ECLI:NL:GHARL:2024:6383, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2024, 200.331.697
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in deze zaak om de vraag of de (al dan niet middellijk of feitelijk) bestuurder van een vennootschap onrechtmatige selectieve betalingen door die vennootschap aan zichzelf heeft laten verrichten alsmede verrekeningen ten behoeve van zichzelf heeft laten plaatsvinden. Verder gaat het om de vraag of die zelfde persoon als bestuurder van een andere vennootschap een perceel grond voor veel hoger dan de marktwaarde aan die vennootschap heeft overgedragen en of hiermee sprake was van een paulianeuze transactie. Het hof beantwoordt die beide vragen in navolging van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) bevestigend en bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank d.d. 23 maart 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:775), 4 mei 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:1245) en 1 maart 2023  (niet gepubliceerd).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.331.697
      zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo: 243750 
    
    
    
      
        arrest van 15 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. C.J. van Dijk
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. J.M. Eringa, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
      
        Megahome.nl B.V.
      
      
        Megahome.nl Grond B.V.
      
      
        NPB Beheer B.V.
      
      
        Megahome.nl Beheer B.V.
      
      
        MEGA Bouwbedrijf B.V.
      
      
        NPB Bouw B.V.
      
      
        NPB Bouwbedrijf B.V.
      
      
        Megahome.nl Bouw B.V.
      
      
        NPB Onroerend Goed B.V.
      
      die kantoor houdt in Enschede
      en wiens voorganger (mr. J. van der Hel) bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna: de curator
      advocaat: mr. M.T. Nooijen
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Op 31 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] als (al dan niet middellijk of feitelijk) bestuurder van Megahome.nl Beheer B.V. onrechtmatige selectieve betalingen aan zichzelf heeft laten verrichten alsmede verrekeningen ten behoeve van zichzelf heeft laten plaatsvinden. Verder gaat het om de vraag of [appellant] in 2012 een perceel grond voor veel hoger dan de marktwaarde aan de door hem bestuurde vennootschap Megahome.nl Grond B.V. heeft overgedragen en of hiermee sprake was van een paulianeuze transactie. Het hof beantwoordt die beide vragen in navolging van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) bevestigend en zal daarom de bestreden vonnissen van de rechtbank d.d. 23 maart 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:775), 4 mei 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:1245) en 1 maart 2023  (niet gepubliceerd) bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen.   
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 maart 2022 in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.11 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten verschillen partijen niet van mening. Aangevuld met enkele andere tussen partijen vaststaande feiten gaat het, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] was tot 30 juli 2014 (middellijk) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van een groep vennootschappen, die zal worden aangeduid als het Megahome concern, of Mega/NPB. In hoger beroep wordt door [appellant] niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in de periode vanaf 30 juli 2014 als feitelijk bestuurder het beleid van de hiervoor bedoelde vennootschappen heeft bepaald en een positie heeft gehad waarin hij feitelijke beslissingsmacht heeft uitgeoefend, met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur waarbij zijn handelen door het formele bestuur werd gedoogd, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 
      
    
    
      3.3
      Het Megahome concern hield zich bezig met de verwerving, ontwikkeling en verkoop van gronden, en trad ook zelf op als aannemer. De gronden werden goedkoop verworven (nog zonder woonbestemming) en stonden voor hun verwervingswaarde op de balans. Na wijziging van de bestemming in wonen en eventuele verdere ontwikkeling werden de gronden met winst verkocht. Er was daarmee sprake van een lange termijn strategie. 
      
    
    
      3.4
      De belangrijkste financier van Mega/NPB was Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Er was krediet verleend tot € 125 miljoen op basis van jaarlijkse continuatie, met slechts beperkte zakelijke zekerheden. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen de Rabobank en [appellant] . Op 6 februari 2009 kondigde de Rabobank in een gesprek met [appellant] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.
      
    
    
      3.5
      In een brief van 20 februari 2009 heeft de Rabobank de financiering “voor zover nodig” opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. De Rabobank en Mega/NPB hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement. 
      
    
    
      3.6
      In de loop van 2009 heeft binnen Mega/NPB een herstructurering plaatsgevonden in de vorm van splitsingen, overdrachten en fusies. Daarbij zijn grote delen van de activa in handen gekomen van de in maart/april 2009 opgerichte zogenoemde .nl-vennootschappen, die geen partij waren bij de financieringsovereenkomst met de Rabobank. Daartoe behoorden Megahome.nl Beheer B.V. (hierna: Megahome Beheer) en Megahome.nl Grond B.V. (hierna: Megahome Grond). 
      
    
    
      3.7
      Vanaf 2 juni 2009 hebben tussen Mega/NPB en een aantal andere rechtspersonen, hierna aangeduid als Nebo c.s., een aantal rechtshandelingen plaatsgevonden. Ook van al die andere rechtspersonen was [appellant] toen (indirect) aandeelhouder of uiteindelijk belanghebbende met doorslaggevende zeggenschap. Deze rechtspersonen waren geen partij bij de kredietovereenkomst met Rabobank. De kern van die rechtshandelingen komt erop neer dat de ontwikkelrechten ter zake van de gronden in de portefeuille van Mega/NPB door middel van een  “bouwclaimovereenkomst” (ook genoemd: “ontwikkelovereenkomst”) naar Nebo c.s. werden  overgeheveld. Daarmee verkreeg Nebo c.s. ook het winstpotentieel van die gronden. Als tegenprestatie zou Mega/NPB bij realisatie (uiteindelijke verkoop aan derden) de boekwaarde van de desbetreffende gronden ontvangen, plus 8%. Later is die regeling nog in voor Mega/NPB negatievere zin aangepast. Verder werden onder meer gronden aan Nebo c.s. geleverd, hypotheken ten behoeve van Nebo c.s. gevestigd, aansprakelijkstellingen van Nebo c.s. erkend tot een bedrag van ruim € 8,7 miljard, sommige gronden/ontwikkelrechten weer door Nebo c.s terug verkocht aan Mega/NPB voor een veelvoud (miljarden euro’s) van de eerder voor Nebo aangehouden prijs en werd besloten aan de aandeelhouders van NPB Beheer een dividend van € 18,5 miljoen (later aangepast naar € 17,9 miljoen) uit te keren.
      
    
    
      3.8
      Op 8/9 april 2010 hebben de Rabobank enerzijds en NPB Beheer, Megahome Beheer en Megahome Grond anderzijds een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook de directe en indirecte dochtermaatschappijen van laatst genoemden als debiteur werden aangemerkt, en waarbij (naast de bestaande zekerheden) aan Rabobank op 1600 percelen een recht van hypotheek werd gegeven.
      
    
    
      3.9
      
        In oktober 2011 heeft de Rabobank beslagen gelegd op de vastgoedportefeuille en Mega/NPB en Nebo Vastgoed B.V. (onderdeel van Nebo c.s.) gedagvaard. Rabobank was erachter gekomen dat een aantal gronden door Mega/NPB aan Nebo Vastgoed B.V. was overgedragen en dat aan Nebo Vastgoed B.V. hypotheekrechten waren gegeven. De Rabobank vorderde vernietiging van deze transacties op grond van de Pauliana (art. 3:45 BW).  Vervolgens heeft de Rabobank op 19 maart 2012 de financiering opgezegd, en na eisvermeerdering terugbetaling van het krediet (ruim € 125 miljoen) gevorderd.
        De rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) heeft die vorderingen toegewezen bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 4 september 2013. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Rabobank is na het vonnis beslagen percelen executoriaal gaan verkopen.
      
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] had een rekening-courant verhouding met Megahome Beheer (hierna: de rekening-courant).
      
    
    
      3.11
      In die rekening-courant zijn de volgende credit mutaties geboekt:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  boekjaar
                
              
              
                
                  bedrag
                
              
              
                
                  omschrijving
                
              
            
            
              
                i.
              
              
                2012
              
              
                € 200.000,-
              
              
                Vergoeding Old Heino in 2012
              
            
            
              
                ii.
              
              
                2012
              
              
                € 63.000,- (gesplitst in € 27.000,- en € 36.000,-)
              
              
                Huur Reefsweg 2006-2012
              
            
            
              
                iii.
              
              
                2012
              
              
                € 500.000,-
              
              
                Huur werkplaats
              
            
            
              
                iv.
              
              
                2013
              
              
                € 240.000,-
              
              
                Opvoeren kosten Old Heino
              
            
            
              
                v.
              
              
                2013
              
              
                € 109.000,-
              
              
                Diverse huren 2013
              
            
            
              
                vi.
              
              
                2014
              
              
                € 109.000,-
              
              
                Diverse huren 2014
              
            
            
              
                
                  totaal
                
              
              
                
                  € 1.221.000,-
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.12
      Vanuit de rekening-courant zijn de volgende bedragen aan [appellant] betaald:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  datum
                
              
              
                
                  bedrag
                
              
            
            
              
                a.
              
              
                16 mei 2012
              
              
                € 300.000,-
              
            
            
              
                b.
              
              
                3 april 2013
              
              
                € 275.000,-
              
            
            
              
                c.
              
              
                21 augustus 2013
              
              
                € 100.000,-
              
            
            
              
                d.
              
              
                7 februari 2014
              
              
                € 50.000,-
              
            
            
              
                e.
              
              
                16 mei 2014
              
              
                € 18.000,-
              
            
            
              
                f.
              
              
                16 december 2014
              
              
                € 44.500,-
              
            
            
              
                g.
              
              
                7 juli 2015
              
              
                € 224.106,-
              
            
            
              
                h.
              
              
                14 april 2016
              
              
                € 69.251,-
              
            
            
              
                
                  totaal
                
              
              
                
                  € 1.080.857,-
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.13
      In de periode 16 mei 2012 tot en met 14 april 2016 heeft daarnaast verrekening plaatsgevonden van een rekening-courant schuld van [appellant] tot een totaalbedrag van € 481.354,-. Na de betalingen en de verrekening was de stand van de rekening-courant op de datum van faillissement € 0,-.
      
    
    
      3.14
      In mei 2012 heeft [appellant] recreatiegrond nabij de Zwolseweg in Heino, kadastraal bekend gemeente Heino, sectie GH 896 verkocht en geleverd aan Megahome Grond (hierna: grondtransactie Old Heino). De koopsom bedroeg € 842.500,-. Daarbij trad [appellant] op als vertegenwoordiger van zichzelf als verkoper en van Megahome Grond als koper.
      
    
    
      3.15
      In 2016 (Megahome Beheer en Megahome Grond: op 20 juli 2016) werden de vennootschappen binnen Mega/NPB failliet verklaard, met aanstelling van mr. Van der Hel als curator. Per 15 maart 2023 werd mr. Eringa tot mede-curator aangesteld en per 1 maart 2024 is mr. Van der Hel teruggetreden en is mr. Eringa de enige curator in de faillissementen. 
      
    
    
      3.16
      De curator schrijft in een brief van 4 juli 2019 aan [appellant] dat hij van oordeel is dat diverse (rechts)handelingen, waaronder diverse boekingen en uitbetalingen van de rekening-courant, paulianeus zijn in de zin van de artikelen 42 en/of 47 Faillissementswet (hierna: Fw), althans onrechtmatig. Bij brief van 24 december 2019 aan [appellant] heeft de curator (nogmaals) de Pauliana ingeroepen van de rechtshandelingen vermeld in de brief van 4 juli 2019 alsook van de grondtransactie Old Heino.
      
    
    
      3.17
      De curator heeft verder de vernietiging ingeroepen van het hiervoor onder 3.7 bedoelde complex van rechtshandelingen. De curator heeft Nebo Vastgoed B.V. en andere rechtspersonen gedagvaard en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat bedoelde rechtshandelingen zijn vernietigd. Bij vonnis van 23 maart 2022, hersteld op 1 juni 2022, van de Rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) zijn die vorderingen toegewezen (ECLI:NL:RBOVE:2022:774 en ECLI:NL:RBOVE:2022:1581). Bij arrest van 19 december 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:10771) is dat vonnis grotendeels bekrachtigd. Van dat arrest is cassatieberoep ingesteld.
      
    
    
      3.18
      Bij vonnis van 20 september 2023 van de Rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) zijn [appellant] en opvolgend bestuurder [naam1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort van NPB/Mega (ECLI:NL:RBOVE:2023:3729). Van dat vonnis is hoger beroep ingesteld. 
      
    
    
      3.19
      Daarnaast lopen er nog andere verwante procedures en loopt er een strafzaak tegen [appellant] .
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1
      De curator heeft [appellant] gedagvaard en een aantal vorderingen ingesteld met betrekking tot de hiervoor onder 3.11 genoemde boekingen in de rekening-courant, de onder 3.12 en 3.13 genoemde betalingen en verrekeningen en de hiervoor onder 3.14 genoemde grondtransactie Old Heino.
      
    
    
      4.2
      Daarvan heeft de rechtbank toegewezen de (subsidiaire) vordering om voor recht te verklaren dat de betalingen en verrekeningen vanaf/in de rekening-courant onrechtmatige selectieve betalingen betreffen en dat [appellant] van dit onrechtmatig handelen een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, met veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.527.916, vermeerderd met rente. Verder heeft de rechtbank wat betreft de grondtransactie Old Heino voor recht verklaard dat de curator die heeft vernietigd en [appellant] uit dien hoofde veroordeeld tot betaling van € 842.500, vermeerderd met rente, onder de verplichting voor de curator tot teruglevering van het bewuste perceel. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en nakosten, beide vermeerderd met rente. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep       
    
    
      5.1
      Het hoger beroep van [appellant] strekt ertoe dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. 
      
      
        
          De selectieve betalingen en verrekening (grieven I tot en met VII)
        
      
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de uitbetalingen vanaf de rekening-courant en de verrekeningen in de rekening-courant (zoals hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.12 en 3.13) onrechtmatige selectieve betalingen opleveren en [appellant] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
      
    
    
      5.3
      
        [appellant] betoogt dat voor de bestuurder van een vennootschap betalingsautonomie het uitgangspunt is. [appellant] vindt dat de rechtbank de zogenoemde “twilight zone”, een periode voorafgaand aan het faillissement waarin betalingsautonomie kan ontbreken, onaanvaardbaar lang heeft opgerekt tot een periode van ruim zeven jaar, nu de rechtbank oordeelde dat [appellant] al in 2009 kon voorzien dat een faillissement en een tekort daarin zouden volgen. Ook voert hij aan dat, als al de betalingsautonomie in een periode voor 2015 verloren was gegaan, deze weer is hersteld door het aangaan van de zogenoemde voorovereenkomst met Rabobank in maart 2015. Dat brengt volgens hem ook mee dat betalingen in de periode van voor 2015 alsnog hun eventueel onrechtmatige karakter verliezen.  
      
    
    
      5.4
      Uitgangspunt is dat het een bestuurder in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. De betrokken bestuurder kan ter zake van de benadeling die een schuldeiser door de niet betaling van zijn vordering ondervindt enkel persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Een betaling met voorrang aan een gelieerde partij (of een partij waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft) in een situatie waarin de bedrijfsactiviteiten zijn beëindigd en er onvoldoende middelen zijn om alle schuldeisers te voldoen zal in beginsel een ernstig verwijt opleveren, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die deze voorkeursbehandeling rechtvaardigen. Er geldt geen regel dat onrechtmatige selectieve betalingen alleen kunnen plaatsvinden in een korte tijdsperiode voorafgaand aan het faillissement, al zal in veel gevallen waarin onrechtmatigheid van selectieve betalingen wordt aangenomen het handelen betrekkelijk kort voor het faillissement hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt verder voorop dat de gewraakte betalingen en verrekeningen vanaf/in de rekening-courant (volgens rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 van het vonnis van 23 maart 2022, waartegen geen grief is aangevoerd) een aanvang nemen op 16 mei 2012. Het gaat er dus (alleen) om of op en na die datum de feiten en omstandigheden van dien aard waren dat [appellant] van deze betalingen en verrekeningen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoe de situatie was in 2009 en of bijvoorbeeld toen al het faillissement en het tekort daarin konden worden voorzien is voor de beslissing dus niet relevant, zodat het hof de argumenten en beschouwingen van [appellant] daarover verder onbesproken kan laten.
      
    
    
      5.6
      Op (en na) 16 mei 2012 was sprake van de volgende feiten en omstandigheden:
      
        
          Door het samenstel van rechtshandelingen in 2009 (zie r.o. 3.7 van dit arrest) waren de activa en ondernemingsactiviteiten en daarmee de verdiencapaciteit vanuit Mega/NPB geheel of grotendeels overgeheveld naar Nebo c.s. 
        
        
          De vooruitzichten van Mega/NPB op inkomsten bestonden na de hiervoor bedoelde rechtshandelingen slechts uit de boekwaarde plus 8% (of minder) van gronden die in de (verre) toekomst “gerealiseerd” zouden worden
        
        
          Mega/NPB had voor ruim € 8,7 miljard aan aansprakelijkstellingen van Nebo c.s. erkend. 
        
        
          In lijn met het voorgaande heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Mega/NPB “niets meer had” en dat de doorlopende kosten door Nebo werden gedragen.
        
        
          De bedrijfsactiviteiten lagen vrijwel stil als gevolg van de beslaglegging in oktober 2011 door de Rabobank op de gehele vastgoedportefeuille. Alleen de lopende zaken gingen door, zo verklaarde [appellant] tijdens de mondelinge behandeling. Er werd alleen sporadisch nog grond verkocht.
        
        
          Op 26 oktober 2011 dagvaardde de Rabobank Mega/NPB en Nebo Vastgoed tot vernietiging van vermeend paulianeuze handelingen (grondoverdrachten en hypotheekstellingen).
        
        
          Op 19 maart 2012 werd door de Rabobank het krediet van € 125 miljoen euro opgezegd en opgeëist. Mega/NPB en daarmee ook Megahome Beheer was hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van het krediet. Deze schuld kon Mega/NPB niet voldoen omdat zij niet of nauwelijks over activa beschikte. Ook in hoger beroep verwijst [appellant] weer naar de waarde van de percelen grond maar zonder dat hij stilstaat bij het gegeven dat de gronden waren overgeheveld naar Nebo c.s. en dus niet beschikbaar waren voor Mega/NPB.
        
        
          Herfinanciering was praktisch niet mogelijk vanwege de financiële crisis (aldus de rechtbank in rechtsoverweging 5.29 van het vonnis van 23 maart 2022, waartegen geen grief is gericht).
        
        
          Ook andere schuldeisers maakten aanspraak op betaling van forse vorderingen. Zo vorderde Vesteda ongeveer € 17 miljoen (in rechte ingesteld als eis in reconventie op 25 april 2012).
        
      
      
    
    
      5.7
      Gelet op een en ander was in mei 2012 de financiële situatie van Mega/NPB uitzichtloos. Een faillissement kon op termijn niet uitblijven en het tekort viel met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien, waarbij niet uitmaakt dat het uiteindelijke faillissement nog ongeveer vier jaar op zich liet wachten. Door onder die omstandigheden aan de grote schuldeisers, Rabobank en later ook Vesteda en de gemeente Emmen niets te betalen en voor hun vorderingen niets te reserveren, maar wel betalingen en verrekeningen te laten plaatsvinden ten gunste van een gelieerde partij ( [appellant] zelf) waarbij de vennootschap (Megahome Beheer) zelf geen belang had (vonnis 23 maart 2022, r.o. 5.30, waartegen geen grief) heeft [appellant] ernstig verwijtbaar gehandeld. 
      
    
    
      5.8
      
        [appellant] heeft geen overtuigende argumenten aangevoerd die kunnen afdoen aan bovenstaand oordeel. Het hof zal die argumenten nu een voor een bespreken.
      
    
    
      5.9
      Het argument van [appellant] dat de opzegging door Rabobank geen “red flag” was omdat na de eerdere opzegging van het krediet in 2009 in 2010 toch weer een nieuwe kredietovereenkomst tot stand was gekomen, volgt het hof niet. In 2009 vond Rabobank dat Megahome onvoldoende presteerde, wilde zij de rente met 0,5 % verhogen en verlangde zij aanvullende zekerheid. De opzegging in 2012 was duidelijk anders van aard en werd ingegeven door het feit dat Mega/NPB haar verplichtingen uit het krediet niet was nagekomen en in de ogen van Rabobank bij paulianeuze transacties met Nebo c.s. was betrokken. [appellant] mocht er dan ook niet op rekenen dat Rabobank bij kennis van alle zaken weer opnieuw krediet zou verstrekken. 
      
    
    
      5.10
      
        [appellant] wijst op een overzicht (producties 1 en 2 bij memorie van grieven) waaruit volgens hem blijkt dat in de periode 4 maart 2013 tot 30 juni 2016 voor een bedrag van € 3.037.893,75 door “Megahome” (door welke vennootschap(pen) precies stelt hij niet) aan crediteuren is betaald, waaronder € 524.994,69 aan [appellant] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] echter desgevraagd verklaard dat “Nebo” de doorlopende kosten heeft gedragen omdat “Megahome niets had”. Hieruit leidt het hof af dat Nebo c.s. de rekening van de Megahome vennootschappen als doorgeefluik hebben gebruikt. In elk geval staat vast dat aan de Rabobank en andere grote schuldeisers, Vesteda en de Gemeente Emmen, niets werd betaald en er ook geen gelden voor hen werden gereserveerd. Het argument van [appellant] dat deze vorderingen werden betwist kan hem niet baten. In een situatie zoals die vanaf mei 2012 bestond, zoals hiervoor geschetst en waarin er dus geen betalingsautonomie meer bestond, stond het [appellant] niet meer vrij selectief te bepalen dat hij zelf wel werd betaald (zonder dat daar het vennootschapsbelang mee werd gediend) en (grote) schuldeisers van wie hij de vorderingen betwistte niet. Dat betekent nog niet dat hij ook de betwiste vorderingen direct had moeten laten betalen, maar wel dat hij het (na aftrek van doorlopende kosten resterende) aanwezige actief niet naar zichzelf mocht overhevelen. 
      
    
    
      5.11
      Het argument van [appellant] dat hij als uiteindelijk belanghebbende met doorslaggevende zeggenschap in zowel de Mega/NPB “staak” als de Nebo “staak” alles ook weer had kunnen terugdraaien snijdt reeds geen hout omdat hij dat niet heeft gedaan. In tegendeel: in de verschillende gerechtelijke procedures is [appellant] blijven uitgaan van de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen (zie 3.7) ten aanzien waarvan de Pauliana is ingeroepen. Door de curator is onweersproken gesteld dat Nebo c.s. nimmer afstand hebben gedaan van de aanspraken op het actief (en de aansprakelijkheden) die uit de rechtshandelingen van juni 2009 voortvloeien. 
      
    
    
      5.12
      Ook het argument van [appellant] dat door de zogenoemde voorovereenkomst met de Rabobank van maart 2015 de betalingsautonomie herleefde overtuigt niet. Het ging hier om een intentieovereenkomst om te komen tot een vaststellingsovereenkomst (zie de considerans onder B), die er uiteindelijk niet is gekomen. Volgens [appellant] had die voorovereenkomst de strekking om te komen tot een “zachte landing” en aldus een faillissement te vermijden. De bedoeling was volgens hem om de vastgoedportefeuille van Mega/NPB onder te brengen in een SPV (een speciaal voor dat doel op te richten rechtspersoon) en gedurende een periode van vijf à tien jaar gefaseerd te verkopen om (verder) waardeverval te voorkomen en zo een optimale prijs te realiseren. Tot het moment waarop de onderhandelingen tot het aangaan van een definitieve (vaststellings)overeenkomst uitgedoofd raakten in “begin 2016” bestond er in elk geval betalingsautonomie, aldus [appellant] . Ook verloren betalingen van voor maart 2015 hun eventuele onrechtmatige karakter door de voorovereenkomst, aldus [appellant] .
      
    
    
      5.13
      Het hof kan [appellant] hier niet in volgen. Het enkele feit dat de Rabobank de intentie had om tot een akkoord met [appellant] en de betrokken rechtspersonen te komen maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat de betalingsautonomie herleefde. Een intentieovereenkomst leidt nu eenmaal niet tot afdwingbare rechten en plichten. [appellant] zegt ook niet, en het hof heeft daar ook geen enkele aanwijzing voor, dat hij met voldoende mate van zekerheid erop mocht vertrouwen dat er een vaststellingsovereenkomst zou komen. Zo blijkt uit artikel 2.1 van de voorovereenkomst dat Rabobank nog niet bekend was met de inhoud van de gesloten ontwikkelovereenkomsten en de precieze gemaakte afspraken. [appellant] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat Rabobank wel op de hoogte was van de ontwikkelovereenkomst, maar dat valt niet te rijmen met de inhoud van de brief van 2 oktober 2015 van Megahome Beheer aan Rabobank, waarin staat: ”U verzoekt in uw brief voorts om toezending van de ontwikkelovereenkomst. Aan dat verzoek komen wij niet tegemoet.” Dat de Rabobank hiervan wel op de hoogte was volgt evenmin uit het citaat uit de conclusie van de AG (ECLI:NL:PHR:2023:828) als genoemd in de spreekaantekeningen van de advocaat van [appellant] . 
      
    
    
      5.14
      Bijkomende redenen waarom dit argument van [appellant] niet overtuigt zijn dat hij onweersproken heeft gelaten dat de Rabobank niet op de hoogte was van de miljardenclaims van Nebo op Mega/NPB, dat de reden waarom het niet tot een vaststellingsovereenkomst is gekomen erin gelegen was dat [appellant] niet bereid was te voldoen aan de eis van de Rabobank dat Nebo c.s. zich moesten mee verbinden (wat hij dus steeds geweten moet hebben) en dat alleen Rabobank partij was bij de voorovereenkomst en niet andere grote schuldeisers, zoals Vesteda. Allemaal extra redenen waarom [appellant] er niet enkel op grond van de voorovereenkomst vanuit mocht gaan dat de allang bestaande faillissementsdreiging was afgewenteld en hij vanuit Megahome Beheer betalingen aan zichzelf kon gaan doen ten detrimente van de overige schuldeisers.
      
    
    
      5.15
      Hoe de voorovereenkomst, indien [appellant] wel zou zijn gevolgd in zijn betoog dat daarmee de betalingsautonomie werd hersteld van maart 2015 tot begin 2016, ertoe had kunnen leiden dat aan betalingen en verrekeningen van vóór maart 2015 het onrechtmatige karakter wordt ontnomen heeft [appellant] overigens sowieso niet onderbouwd. De (on)rechtmatigheid van handelen moet immers in beginsel beoordeeld worden naar de feiten en omstandigheden van het moment van dat handelen.
      
    
    
      5.16
      
        [appellant] heeft ten slotte nog betoogd dat per betaling en verrekening door de curator toegelicht had moeten worden waarom sprake is van een onrechtmatige selectieve betaling of verrekening. Het hof gaat daar niet in mee. Vaststaat dat de door het hof als dragend genoemde feiten en omstandigheden niet alleen in mei 2012 aanwezig waren maar ook in de periode daarna. Sterker nog: de financiële situatie van Mega/NPB werd er alleen maar slechter op doordat er ook claims van andere schuldeisers bijkwamen. Verder werd de vordering van de Rabobank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4 september 2013 toegewezen, waarna Rabobank tot executoriale verkopen is overgegaan.
      
      
        
          De transactie Old Heino (grieven VIII tot en met XI)
        
      
      
    
    
      5.17
      Zoals hiervoor in 3.14 genoemd heeft [appellant] dit perceel recreatiegrond in mei 2012 verkocht en geleverd aan Megahome Grond voor een prijs van  € 842.500,-. 
      
    
    
      5.18
      
        [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat deze transactie onverplicht was in de zin van artikel 42 Fw. Verder komt hij op tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op onder meer het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, vaststaat dat de verkoopprijs van € 842.500 op 16 mei 2012 niet marktconform was en dat daarom sprake is geweest van benadeling van schuldeisers als gevolg van deze transactie. Tevens acht het hof in de grieven voldoende besloten liggen dat [appellant] betwist dat, indien sprake was van benadeling, hij (en Megahome Grond) wetenschap hadden van benadeling. Dat ook de curator de grieven zo heeft opgevat, volgt uit de memorie van antwoord (randnummers 107 tot en met 109). 
      
    
    
      5.19
      
        [appellant] baseert zijn standpunten op de volgende argumenten: 
      
        
          i) De ondernemingen van [appellant] waren onderworpen aan “horizontaal toezicht” en in dat kader is door medewerkers van de Belastingdienst aangegeven dat het perceel in Heino niet als “privé” maar als “zakelijk” zou worden aangemerkt en dat [appellant] daarom dit perceel naar “zakelijk” moest overhevelen alvorens tot een “aanvaardbare aangifte” te kunnen komen. Gelet daarop bestond er voor [appellant] een rechtsplicht om het perceel naar zakelijk over te hevelen. Aldus werd uitvoering gegeven aan een wettelijke plicht in artikel 8 AWiR (het hof begrijpt: AWR, Algemene Wet inzake rijksbelastingen). Er was dus geen sprake van een onverplichte rechtshandeling.
        
        
          ii) Het deskundigenrapport dateert van ruim 10 jaar na dato. Kennelijk is de deskundige ten prooi gevallen aan “anchoring en engagement bias”. 
        
        
          iii) Het rapport van de Belastingdienst is opgesteld door een registerdeskundige en dateert van 31 januari 2012, krap vier maanden voor de transactie. Het is gemaakt om discussies over de transactieprijs te voorkomen. Onbegrijpelijk is dat de deskundige niets met dat rapport heeft gedaan. [appellant] mocht destijds gerechtvaardigd afgaan op het rapport van de Belastingdienst. [appellant] kon niet anders handelen. De fiscus zou niet akkoord zijn gegaan met een transactie voor een lagere waarde dan de getaxeerde fiscale minimum verkoopwaarde. 
        
      
      
    
    
      5.20
      Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak een rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw onverplicht is als deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. De situatie die hier aan de orde was, is dat de Belastingdienst had aangegeven dat het perceel in Heino als zakelijk zou worden aangemerkt. Zoals de curator onweersproken heeft betoogd, betekende dit dat het perceel in box 1 bij [appellant] in privé zou worden belast. De enige manier om dat te voorkomen was de grond overhevelen naar zakelijk, naar het hof begrijpt wordt daarmee bedoeld één van de vennootschappen van [appellant] , en dat zal de Belastingdienst ongetwijfeld aan [appellant] duidelijk hebben gemaakt. Maar dat wil nog niet zeggen dat daarmee voor [appellant] op grond van wet of overeenkomst een rechtsplicht ontstond om het perceel naar zakelijk over te hevelen. Er was dus sprake van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. 
      
    
    
      5.21
      Omdat partijen van mening verschilden over welke waarde het perceel in 2012 had, heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Voor zover [appellant] mocht hebben bedoeld te stellen dat deze deskundige niet onafhankelijk is of vooringenomen is, heeft hij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de deskundige ongeveer 10 jaar na dato de waarde van een perceel moest taxeren, wil nog niet zeggen dat aan zijn waardering geen doorslaggevende betekenis kan toekomen. Zo is door [appellant] niet aangevoerd dat het perceel er wezenlijk anders bij lag dan destijds in 2012. Uit het rapport van de deskundige blijkt verder dat hij referentietransacties uit de bewuste periode (eind 2011-2013) heeft gebruikt (bijlage 12 bij het rapport). 
      
    
    
      5.22
      
        Het klopt dat de deskundige niet met zoveel woorden ingaat op het taxatierapport van de Belastingdienst, maar wel heeft hij gemotiveerd de vraag (negatief) beantwoord of een waarde van € 842.500 marktconform was. Hij schrijft daarover: 
        “Een prijs voor de grond van € 842.500,- resulteert in een kavelprijs van € 42.125,- of zoveel hoger bij grotere en een minder aantal kavels. Dit betekent dat op de waardepeildatum gegeven de referentieverkopen van individuele recreatiewoningen geen winst te behalen valt op het project. Rekening houdende met minimaal € 100.000,- projectkosten is geen concurrerende verkoopprijs voor een project zonder voorzieningen en verhuurmogelijkheden realiseerbaar”. 
      
      
    
    
      5.23
      
        Tot zover ziet het hof geen redenen waarom de rechtbank niet had mogen afgaan op het oordeel van de deskundige. Daarmee komt het hof bij de vraag of het rapport van de Belastingdienst van 31 januari 2012 zodanig gewicht in de schaal legt dat het oordeel van de deskundige toch niet gevolgd kan worden als het gaat om de waarde van het perceel. In het rapport van de Belastingdienst wordt het perceel getaxeerd op € 642.500. In de toelichting daarop wordt gesteld:  
        “ Het perceel is groot 8.550 m2. 
        Het perceel is verkaveld in 20 kavels t.b.v. de bouw van 20 recreatiewoningen.
        10 van het type “De Vlaminckhorst” en 10 van het type “De Breedenhorst”. 
        Voor zover mij bekend is t.t.v. mijn taxatie nog geen enkele kavel verkocht. (…) 
        De totale netto verkoopbare m2 bedraagt 6850 m2. 
        Op basis van vergelijking van verkochte kavels op hetzelfde park taxeer ik de m2 prijs incl. 19% btw op € 123,-.  
        Tevens is er nog een kavel (al meer dan 6 maanden) te koop voor € 72.000,- (686 m2).  
        De totale waarde (incl. de aangelegde infra) bedraagt dan 		€ 842.500.  
        Indien de infra in mindering kan worden gebracht, 
        schat ik die op 20 kavels x € 10.000				= € 200.000,-.  
        Resteert    € 642.500 als waarde in het economisch verkeer.”
      
      
    
    
      5.24
       Met de curator is het hof van oordeel dat deze motivering tamelijk summier is. Uit het feit dat de taxateur een waarde noemt met en zonder “infra” volgt dat hij kennelijk niet goed weet of en in hoeverre er nu wel of niet “infra” aanwezig was. Er is verder slechts één verwijzing naar één referentie kavel. Die kavel is gelegen op een, aan het perceel grenzend, al bestaand en bebouwd bungalowpark genaamd Old Heino. Als de deskundige dan voor de waardebepaling aanknoopt bij de waarde van een verkochte kavel op dat park, dan lijkt het er inderdaad sterk op dat niet alleen de grondwaarde is getaxeerd maar de waarde inclusief winstverwachting, zoals de curator dat heeft geformuleerd. De rechtbank heeft de curator daarin gevolgd (rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis) en het hof leest in de grieven geen onderbouwde weerlegging daarvan. 
      
    
    
      5.25
      Tegenover die summiere onderbouwing in het rapport van de Belastingdienst staat de uitgebreide (en in de grieven niet bestreden) motivering door de rechtbankdeskundige, die onder meer heeft geschreven dat op de peildatum (16 mei 2012) (als gevolg van de crisis) nauwelijks sprake was van een markt. Dit is door [appellant] , die als professional bekend was met de markt, niet bestreden. Verder staat de deskundige stil bij het feit dat de kavel een afsplitsing is van het totale plangebied en op het grotere geheel al bungalows waren gerealiseerd en centrale voorzieningen waren aangelegd en de invloed die dat soort factoren hebben op de waardebepaling. Er is door de deskundige ook naar meerdere referentietransacties gekeken in de bewuste periode. Het hof beantwoordt de in 5.23 opgeworpen vraag dan ook ontkennend.
      
    
    
      5.26
      Het hof leest verder in de grieven geen onderbouwde weerlegging van de overweging van de rechtbank dat [appellant] als geen ander bekend moest zijn met de waarde van het perceel. Ten slotte ziet de rechtbank in het gegeven dat namens Megahome Grond in 2016 bezwaar is gemaakt tegen de WOZ waarde en is verdedigd dat die op € 200.000 moet worden gesteld en het feit dat dit bezwaar is gehonoreerd, een bevestiging voor niet alleen de juistheid van de waardebepaling door de deskundige (€ 210.000) maar ook voor de wetenschap van benadeling aan de kant van [appellant] en Megahome Grond. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] op de vraag of de omstandigheden in 2016 mogelijk gewijzigd waren ten opzichte van 2012 op de mondelinge behandeling niet bevestigend heeft geantwoord. 
      
    
    
      5.27
       Met de door [appellant] opgeworpen vraag wat hij anders had kunnen doen dan de taxatie van de Belastingdienst te volgen, miskent hij dat dit rapport was opgemaakt voor fiscale doeleinden en los staat van de vraag of overheveling vanuit privé naar Megahome Grond voor het door hem aangehouden bedrag een benadeling oplevert voor de schuldeisers van Megahome Grond. Op dat vlak had [appellant] een eigen verantwoordelijkheid. Het was aan hem om die in te vullen.  
      
    
    
      5.28
      
        [appellant] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
      
      
        
          Slotsom  
        
      
      
    
    
      5.29
      Het hoger beroep is ongegrond. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover, die is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
      
      
      
        
          De beslissing  
        
      
      
      
        Het hof
      
      
      
        bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 23 maart 2022, 4 mei 2022 en 1 maart 2023;  
      
      
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator in het hoger beroep:  € 1.780,- aan griffierecht; € 12.434,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief VIII); 
      
      
      
        bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, H.L. Wattel en A. van Hees en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.     
      
    
  
  
     HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654
  
  
     HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73
  
  
     HR (belastingkamer) 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576√ en vergelijk HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669
  
  
     Zie o.a. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9366
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.