vordering in het incident stelt het hof de door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) onder 5.8 (a t/m c) als volgt samengevatte beoordelingsmaatstaven voorop:
      
        
          Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
        
        
          Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        
        
          Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
        
      
    
    
      5.2
      Het hof is met partijen van oordeel dat zich in de onderhavige zaak het geval voordoet zoals hiervoor onder c) aangeduid. De kantonrechter heeft immers een gemotiveerde beslissing gegeven op het verzoek van [appellante] tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waarbij zij het belang van Culimer Europe om het vonnis te kunnen uitvoeren heeft afgewogen tegen het belang van [appellante] bij het behoud van de bestaande toestand.  
    
    
      5.3
      Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering van [appellante] alleen kan worden toegewezen als de ten uitvoer te leggen beslissing op een kennelijke misslag berust, of indien zich feiten en omstandigheden voordoen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich pas na het vonnis hebben voorgedaan.
    
    
      5.4
      De feiten en omstandigheden die [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar incidentele vordering en de stukken die zij ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd, zijn naar het oordeel van het hof niet als ‘nieuw’ in de hiervoor bedoelde zin aan te merken. [appellante] heeft in dit incident niet meer gedaan dan het nader uitwerken en onderbouwen van de stellingen die zij in eerste aanleg al had ingenomen in het kader van haar vordering tot zekerheidstelling. Dat zij daarbij nieuwe stukken heeft overgelegd, maakt niet dat er sprake is van nieuwe feiten in de hiervoor bedoelde zin. 
    
    
      5.5
      Het voorgaande geldt ook voor de medische toestand van [appellante]. [appellante] heeft haar vordering tot zekerheidstelling in eerste aanleg immers mede onderbouwd met een beroep op haar zwangerschap, de met de eventuele verkoop van de woning in [woonplaats 1] gepaard gaande psychische spanningen en de gezondheidsrisico’s die dit voor haar en haar toen nog ongeboren kind zou opleveren. Deze omstandigheden zijn dus al door de kantonrechter in haar oordeel betrokken. Het feit dat [appellante] inmiddels medisch wordt behandeld in verband met stressklachten vormt een uitvloeisel van die omstandigheden en is daarom niet als ‘nieuw’ aan te merken.
    
    
      5.6
      Het feit dat [appellante] door de executie van het vonnis in financiële of andere problemen zal (kunnen) komen, is evenmin nieuw en vormt bovendien op zichzelf geen reden om niet tot die executie over te mogen gaan. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij bij een eventuele gedwongen verkoop van de woning in [woonplaats 1] met haar gezin op straat zou komen te staan, en niet in staat zou zijn om een andere woning te huren zoals Culimer heeft gesteld. [appellante] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich een (dreigende) noodtoestand voordoet. 
    
    
      5.7
      Dat de beslissing op een kennelijke misslag berust, is, anders dan [appellante] stelt, niet aannemelijk gemaakt. Verder is het oordeel van de kantonrechter dat Culimer in voldoende mate heeft weerlegd dat de woningen bij gedwongen verkoop minder zullen opbrengen dan bij onderhandse verkoop, niet als zodanig aan te merken. Een verdere beoordeling van de juistheid van het oordeel van de kantonrechter zou neerkomen op een verkapt hoger beroep. Daarvoor is dit incident niet bedoeld. 
    
    
      5.8
      
        [appellante] heeft kortom geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen meebrengen dat het hof tot een ander oordeel dan de kantonrechter komt over de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis en de vraag of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling moet worden verbonden.
    
    
      5.9
      In de vordering van [appellante] die zij in hoger beroep heeft gepreciseerd (en waarover de kantonrechter niet als zodanig heeft geoordeeld), ligt echter besloten dat zij zich met name verzet tegen de executie van de woning in [woonplaats 1], omdat – kort gezegd – zij daar met haar jonge gezin woont en de openbare verkoop van die woning voor hen zeer ingrijpend is. Het hof verwijst naar wat is overwogen in rechtsoverweging 5.5. Het hof begrijpt daaruit dat het [appellante] er in elk geval om gaat dat het Culimer wordt verboden om deze woning gedurende de procedure in hoger beroep te executeren.
    
    
      5.10
      Het hof stelt in dit verband voorop dat Culimer bij de tenuitvoerlegging van het vonnis de belangen van [appellante] niet onnodig mag schaden. Culimer heeft dit ook onderkend. Zij heeft laten blijken open te staan voor onderhandse verkoop van de woning in [woonplaats 2], maar dan zonder dat het bedrag waarvoor de overbruggingshypotheek is verstrekt van de opbrengst van die verkoop wordt afgetrokken en zonder dat zij zekerheid hoeft te stellen. Verder heeft zij uit eigen beweging naar voren gebracht dat de executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1] genuanceerder ligt omdat [appellante] daar met haar gezin woont. “Executoriale verkoop van dit pand komt überhaupt alleen aan de orde indien het pand te [woonplaats 2] te weinig oplevert en mevr. [appellante] weigert de restschuld aan Culimer te voldoen, dan wel dat overige executiemaatregelen onvoldoende opleveren”, aldus Culimer. Onder deze omstandigheden laat het hof het belang van [appellante] om met haar gezin te kunnen blijven wonen in de woning in [woonplaats 1] gedurende de procedure in hoger beroep zwaarder wegen dan het belang van Culimer om die woning direct te kunnen executeren.
    
    
      5.11
      Het hof ziet in een en ander aanleiding om aan de executie van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de woning in [woonplaats 1] pas executoriaal mag worden verkocht als de executie van de overige door Culimer ten tijde van dit arrest gelegde beslagen te weinig opbrengt om de door de kantonrechter toegewezen vordering van Culimer volledig te voldoen, en [appellante] (het restant van) die vordering ook niet betaalt binnen een maand nadat Culimer [appellante] schriftelijk heeft verzocht om het restant te betalen onder aanzegging van het voornemen over te gaan tot executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1]. Van Culimer kan niet worden verlangd dat zij genoegen neemt met een relatief geringe maandelijkse afbetaling op haar vordering door middel van het ‘vollopen’ van het door haar ten laste van [appellante] gelegde loonbeslag. Om die reden zal het hof de uitwinning van de na voltooiing van de executie van de overige vermogensbestanddelen toekomstige loontermijnen uitzonderen van de executiemaatregelen die Culimer moet treffen voordat zij overgaat tot de executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1]. 
    
    
      5.12
      Het voorgaande brengt mee dat het hof de primaire vordering van [appellante] alsnog in die zin zal toewijzen dat aan de tenuitvoerlegging van het vonnis de hierna te formuleren voorwaarde wordt gesteld, dit voor de duur van het geding in hoger beroep. Voor het overige zal het hof de vordering in het incident afwijzen. Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident reserveren tot aan de (eind)beslissing in de hoofdzaak.
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        in het incident 
        
      
    
    - verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 18 maart 2022 - met vernietiging van dat vonnis in zoverre - de volgende voorwaarde:
    
    
      Culimer Europe zal de aan [appellante] en […] in eigendom toebehorende woning in [woonplaats 1] pas in de executie van het hiervoor genoemde vonnis betrekken, als de executie van de overige door haar ten tijde van dit arrest gelegde beslagen te weinig opbrengt om de in dat vonnis toegewezen vordering volledig te voldoen, en [appellante] die vordering niet op andere wijze voldoet binnen een maand nadat Culimer [appellante] schriftelijk heeft verzocht om het restant te betalen onder aanzegging van het voornemen over te gaan tot executoriale verkoop van de woning in [woonplaats 1]; van de hiervoor bedoelde executie van beslagen is uitgezonderd de uitwinning van het ten laste van [appellante] gelegde loonbeslag voor zover het betreft de na voltooiing van de executie van de overige vermogensbestanddelen toekomstige loontermijnen;
    
    
    - reserveert de beslissing over de kosten van het incident tot aan de (eind)beslissing in de hoofdzaak
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2022 voor memorie van grieven;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en M.D. Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     	Zoals opgesomd in overweging 3.5 en 3.9.