ECLI:NL:GHARL:2024:4438, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2024, 21/1819
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Beschikking aandelenfusie.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer BK-ARN 21/1819
    uitspraakdatum: 2 juli 2024
    
    
      
        Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] te [woonplaats] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 november 2021, nummer AWB 20/1645, ECLI:NL:RBGEL:2021:6268, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Bij beschikking heeft de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende over de vraag of sprake is van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 Wet IB 2001, afwijzend beslist.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft het tegen deze beschikking gerichte bezwaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.5.
      De griffier van het Hof heeft partijen bij brief van 8 augustus 2022 meegedeeld dat het Hof de behandeling van de onderhavige zaak zal aanhouden in afwachting van een cassatieprocedure bij de Hoge Raad tegen een uitspraak van het Hof in een eerdere zaak van belanghebbende (ECLI:NL:GHARL:2021:763) met betrekking tot de vraag of sprake is van een aandelenfusie. Partijen hebben, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen bezwaar gemaakt tegen de aanhouding.
      
    
    
      1.6.
      De Hoge Raad heeft in de in 1.5 genoemde procedure arrest gewezen op 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1086. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft in een nader stuk aangegeven wat volgens hen de gevolgen van dit arrest zijn voor de onderhavige procedure.
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft belanghebbende een brief met dagtekening 7 december 2023 gestuurd. Daarin staat dat het Hof heeft geconstateerd dat de Inspecteur geanonimiseerde stukken heeft verstrekt aan de Rechtbank en dat het Hof via het dossier van de Rechtbank kennis heeft kunnen nemen van de ongeschoonde stukken. Het Hof heeft in deze brief gevraagd of belanghebbende het Hof toestemming geeft om uitspraak te doen mede op de grondslag van deze ongeschoonde stukken. Belanghebbende heeft niet op deze brief gereageerd.
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft een nader stuk met dagtekening 8 december 2023 ingediend.
      
    
    
      1.9.
      Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord [naam1] , [naam2] , [naam3] en [naam4] namens de Inspecteur. Namens belanghebbende is zonder berichtgeving niemand verschenen. Omdat belanghebbende niet heeft gereageerd op de onder 1.7 vermelde brief en niet ter zitting is verschenen, heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst. 
      
    
    
      1.10.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft nadien toestemming gegeven om uitspraak te doen mede op de grondslag van de in 1.7 bedoelde ongeschoonde stukken.
      
    
    
      1.11.
      Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2024. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. drs. H.J. Strijkert, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam1] , [naam2] , [naam3] , [naam4] en [naam5] namens de Inspecteur. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende houdt alle certificaten van aandelen in [naam6] B.V. (hierna: [naam6] BV). 
      
    
    
      2.2.
      Op 1 augustus 2018 heeft [naam6] BV al haar deelnemingen verkocht. Ultimo 2018 bestond het vermogen van [naam6] BV nagenoeg geheel uit vorderingen en liquide middelen.
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 21 december 2018 heeft belanghebbende de Inspecteur op grond van artikel 3.55, lid 7, Wet IB 2001 verzocht om zekerheid dat bij de in die brief beschreven aanpassing van de juridische structuur de heffing van inkomstenbelasting achterwege blijft. In de brief heeft belanghebbende onder meer geschreven:
        “Belanghebbende is voornemens een nieuwe holdingstructuur te creëren door middel van een aandelenfusie. Er zal een nieuwe holding worden opgericht waarbij de aandelen van die holding worden volgestort door middel van inbreng van de aandelen [naam6] BV ter waarde van € 28.300.000, althans de waarde per 31 december 2018.
        (…)
        Na het realiseren van de aandelenfusie is het voornemen van belanghebbende om zijn kinderen te laten participeren in het aandelenkapitaal van [naam6] BV, maar waarbij het huidige vermogen geheel ten gunste blijft van belanghebbende. (…) De bedoeling is het volgende: De bestaande (certificaten van) aandelen [naam6] BV worden door middel van een statutenwijziging omgezet in preferente aandelen A. Daarnaast worden nieuwe gewone aandelen B uitgegeven welke worden geplaatst bij een nog op te richten tussenholding van de vier kinderen van de heer [belanghebbende] . Deze kinderen richten ieder een persoonlijke holding op waarin ieder een 25%-certificatenbelang krijgt in die tussenholding. Het bestuur van de stichting administratiekantoor welke de aandelen met de zeggenschapsrechten in de tussenholding verkrijgt zal alleen (of mede) worden gevormd door belanghebbende.
        (…)
        Het thans geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [naam6] BV bedraagt € 45.400. Deze aandelen worden zoals gezegd omgezet in preferente aandelen A welke recht geven op het huidige vermogen van 28.3 miljoen euro, dan wel de waarde per 31 december 2018. De nominale waarde van de aandelen blijft gelijk. Statutair wordt vastgelegd dat elk soort aandeel zijn eigen winstreserve krijgt en die winstreserves worden in de jaarrekening ook afzonderlijk vermeld. De winstreserve van de aandelen A bedraagt dan ook € 28.3 miljoen euro. De winstreserve van de aandelen B is nihil en zal moeten worden gevormd door de toekomstige jaarlijkse winst minus het aan de winstreserve A toe te rekenen deel van die winst. Jaarlijks zal over het saldo van de winstreserve aandelen A een preferent percentage van de winst worden toegedeeld. De rest van de winst komt toe aan de aandelen B.
        Uitgaande van een zakelijk percentage van de winst welke aan de aandelen A wordt toegerekend hebben de aandelen B geen andere waarde dan hun nominale waarde. De kinderen worden dan ook niet bevoordeeld.
        Bij het bepalen van een zakelijk percentage wat als preferent dividend aan de aandelen A moet worden toegerekend kan worden aangesloten bij een percentage wat overeenkomt met een normaal te achten rente- c.q. beleggingsvergoeding op risicovrije beleggingen. Er is immers geen sprake meer van deelnemingen waarin materiële ondernemingen worden gedreven zodat resultaten in het verleden niet meer richtinggevend kunnen zijn. De bank vergoed op dit moment 0,21% rente op spaarrekeningen. Gebruikelijk is om in dergelijke situaties uit te gaan van een percentage wat overeenkomt met de rente op staatsobligaties, eventueel verhoogt met een geringe opslag. De rente op 10-jarige staatsleningen bedraagt thans ongeveer 0,5%. Rekening houdende met een opslag van dezelfde grootte lijkt een percentage van 1 alleszins redelijk. Hierbij wens ik te benadrukken dat dit percentage moet worden vastgesteld met inachtneming van de samenstelling van het huidige vermogen van [naam6] BV en de rentestand op dit moment.
        Namens belanghebbende verzoek ik u dan ook er mee akkoord te gaan dat de hiervoor beschreven nieuwe holdingstructuur zonder fiscale gevolgen via een aandelenfusie kan worden gecreëerd, dat de kinderen van belanghebbende zonder fiscale gevolgen op de hiervoor beschreven wijze kunnen participeren in het aandelenkapitaal van [naam6] BV en dat akkoord wordt gegaan met de waarde van € 28.300.000 en het preferente percentage 1 op de aandelen A.
        (…)
        Omdat het wenselijk is de nieuwe situatie met ingang van 1 januari 2019 in te laten gaan wordt een snelle reactie op prijs gesteld.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        De Inspecteur heeft in zijn brief van 11 maart 2019 voorlopig geconcludeerd dat de voorgenomen aandelenfusie voorkomt dat de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen leidt tot een belaste vervreemding voor het aanmerkelijk belang en dat de aandelenfusie daarom in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ten aanzien van de participatie van de kinderen van belanghebbende heeft de Inspecteur in die brief onder meer opgemerkt:
        “Voor de beoordeling of sprake is van een verschuiving van financiële rechten is onder andere de zakelijkheid van het preferent percentage van belang. Een vergoeding van 1% op de preferente aandelen vind ik te laag. Het gemiddelde resultaat op beleggingen is veel hoger. Zelfs met een beleggingsresultaat van 2% zal al een grote vermogensverschuiving naar de kinderen plaatsvinden. Met een dergelijk laag percentage kan ik daarom niet akkoord gaan. 
        Daarnaast vraag ik me af wat de inbreng van de kinderen zal zijn. Zonder substantiële inbreng lopen de kinderen geen neerwaarts risico en is hun verwachte rendement onzakelijk hoog. Een derde zou op deze wijze niet mogen participeren.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Belanghebbende heeft in reactie op het schrijven van de Inspecteur van 11 maart 2019 in een brief van 14 maart 2019 aan de Inspecteur onder meer geschreven:
        “(…) De aandelenfusie is primair gericht op het realiseren van een nieuwe holdingstructuur. Dit met het oog op de toekomst waarbij nieuwe activiteiten nu nog niet aan de orde zijn maar wellicht wel gaan komen.
        (…)
        Met een beleggingsresultaat tot 1% vindt er geen vermogensverschuiving plaats naar de kinderen.
        Uw opmerking over de inbreng van de kinderen ontgaat mij eerlijk gezegd.
        (…)
        Uit de balans 31-12-2018, welke volgende week door [naam7] zal worden gecontroleerd, blijkt een vermogen van € 28.668.487.
        (…)
        U concludeert dat de voorgestelde participatie leidt tot een grote vermogensverschuiving naar de kinderen. Gelet op de samenstelling van het vermogen en de afwezigheid van stille reserves is hiervan geen sprake. Gelet op de dalende rente is een percentage van 1 eerder aan de te hoge kant dan aan de te lage kant. 
        (…)
        Uw conclusie dat de inbreng van de kinderen in het niet valt tegenover een vermogen van 28 miljoen euro begrijp ik niet. Deze 28 miljoen komt de kinderen immers niet toe. Dit vermogen blijft bij [naam6] BV (nieuw), ergo bij de heer [belanghebbende] , en staat geheel los van de inbreng van de kinderen in [naam6] BV (oud).
        (…)
        In dit kader is van belang dat belanghebbende bereid is om met in conclaaf te gaan omtrent een voor u wel acceptabel percentage voor de preferente aandelen.”
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 24 mei 2019 heeft belanghebbende de Inspecteur bericht dat een redelijke termijn voor het beslissen op het verzoek van 21 december 2018 is verstreken, de Inspecteur in gebreke gesteld en verzocht om binnen twee weken een beslissing te nemen op het verzoek. 
      
    
    
      2.7.
      
        De Inspecteur heeft bij beschikking van 6 juni 2019 het verzoek van belanghebbende om toepassing van de aandelenfusiefaciliteit afgewezen, omdat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ten aanzien van de voorgenomen participatie van de kinderen heeft de Inspecteur in de beschikking onder meer opgenomen dat hij een 1% vergoeding op de preferente aandelen niet zakelijk acht:
        “Zoals ik eerder schreef is het gemiddelde resultaat op beleggingen veel hoger dan 1%. Box 3 gaat bijvoorbeeld uit van een rendement van 5,6% over het vermogen vanaf ongeveer € 1 miljoen. Uiteraard is het niet aan mij hoe de BV haar middelen aanwendt. U vraagt mij echter of sprake is van een zakelijke vergoeding. Hierbij maak ik een inschatting van het te behalen rendement. Dit beoordeel ik niet alleen op basis van de rente op spaarrekeningen of staatsobligaties. De statuten van [naam6] BV bieden ruimte voor veel meer activiteiten dan het aanhouden van bankrekeningen of obligaties. Ook heb ik geconstateerd dat [naam6] BV recent [naam8] BV heeft (mede)opgericht.
        U vraagt naar de relevantie van de hoogte van de inbreng van de kinderen. Dit is van belang voor hun verwachte rendement. Als de kinderen samen € 100 inleggen en de BV 1,1% rendement maakt, hebben de kinderen in één jaar € 28.500 verdiend. Dit is een rendement van 28.500%, waarbij ze alleen het risico lopen om € 100 te verliezen.
        (…) 
        Ik blijf bij mijn standpunt dat de door u voorgestelde participatie door de kinderen leidt tot een grote vermogensverschuiving naar de kinderen. Ik vind het niet efficiënt om nu verder te discussiëren over de vormgeving van de omzetting, aangezien ik uw verzoek om gefacilieerde aandelenfusie afwijs. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Uit de in de bezwaarfase door belanghebbende ingebrachte stukken volgt dat het geplaatste kapitaal van [naam6] BV ultimo 2018 € 45.400 bedroeg en het eigen vermogen € 32.228.734.
      
    
    
      2.9.
      
        De Inspecteur heeft tijdens de bezwaarfase in een e-mail van 16 oktober 2019 aan belanghebbende onder meer vermeld:
        “Ik wil in eerste instantie met name ingaan op de door u (…) gestelde vraag, die als volgt luidt:
        
          'Stel dat het verzoek om het participeren van de kinderen nu ingetrokken wordt, wat doet u dan? Is de casus dan anders geworden ten aanzien van het toestaan van de aandelenfusie.'
        
        U beschouwt de aandelenruil en de participatie van de kinderen als twee gescheiden zaken. Ik zie dat anders. De aandelenruil is naar mijn mening gericht op de participatie van de kinderen. In dat geval geldt dat ook al zou u het verzoek tot participatie intrekken en daarna dat voornemen toch uitvoeren, dat dezelfde consequenties voor de (on)aanvaardbaarheid van de aandelenfusie zou hebben.
        In dat verband stel ik u het volgende voor. Indien de heer [belanghebbende] toezegt dat gedurende een periode van drie jaar na de aandelenfusie de kinderen niet zullen participeren in [naam6] BV, is het voor mij aanvaardbaar de aandelenruil los te zien van het voornemen tot participatie. De afwijzende beschikking kan dan worden herzien. Een verzoek tot participatie na verloop van drie jaar zal beoordeeld worden volgens de dan geldende wettelijke regels.”
      
      
    
    
      2.10.
      
        In een e-mail aan belanghebbende van 12 november 2019 heeft de Inspecteur onder meer geschreven:
        “U wilt eventueel nog wel van gedachten wisselen over een (kleine) verhoging van het preferentiepercentage van 1 en de omvang van de kapitaaldeelname door de kinderen. In het bezwaarschrift noemt u een mogelijke kapitaalinbreng door elk van de kinderen van € 25.000. Het preferentiepercentage van de preferente aandelen en de omvang van de kapitaaldeelname van de kinderen moeten in samenhang worden bezien. Er zal enerzijds sprake moeten zijn van een zakelijke vergoeding voor het door vader aan de vennootschap ter beschikking gestelde vermogen.
        Voor de kinderen zal er anderzijds sprake moeten zijn van een evenwichtige verhouding tussen hun inbreng en de rendementen die ze mogen verwachten. Bij een laag preferentiepercentage en een geringe kapitaalinbreng zal er al snel sprake zijn van een onzakelijk hoog rendement voor de kinderen.
        Ik ben van mening dat het preferentiepercentage zeer aanzienlijk hoger zou moeten zijn. Ook de kapitaaldeelname van de kinderen zal zeer aanzienlijk moeten zijn. (…) 
        Gelet op hetgeen u hierover tot nu toe naar voren heeft gebracht, lijken uw en mijn benadering behoorlijk uiteen te lopen.”
      
      
    
    
      2.11.
      
        In een e-mail van 13 november 2019 aan de Inspecteur heeft belanghebbende onder meer geschreven:
        “U blijft volharden in het standpunt dat een preferentiepercentage van 1 te laag is, evenals een kapitaalinbreng van 25.000 euro per kind. Meerdere keren heb ik u (…) gevraagd om concreet aan te geven wat dan wel een acceptabel percentage is. U weigert echter daarop in te gaan en op deze wijze handelt u in strijd met het Verzamelbesluit waarin wordt beschreven dat met de inspecteur overleg gevoerd kan worden over wat een zakelijke vergoeding voor beschikbaar gesteld kapitaal is.
        Opmerkingen zoals uw mening dat het preferentiepercentage zeer aanzienlijk hoger moet zijn kan niet worden beschouwd als het voeren van overleg. Ik heb heel concrete vragen gesteld en krijg daarop simpelweg geen concreet antwoord. Indien u alsnog een percentage wenst te gaan noemen dan verzoek ik u tevens aan te geven hoe u denkt dat belanghebbende dat hogere percentage kan realiseren. (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      
        In het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang van 9 maart 2018 is over het omzetten van gewone aandelen in preferente aandelen opgemerkt:
        “4.3 (...) Goedkeuring wijziging gewone aandelen in preferente aandelen
        Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, keur ik niettemin goed dat bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:
        (…)
        c) 	De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend aan de gewone aandelen.
        (…)
        Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de geringe investering van de toetreder in het aandelenkapitaal. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt.”
      
      
    
    
      2.13.
      
        Belanghebbende heeft in een e-mail van 4 december 2019 aan de Inspecteur geschreven:
        “Verder kan opnieuw worden vastgesteld dat u blijft weigeren mee te werken aan een overleg zoals wordt voorgeschreven in het Verzamelbesluit, hetgeen mogelijk als onrechtmatig kan worden beschouwd.”
      
      
    
    
      2.14.
      
        In een e-mail van 30 januari 2020 heeft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer geschreven:
        “Op 21 januari jongstleden hebben wij een bespreking gehad inzake voornoemd onderwerp.
        (…)
        Graag zouden wij één van de volgende opties met u willen verkennen en verder willen uitwerken, teneinde te pogen tot elkaar te komen:
      
      
        
          Op dit moment wordt afgezien van het verletteren van de aandelen en dit gaat voorlopig ook niet gebeuren.
        
        
          Er wordt afgezien van de beoogde aandelenfusie dan wel er vindt een aandelenfusie plaats maar een verlettering (in cumprefs) blijft achterwege. Vervolgens geeft [naam6] BV gewone aandelen uit aan de kinderen, tegen een zakelijke tegenprestatie cq voorwaarden.
        
        
          De beoogde aandelenfusie/ cumprefstructuur wordt gehandhaafd, waarbij de kinderen voor een substantiële inbreng van kapitaal zorgdragen.
        
      
      Graag horen we van u, of er ruimte is om één van deze opties nader met elkaar te verkennen. Mocht dit niet het geval zijn, hetgeen wij zouden betreuren, dan zijn we benieuwd of er van uw kan nog voorstellen zijn te verwachten die ons tot elkaar zouden kunnen brengen.”
      
    
    
      2.15.
      
        Belanghebbende heeft daarop gereageerd in een e-mail van 10 februari 2020:
        “Ik zie zeker nog een alternatieve optie en dat is dat u akkoord gaat met mijn voorstel met wellicht een kleine verhoging â€” max. 0,5% - van het preferente winstpercentage en een gezamenlijke inleg van â,¬ 200.000 door de kinderen.”
      
      
    
    
      2.16.
      
        De Inspecteur heeft in een e-mail van 12 februari 2020 aan belanghebbende geschreven:
        “(…) Met uw voorstel om de condities betreffende de omvorming van de gewone aandelen in preferente aandelen (marginaal) aan te passen kan ik niet akkoord gaan. Zoals gezegd tijdens onze bespreking, kwalificeer ik deze omvorming als een pure estate planning in de zin van vermogensoverheveling, en niet als een "bedrijfsopvolging". Er wordt op deze wijze een enorme "hefboom" gecreÃ«erd ten faveure van de toetredende kinderen. Zij hebben niets te verliezen, maar hebben een winstmogelijkheid zonder plafond. Hiertegenover heeft vader een met het pref-percentage begrensde beloning, en loopt met zijn gehele ingebrachte vermogen risico. Een dergelijke transactie komt in normale zakelijke verhoudingen niet voor.”
      
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om binnen 14 dagen uitspraak te doen. In de uitspraak op bezwaar met dagtekening 26 februari 2020 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de beschikking afgewezen. 
      
    
    
      2.18.
      Belanghebbende heeft de voorgenomen aandelenfusie en participatie door zijn kinderen niet tot stand gebracht.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      Ter zitting heeft belanghebbende het geschil in hoger beroep beperkt tot de vragen of sprake is van een voorgenomen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 Wet IB 2001, zodat de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende om zekerheid vooraf had moeten beslissen dat daarvan sprake is, en of belanghebbende recht heeft op vergoeding van zijn werkelijke proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend. 
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting heeft belanghebbende zijn verzoek om bij gegrondverklaring van het hoger beroep een schadevergoeding toe te kennen onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig ingetrokken, met dien verstande dat hij in dit verband de mogelijkheid openhoudt na een uitspraak van het Hof een vordering in te stellen bij de burgerlijke rechter. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Volgens artikel 4 van de Fusierichtlijn leidt een aandelenfusie niet tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Uit artikel 15, lid 1, aanhef en onder a, van de Fusierichtlijn volgt dat een lidstaat dit niet-heffen kan weigeren, indien de aandelenfusie “als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft”.
      
    
    
      4.2.
      De Fusierichtlijn is wat de aandelenfusie betreft in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in onder meer artikel 4.41 Wet IB 2001. Uit het eerste lid van die bepaling volgt dat als een belastingplichtige daarom verzoekt, die belastingplichtige bij het bepalen van het inkomen uit aanmerkelijk belang niet in aanmerking hoeft te nemen het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van die wet. Volgens artikel 3.55, lid 4, onderdeel b, Wet IB 2001 wordt een aandelenfusie niet aanwezig geacht, indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Onderdeel b bepaalt ook dat, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt, de aandelenfusie in overwegende mate wordt geacht te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 4.41, lid 1, in samenhang met artikel 3.55, lid 7, Wet IB 2001 kan een belastingplichtige vóór de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen verzoeken om zekerheid vooraf over de vraag of sprake is van een aandelenfusie, waarop de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Belanghebbende heeft met dagtekening 21 december 2018 een dergelijk verzoek gedaan, waarop de Inspecteur afwijzend heeft beslist.
      
    
    
      4.4.
      Partijen zijn het erover eens dat geen sprake is van het ontgaan of uitstel van belastingheffing dat in de weg staat aan het toepassen van de aandelenfusiefaciliteit, als de voorgenomen aandelenfusie waarvoor belanghebbende het in 4.3 bedoelde verzoek heeft gedaan, niet zou worden gevolgd door de voorgestelde participatie door de kinderen van belanghebbende (zie 2.3). Het Hof beoordeelt daarom eerst of die participatie relevant is voor de beantwoording van de vraag of de aandelenfusiefaciliteit kan worden toegepast. De participatie is daarvoor relevant als de voorgenomen aandelenfusie en de daarop volgende participatie door de kinderen van belanghebbende moeten worden aangemerkt als één samenstel van rechtshandelingen, wat door de Inspecteur is gesteld en door belanghebbende is betwist. 
      
    
    
      4.5.
      Het Hof neemt bij de beoordeling of sprake is van één samenstel van rechtshandelingen in aanmerking dat belanghebbende in zijn verzoek van 21 december 2018 aan de Inspecteur de voorgenomen aandelenfusie, inclusief het voornemen om na het realiseren van de aandelenfusie zijn kinderen te laten participeren in het aandelenkapitaal van [naam6] BV, heeft voorgelegd. Belanghebbende heeft de koppeling tussen de aandelenfusie en de opvolgende participatie ook na dat verzoek in veel van zijn stukken gemaakt, tot en met de procedure in hoger beroep. Het Hof neemt daarnaast de omstandigheid in aanmerking dat belanghebbende niet wenste in te gaan op het voorstel van de Inspecteur om de aandelenfusie en de participatie door de kinderen los te koppelen, namelijk door de aandelenfusie toe te staan onder de voorwaarde dat de kinderen drie jaar daarna niet zouden participeren (zie 2.9). Belanghebbende wilde voor de participatie van de kinderen juist aansluiten bij de voorgestelde fusiedatum 1 januari 2019, omdat het vermogen van [naam6] BV op dat moment vooral uit liquide middelen bestond en waarderingsvraagstukken daarom konden worden voorkomen. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de voorgenomen aandelenfusie en de daaropvolgende participatie door de kinderen één samenstel van rechtshandelingen vormen.
      
    
    
      4.6.
      Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of, zoals de Inspecteur stelt, de rechtstreekse omzetting van de gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen en de daarop volgende uitgifte van aandelen aan de kinderen leidt tot een acute belastingheffing die dermate hoger is dan de belastingheffing die aan de orde is als deze omzetting en uitgifte zou plaatsvinden na de voorgenomen aandelenfusie, dat moet worden geoordeeld dat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Bij de beantwoording van deze vraag gaat het Hof er veronderstellenderwijs vanuit dat (i) het omzetten van belanghebbendes (certificaten van) aandelen in [naam6] BV in cumulatief preferente aandelen [naam6] BV zonder voorafgaande aandelenfusie kwalificeert als een vervreemding als bedoeld in artikel 4.12, onder b, Wet IB 2001, (ii) de kinderen in totaal € 200.000 aandelenkapitaal inbrengen en (iii) het door belanghebbende voorgestelde preferent dividendpercentage van 1% onzakelijk laag is en dat de Inspecteur moet worden gevolgd in een zeer aanzienlijk hoger percentage van minimaal 6%.
      
    
    
      4.7.
      Indien de aandelenfusie doorgang zou hebben gevonden is, uitgaande van de veronderstellingen genoemd in 4.6 naar het oordeel van het Hof sprake van een regulier voordeel in de zin artikel 4.12, aanhef en onder a, Wet IB 2001. De nieuwe holding handelt dan immers onzakelijk, door genoegen te nemen met een preferentiepercentage dat, ook gelet op de inbreng van de kinderen, onzakelijk laag is. Dit onzakelijke handelen kan alleen worden verklaard uit de bestaande vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en de nieuwe holding, waarin belanghebbende een 100% belang heeft, en de kennelijke wil van belanghebbende om zijn kinderen te bevoordelen. De kinderen zouden op basis van de uitgangspunten genoemd in 4.6 de mogelijkheid krijgen om op hun inleg een rendement te behalen dat niet in een zakelijke verhouding staat tot het risico dat zij lopen, namelijk de teloorgang van hun inbreng. Zowel de nieuwe holding als belanghebbende moeten zich van deze bevoordeling bewust zijn, waardoor in die situatie fiscaal gezien sprake is van een winstuitdeling van de nieuwe holding aan belanghebbende. De omvang van het voordeel is gelijk aan de waarde van de rechten die verschuiven naar de kinderen minus het bedrag dat de kinderen daarvoor hebben betaald (€ 200.000). Ter zitting heeft de Inspecteur het volgende voorbeeld gegeven. Als een preferentiepercentage van 1% wordt gehanteerd, terwijl het 6% zou moeten zijn, dan zou bij een eigen vermogen van € 32 miljoen sprake zijn van een verschuiving van rechten naar de kinderen ter waarde van € 26 miljoen. In deze situatie zou dan sprake zijn van een acute aanmerkelijkbelangheffing over € 25,8 miljoen.
      
    
    
      4.8.
      Indien de aandelenfusie geen doorgang vindt, is naar het oordeel van het Hof, uitgaande van de veronderstellingen genoemd in 4.6, sprake van een vervreemdingsvoordeel in de zin artikel 4.12, aanhef en onder b, Wet IB 2001. Om te bepalen wat in die situatie de acute aanmerkelijkbelangheffing is, moet het vervreemdingsvoordeel worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.9.
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat onder de Wet IB 2001 geen wijziging is beoogd van wat onder inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden verstaan en ook niet van het vervreemdingsbegrip zoals dat onder de oude wetgeving in de jurisprudentie is gevormd.
      
    
    
      4.10.
      Volgens artikel 4.19, lid 1, Wet IB 2001 wordt het vervreemdingsvoordeel gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs en wordt bij een vervreemding van een gedeelte van de in aandelen of winstbewijzen besloten rechten een evenredig gedeelte van de verkrijgingsprijs in aanmerking genomen. Volgens artikel 4.20 in samenhang met 4.22 Wet IB 2001 is de overdrachtsprijs in dit geval de waarde die ten tijde van de vervreemding in het economische verkeer aan de aandelen of winstbewijzen kan worden toegekend. Daarbij betrekt het Hof niet in de waardering het gedeelte van zijn belang, dat belanghebbende in [naam6] BV heeft behouden. Dit strookt met de gedachte die aan de aanmerkelijkbelangregeling ten grondslag ligt, namelijk dat de houder van een aanmerkelijk belang in de heffing wordt betrokken voor zijn aandeel in de winst van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, voor zover de houder deze winst realiseert. Het Hof zal uitgaan van een waarde van de rechten die overgaan, en dus van een overdrachtsprijs, van € 26 miljoen (zie 4.7). Voor de bepaling van het vervreemdingsvoordeel stelt het Hof de verkrijgingsprijs op 26/32-ste x € 45.400 (geplaatste aandelenkapitaal) = € 36.887,50. Het vervreemdingsvoordeel bedraagt dan, afgerond € 25,96 miljoen.
      
    
    
      4.11.
      Hoewel de acute belastingheffing (over € 25,96 miljoen) zonder aandelenfusie hoger ligt dan na de voorgenomen aandelenfusie (€ 25,8 miljoen), is de omvang van dit verschil naar het oordeel van het Hof in het voorgelegde geval onvoldoende om te concluderen dat de voorgenomen aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing. Daarbij overweegt het Hof dat belanghebbende ook redenen heeft gegeven voor de fusie die liggen buiten het uitstellen of ontgaan van belastingheffing zoals bedoeld in de Fusierichtlijn en die als reëel kunnen worden aangemerkt, waaronder het besparen van overdrachtsbelasting bij eventuele toekomstige transacties.
      
    
    
      4.12.
      Uit het voorgaande volgt dat het Hof van oordeel is dat het samenstel van voorgenomen rechtshandelingen niet leidt tot een belastinguitstel of belastingontwijking dat aan toepassing van de aandelenfusiefaciliteit in de weg staat. De Inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende om te bepalen dat sprake is van een aandelenfusie daarom ten onrechte afgewezen. 
      
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      5.1.
      Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.
      
    
    
      5.2.
      Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken.
      
    
    
      5.3.
      Belanghebbende stelt onder meer dat het standpunt van de Inspecteur over het preferentiepercentage zodanig onjuist is dat het in rechte geen stand zal houden, dat de Inspecteur heeft geweigerd overleg te voeren over dit percentage en over het door de kinderen in te brengen kapitaal en dat in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eenzelfde persoon betrokken is geweest bij de behandeling van het verzoek en bij de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende betoogt dat hiermee sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) die tot vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar, beroep en hoger beroep moeten leiden.
      
    
    
      5.4.
      Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, lid 1, van het Bpb opgenomen tarief. Van procederen tegen beter weten in of uiterst onzorgvuldig handelen door de Inspecteur is geen sprake geweest. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de werkelijke proceskosten te vergoeden af. 
      
    
    
      5.5.
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Bpb vast op € 310 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt (bezwaarschrift)  wegingsfactor 1  € 310), € 1.750 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 875) en € 2.187,50 voor de kosten in hoger beroep (2,5 punten (hogerberoepschrift, schriftelijke inlichtingen (zie 1.6) en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 875), ofwel in totaal op € 4.247,50.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
      – verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
      – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
      – vernietigt de beschikking van de Inspecteur,
      – beslist op het verzoek van belanghebbende dat artikel 3.55, lid 1, Wet IB 2001 van toepassing is op de voorgenomen aandelenfusie,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.247,50, en
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 48 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 134 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Breij, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. A.J. van Lint, in tegenwoordigheid van mr. M.T.M. Hennevelt als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      M.T.M. Hennevelt	M.M. Breij
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 3 juli 2024
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     	Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat (PbEU 2009, L 310/34).	
  
  
     	Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p. 203.
  
  
      	Kamerstukken II 1999/2000, 26727, nr. 7, p. 505.
  
  
     	Vgl. HR 21 september 1988, BNB 1988/308.
  
  
     	Vgl. HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:883 en HR 21 september 1988, BNB 1988/308.