ECLI:NL:GHDHA:2023:1990, Gerechtshof Den Haag, 16-10-2023, 22-003634-15.oa
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit medeplegen invoer van cocaïne en uit soortgelijke feiten. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 Sr. Gepubliceerd naar aanleiding van arrest Hoge Raad.

PROMIS
  
  Rolnummer: 	 	22-003634-15 PO 
  Parketnummer:		10-721000-12 
  Datum uitspraak: 	16 oktober 2023
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2015 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, 
      postadres: [woonadres] , [woonplaats] .
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 22 december 2021 is de betrokkene, ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 en 3 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde:
    
    
    
      
        Medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen en vervoervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
      
    
    
    
      Het onder 3 bewezenverklaarde:
    
    
    
      
        Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vierde en vijfde lid, en 10a, eerste lid, van de Opiumwet,
      
    
    
    
      veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 30 juli 2015 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 53.882,74 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
    
    
    
      Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Vordering van het Openbaar Ministerie
      
    
    
    
      De oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 103.939,00 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het bedrag aan wederrechtelijk voordeel wordt geschat op € 103.939,00 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het vonnis
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
    
    
    
    
    
    
      
        Beoordeling van de vordering
      
    
    
    
      
        De vordering en de berekening daarvan
      
    
    
    
      Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het opgemaakte proces-verbaal Ontnemingsdossier, Onderzoek ‘Calvin’, Zaak [zaak] (hierna: het ontnemingsdossier), opgesteld op 12 februari 2013 door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier van politie.
      In dit ontnemingsdossier is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten eenvoudige kasopstelling gemaakt. 
    
    
    
      Bij de ‘eenvoudige kasopstelling’ wordt het totaal bedrag van alle contante uitgaven in een vooraf vastgestelde periode vermeerderd met de contante stortingen op een bankrekening en het bedrag aan contanten waarover de betrokkene aan het einde van de periode beschikt. Daarvan wordt vervolgens afgetrokken het totaalbedrag aan contant geld dat in diezelfde periode uit een legale bron beschikbaar is gekomen en de bankopnames en het beginsaldo aan contanten. Het verschil tussen deze bedragen wordt geacht het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te omvatten.
    
    
    
      Deze berekening ziet op de (contante) uitgaven die de betrokkene in de periode vanaf 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld. 
    
    
    
      
        Toepasselijk recht
      
    
    
    
      De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten beslaan een periode van 1 december 2011 tot en met 25 juli 2012. De onderzoeksperiode van het ontnemingsdossier loopt van 
      1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012. Destijds gold – voor zover thans relevant – artikel 36e, eerste en tweede lid, (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr), dat luidde als volgt:
    
    
    
      1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
    
    
    
      De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij – kort gezegd en voor zover hier van belang – in lid 2 “soortgelijke feiten” is vervangen door “andere feiten”.
    
    
    
      Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat de misdrijven voor zover die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, brengt artikel 1, eerste lid, Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e (oud) Sr toepassing vindt (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
    
    
    
      Het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr is van toepassing, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414).
    
    
    
      Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald. 
    
    
    
      Het hof overweegt hiertoe het volgende.
      De betrokkene was werkzaam bij de [afdeling 1] in de ploeg [ploeg] . Hij kon containers uit een stack halen, het zogeheten uitslaan, en zodanig laten neerzetten dat anderen hier ongezien bij konden. De betrokkene oefende deze werkzaamheden bij de [afdeling 1] ook uit in de bewezenverklaarde periode van 1 december 2011 tot en met 25 juli 2012. 
      In het arrest in de strafzaak van 22 december 2021 heeft het hof opgenomen dat de verklaring van [getuige 1] dat hij heeft gehoord dat [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1] ) vrij was en dat [medeverdachte 2] en [verdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] en de betrokkene) voor het uithalen in december betaald kregen, overeen komt met de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012 en het tapgesprek van 6 juli 2012 en steun vindt in het rooster van [afdeling 1] waaruit blijkt dat de betrokkene op 21 december 2011 op de [afdeling 2] in de avonddienst werkte. Steunbewijs voor de verklaring van [getuige 1] kan voorts worden gevonden in de verklaring van [getuige 2] dat [medeverdachte 1] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden.
      Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 december 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken. De betrokkene heeft bovendien in 2010 opeens contante uitgaven gedaan, zoals blijkt uit het ontnemingsdossier, waarvoor geen legale oorsprong aannemelijk kan worden gemaakt. 
    
    
    
      Het hof acht gelet op het bovenstaande aannemelijk dat de betrokkene wederechtelijk voordeel heeft ontvangen uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld, alsmede uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 
    
    
    
      
        Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        Verweren verdediging
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn pleitnota – kort weergegeven - aangevoerd dat:
    
    
    
      
        Nu het Openbaar Ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep maximaal kan gaan over het bedrag van € 53.882,74;
      
      
        In matigende zin dient mee te wegen dat de betrokkene, gelet op de door het hof opgelegde straf, 8 maanden langer in het Huis van Bewaring heeft verbleven. Op basis van de redelijkheid en billijkheid verzoekt de verdediging, die deze ‘schade’ heeft begroot op € 24.000,00, dit mee te wegen in matigende zin.
      
    
    
    
      De betrokkene heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat hij in de onderzochte periode geld heeft uitgegeven dat hij eerder had verdiend met handel. Zo heeft hij gehandeld in sieraden en enige tijd ook in wiet. Het ging om zwart geld wat hij had opgespaard.
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
    
      Ad 1:
      De door het Openbaar Ministerie ingediende vordering waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat betreft een bedrag van € 103.939,00. Bij vonnis d.d. 30 juli 2015 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 53.882,74 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen. Namens de betrokkene is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De officier van justitie heeft geen hoger beroep ingesteld. 
      Het hof verwerpt de stelling van de verdediging dat, nu het Openbaar Ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld, het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat niet hoger mag zijn dan het door de rechtbank opgelegde bedrag van € 53.882,74. Er is immers geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat het Openbaar Ministerie – die geen hoger beroep heeft ingesteld – ter terechtzitting in hoger beroep toch een hoger bedrag mag vorderen dan het bedrag dat in eerste aanleg door de rechter is opgelegd.
    
    
    
      Ad 2:
      Het verzoek van de verdediging om de tijd die de betrokkene in de strafzaak te lang in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in matigende zin mee te nemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel vindt geen steun in het recht. Het hof zal hier dan ook geen rekening mee houden.
    
    
    
      Het verweer van de betrokkene dat hij met handel geld heeft verdiend, dit geld heeft opgespaard en vervolgens in de onderzochte periode heeft uitgegeven verwerpt het hof eveneens. Desgevraagd heeft de betrokkene medegedeeld dat hij niet kan aantonen en/of onderbouwen dat en hoeveel geld hij heeft verdiend met handel. Derhalve is de (legale) herkomst van de contante stortingen, contante uitgaven, alsmede van het geld dat tijdens de doorzoeking in de woning van de betrokkene is aangetroffen niet aannemelijk gemaakt. 
      Te meer daar de betrokkene op 2 mei 2006 een doorlopend krediet met een limiet van € 33.000,00 heeft afgesloten. Vanaf de opening van het doorlopend krediet tot en met juli 2010 werden er maandelijks aflossingen verricht van bedragen tussen € 100,00 en ruim € 200,00. Op 16 mei 2011 werd het doorlopend krediet in een keer met een bedrag van € 7.000,00, afkomstig van de bankrekening van de betrokkene, afgelost. En op 13 augustus 2011 werd het doorlopend krediet met een bedrag van € 13.800,00 afgelost. Dit bedrag werd eveneens overgeboekt van de bankrekening van de betrokkene. Op 12 augustus 2011 vonden op deze bankrekening van betrokkene vijf contante stortingen plaats met een totaalbedrag van € 13.880,00. Het hof vindt het erg opvallend dat de betrokkene eerst maandelijks de lening aflost met een bedrag tussen de € 100,00 en ruim € 200,00 en in de in het ontnemingsdossier onderzochte periode twee keer een groot bedrag op de lening aflost. 
    
    
    
    
      
        Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
  
  
    De kasopstelling
    Het hof zal met het oog op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het ontnemingsdossier, met telkens een verwijzing in een voetnoot naar de desbetreffende pagina, volgen.
    
    
      Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in de periode van 1 januari 2010 tot en met 
      25 juli 2012 bedraagt:
    
    
    
      Beginsaldo contant geld				€       0,00
      Eindsaldo contant geld				€   3.720,00
      Contante uitgaven					€  73.186,84
      ====================================================
      Subtotaal wederrechtelijk
      verkregen voordeel					€  76.906,84
    
    
    
      Onverklaarbaar vermogen
      per bank ontvangen					€  27.032,72
      Totaal wederrechtelijk 
      Verkregen voordeel					€ 103.939,56
    
    
    
    
      
        Vaststelling van de betalingsverplichting
      
    
    
    
      
        Schending redelijke termijn
      
    
    
    
      Het hof stelt vast dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nu de berechting in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren, gelet op de omstandigheid dat op 12 augustus 2015 hoger beroep is ingesteld en het onderhavige eindarrest dateert van 
      16 oktober 2023, derhalve een overschrijding van de redelijke termijn met circa zes jaar en twee maanden.
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu in de strafzaak reeds de overschrijding van de redelijke termijn is verdisconteerd, het volgens vaste jurisprudentie niet noodzakelijk is om ook in de ontnemingsprocedure nogmaals rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat, gelet op de grove mate van overschrijding van de redelijke termijn terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die bedoelde overschrijding (in belangrijke mate) voor rekening van de betrokkene zouden moeten laten komen, in het onderhavige geval aanleiding is de overschrijding van de redelijke termijn ook te verdisconteren in de ontnemingsprocedure in die zin dat de verplichting tot betaling aan de Staat met een bedrag van € 13.939,56 zal worden gematigd.
    
    
    
      
        Betalingsverplichting 
      
    
    
    
      Gelet op bovenstaande zal de betrokkene de verplichting opleggen een bedrag van € 90.000,00 aan de Staat te betalen.
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 103.939,56 (honderddrieduizend negenhonderdnegenendertig euro en zesenvijftig cent).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 90.000,00 (negentigduizend euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A. de Lange, 
      mr. H. Steenhuis en mr. A.M. Hol, in bijzijn van de griffier mr. M.J.J. van den Broek.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 oktober 2023.
    
  
  
     Het proces-verbaal Ontnemingsdossier, onderzoek ‘Calvin’, zaak [zaak] van de politie Rotterdam, District Zeehaven politie, relaterende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, proces-verbaalnummer 2011355272, documentcode [documentnummer 1] d.d. 12 februari 2013, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden brigadier van politie, alsmede de daarbij behorende bijlagen.
  
  
     Ontnemingsdossier p. 26 onder 9 Totaaloverzicht.
  
  
     Ontnemingsdossier p. 19 onder 6 Contant geld, 6.1 Aantreffen contant geld en 6.2 Resumé; het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming met documentcode [documentnummer 2] met als bijlage de beslaglijst, p. 303 tot en met 307 van het ontnemingsdossier.
  
  
     Ontnemingsdossier p. 26 onder 9 Totaaloverzicht.
  
  
     Ontnemingsdossier p. 11 en 12 onder 3 Contante stortingen en contante opnamen, 3.2 Resumé.