ECLI:NL:GHAMS:2025:531, Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2025, 23/839 t/m 23/841
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2025-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: DA's Vpb 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 met verliesverrrekeningsbeschikkingen. Economische eigendom van een deelneming. Belanghebbende koopt een call en schrijft een put op aandelen, waarbij de uitoefenprijs van de put 10% hoger ligt dan die van de call. Houdt het optiearrangement verkrijging van de economische eigendom in? Passivering van de verplichting op termijn tot betaling van uitoefenprijs voor de contante waarde, waardoor oprenting tot een aftrekbare last leidt. Belanghebbende maakt hoogte disconteringsvoet aannemelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerken 23/839 tot en met 23/841
    
    
    
      27 februari 2025 
    
    
    
      
        uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van 
    
    
    
      
        
          [X] N.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, 
      (gemachtigden: mr. M.D. Bosch en mr. dr. T.C. Gerverdinck)
    
    
    
      tegen de uitspraak van 8 augustus 2023 in de zaken met kenmerken HAA 22/1012 tot en met HAA 22/1014 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2016/2017 (lopende van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2017) een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 9.735.332 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij verliesverrekeningsbeschikking is een verlies verrekend van € 9.735.332.
      
    
    
      1.1.2.
      Bij brief van 11 maart 2021 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb 2016/2017 en de verliesverrekeningsbeschikking.
      
    
    
      1.2.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2017/2018 (lopende van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018) een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 9.404.612 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij verliesverrekeningsbeschikking is een verlies verrekend van € 9.404.612.
      
    
    
      1.2.2.
      Bij brief van 3 juni 2021 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb 2017/2018 en de verliesverrekeningsbeschikking.
      
    
    
      1.3.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2018/2019 (lopende van 1 april 2018 tot en met 31 maart 2019) een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 6.572.809 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij verliesverrekeningsbeschikking is een verlies verrekend van € 6.572.809.
      
    
    
      1.3.2.
      Bij brief van 13 september 2021 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb 2018/2019 en de verliesverrekeningsbeschikking.
      
      
    
    
      1.4.
      Bij in één document vervatte uitspraken op bezwaar met dagtekening 21 december 2021 heeft de inspecteur de in 1.1.2, 1.2.2 en 1.3.2 vermelde bezwaren ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank. 
    
    
      1.6.
      Bij uitspraak van 8 augustus 2023 heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
    
    
      1.7.
      Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 september 2023 en nader gemotiveerd bij brief van 23 oktober 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.8.
      Met dagtekening 15 oktober 2024 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend. 
      
    
    
      1.9.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak onder andere de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
      
      
        “1. Eiseres vormt, onder andere, met [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] B.V.) een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Eiseres en [bedrijf 1] B.V. houden zich bezig met de handel in alcoholische dranken. Het boekjaar loopt van 1 april tot en met 31 maart.
      
      
      2. [bedrijf 2] S.A. ( [bedrijf 2] S.A.), een entiteit naar Frans recht en beursgenoteerd te [plaats] , houdt zich onder andere bezig met de handel in de alcoholische drank genaamd [naam/bedrijf] . [bedrijf 2] S.A., heeft op 28 september 2016 [naam/bedrijf] S.A.S. opgericht. [bedrijf 2] S.A. houdt bij oprichting alle aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S.
      
      3. Op 13 oktober 2016 is de overeenkomst “Framework Agreement Relating to the [naam/bedrijf] Business” (Framework Agreement) tussen eiseres, [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] S.A. en [naam/bedrijf] S.A.S. tot stand gekomen. Partijen zijn overeengekomen dat [bedrijf 2] S.A. alle activiteiten met betrekking tot de handel in [naam/bedrijf] zal inbrengen in [naam/bedrijf] S.A.S. tegen uitreiking van nieuwe aandelen aan [bedrijf 2] S.A. Vervolgens zal [bedrijf 1] B.V. € 5.000.000 in [naam/bedrijf] S.A.S. storten tegenover de uitreiking van nieuwe aandelen [naam/bedrijf] S.A.S. aan [bedrijf 1] B.V., waarna [bedrijf 1] B.V. 7% van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. houdt en [bedrijf 2] S.A. 93%. Ook is overeengekomen dat [bedrijf 1] B.V. (uiteindelijk) alle aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. kan verwerven, wanneer zij of [bedrijf 2] S.A. een call- of putoptie uitoefent.”
      
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten en de door de rechtbank in onderdelen 4 tot en met 12 van haar uitspraak vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.
      
    
    
      2.3.
      In verband met de Framework Agreement is door de partijen daarbij ook een aantal implementatieovereenkomsten aangegaan. Deze implementatieovereenkomsten waren in nagenoeg definitieve vorm reeds als bijlage bij de Framework Agreement opgenomen. Dit betrof onder andere een Shareholders’ Agreement (SHA) en een Call and Put Option Agreement (Optieovereenkomst), die beide op 1 december 2016 daadwerkelijk aangegaan en ondertekend zijn.
      
    
    
      2.4.
      Uit de SHA volgt onder andere dat [bedrijf 1] B.V. het recht heeft de personen belast met het dagelijks bestuur van [naam/bedrijf] S.A.S. te benoemen en te ontslaan, dat [bedrijf 1] B.V. tijdelijk 50,1% van de stemmen op de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam/bedrijf] S.A.S. mag uitbrengen en dat beslissingen over winstuitdelingen (en elke andere betaling aan haar aandeelhouders) en kapitaalswijzigingen van [naam/bedrijf] S.A.S. unanieme toestemming van de aandeelhoudersvergadering behoeven.
      
    
    
      2.5.
      De in 2.4 beschreven bepalingen over het stemrecht en de vereiste unanimiteit blijven in elk geval in stand zolang de uitoefentermijn van de Call Option A nog niet is verstreken, de Call Option A nog niet is uitgeoefend en geen sprake is van een materiële schending van de overeenkomsten door [bedrijf 1] B.V. (in de SHA gedefinieerd als een ‘ Material Breach [bedrijf 1] ’).
      
    
    
      2.6.
      Onder de Optieovereenkomst worden een Call Option A en een Put Option A overeengekomen. Deze opties hebben de volgende essentialia:
      
      
        Call Option A:
      
      
        
          Deze optie geeft aan [bedrijf 1] B.V. het recht maar niet de verplichting alle door [bedrijf 2] S.A. gehouden aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. te kopen van [bedrijf 2] S.A.
        
        
          Call Option A kan worden uitgeoefend van 1 december 2020 tot en met 31 januari 2021.
        
        
          De uitoefenprijs van Call Option A is € 71.300.000.
        
      
      
      
        Put Option A:
      
      
        
          Deze optie geeft aan [bedrijf 2] S.A. het recht maar niet de verplichting alle door haar gehouden aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. te verkopen aan [bedrijf 1] B.V. 
        
        
          Put Option B kan worden uitgeoefend van 1 februari 2021 tot en met 31 maart 2021 (dus aansluitend aan de uitoefenperiode van de Call Option A).
        
        
          De uitoefenprijs van Put Option B is € 78.430.000.
        
      
      
    
    
      2.7.
      Daarnaast roept de Optieovereenkomst een Call Option B en een Put Option B in het leven. Deze opties zien vooral op de situaties waarin [bedrijf 1] B.V. haar verplichtingen jegens [bedrijf 2] S.A. niet nakomt. Krachtens de Optieovereenkomst lopen de bepalingen met betrekking tot Call Option B en Put Option B automatisch af na uitoefening en reguliere afhandeling van de Call Option A of de Put Option A.
      
      
        Call Option B geeft [bedrijf 2] S.A. het recht maar niet de verplichting de door [bedrijf 1] B.V. gehouden aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. (het belang van 7%, zie  onder 3 van de rechtbankuitspraak) te kopen van [bedrijf 1] B.V. Deze optie kan alleen in specifieke situaties worden uitgeoefend en de uitoefenprijs is afhankelijk van de situatie waaronder de optie uitgeoefend wordt. Het Hof geeft deze als volgt weer:
      
      
        
          Indien zowel de Call Option A als de Put Option A op 31 maart 2021 niet zijn uitgeoefend kan de Call Option B vanaf die datum gedurende twee maanden uitgeoefend worden. De uitoefenprijs is in dat geval gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van de betreffende aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. verminderd met 10%.
        
        
          Indien sprake is van een Material Breach [bedrijf 1] (zie 2.5) of een ‘Default’ van [bedrijf 1] B.V. (deze term is gedefinieerd in de Optieovereenkomst en daaronder is begrepen het niet uitoefenen van Call Option A gedurende de uitoefenperiode daarvan), dan kan de Call Option B worden uitgeoefend met een uitoefenprijs van € 1. 
        
        
          In het geval van een wijziging in zeggenschap (change of control) van [bedrijf 1] B.V., heeft zij de verplichting op verzoek van [bedrijf 2] S.A. een bankgarantie of borg te stellen ter grote van, kort gezegd, de uitoefenprijs van Call Option A. Laat zij dit na, dan kan de Call Option B worden uitgeoefend met een uitoefenprijs gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van de desbetreffende aandelen verminderd met 10%.
        
      
      
      
        Put Option B geeft [bedrijf 2] S.A. het recht maar niet de verplichting alle door haar gehouden aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. te verkopen aan [bedrijf 1] B.V. indien zich (na 1 december 2018) een Trigger Event voordoet. 
        Een eerste voorwaarde voor het intreden van een Trigger Event is een waardedaling van het merk [naam/bedrijf] onder € 42.180.000. (per 1 december 2016 heeft belanghebbende de handelsnaam [naam/bedrijf] voor een bedrag van € 70.300.000 in haar geconsolideerde commerciële balans opgenomen). 
        Een tweede (cumulatieve) voorwaarde voor het intreden van een Trigger Event is dat het aandeelhoudercomité (bestaande uit vertegenwoordigers van [bedrijf 2] S.A. en [bedrijf 1] B.V.) na overleg te goeder trouw niet binnen 30 dagen tot een plan komt om verdere waardedaling af te wenden. De uitoefenprijs van Put Option B is € 79.300.000. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Belanghebbende heeft voor de in geschil zijnde boekjaren aangiften Vpb ingediend.
        In de aangiften heeft eiseres een economisch belang bij 93% van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. op haar fiscale balans geactiveerd. Voorts heeft zij daarin een passiefpost opgenomen in verband met haar toekomstige verplichting de uitoefenprijs van de Call Option A te voldoen. Zij heeft beide posten initieel per 1 december 2016 opgenomen voor een bedrag van € 66.637.748, hetgeen de contante waarde van bedoelde verplichting per die datum representeert. Belanghebbende is daarbij uitgegaan van betaling van de uitoefenprijs op 1 december 2020 (de eerste dag dat Call Option A uitoefenbaar is). Ter zake van de verplichting onder de Optieovereenkomst heeft belanghebbende in haar geconsolideerde commerciële balans van diezelfde datum een passiefpost opgenomen naar hetzelfde bedrag (althans naar boven afgerond op een geheel duizendtal: € 66.638.000). De aangroei van de passiefpost heeft belanghebbende in haar aangiften Vpb jaarlijks als aftrekpost in aanmerking genomen volgens het onderstaande schema. 
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Boekjaar
              
              
                Aangroei
              
            
            
              
                2016/2017
              
              
                €
              
              
                376.593
              
            
            
              
                2017/2018
              
              
                €
              
              
                1.142.594
              
            
            
              
                2018/2019
              
              
                €
              
              
                1.162.076
              
            
            
              
                2019/2020
              
              
                €
              
              
                1.181.889
              
            
            
              
                2020/2021
              
              
                €
              
              
                799.100
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                4.662.252
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 2 december 2020 heeft [bedrijf 1] B.V. Call Option A uitgeoefend. Naast de 7% van de aandelen die zij al hield verkreeg zij daardoor de juridische eigendom van de resterende 93% van de aandelen en wordt zij enig aandeelhouder van [naam/bedrijf] S.A.S. Zij betaalt daarvoor op 3 december 2020 de uitoefenprijs van € 71.300.000 aan [bedrijf 2] S.A.
      
    
    
      2.10.
      Belanghebbende is op 4 februari 2015 een kredietfaciliteit aangegaan met [bank 1] en [bank 2] . Belanghebbende is reeds vóór het aangaan van de Optieovereenkomst in overleg getreden met deze banken over de financiering van de optieuitoefenprijs in 2020. Hiertoe is de reeds lopende kredietfaciliteit eind 2016 heronderhandeld. Dit heeft geresulteerd in de mogelijkheid voor belanghebbende tot het opnemen van een acquisitiekrediet ter grootte van € 30.000.000. Het resterende bedrag van de optieuitoefenprijs zou belanghebbende uit eigen middelen financieren. Belanghebbende heeft zich daarbij jegens de banken gecommitteerd om ervoor zorg te dragen dat [naam/bedrijf] S.A.S gedurende de looptijd van de Optieovereenkomst geen uitdelingen zal verrichten. Voor het overige zijn de voorwaarden van de kredietfaciliteit (inclusief de bepaling van de rente) bij deze heronderhandeling hetzelfde gebleven als die welke oorspronkelijk waren overeengekomen. Deze voorwaarden houden in elk geval het volgende in:
      - De faciliteit kent twee gedeelten: een met een looptijd van 5 jaar gevolgd door een volledige aflossing ineens en een tweede gedeelte (van € 20.000.000) met eveneens een looptijd van 5 jaar, maar met jaarlijkse aflossingen van € 4.000.000. Op beide gedeelten is hetzelfde rentepercentage verschuldigd.
      - Het uitstaande bedrag op de bankschuld (zoals blijkt uit het jaarverslag 2016/2017 van belanghebbende) bedroeg op 1 april 2016 € 54.300.000 en op 31 maart 2017 € 53.400.000. 
      - De vordering onder de kredietfaciliteit is een concurrente vordering ( pari passu ) zonder voorrang.
      - De vordering onder de kredietfaciliteit is verzekerd met pandrechten op, onder andere, bankrekeningen, intercompany leningen, debiteurenvorderingen, voorraden en intellectuele eigendomsrechten (merkenrechten). 
      Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de bankschuld slechts 50% bedroeg van de waarde van de vermogensbestanddelen die tot zekerheid daarvoor dienden (de zogeheten loan-to-value ratio). 
      
      
        In 2018 is het bedrag van het acquisitiekrediet verhoogd naar € 50.000.000. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil of de inspecteur bij het opleggen van de in het geding zijnde aanslagen Vpb terecht de waardeaangroei van de passiefpost heeft gecorrigeerd met als gevolg een verhoging van de belastbare winst (en in verband daarmee de verliesverrekeningsbeschikkingen) met respectievelijk € 376.593 (2016/2017), € 1.142.594 (2017/2018) en € 1.162.076 (2018/2019).
    
    
    
      Daarbij komt aan de orde of en, zo ja, welke balansposten (voor welke waarde) opgenomen moeten worden en of de door belanghebbende gehanteerde disconteringsvoet niet te hoog is.
    
    
    
  
  
    
      4Overwegingen van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:
    
    
    
      “Economische eigendom en betalingsverplichting
    
    19. Voor de vraag of eiseres het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. als deelneming kon activeren vanaf 1 december 2016 is bepalend of het gehele economisch belang bij de aandelen toekwam aan eiseres en niet aan [bedrijf 2] S.A. (vgl. Hoge Raad 16 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:BH4845 en Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:730). Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt voorts dat wil iemand als economisch eigenaar van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen. 
    (Hoge Raad 24 december 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1099 en Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:702).
    
    20. Volgens eiseres is de economische eigendom van de (resterende) 93% aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. op 1 december 2016 op [bedrijf 1] B.V. overgegaan. Zo wordt [naam/bedrijf] S.A.S. vanaf 1 december 2016 bestuurd en gecontroleerd door [bedrijf 1] B.V., heeft [bedrijf 1] B.V. significante bedragen in [naam/bedrijf] S.A.S. geïnvesteerd, terwijl [bedrijf 2] S.A. dat niet heeft gedaan en is de uitoefenprijs van Put option A 10% hoger dan de uitoefenprijs van Call option A, waardoor met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat [bedrijf 1] B.V. Call option A zal uitoefenen. Daarnaast was het uitgesloten dat er dividenden uitgekeerd zouden worden door [naam/bedrijf] S.A.S., tussen 1 december 2016 en het moment dat Call option A zou worden uitgeoefend, omdat zowel eiseres als [bedrijf 2] S.A. hiermee moesten instemmen. Niet valt te bedenken waarom eiseres deze instemming zou geven, aangezien eiseres hier geen enkel belang bij had en zij met de bank (die de financiering aan haar heeft verstrekt voor de verwerving van [naam/bedrijf] S.A.S.) was overeengekomen dat geen dividenden zouden worden uitgekeerd door [naam/bedrijf] S.A.S. Ook wanneer eiseres de economisch eigendom niet heeft verkregen, kan volgens haar alsnog de uitoefenprijs van Call option A op 1 december 2016 en de betalingsverplichting tegen contante waarde geactiveerd respectievelijk gepassiveerd worden, waarbij de betalingsverplichting dient te worden opgerent. Die oprenting komt ten laste van haar fiscale winst (vgl. Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1190), omdat vrijwel met zekerheid vaststaat dat Call option A uitgeoefend zal worden. [bedrijf 1] B.V. is op 1 december 2016 namelijk de verplichting aangegaan om de uitoefenprijs van Call option A te betalen, aldus eiseres.
    
    21. Verweerder heeft gesteld dat de economisch eigendom van de 93% aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. op 1 december 2016 (nog) niet door [bedrijf 1] B.V. is verkregen, omdat:
    - Eiseres nog niet de volledige beschikkingsmacht over het vermogen van [naam/bedrijf] S.A.S. had.
    - Eiseres op dat moment nog niet het recht op de levering van de resterende 93% aandelen [naam/bedrijf] S.AS. had.
    - Er op dat moment nog niet van een betalingsverplichting aan [bedrijf 2] S.A gesproken kon worden.
    - In de periode vanaf 1 december 2016 tot aan de uitoefening van Call of Put option A wel de mogelijkheid bestond om dividenden uit te keren.
    - Eiseres niet het volledige risico had van het tenietgaan van de zaak, aangezien er een mogelijkheid bestond dat eiseres geen financiering kon krijgen en de opties dus niet uitgeoefend zouden worden.
    - De Call en Put options niet volledig sluitend waren.
    - Partijen ook bewust hebben gekozen om enige vorm van onzekerheid te laten bestaan, want hadden zij dat niet gewild, dan hadden zij simpelweg in een koopovereenkomst kunnen afspreken dat de volledige juridische en economische eigendom van het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. overgedragen zou worden aan eiseres.
    Gelet hierop kan eiseres het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. in de onderhavige jaren niet activeren op haar fiscale balans, aldus verweerder. Daarnaast ontbreekt het volgens verweerder, voor het in aftrek brengen van de rente, aan economische en juridische realiteit. Immers zijn partijen – overeenkomstig het bedrag waarop [naam/bedrijf] S.A.S. is gewaardeerd – een uitoefenprijs van € 71.300.000 overeengekomen en daarbij is niet afgesproken dat eiseres op enig moment rente verschuldigd zou worden (over een eventueel lagere prijs).
    
    22. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet worden aangemerkt als de economisch eigenaar van het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. Met het samenstel van de gesloten overeenkomsten, waaronder de overeengekomen verschillende optierechten, hebben partijen de bedoeling gehad om de overdracht van de aandelen [naam/bedrijf] S.A.S. van [bedrijf 2] S.A. aan eiseres te bewerkstelligen, maar of, wanneer en onder welke voorwaarden die overdracht zich zou voltrekken was afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen. Immers bestond er – in ieder geval op 1 december 2016 – nog enige onzekerheid over de vraag of de opties uitgeoefend zouden worden, alsook welke, aangezien dit onder andere afhankelijk was van de (verschillende) inschattingen die eiseres en [bedrijf 2] S.A. over de waardeontwikkeling van de aandelen zouden kunnen maken. Dat die onzekerheid slechts gering was, maakt dat niet anders. Daarnaast maakt de omstandigheid dat dividenduitkeringen tot 1 december 2020 nog voor 93% toekwamen aan [bedrijf 2] S.A., dat niet gezegd kan worden dat het risico van de waardeveranderingen of het tenietgaan van de aandelen [naam/bedrijf] S.A.S. aan eiseres is overgedragen, ook al behoefden deze uitkeringen op grond van de Shareholders’ Agreement goedkeuring van eiseres.
    
    23. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de gehele economische eigendom van het 93% (resterende) belang in [naam/bedrijf] S.A.S. op 1 december 2016 niet door eiseres is verkregen en dat dit belang dus niet door eiseres geactiveerd kan worden op haar fiscale balans. Er is pas sprake is van een recht op levering na uitoefening van de calloptie in december 2020, en een daarmee samenhangende toekomstige betalingsverplichting.
    
    24. Bij de beantwoording van de vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (zie Hoge Raad 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een betalingsverplichting op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de verplichting zal ontstaan.
    
    25. Het samenstel van de door eiseres gesloten overeenkomsten strekt ertoe dat eiseres in december 2020 het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. verkrijgt, waarbij met ingang van 1 december 2016 reeds een belang bij de onderneming van [naam/bedrijf] S.A.S. wordt verkregen. De betalingsverplichting ontstaat echter eerst op het moment dat eiseres de calloptie uitoefent. Totdat aan alle voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, r.o. 3.2).
    
    
      
        Passiefpost voorziening in verband met uitoefenprijs calloptie
      
    
    26. Voor zover in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen al sprake zou zijn van een te activeren bedrag, vanwege de calloptie en een daarmee samenhangende passivering van de in 2020 te betalen uitoefenprijs, is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1922, r.o. 3.2, het volgende overwogen:
    “Het Hof heeft hiertoe - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat goed koopmansgebruik toelaat dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat. Hiermede heeft het Hof kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.”
    
    27. In het arrest van 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2035, r.o. 3.3, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
    “Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich, naar in 's Hofs uitspraak ligt besloten, in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die kosten toe te rekenen aan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten een voorziening op te nemen.”
    
    28. Uit deze arresten volgt dat een voorziening kan worden gevormd voor een juiste toerekening van kosten, dat wil zeggen: een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door eiseres te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. De toekomstige betalingsverplichting betreft immers, naar tussen partijen niet in geschil is, een koopsom voor de te verwerven 93% van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dit ook bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:922, waarin het volgende is overwogen:
    
      “3.3.1 Goed koopmansgebruik brengt mee dat de koopsom van een bedrijfsmiddel, die behoort tot de aanschaffingskosten daarvan, op de fiscale balans wordt geactiveerd en wel uiterlijk op het moment van levering van het bedrijfsmiddel.
      3.3.2 Activering van de aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel moet plaatsvinden in de valuta waarin de belastingplichtige zijn belastbare bedrag berekent, dat wil zeggen in euro’s of – in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 5, Wet Vpb – in een andere door de belastingplichtige gekozen geldeenheid (een zogenoemde functionele valuta). In een geval als dit waarin voor een bedrijfsmiddel (i) een koopsom is overeengekomen in een andere valuta dan waarin de belastingplichtige zijn belastbare bedrag berekent (hierna: vreemde valuta), (ii) deze koopsom geheel of voor een deel op een later tijdstip, bijvoorbeeld bij de levering, wordt betaald, en (iii) de koers van die vreemde valuta ten opzichte van de euro of een andere functionele valuta verandert na het sluiten van de koopovereenkomst, kan daardoor een wijziging optreden van de koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta. Of, en zo ja, in hoeverre dergelijke valutakoersveranderingen uiteindelijk van invloed zijn op de koopsom, zal blijken op het moment waarop die koopsom definitief komt vast te staan.
      3.3.3 De te activeren koopsom moet als regel worden vastgesteld naar de situatie op het moment van levering of – voor zover betaling eerder plaatsvindt – op het moment van die betaling. Dit betekent dat in een geval als hiervoor in 3.3.2 bedoeld de volledige koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta in de regel definitief zal komen vast te staan op het moment van levering of – indien van toepassing – op het eerdere moment van betaling. In het – zich hier niet voordoende – geval dat de koopsom op het moment van levering nog niet of niet volledig is betaald, leiden na dat moment optredende veranderingen van de koers van de vreemde valuta waarin die koopsom is overeengekomen, daarom niet tot een wijziging van de te activeren koopsom.
      3.3.4 Als onderdeel van de aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel dient de koopsom in de regel door middel van afschrijving op de voet van artikel 3.30 Wet IB 2001 te worden toegerekend aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel in de onderneming van de belastingplichtige wordt gebruikt. In verband daarmee is het niet toegestaan dat vóór de levering intredende wijzigingen van die koopsom ten gevolge van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde valutakoersveranderingen, als baten of lasten worden gerekend tot de winst van het jaar waarin die veranderingen zich voordoen.”
      Dit brengt met zich dat de onderhavige (toekomstige) betaling ziet op de kostprijs van de deelneming, zodat dit de winst niet kan raken, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. In weerwil van wat eiseres heeft betoogd, kunnen de gestelde uitgaven van eiseres uit hoofde van de toekomstige betalingsverplichting niet worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de verwerving van het bedrijfsmiddel. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel na verwerving nutsprestaties levert. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken.
    
    
    29. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de toekomstige betalingsverplichting geen voorziening kan worden gevormd.
    
    
      
        Slotsom
      
    
    30. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    31. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Kwalificatie belang bij 93% van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S.
      
    
    
      5.1.1.
      Hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 19 van haar uitspraak inzake het juridisch toetsingskader acht het Hof juist. Het Hof neemt deze rechtsoverweging derhalve over en maakt deze tot de zijne. Hier voegt het Hof voorts nog het volgende aan toe.
      
    
    
      5.1.2.
      De economische eigendomsoverdracht van aandelen kan voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling ook worden verwezenlijkt door het aangaan van opties (d.w.z. overeenkomsten waarin wilsrechten worden geschapen strekkende tot de koop en/of verkoop van aandelen tegen een vooraf vastgestelde, vaste koopprijs, zie Hoge Raad 19 oktober 1999, nr. 33 941, ECLI:NL:HR:1999:AA2926). In ieder geval is daarvan sprake indien de kans op niet uitoefenen van de bedoelde optie(s) bijzonder klein is en geen (tussentijdse) winstuitkeringen op de aandelen en onttrekkingen (vóór de uitoefening van die opties) mogen plaatsvinden.
      
      
        In het licht van voornoemd arrest zal het Hof beoordelen wat de kans is dat een scenario zich voordoet waarbij geen van de opties op de aandelen behorende tot het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. wordt uitgeoefend. Daarnaast zal het Hof beoordelen of in het onderhavige geval winstuitkeringen door of onttrekkingen uit [naam/bedrijf] S.A.S. vóór die uitoefening zich laten denken. Het Hof zal daarbij voorbijgaan aan de mogelijkheid van een voortijdige afkoop van de Optieovereenkomst, omdat een dergelijke afkoop niet afdoet aan een economische eigendomsoverdracht bij het aangaan daarvan (conform voornoemd arrest).
      
      
    
    
      5.1.3
      
        Voorafgaand aan deze beoordeling merkt het Hof nog het volgende op.
        In het geval van de Optieovereenkomst acht het Hof met betrekking tot het 93% belang slechts twee situaties realistisch: 
      
      - een waarbij belanghebbende inschat dat de waarde van het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S tijdens de uitoefentermijn van de Call Option A meer bedraagt dan € 71.300.000, te weten de uitoefenprijs van die optie; en
      - een tweede waarbij zij inschat dat de waarde van dat belang ten tijde van de uitoefentermijn van de Call Option A niet meer bedraagt dan dat bedrag, dus dat zij inschat dat het belang € 71.300.000 of minder waard is. 
      
        Het Hof zal de mogelijkheid dat belanghebbende geen inschatting zou hebben van de waarde van het belang als niet realistisch terzijde schuiven.
        In het eerste geval is het in het (economisch) belang van [bedrijf 1] B.V. om de Call Option A uit te oefenen. Zij verkrijgt dan immers iets met een hogere waarde dan het bedrag dat zij daarvoor opoffert.
        In de tweede situatie lijkt dit op het eerste gezicht anders te kunnen zijn. Mocht [bedrijf 1] B.V. in deze situatie echter besluiten de Call Option A gedurende de uitoefentermijn niet uit te oefenen (omdat zij dan iets krijgt met een lagere waarde dan de te betalen uitoefenprijs), dan zal [bedrijf 2] S.A. direct daarop Put Option A uitoefenen. [bedrijf 2] S.A. verkrijgt door die uitoefening immers een koopprijs die hoger is dan de waarde van het verkochte aandelenbelang. Omdat de door [bedrijf 1] B.V. te betalen uitoefenprijs van Put Option A € 78.430.000 bedraagt, en dus € 7.130.000 meer dan de uitoefenprijs van de Call Option A, is [bedrijf 1] B.V. daarmee slechter af dan bij uitoefening van de Call Option A. Het is dus ook in deze situatie in het belang van [bedrijf 1] B.V. om de Call Option A uit te oefenen en zodoende uitoefening van de Put Option A te ontlopen.
      
      
      
    
    
      5.2.1.
      
        De inspecteur heeft scenario’s geschetst waarbij, naar hij meent, de Call Option A niet uitgeoefend zou worden. 
        Het eerste door hem geschetste scenario is er een waarbij belanghebbende en [bedrijf 2] S.A. een verschillende inschatting hebben van de waarde van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. Indien [bedrijf 1] B.V. de waarde van het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S lager inschat dan de uitoefenprijs van Call Option A en [bedrijf 2] S.A. de waarde hoger inschat dan de uitoefenprijs van Put Option B zou geen van beide de door hen gehouden optie willen uitoefenen, aldus de inspecteur. 
      
      
    
    
      5.2.2.
      Met betrekking tot dit scenario overweegt het Hof als volgt. Allereerst acht het Hof het onwaarschijnlijk dat de daarvoor vereiste uiteenlopende waarde-inschattingen zich zullen voordoen (evenals partijen; ter zitting van het Hof betitelde de inspecteur dit scenario als ‘extreem’). Ten tweede is het ook in dit scenario in beginsel in het belang van [bedrijf 1] B.V. om Call Option A uit te oefenen. Aangezien [bedrijf 2] S.A. de waarde van het 93% belang aanzienlijk hoger inschat dan de uitoefenprijs van de Call Option A zal zij bereid zijn dit belang voor een hoger bedrag dan die uitoefenprijs van [bedrijf 1]  B.V. te kopen. Gebruikmakend van haar kennis (of vermoeden) van dit laatste zal [bedrijf 1] B.V. de Call Option A uitoefenen om het 93% belang vervolgens weer te koop aan te bieden aan [bedrijf 2] S.A. of, waarschijnlijker, met [bedrijf 2] S.A. in overleg te treden over een afkoop van de Call Option A. Daarnaast dient in het oog gehouden te worden dat het niet-uitoefenen van de Call Option A zou leiden tot een “Default” van [bedrijf 1] B.V. (zie 2.7). Hierdoor zou [bedrijf 2] S.A. het recht krijgen om het 7% aandelenbelang van [bedrijf 1] B.V. te kopen voor € 1 en zou [bedrijf 1] B.V. een boete van € 25.0000.000 verbeuren. Om al deze redenen acht het Hof de kans bijzonder klein dat het in 5.2.1 geschetste scenario zich zou voordoen en aan uitoefening van Call Option A in de weg zou staan.
      
    
    
      5.2.3.
      Daarnaast heeft de inspecteur het scenario geschetst dat belanghebbende (althans [bedrijf 1] B.V.) zou kunnen besluiten de Call Option A niet uit te oefenen, ook indien zij daarmee tegen haar eigen belangen in zou handelen. Het Hof acht dit scenario waarin belanghebbende zichzelf moedwillig benadeelt door een financieel voordeel zonder gegronde redenen aan zich voorbij te laten gaan, geenszins aannemelijk en derhalve acht het Hof ook de kans hierop bijzonder klein.  
      
    
    
      5.3.
      Onder bijzondere omstandigheden, beschreven in de Optieovereenkomst, lijkt een andere afwikkeling daarvan dan de uitoefening van Call Option A mogelijk (verwezen zij naar de in 2.7 beschreven mogelijkheden). Het Hof acht de kans op een dergelijke andere afwikkeling gelet op de bijzondere aard van deze omstandigheden echter bijzonder klein. Belanghebbende heeft het namelijk zelf in de hand of de bijzondere omstandigheden zich voordoen. Aangezien dat voor haar nadelig zou zijn, zal belanghebbende het intreden van deze voorwaarden naar het oordeel van het Hof logischerwijs te allen tijde willen (en kunnen) voorkomen. 
      
    
    
      5.4.
      Hetgeen in 5.3 is vermeld heeft mutatis mutandis te gelden voor tussentijdse winstuitdelingen en onttrekkingen. Een winstuitdeling of onttrekking voorafgaande aan de uitoefening van de Call Option A (en de daarop volgende aandelenoverdracht) zou voor 93% aan [bedrijf 2] S.A. toekomen, hetgeen nadelig zou zijn voor belanghebbende. Daarnaast heeft belanghebbende zich er jegens de banken toe gecommitteerd om ervoor zorg te dragen dat geen uitdelingen door [naam/bedrijf] S.A.S. zullen worden verricht (zie 2.10). Omdat bedoelde winstuitdelingen en onttrekkingen de uitdrukkelijke toestemming van [bedrijf 1] B.V. behoeven (zie 2.4) en zij die toestemming daaraan zou onthouden omdat het geven daarvan voor haar nadelig zou zijn, zullen vóór uitoefening van de Call Option A geen uitdelingen of onttrekkingen worden verricht.
      
    
    
      5.5.
      
        Het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat de kans dat de Call Option A op de aandelen behorende tot het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. niet wordt uitgeoefend bijzonder klein is. Daarnaast is de kans op winstuitkeringen door of onttrekkingen uit [naam/bedrijf] S.A.S. vóór de uitoefening van die optie de facto uitgesloten. 
        Voorts kon deze conclusie reeds bij het sluiten van de Optieovereenkomst op 1 december 2016 worden getrokken. Vorenstaande brengt mee dat belanghebbende (in wezen) als gevolg van het sluiten van de Optieovereenkomst op 1 december 2016 het gehele economische belang bij de 93% aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S heeft verkregen. Belanghebbende geldt daarom, vanaf 1 december 2016 voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling als aandeelhouder van (eveneens) van de bedoelde 93% van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. 
      
      
    
    
      5.6.
      Het 93%-belang in [naam/bedrijf] S.A.S. dient dan ook per die datum door belanghebbende als deelneming op haar (fiscale) balans te worden geactiveerd.
      
      
        
          Waardering balansposten deelneming en verplichting jegens [bedrijf 2] S.A.
        
      
      
        5.7.1.
        De in 5.6 bedoelde activering van de deelneming in [naam/bedrijf] S.A.S. dient plaats te vinden voor de kostprijs daarvan. Dat wil zeggen al hetgeen belanghebbende voor de verkrijging daarvan heeft opgeofferd en dat is (aankoopkosten daargelaten) in wezen een schuld op termijn, namelijk de verplichting tot het betalen van de uitoefenprijs van Call Option A van € 71.300.000 (hierna: de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A.). Zowel de deelneming als die verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. dient in de fiscale balans van belanghebbende opgenomen te worden. Deze vermogensbestanddelen dienen te worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde daarvan. Het gaat er dus om vast te stellen wat deze werkelijke waarde is. 
        
      
      
        5.7.2.
        Dienaangaande overweegt het Hof dat [bedrijf 2] S.A. met het aangaan van de Optieovereenkomst ontegenzeggelijk is blootgesteld aan een kredietrisico jegens belanghebbende. Dat zij zich bij verwezenlijking van dit risico kan verhalen op het 93% aandelenbelang in [naam/bedrijf] S.A.S., zodat dit belang haar feitelijk tot zekerheid dient, doet aan het voorgaande niet af. Bij het bepalen van de werkelijke waarde dient met dit risico rekening gehouden te worden. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met de tijdswaarde van geld.
        
      
      
        5.7.3.
        Het Hof acht het met inachtneming van het voorgaande juist om de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. op de contante waarde daarvan te waarderen, onder activering daartegenover van de deelneming voor dezelfde waarde. Het gaat er dan om de contante waarde op 1 december 2016 te bepalen van de in december 2020 te betalen uitoefenprijs van de Call Option A van € 71.300.000. Daartoe dient te worden vastgesteld tegen welke disconteringsvoet deze verplichting contant dient te worden gemaakt. Hierop zal het Hof hierna ingaan. 
        
      
    
    
      5.8.
      Bij deze stand van het geding trekt de inspecteur zijn standpunt in dat artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op de koopprijs (de te betalen uitoefenprijs) van toepassing zou zijn. Het Hof zal aan dat standpunt dan ook voorbijgaan.
      
      
        
          Disconteringsvoet
        
      
    
    
      5.9.
      Bij de bepaling van de contante waarde van de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. stelt het Hof het volgende voorop. De conclusie dat een oprenting dient plaats te vinden is een logisch gevolg van het reeds gegeven oordeel (zie 5.7.3) dat belanghebbende de verplichting op de contante waarde daarvan in haar balans dient op te nemen. Dat belanghebbende en [bedrijf 2] S.A. geen rente zijn overeengekomen en dat de oprentingslasten in 2020 niet als rente maar als onderdeel van de koopprijs voor het 93% belang in [naam/bedrijf] S.A.S. betaald worden, doet, anders dan de inspecteur kennelijk meent, aan het voorgaande niet af. De jaarlijkse oprenting van de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. tot, uiteindelijk, het bedrag van de uitoefenprijs van de Call Option A van € 71.300.000 is steeds jaarlijks aftrekbaar bij het bepalen van de winst van belanghebbende.
      
    
    
      5.10.
      
        Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat een disconteringsvoet van 1,705% per jaar juist is, althans niet te hoog.
        Belanghebbende heeft ter bepaling van het door haar gehanteerde percentage van 1,705 aangesloten bij de risicovrije marktrente ten tijde van het aangaan van de Optieovereenkomst vermeerderd met een risico-opslag of marge. In deze opslag wordt in feite het kredietrisico tot uitdrukking gebracht dat de (toekomstige) vordering op belanghebbende in zich draagt. 
        De inspecteur bepleit een lagere disconteringsvoet. 
        De hoogte van de gehanteerde risicovrije marktrente van - 0,345% is tussen partijen niet in geschil. Wel in geschil is de door belanghebbende gehanteerde risico-opslag of marge van 2,05%.
      
      
      
        5.11.1.
        Naar ’s Hofs oordeel rust bij deze stand op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat het door haar in aanmerking genomen percentage niet te hoog is. Hieraan heeft belanghebbende invulling gegeven door te onderbouwen hoe zij de risicomarge van 2,05% heeft bepaald. Zij heeft daartoe allereerst betoogd dat de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. in economische zin vergelijkbaar is met de schuld uit hoofd van een lening tussen [bedrijf 2] S.A. (crediteur) en belanghebbende (debiteur) tot betalen van de uitoefenprijs van de Call Option A, waarbij de juridische eigendom van de aandelen in [naam/bedrijf] S.A. [bedrijf 2] S.A. tot zekerheid van die betaling dient (zie ook 5.7.2). Het Hof acht deze vergelijking juist en zal belanghebbende daarin volgen.
        
      
      
        5.11.2.
        
          Het Hof volgt belanghebbende voorts eveneens in haar betoog dat de rente op de schuld onder de kredietfaciliteit een aanwijzing kan vormen bij het bepalen van de disconteringsvoet voor de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A., mits de essentialia van die schuld en die verplichting voldoende met elkaar overeenkomen. Het Hof overweegt hiertoe dat de schuld onder de kredietfaciliteit wat betreft de senioriteit (beide pari passu ), de uitstaande hoofdsom (dezelfde grootteorde, zie 2.10), de looptijd (de banklening kent, zonder dat dit een verschil maakt voor het rentepercentage, deels een langere looptijd van 5 jaren en deels een effectief kortere looptijd dan de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A., zie weer 2.10), de afsluitdatum en de verleende zekerheden voldoende overeenkomt met de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. om als een dergelijke aanwijzing bruikbaar te zijn.
          Met betrekking tot de afsluitdatum voegt het Hof hier nog aan toe dat de kredietfaciliteit is afgesloten in februari 2015, maar dat bij de heronderhandeling daarvan, die rond het aangaan van het Optieovereenkomst plaatsvond, de voorwaarden van de kredietfaciliteit (inclusief bepaling van het rentepercentage) niet zijn gewijzigd. Ook overigens acht het Hof aannemelijk dat zich in de tussenliggende periode geen relevante wijziging in de kredietwaardigheid van belanghebbende heeft voorgedaan die tot aanpassing van de risico-opslag dient te leiden. 
        
      
      
        5.11.3.
        Over de zekerheden voegt het Hof nog toe dat de vermogensbestanddelen die tot zekerheid dienen onder de kredietfaciliteit, met een zogeheten loan-to-value ratio van ongeveer 50% (zie 2.10), relatief en absoluut meer waard waren en bovendien meer liquide dan de aandelen in [naam/bedrijf] S.A.S. die als zekerheid golden voor de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. (loan-to-value ratio van ongeveer 100%). Dit zou juist een hogere risico-opslag voor de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. rechtvaardigen.
        
      
      
        5.11.4.
        Belanghebbende heeft voorts gemotiveerd betoogd dat de marge verschuldigd als onderdeel van de rente onder de kredietfaciliteit steeds per renteperiode is bepaald op basis van de zogeheten leverage ratio (de netto schuld gedeeld door de EBITDA) op de direct voorafgaande halfjaarlijkse testdatum. Voor het boekjaar 2016/2017 bevond deze ratio zich tussen 2,25 en 3,00. Daarbij past een marge van 2,60% per jaar. Uit de jaarstukken van belanghebbende volgt naar oordeel van het Hof inderdaad dat deze marge in de bewuste periode in aanmerking is genomen. Belanghebbende heeft naar oordeel van het Hof voldoende inzichtelijk gemaakt dat de marge van de door haar voorgestane disconteringsvoet op vergelijkbare wijze is vastgesteld. Daartoe is de verwachte leverage ratio bepaald voor elk half jaar van de looptijd van de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. Dit leidt tot een passend marge-percentage voor elk half jaar. Het gemiddelde van de aldus gevonden percentages bedraagt 2,05% en dit is ook het percentage belanghebbende voorstaat.
        
      
    
    
      5.12.
      Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij daartoe heeft aangedragen, zoals hiervoor weergegeven onder 5.11.1 tot en met 5.11.4, aannemelijk gemaakt dat zij de door haar voorgestane risico-opslag van 2,05% en de daaruit volgende disconteringsvoet niet te hoog heeft vastgesteld. Hetgeen de inspecteur daar overigens nog tegen heeft ingebracht geeft het Hof geen aanleiding tot een ander oordeel. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.13.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende slaagt. De uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar dienen te worden vernietigd. De aanslagen dienen te worden vastgesteld naar een belastbare winst na aftrek van de in aanmerking te nemen oprenting van de verplichting jegens [bedrijf 2] S.A. De verliesverrekeningsbeschikkingen dienen met dezelfde bedragen verminderd te worden. 
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof vindt aanleiding de inspecteur op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. 
    
    
    
      Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast als onderstaand. Gelet op de bewerkelijkheid en gecompliceerdheid van de zaak en de daarmee verband houdende werkbelasting van de gemachtigde in de onderscheiden fase van het geding acht het Hof toepassing van een wegingsfactor van 1,5 (zwaar) voor al die fasen van het geding passend.
    
    
    
      
        
        
        
        
        
          
            
              1,5 x € 647 x 2*
            
            
              =
            
            
              €
            
            
              1.941
            
          
          
            
              1,5 x € 907 x 4,5**
            
            
              =
            
            
              €
            
            
              6.123
            
          
          
            
              Totaal
            
            
              
            
            
              €
            
            
              8.064
            
          
        
      
    
    
      * drie samenhangende bezwaarschriften en een hoorgesprek in bezwaar.
      ** een beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting van de rechtbank, een hogerberoepschrift en verschijnen ter zitting van het Hof.
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
    - vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2016/2017 tot een berekend naar een belastbare winst van € 9.358.739 en een belastbaar bedrag van nihil en vermindert de bij deze aanslag gegeven verliesverrekeningsbeschikking tot een naar een verrekend verlies van € 9.358.739;
    - vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2017/2018 tot een berekend naar een belastbare winst van € 8.262.018 en een belastbaar bedrag van nihil en vermindert de bij deze aanslag gegeven verliesverrekeningsbeschikking tot een naar een verrekend verlies van € 8.262.018;
    - vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2018/2019 tot een berekend naar een belastbare winst van € 5.410.733 en een belastbaar bedrag van nihil en vermindert de bij deze aanslag gegeven verliesverrekeningsbeschikking tot een naar een verrekend verlies van € 5.410.733;
    - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 8.064, en
    - draagt de inspecteur op aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 913 (€ 365 voor beroep en € 548 voor hoger beroep) te vergoeden. 
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. J-P.R. van den Berg, voorzitter, M.J. Leijdekker en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 27 februari 2025 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op