ECLI:NL:RBDHA:2024:23871, Rechtbank Den Haag, 07-08-2024, C/09/650350 / HA ZA 23-600
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Ontwerpfout. Geen schending waarschuwingsplicht. Vorderingen afgewezen.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team Handel
    
    
    
      Zaaknummers: 
      C/09/650350 / HA ZA 23-600 (hoofdzaak) 
      C/09/656619 / HA ZA 23-1004 (vrijwaring)
    
    
    
      
        Vonnis van 7 augustus 2024
      
    
    
    
      in de hoofdzaak van
    
    
    
      
        GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat: mr. J.W. Romeijn te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijf 1] B.V. te [vestigingsplaats 1] ,
      gedaagde,
      advocaat: mr. J. Haest te Den Haag,
    
    
    
      en in de vrijwaringszaak van
    
    
    
      
        
          [bedrijf 1] B.V. te [vestigingsplaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat: mr. J. Haest te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijf 2] B.V. te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat: mr. L.M. Goeree te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna de gemeente, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
      - de (pro forma) dagvaarding van 1 juni 2023;
      - de akte wijziging eis en aanvulling gronden van de gemeente, met producties 1 tot en met 30;
      - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
      - de incidentele conclusie van antwoord;
      - het vonnis in incident van 4 oktober 2023 waarbij het [bedrijf 1] is toegestaan om [bedrijf 2] in vrijwaring op te roepen;
      - de conclusie van antwoord van [bedrijf 1] , met producties 1 tot en met 12;
      - het tussenvonnis van 13 maart 2024 waarin de mondelinge behandeling is bepaald;
      - de akte wijziging eis en overleggen producties van de gemeente, met producties 31 tot en met 36.
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
      - de dagvaarding van 8 november 2023, met producties 1 tot en met 10;
      - de conclusie van antwoord in vrijwaring.
      
    
    
      1.3.
      Op 18 april 2024 heeft de mondelinge behandeling in de hoofdzaak en vrijwaringszaak plaatsgevonden. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt, die aan het dossier zijn toegevoegd. Daarna zijn nog stukken gewisseld (de gemeente heeft een akte vermindering eis met een productie (37) overgelegd, waartegen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] bezwaar hebben gemaakt) en is een digitale vervolgzitting gehouden op 30 mei 2024. Tijdens de digitale vervolgzitting hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] kunnen reageren op de eiswijziging en productie. De door de griffier gemaakte aantekeningen zijn aan het dossier toegevoegd. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is in beide zaken een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 21 februari 2017 heeft de gemeente de opdracht voor renovatie van de atletiekbaan in het Zuiderpark in Den Haag meervoudig onderhands aanbesteed. Ten behoeve van de aanbesteding heeft de gemeente een RAW-bestek (hierna: het bestek) opgesteld waarin het werk nauwkeurig is beschreven. Onder meer is daarin vastgelegd dat de gemeente heeft gekozen voor een fundering van celbeton (ook wel cellenbeton of schuimbeton genoemd, hierna: celbeton).
      
    
    
      2.2.
      
        De gemeente heeft in (de artikelen 4114 en 4115 van) het bestek voorgeschreven dat de zogenaamde sportspecifieke laag van de atletiekbaan moet bestaan uit een rode kunststof toplaag van composiet (13 mm), met daaronder waterdoorlatend en vezelversterkt celbeton (200 mm) en daaronder lava (230 mm). Er moet een primer worden aangebracht voordat de toplaag wordt aangebracht. 
        In artikel 411510 van het bestek heeft de gemeente voorgeschreven hoe de bovenste laag, de toplaag, moet worden opgebouwd:
        
          “(…)Bestaande uit:
        
      
      
        
          
            een composiet (volkunststof) toplaag 
          
        
        
          
            volkunststof bovenlaag met een minimale dikte van 18mm kleur: rood.
          
        
        
          
            totale dikte toplaag: minimaal 25 mm.
          
        
        
          
            op een sportspecifieke fundering aangebracht volgens bestekpostnr(s). 411440
          
        
        
          
            spikebestendig
          
        
        
          
            een trekvaste verbinding tussen de kunststof toplaag en de fundering
          
        
        
          
            de kunststof dien in situ te worden aangebracht en dient uitgevoerd te worden in een en dezelfde toplaag
          
        
        
          
            het ingestrooide granulaat dient verankerd te zijn in de toplaag
          
        
        
          
            over het gehele oppervlak dient het granulaat aaneengesloten aanwezig te zijn
          
        
        
          
            open plekken zijn niet toegestaan.
          
        
      
      
        
          Voorafgaand aan het aanbrengen van de toplaag dient de sporttechnische laag te zijn voorzien van een primer en wordt de zijkant van de cellenbeton voorzien van een veilingrand (…)”
        
        De te gebruiken primer, lijm en rubberkorrels mochten door de opdrachtnemer/aannemer zelf worden uitgekozen. Wel heeft de gemeente het aanbrengen van een (type) afwateringsgoot voorgeschreven in het bestek.
      
      
    
    
      2.3.
      Verder zijn in het bestek diverse garantiebepalingen opgenomen, waaronder:
      
    
  
  
    
      7124 01GARANTIE KUNSSTOF 
    
      
        (…)
      
      
        	3	De Garant verbindt zich jegens de Opdrachtgever alle tijdens de 			garantieperioden genoemde opgetreden gebreken, die redelijkerwijs kunnen 		worden toegeschreven aan de minder goede hoedanigheid of gebrekkige 		uitvoering, op eerste aanzegging van de Opdrachtgever zo spoedig mogelijk 		te herstellen (…)”
      
    
    
    
    
      2.4.
      
        
          [bedrijf 1] heeft, als geïnteresseerde in de opdracht, tijdens de Nota van Inlichtingen (NvI) op 10 maart 2017 een vraag (23) gesteld, die door de gemeente is als volgt is beantwoord:
        “VRAAG 23:
        Zowel de leverancier van de cellenbeton, als de leverancier van de kunststoftoplaag geven beide geen garanties af t.a.v. de aanhechting van 12 jaar (dit mede gezien van de ervaringen die er inmiddels zijn opgedaan met deze specifieke opbouw). U schrijft de constructie en kunststof toplaag expliciet voor, en alternatieven zijn niet toegestaan. Het is niet reëel om deze constructie en de bijbehorende garantie dan neer te leggen bij de aannemer van dit werk. Vraag: hoe gaat u hier mee om?
        ANTWOORD:
        Na uitgebreid onderzoek en navraag bij vele referenten zijn er geen gevallen bekend waarin de toplaag inderdaad loslaat van het cellenbeton. Voor extra zekerheid is de toepassing van een primer toegevoegd”
      
      
    
    
      2.5.
      
        [bedrijf 1] heeft zich ingeschreven en de opdracht is vervolgens aan haar gegund. 
      
    
    
      2.6.
      
        [bedrijf 1] heeft vanaf april 2017 als hoofdaannemer werkzaamheden verricht waarbij zij de bestaande atletiekbaan heeft opgebroken en de eerste fundering heeft aangebracht. Op 24 april 2017 heeft [bedrijf 1] met onderaannemer [bedrijf 2] een onderaannemingsovereenkomst gesloten waarin [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] opdracht geeft om de atletiekbaan aan te brengen conform de betreffende bestekposten. [bedrijf 2] is in mei 2017 met de werkzaamheden gestart waarbij zij onder andere het celbeton, de composiet toplaag en de afwateringsgoot heeft aangebracht. Op 12 september 2017 is het werk opgenomen en op 8 oktober 2018 is het werk goedgekeurd en opgeleverd.
      
    
    
      2.7.
      De gemeente heeft op 14 juli 2021 blazen in de kunststof toplaag (E-layer) van twee  banen van de atletiekbaan geconstateerd. Zij constateerde ook dat sprake is van horizontale beweging in de kunststof toplaag. Ook bleek de toplaag los te laten. De gemeente heeft dit bij [bedrijf 1] gemeld en [bedrijf 1] heeft op haar beurt onderzoeksbureau SGS Intron B.V. (SGS) ingeschakeld om onderzoek te doen.
      
    
    
      2.8.
      
        SGS heeft in opdracht van [bedrijf 1] onderzoek verricht en gerapporteerd op 
        6 januari 2022 en 12 juli 2022. In het rapport van 6 januari 2022 heeft SGS vermeld dat is geconstateerd dat onthechting van de kunststof toplaag lijkt op te treden op het grensvlak met het celbeton waarbij opvalt dat het celbeton vochtig is. SGS concludeert samenvattend dat de E-layer van de atletiekbaan ernstig is beschadigd door aanwezigheid van vocht. De schade zal in de loop van de tijd alleen maar verergeren en voor bobbels en kuilen in de baan zorgen. Na aanvullend onderzoek naar de oorzaak van het vocht in de atletiekbaan is in het rapport van 12 juli 2022 geconcludeerd dat de schade aan de E-layer het gevolg is van een ontwerpfout. In de constructie worden materialen voorgeschreven die onder vochtige en alkalische omstandigheden niet met elkaar verenigbaar zijn. Dit betekent dat, wanneer voor toepassing van asfalt in plaats van celbeton was gekozen, deze schade niet zou zijn opgetreden. 
      
      
    
    
      2.9.
      
        Verder is in dat rapport onder meer vermeld:
        “Samenvatting. (…) 
        
          Conclusies
        
        Uit de resultaten van dit onderzoek, gebaseerd op de onderzochte locaties, bestudering van achtergronden en laboratoriumonderzoek kunnen de volgende conclusies worden getrokken:
        1. De schade aan de atletiekbaan in de vorm van onvlakheid door bobbels en kuilen wordt veroorzaakt door de degradatie van de verbinding van de PU lijm met de rubberkorrels in de E-layer waardoor de verlijmde korrels onthechten en verkruimelen. De E-layer ligt los op het schuimbeton en de losse rubberkorrels stuiken wat de onvlakheid verklaart.
        2. De verlijmde SBR-laag wordt aangetast door alkalisch vocht. Het water lekt uit de kieren van de lijngoot in het schuimbeton waaruit cementmineralen oplossen die de pH van het water sterk alkalisch maken. Het water kan door het poreuze schuimbeton migreren tot onder de E-layer in de SBR laag waar het een zeer slechte reactie heeft met de lijm en het rubber.
        3. Ondiep grondwater (…), onderhoudsmethoden en gebruik van de baan kunnen als oorzaak van de schade worden uitgesloten. Mogelijke effecten door vorstschade zijn niet helemaal uit te sluiten maar in dit geval van ondergeschikt belang. 
        4. De lijngoot is volgens de voorschriften aangelegd waarbij verder geen bijzondere eisen zijn gesteld aan de waterdichtheid van de goot of van het zand- en betonbed waarin de goot is aangelegd.
        (…)
        Samenvattend kan worden geconcludeerd dat de schade aan de E-layer van de atletiekbaan AV Sparta het gevolg is van een ontwerpfout. In de constructie worden materialen voorgeschreven die onder vochtige en alkalische omstandigheden niet met elkaar verenigbaar zijn. Dit betekent dat, wanneer bij de nieuwbouw van de baan, voor een ontwerpvariant met toepassing van asfalt in plaats van schuimbeton was gekozen, deze schade niet was opgetreden. 
        (…)
        
          3.	Achtergronden
        
        (…)
        
          Lijngoot binnenzijde atletiekbaan
        
        Volgens bestekspostnummers (…), betreft dit rechte en gebogen polyesterbeton gootelementen met een werkende lengte van 1,00 m aangebracht op een fundering en steunrug van beton C12/C15. De elementen (…) dienen te worden aangebracht volgens de voorschriften van de leverancier. Op basis van ontvangen informatie ( [bedrijf 1] B.V.) kan worden afgeleid dat een daarmee gelijkwaardig product is toegepast namelijk NeBoSport Systeem (…) dat toegepast wordt bij atletiekbanen met een gelijk gelegen binnenveld (…). De lijngoot dient volgens de voorschriften van de leverancier te worden aangebracht. (…)
        
          6. 	Evaluatie
        
      
    
    
      6.1.
      
        
          De herkomst van vocht onder de atletiekbaan 
        
        (…)
        Uit waarnemingen is gebleken dat het toegepaste stampbeton poreus is waardoor water onmiddellijk wordt opgenomen, zand is van nature poreus waardoor het geen barrière vormt. Volgens het aanlegvoorschrift wordt geen waterdicht systeem beoogd. De gootelementen zijn koud tegen elkaar geplaatst. Uit waarnemingen blijkt dat de voegen tussen de gootelementen en ook tussen de goot en de baan open zijn waardoor water van de baan en uit de goot in de ondergrond kan lekken. Het is een misvatting dat vezelversterkt schuimbeton door waterdoorlatende eigenschappen opdroogt nadat het nat is geworden. Schuimbeton is door capillaire zuiging en door de hygroscopische (wateraantrekkende) eigenschappen van het cement zelfs een aantrekker van vocht. Het gedraagt zich daardoor als een spons die niet volledig opdroogt. Dit betekent dat wanneer vocht in de schuimbetonnen fundering is gelekt, dit vocht daar niet spontaan verdwijnt, ook niet wanneer de fundering op een waterdoorlatende ondergrond van gebroken lavabrokken en drainagezand is aangebracht. Het schuimbeton blijft zich gedragen als een waterreservoir.”
      
      
    
    
      2.10.
      In de tussentijd heeft correspondentie tussen de gemeente en [bedrijf 1] plaatsgevonden waarbij de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van gebreken aan de baan en zij heeft [bedrijf 1] verzocht om uit hoofde van de prestatie- en productgarantie over te gaan tot herstel van de gebreken. [bedrijf 1] heeft zich op haar beurt op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is tot herstel, omdat sprake zou zijn van een ontwerpfout in het eigen ontwerp van de gemeente. Vervolgens heeft de gemeente aangevoerd dat [bedrijf 1] haar had moeten waarschuwen voor de vermeende ontwerpfout. [bedrijf 1] stelde zich daarna op het standpunt dat geen sprake is van schending van de waarschuwingsplicht. 
      
    
    
      2.11.
      Op 1 februari 2023 heeft de heer [naam] van Kiwa ISA Sport B.V. (Kiwa) op verzoek van de gemeente een mail naar de gemeente gestuurd waarin onder meer staat dat er zijns inziens geen sprake is van een ontwerpfout aangezien de gebouwde constructie onder “goedgekeurd” staat vermeld op de Sportproductenlijst van NOC*NSF. [bedrijf 2] , de onderaannemer, heeft hierop gereageerd richting de gemeente.
      
    
    
      2.12.
      Op 1 juni 2023 is de gemeente overgegaan tot het dagvaarden van [bedrijf 1] . In november 2023 is vastgesteld dat de baan niet langer gebruikt kan worden voor wedstrijden. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      De gemeente vordert, na wijziging en vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de rechtbank:
      
        
          voor recht verklaart dat [bedrijf 1] tegenover de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit het bestek;
        
        
          
            [bedrijf 1] veroordeelt tot betaling van de herstelkosten van € 731.412,61;
        
        
          voor recht verklaart dat na herstel van de baan de in het RAW-bestek met nr. 1353 102874 overeengekomen garantiebepalingen onverkort gelden;
        
        
          
            [bedrijf 1] veroordeelt tot betaling van € 14.688,00 aan schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW;
        
        
          
            [bedrijf 1] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente legt hier samengevat het volgende aan ten grondslag. Primair stelt de gemeente zich op het standpunt dat [bedrijf 1] de gebreken op grond van de afgegeven garanties moet herstellen. Volgens de gemeente voldoet de kunststof toplaag niet aan de constructieve eisen omdat de toplaag los ligt van het celbeton en de PU lijm in de SBR loslaat, althans niet meer bindt. De baan zou niet goed bestand zijn tegen vocht, er zijn immers diverse blazen aanwezig. Ook is volgens de gemeente sprake van horizontale beweging in de kunststof toplaag. Daarnaast voldoet de kunststof toplaag niet aan de sporttechnische eigenschappen omdat er blazen in de toplaag zitten, er sprake is van beweging en scheurvorming in de toplaag en omdat de toplaag niet meer egaal en homogeen is. 
      
    
    
      3.3.
      Subsidiair stelt de gemeente zich op het standpunt dat sprake is van een verborgen gebrek zoals bedoeld in paragraaf 12 lid 1 van de UAV 2012 en dat [bedrijf 1] gehouden is om op grond van verborgen gebreken regeling over te gaan tot herstel van de baan. Het betreft hier volgens de gemeente een aan [bedrijf 1] toe te rekenen gebrek. 
      
    
    
      3.4.
      
        [bedrijf 1] betwist de stellingen van de gemeente en voert verweer. [bedrijf 1] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [bedrijf 1] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [bedrijf 2] te veroordelen tot al hetgeen waartoe [bedrijf 1] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de gemeente mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [bedrijf 2] in de kosten van de vrijwaringsprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.7.
      
        [bedrijf 1] legt hieraan de onderaannemingsoverkomst tussen [bedrijf 1] als hoofdaannemer en [bedrijf 2] als onderaannemer ten grondslag. In deze overeenkomst is opgenomen dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] jegens elkaar dezelfde rechten en verplichtingen hebben als de gemeente en [bedrijf 1] . Als sprake zou zijn van uitvoeringsgebreken aan de kunststof toplaag, dan heeft te gelden dat die uitvoeringsgebreken door [bedrijf 2] zijn veroorzaakt aangezien zij de kunststof toplaag heeft aangebracht. 
      
    
    
      3.8.
      
        [bedrijf 2] betwist de stellingen van [bedrijf 1] en voert verweer. [bedrijf 2] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [bedrijf 1] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [bedrijf 1] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [bedrijf 1] in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partij wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      4.1.
      De gemeente stelt dat [bedrijf 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De gemeente beroept zich primair op de garantieregeling zoals opgenomen in het bestek en subsidiair op de verborgen gebrekenregeling van paragraaf 12 lid 1 van de UAV 2012. Gelet op de garantieregeling heeft [bedrijf 1] zich jegens de gemeente verbonden om gebreken, die redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven aan de minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, te herstellen. Gelet op de verborgen gebreken regeling van paragraaf 12 van de UAV is [bedrijf 1] na de oplevering niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen het werk, tenzij sprake is van een gebrek dat aan [bedrijf 1] toe te rekenen is en dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan binnen een redelijke termijn na ontdekking bij [bedrijf 1] mededeling is gedaan. 
      
    
    
      4.2.
      
        [bedrijf 1] voert als verweer dat uit het laatste rapport van SGS blijkt dat sprake is van een ontwerpfout. Daarvoor is de gemeente aansprakelijk, nu het ontwerp en de gekozen constructie (gebruik van celbeton) afkomstig zijn van de gemeente. De gemeente heeft het gebruik van celbeton voorgeschreven en zonder het gebruik daarvan zou de schade niet zijn opgetreden. Daarom kan volgens [bedrijf 1] niet worden geconcludeerd dat zij wanprestatie heeft gepleegd. De gemeente kan in dat geval volgens [bedrijf 1] geen beroep doen op de garantiebepalingen.  
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt dat in het meest recente rapport van SGS  de oorzaak van de problemen met de atletiekbaan (het bestaan van bobbels en kuilen)  is beschreven. SGS beschrijft dat er water door kieren van de lijngoot het celbeton in lekt. Uit het celbeton lossen cementmineralen op, hetgeen van invloed is op de pH-waarde van het water. Het water wordt hierdoor sterk alkalisch. Het celbeton is poreus en laat daardoor het alkalische water door naar kunststof toplaag, waar het een slechte reactie heeft met de aangebrachte lijm en rubber en dit aantast, waardoor de rubberkorrels loslaten en verkruimelen. De losgeraakte rubberkorrels zorgen (door gebruik van de atletiekbaan) voor kuilen en bobbels in het baanoppervlak. SGS concludeert dat indien niet voor celbeton was gekozen, deze schade niet was opgetreden. 
      
    
    
      4.4.
      De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de gemeente hier voldoende tegenover heeft gezet dat leidt tot twijfel aan de door SGS getrokken conclusies over de oorzaak van de problemen. De gemeente voert in dit kader aan dat de rapporten van SGS uitvoerings- of materiaalfouten niet uitsluiten en dat mogelijk ondeugdelijke materialen zijn gebruikt. Het type rubberkorrel, de primer, de lijm en het type goot dat is gebruikt, zijn door [bedrijf 1] uitgezocht. In dit kader is het volgens de gemeente aan [bedrijf 1] om te bewijzen dat het gebrek niet aan haar te wijten is, maar aan de gemeente. De rechtbank overweegt hierover als volgt. [bedrijf 1] heeft met de rapporten van SGS deugdelijk onderbouwd dat sprake is van een ontwerpfout en dat zonder gebruik van celbeton, de schade niet zou zijn ontstaan. De gemeente heeft daar niets tegenover gezet. De enkele suggestie dat de door [bedrijf 1] uitgezochte materialen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade of deze hebben veroorzaakt, is niet onderbouwd. Op dit punt heeft de gemeente geen verder onderzoek laten verrichten. Deze enkele suggestie is onvoldoende om te twijfelen aan de door SGS getrokken conclusies. 
      
    
    
      4.5.
      Verder voert de gemeente  aan dat [bedrijf 1] zelf de afwateringsgoot heeft kunnen kiezen en dat dit mogelijk een oorzaak is van de gebreken. Ter zitting heeft de gemeenteverklaard dat er in het bestek een type goot was voorgeschreven, maar dat [bedrijf 1] een ander type goot heeft voorgesteld. [bedrijf 1] heeft dit betwist en toegelicht dat onderaannemer [bedrijf 2] twee merken goten heeft voorgesteld. Daar is een keuze in gemaakt en die keuze is aan de gemeente voorgelegd. De gemeente heeft het voorstel uiteindelijk ook goedgekeurd. Volgens [bedrijf 1] ging het om hetzelfde type goot en is de gebruikte goot 100% gelijkwaardig aan de in het bestek voorgeschreven goot. 
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank leidt uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht af dat er inderdaad een andere dan de in het bestek voorgeschreven goot is aangebracht. Voor zover de gemeente bedoelt dat dit de (mede)oorzaak is van de gebreken, overweegt de rechtbank als volgt. Uit het SGS rapport volgt dat er in vergelijking met de in het bestek voorgeschreven goot een gelijkwaardige goot is aangebracht. Dat er dus sprake is van een significante wijziging én dat dit de oorzaak is van de gebreken, blijkt hier niet uit. Het enkele feit dat er een ander merk goot is toegepast, maakt nog niet dat sprake is ondeugdelijk materiaal. Daarnaast staat in het SGS rapport dat de goot conform de voorschriften is aangelegd. Dat hierbij (uitvoerings)fouten zijn gemaakt, is niet gebleken. 
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat er door [bedrijf 1] fouten zijn gemaakt bij uitvoering van de werkzaamheden en/of dat er verkeerde materialen zijn gebruikt als gevolg waarvan de problematiek met de toplaag van de atletiekbaan is ontstaan. 
      
    
    
      4.8.
      Het laatste SGS rapport vermeldt verder dat volgens de aanlegvoorschriften voor de afwateringsgoot geen waterdicht systeem wordt beoogd. [bedrijf 1] betoogt, mede op grond hiervan, dat sprake is van een ontwerpfout in het bestek van de gemeente en dat de gemeente verantwoordelijk is voor de door haar voorgeschreven constructie van de aan te brengen atletiekbaan. Volgens [bedrijf 1] heeft de gemeente in het bestek gekozen voor een niet waterdicht systeem met betrekking tot de goot, het celbeton en de verdere sportspecifieke laag. De combinatie daarvan zorgt voor onthechting van de lijm en rubberkorrels en daarmee voor de problemen met de atletiekbaan. Volgens [bedrijf 1] kan de gemeente geen beroep doen op de garantiebepalingen wanneer sprake is van een ontwerpfout. Bovendien draagt de gemeente op grond van paragraaf 5 lid 2 UAV 2021 als opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor de door of namens haar voorgeschreven constructies en werkwijzen.  
    
    
      4.9.
      De gemeente heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een ontwerpfout, omdat onderaannemer [bedrijf 2] de constructie dan wel sportspecifieke laag heeft bedacht. Dit is door [bedrijf 1] (en [bedrijf 2] ) gemotiveerd weersproken. Ter zitting heeft de gemeente desgevraagd toegelicht dat de keuze voor het samenstel van de volkunststof composiet laag en het celbeton (en (het type) afwateringsgoot) inderdaad van de gemeente komt. Volgens de gemeente kan dan alsnog geen sprake zijn van een ontwerpfout, omdat de combinatie van celbeton met een kunststof toplaag als “goedgekeurd” staat vermeld op de Sportproductenlijst van NOC*NSF. Zij verwijst hierbij naar de onder 2.11 bedoelde e-mail van de heer [naam] van Kiwa. Bovendien zou de constructie ook elders zijn toegepast en is bij een gering aantal atletiekbanen waterhuishoudingsproblemen opgetreden die effect hadden op celbeton, echter niet in de binding van de kunststof. [bedrijf 1] heeft voorgaande weersproken en aangevoerd dat de gemeente de combinatie van het celbeton, de kunststof toplaag en afwateringsgoot heeft voorgeschreven en dat die combinatie op het moment van de aanbesteding nog niet op voornoemde lijst stond. Op het moment van aanleggen was er nog geen aannemer die erkend plus gecertificeerd was. Het was in die zin een experiment. Bovendien zorgt een vermelding op de lijst volgens [bedrijf 1] niet voor de garantie dat een sportvloer nooit gebreken zal vertonen. Tot slot betwist [bedrijf 1] dat de constructie elders op precies dezelfde wijze en onder dezelfde omstandigheden is aangelegd. 
      
    
    
      4.10.
      Anders dan de gemeente betoogt, betekent het al dan niet als “goedgekeurd” vermeld staan op de Sportproductenlijst van NOC*NSF niet automatisch dat er (in de toekomst) geen gebreken kunnen optreden. Uit voornoemde lijst kan (slechts) worden afgeleid dat de constructie is getest en dat een bepaalde aannemer de constructie kan en mag realiseren, maar niet zozeer dat er zich nooit problemen kunnen en zullen voordoen. De lijst biedt een dergelijke garantie niet. De stelling dat op andere locaties (zonder problemen) exact dezelfde constructie is toegepast én onder dezelfde omstandigheden heeft de gemeente na betwisting niet nader onderbouwd. 
      
    
    
      4.11.
      De gemeente voert aan dat [bedrijf 1] had moeten waarschuwen indien de constructie ondeugdelijk was. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Op grond van artikel 7:754 BW moet een aannemer een opdrachtgever waarschuwen voor onjuistheden in (onder andere) het bestek voor zover de aannemer deze onjuistheden kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Ingevolge paragraaf 6 lid 14 UAV 2012 moet het gaan om klaarblijkelijk zodanige fouten. [bedrijf 1] profileert zich volgens de gemeente als specialist in de aanleg van (buiten)sportbanen en een fout in het ontwerp had volgens haar voor [bedrijf 1] aanleiding moeten zijn de gemeente te waarschuwen. Een dergelijke waarschuwing moet voldoende concreet en duidelijk zijn, zodat de gemeente de risico’s kan inschatten. [bedrijf 1] heeft de gemeente voorafgaand aan en tijdens de uitvoering van het werk niet gewezen op de ondeugdelijke opbouw van de atletiekbaan en ook niet gewezen op de (mogelijke) gevolgen van het toepassen van het ontwerp. De vraag van [bedrijf 1] tijdens de NvI was niet voldoende, aldus de gemeente. Ter zitting heeft de gemeente toegelicht dat [bedrijf 1] kennelijk bekend was met negatieve ervaringen in de markt en haar daar niet op gewezen heeft. De rechtbank begrijpt het betoog van de gemeente zo dat zij bedoelt dat [bedrijf 1] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      4.12.
      
        [bedrijf 1] heeft het voorgaande weersproken en aangevoerd dat er op het moment van inschrijving voor de inschrijvers geen sprake was van een duidelijke kenbare fout in het bestek. Er was geen sprake van gebreken die [bedrijf 1] kende of redelijkerwijs behoorde te kennen en er was ook geen sprake van kennelijke tegenstrijdigheden. Het was niet duidelijk dat celbeton onder de kunststof toplaag risico’s zou meebrengen. Bovendien hoeft een inschrijver bij een RAW-bestek geen grondig onderzoek te verrichten naar de voorgeschreven constructie en dat is weer van invloed op de waarschuwingsverplichting, aldus [bedrijf 1] . [bedrijf 1] had niet kunnen en hoeven waarschuwen. Als [bedrijf 1] al had moeten waarschuwen, dan heeft zij dat naar eigen zeggen gedaan door haar onder 2.4 bedoelde vraag tijdens de NvI te stellen. Zij gaf aan dat de leveranciers van celbeton en de kunststoftoplaag geen garanties afgeven t.a.v. de aanhechting van 12 jaar (mede gezien de inmiddels opgedane ervaringen met de specifieke opbouw), terwijl de gemeente, die expliciet de constructie en kunststof toplaag voorschrijft en alternatieven niet toestaat, de garantie van 12 jaar bij de aannemer legt. [bedrijf 1] meldde de gemeente dat niet reëel te vinden en vroeg hoe de gemeente daarmee omging. De gemeente heeft op dit punt volstaan met het toevoegen van een primer. Volgens de gemeente bleek uit uitgebreid onderzoek en navraag bij vele referenten dat er geen gevallen bekend zijn waarin de toplaag loslaat van het celbeton. Volgens [bedrijf 1] heeft zij met het stellen van deze vraag alle beschikbare informatie aan de gemeente voorgehouden. Meer informatie was er niet en dus kon [bedrijf 1] ook niet concreter waarschuwen dan dat zij deed. [bedrijf 1] acht haar waarschuwing daarmee voldoende concreet en duidelijk, zodat de gemeente de risico’s kon inschatten. 
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [bedrijf 1] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. Anders dan dat de gemeente stelt is niet gebleken dat [bedrijf 1] meer informatie had dan dat zij reeds tijdens de NvI met de gemeente heeft gedeeld. Verder is van belang dat er diverse onderzoeken van SGS nodig zijn geweest om de schadeoorzaak te achterhalen. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat geen sprake kan zijn van een klaarblijkelijke fout in het ontwerp waar [bedrijf 1] voor had moeten waarschuwen. Dat [bedrijf 1] geen grondig onderzoek ten aanzien van het bestek hoeft te doen is bovendien ook niet door de gemeente weersproken. 
      
    
    
      4.14.
      Bovendien hebben [bedrijf 1] en ook andere inschrijvers de gemeente tijdens de NvI gewezen op het feit dat leveranciers van celbeton en de kunststoftoplaag geen garantie van 12 jaar afgeven ten aanzien van de aanhechting gelet op eerdere ervaringen met de specifieke opbouw. Deze mededeling is naar het oordeel van rechtbank voldoende concreet en duidelijk geweest. De stelling dat de gemeente niet geïnformeerd was, gaat dan ook niet op. De gemeente heeft zich, zo blijkt uit haar destijds gegeven antwoord, voor wat betreft het handhaven van de keuze voor de constructie gebaseerd op uitgebreid onderzoek en navraag bij referenten. Aan die door de gemeente gemaakte keuze had [bedrijf 1] zich als aannemer bij het uitvoeren van de opdracht vervolgens te houden. 
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank komt tot de conclusie dat van een schending van de waarschuwingsplicht door [bedrijf 1] geen sprake is. Dat betekent in deze zaak dat de ontwerpfout in het bestek ten aanzien van de constructie voor rekening en risico van de gemeente blijft. De vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen. Overige verweren kunnen onbesproken blijven. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.16.
      De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [bedrijf 1] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.228,00
              
              
                (2,00 punten × € 614,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.082,00
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
        in de vrijwaringszaak
      
      
    
    
      4.17.
      
        [bedrijf 1] vordert veroordeling van [bedrijf 2] tot al hetgeen waartoe [bedrijf 1] in de hoofdzaak jegens de gemeente veroordeeld wordt. Omdat de vorderingen in de hoofdzaak zijn afgewezen, wordt deze vordering ook afgewezen. 
      
    
    
      4.18.
      Voorgaande brengt mee dat [bedrijf 1] in de proceskosten zal worden veroordeeld, aan de zijde van [bedrijf 2] begroot op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.228,00
              
              
                (2,00 punten × € 614,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.082,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de gemeente af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [bedrijf 1] begroot op € 2.082,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de vorderingen van [bedrijf 1] af;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [bedrijf 1] in de proceskosten van [bedrijf 2] begroot op € 2.082,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [bedrijf 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [bedrijf 1] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 
      
      
        
          in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart de veroordelingen onder 5.2, 5.3, 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. de Keuning en in het openbaar uitgesproken op
        7 augustus 2024.
      
      
      
        3220
      
    
  
  
     RAW staat voor Rationalisatie en Automatisering Grond-, Water- en Wegenbouw; de standaard bestekssystematiek in de Grond-, Weg en Waterbouw-sector.
  
  
     Citaten worden weergegeven inclusief eventuele taal- en tikfouten