ECLI:NL:RBROT:2022:11010, Rechtbank Rotterdam, 12-12-2022, 10060250 VZ VERZ 22-10927
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Uitzendkracht heeft geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met inlener na aaneengesloten inleenperiode van ongeveer 13 jaar. Uitzendrichtlijn. Geen misbruik. Bepalen maximale termijn inlening en sancties is een taak voor de wetgever.

RECHTBANK ROTTERDAM

    
Zaaknummer: 10060250 VZ VERZ 22-10927

    
    
      
Uitspraak: 12 december 2022

    
    
    
      

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,


    
    
    
      
in de zaak van:

    
    
    
      

[verzoeker01] ,


      
wonende te [woonplaats01] ,

      
verzoeker,

      
gemachtigden: mr. J. Ipenburg en mr. R. Sauer (FNV),

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

Upfield Sourcing Nederland B.V.,


      
gevestigd te Rotterdam,

      
verweerster

      
gemachtigden: mr. S.A. Tan en mr. A. van Toledo.

    
    
    
      
Partijen zullen hierna “ [verzoeker01] ” en “Upfield” worden genoemd.

    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
het verzoekschrift, met producties;

        
        
          
het verweerschrift, met producties;

        
        
          
de e-mails van 24 oktober 2022 en 25 oktober 2022 met aanvullende producties aan de zijde van Upfield;

        
        
          
de akte houdende wijziging van het verzoek aan de zijde van [verzoeker01] .

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Op 31 oktober 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. Daarbij waren aanwezig [verzoeker01] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigden mr. J. Ipenburg en mr. R. Sauer. Namens Upfield zijn verschenen [naam01] (factory director Nassaukade) en [naam02] (HR-medewerkster), bijgestaan door de gemachtigden mr. S.A. Tan en mr. A. van Toledo. Partijen hebben, mede aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd, ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. De pleitaantekeningen zijn aan het dossier toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.

      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
    
      
2.1.

      
[verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01], is op 5 augustus 1996 in dienst getreden van [bedrijf01] . Sinds 11 maart 1999 is [verzoeker01] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (fase C) in de functie algemeen productiemedewerker voor (een dochter van) [bedrijf01] .

      
    
    
      
2.2.

      
In 2003 is [verzoeker01] door [bedrijf01] tewerk gesteld bij [bedrijf02] aan de Nassaukade in Rotterdam. In juli 2006 is de inlening van [verzoeker01] door [bedrijf02] beëindigd.

      
    
    
      
2.3.

      
Met ingang van 2 juli 2009 is [verzoeker01] door [bedrijf01] opnieuw tewerk gesteld bij [bedrijf02] . [verzoeker01] heeft bij [bedrijf02] eerst als heftruckchauffeur gewerkt. Sinds 1 augustus 2009 is [verzoeker01] bij [bedrijf02] werkzaam als productiemedewerker.

      
    
    
      
2.4.

      
In 2015 is [bedrijf02] van uitzendbureau gewisseld. Op 24 augustus 2015 heeft [bedrijf03] (hierna: [bedrijf03] ) [verzoeker01] van [bedrijf01] overgenomen. Er is tussen [verzoeker01] en [bedrijf03] een ‘Detacheringsovereenkomst fase C’ overeengekomen. [verzoeker01] heeft na zijn indiensttreding bij [bedrijf03] onafgebroken als productiemedewerker voor [bedrijf02] gewerkt.

      
    
    
      
2.5.

      
Op 1 juli 2018 heeft [bedrijf02] haar margarine-activiteiten verkocht. Deze activiteiten zijn voortgezet door Upfield.

      
    
    
      
2.6.

      
Eind 2018 is Upfield van uitzendbureau gewisseld, van [bedrijf03] (terug) naar [bedrijf01] . Met ingang van 31 december 2018 is [verzoeker01] met [bedrijf01] een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. [verzoeker01] is door [bedrijf01] tewerkgesteld bij Upfield in de functie expeditiemedewerker. [verzoeker01] heeft, toen hij van [bedrijf03] weer naar [bedrijf01] over ging, onafgebroken voor Upfield gewerkt.

      
    
    
      
2.7.

      
Op 18 maart 2021 heeft Upfield aangekondigd dat de fabriek aan de Nassaukade zal worden gesloten. Vanaf medio 2022 is de productie gefaseerd afgeschaald. Op 24 juni 2022 heeft [verzoeker01] voor het laatst bij Upfield gewerkt.

      
    
    
      
2.8.

      
De sluiting van de fabriek heeft gedwongen ontslagen tot gevolg. Voor de werknemers die in vaste dienst zijn van Upfield is door Upfield, CNV en FNV het ‘Sociaal plan Nassaukade 2021-2022’ overeengekomen, waarin de sociale en financiële gevolgen van de ontslagen worden geregeld. In de werkingssfeerbepaling van het sociaal plan (artikel 3.2) staat vermeld dat het sociaal plan (onder meer) niet van toepassing is op werknemers die als inleenkracht werkzaam zijn.

      
    
    
      
2.9.

      
Bij brief van 14 juni 2022 heeft (de gemachtigde van) [verzoeker01] aan Upfield kenbaar gemaakt dat hij van mening is dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met Upfield. [verzoeker01] maakt aanspraak op toepassing van het sociaal plan en betaling van achterstallig loon krachtens de toepasselijke cao’s.

      
    
    
      
2.10.

      
Bij e-mail van 28 juni 2022 heeft Upfield hierop afwijzend gereageerd.

      
    
    
      
2.11.

      
Op 24 juni 2022 heeft [verzoeker01] zich ziek gemeld. [bedrijf01] betaalt [verzoeker01] sindsdien het loon tijdens ziekte door en begeleidt hem in het re-integratietraject.

      
    
    
      
2.12.

      
Op 30 september 2022 is de fabriek van Upfield aan de Nassaukade in Rotterdam gesloten.

      
    
  
  
    

3.

Het verzoek

    
    
      
3.1.

      
        
[verzoeker01] verzoekt, na wijzigingen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

        
I. een verklaring van recht uit te spreken dat [verzoeker01] vanaf 2 juli 2009, althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum, bij Upfield werkzaam is krachtens een arbeidsovereenkomst en dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

        
II. een verklaring van recht uit te spreken dat Upfield’s CAO “Collectieve Arbeids Overeenkomst Upfield” op de arbeidsovereenkomst tussen Upfield en [verzoeker01] van toepassing is;

        
III. een verklaring voor recht uit te spreken dat het sociaal plan van Upfield geheten “Nassaukade 2021-2022” op [verzoeker01] van toepassing is;

      
      
      
        
primair:

        
IV. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] binnen een maand na betekening van de beschikking te betalen de blijfbonus zoals opgenomen in artikel 4.5 van het sociaal plan “Nassaukade 2021-2022” ten bedrage van € 6.966,42 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

        
V. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] binnen een maand na betekening van de beschikking te betalen de beëindigingsvergoeding zoals opgenomen in artikel 4.7 van het sociaal plan “Nassaukade 2021-2022” ten bedrage van € 149.973,02 bruto, dan wel, ingeval de kantonrechter oordeelt dat het sociaal plan niet op [verzoeker01] van toepassing is, de transitievergoeding ten bedrage van € 22.509,28 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

        
VI. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] binnen een maand na betekening van de beschikking te betalen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW van drie maandsalarissen ten bedrage van € 15.969,91 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

        
VII. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] binnen een maand na betekening van de beschikking te betalen de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW ten bedrage van € 31.017,37 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

        
VIII. Upfield te veroordelen tot het opstellen van de eindafrekening en het uitbetalen daarvan aan [verzoeker01] binnen één maand na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag dat Upfield nalaat om aan deze veroordeling te voldoen;

      
      
      
        
subsidiair, ingeval de kantonrechter oordeelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Upfield en [verzoeker01] , maar dat geen sprake is geweest van een opzegging door Upfield:

        
IX. Upfield te veroordelen tot wedertewerkstelling van [verzoeker01] in zijn functie binnen twee dagen na betekening van de in dezen te wijzen beschikking, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Upfield in gebreke blijft om [verzoeker01] te werk te stellen;

        
X. Upfield te veroordelen tot hervatting van de salarisbetaling aan [verzoeker01] vanaf 25 juni 2022 ter hoogte van het salaris van € 20,88 bruto per uur gedurende 40 uren per week, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wel rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

      
      
      
        
primair en subsidiair:

        
XI. Upfield te veroordelen om een correcte en inzichtelijke berekening aan [verzoeker01] te verstrekken van het vanaf 14 juni 2017 achterstallige loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen één maand na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag dat Upfield nalaat om aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen, wordt gesteld op € 50.000,00;

        
XII. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] binnen twee maanden na betekening van de beschikking te betalen het vanaf 14 juni 2017 achterstallige loon en de overige achterstallige arbeidsvoorwaarden, onder gelijktijdige verstrekking van een bruto/nettospecificatie;

        
XIII. Upfield te veroordelen tot het aanmelden van [verzoeker01] bij het pensioenfonds PGB of een pensioenverzekeraar met terugwerkende kracht vanaf 14 juni 2017 onder gelijktijdige afdracht van de pensioenpremies voor zowel de werkgever als de werknemer;

        
XIV. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] binnen een maand na betekening van de beschikking te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.745,00;

        
XV. Upfield te veroordelen om aan [verzoeker01] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;

        
XVI. Upfield te veroordelen in de proceskosten.

      
      
    
    
      
3.2.

      
[verzoeker01] heeft, kort samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Van een tijdelijke uitzending naar Upfield is geen sprake is geweest. [verzoeker01] heeft langdurig exclusief voor Upfield gewerkt. De tijdsduur van de achtereenvolgende opdrachten van [verzoeker01] bij Upfield - en dus de tijdsduur van uitzending - is langer dan wat redelijkerwijs als tijdelijk kan worden aangemerkt. Ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) is dat een belangrijke aanwijzing voor misbruik in de zin van artikel 5, lid 5 Richtlijn 2008/104/EG

(hierna: Uitzendrichtlijn) door Upfield. De uitzending van bijna dertien jaar kwalificeert als misbruik. Daarbij is tussen [verzoeker01] en [bedrijf01] geen sprake van een reële uitzendovereenkomst. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Upfield. Als het aan [verzoeker01] had gelegen, was hij al lang geleden in vaste dienst van Upfield gekomen. Hij had dan recht gehad op arbeidsvoorwaarden waar een uitzendkracht geen recht op heeft zoals een eindejaarsuitkering, ploegen-sprong-vergoeding, een fatsoenlijke pensioenopbouw en vergoedingen krachtens het sociaal plan (een blijfbonus en een beëindigingsvergoeding ter hoogte van de kantonrechtersformule met C=1,3).

      
    
    
      
3.3.

      
[verzoeker01] heeft de omstandigheid dat hij door Upfield niet meer werd ingeroosterd gecombineerd met het Whatsappbericht van de planningsafdeling van Upfield dat vrijdag 24 juni 2022 zijn laatste werkdag zou zijn, mogen begrijpen als een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een met artikel 7:671 lid 1 BW strijdige opzegging.

      
    
  
  
    

4.

Het verweer

    
    
      
4.1.

      
Het verweer van Upfield strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker01] , met veroordeling van [verzoeker01] in de proceskosten. Daartoe heeft Upfield, kort samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Tussen [verzoeker01] en Upfield bestaat geen arbeidsovereenkomst. Het Nederlandse stelsel voor uitzendkrachten is niet in strijd met de Uitzendrichtlijn. Er is, mede in ogenschouw genomen de rechtspraak van het HvJ EU, geen sprake van misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn. Als al zou kunnen worden vastgesteld dat sprake is van misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn, dan kan dat niet tot de rechtsgevolgen leiden die [verzoeker01] met zijn vorderingen tracht te bewerkstelligen. [verzoeker01] kan op grond van de rechtspraak van het HvJ EU Upfield als individuele partij niet aanspreken. Al zou dit wel mogelijk zijn, dan nog kan dat niet tot het rechtsgevolg van indiensttreding bij Upfield leiden. Het niet bestaan (hebben) van een arbeidsovereenkomst, betekent dat alle verzoeken van [verzoeker01] moeten worden afgewezen.

      
    
    
      
4.2.

      
De verdere standpunten van [verzoeker01] en Upfield worden, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna besproken.

      
    
  
  
    

5.

De beoordeling

    
    
      

Arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Upfield?


    
    
      
5.1.

      
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of door de duur van de inlening van [verzoeker01] door (de rechtsvoorganger van) Upfield in de periode 2 juli 2009 tot 24 juni 2022 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen [verzoeker01] en Upfield.

      
      
        

Uitzendrichtlijn


      
    
    
      
5.2.

      
De kantonrechter stelt voorop dat een beperking van de duur van het aantal achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlener niet in de Nederlandse wet is geregeld. De Uitzendrichtlijn verplicht lidstaten ook niet tot het nemen van specifieke maatregelen om het aantal terbeschikkingstellingen aan dezelfde inlener te beperken. Wel bepaalt artikel 5 lid 5 van de Uitzendrichtlijn dat lidstaten ‘passende maatregelen’ moeten nemen met het oog op voorkoming van misbruik bij de toepassing van artikel 5, met name voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van de Uitzendrichtlijn te omzeilen. De invulling hiervan is aan de lidstaten overgelaten.

      
    
    
      
5.3.

      
[verzoeker01] heeft zich onder verwijzing naar de Uitzendrichtlijn op het standpunt gesteld dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met Upfield. Hiermee miskent [verzoeker01] dat richtlijnen (anders dan verordeningen) geen directe, horizontale werking hebben. Dit betekent dat particulieren – in dit geval [verzoeker01] en Upfield – jegens elkaar niet rechtstreeks een beroep kunnen doen op een richtlijn. Dit volgt ook uitdrukkelijk uit artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dat onder meer bepaalt: ‘

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen

.’ Zelfs indien zou worden aangenomen dat een terbeschikkingstelling aan een inlener niet langer tijdelijk is, kan de uitzendkracht aan het unierecht geen subjectief recht ontlenen op het ontstaan van een arbeidsverhouding met de inlener (vgl. HvJ EU 17 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:196,

NP/Daimler

, overweging 97). Richtlijnconforme interpretatie zoals [verzoeker01] die voorstaat en die volgens [verzoeker01] tot gevolg zou moeten hebben dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is van Upfield, is bovendien in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Upfield zou dan immers geconfronteerd worden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (sinds 2009, toen Upfield nog niet eens in beeld was) met [verzoeker01] , waar zij op grond van de Nederlandse wetgeving niet op bedacht hoefde te zijn. Hierbij weegt de kantonrechter ook mee dat [verzoeker01] met zijn standpunt dat hij sinds 2009 (of enig ander moment) feitelijk in dienst is van Upfield miskent dat een inleenrelatie niet geruisloos kan veranderen in een arbeidsovereenkomst (HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186,

ABN Amro/Malhi

).

      
      
        

Maximale duur van inlening: een taak voor de wetgever


      
    
    
      
5.4.

      
Partijen hebben de vraag aan de orde gesteld of het Nederlandse uitzendregime, in het bijzonder gelet op de arresten HvJ EU 14 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:823,

JAR

2020/289 (

JH/KG

) en HvJ EU 17 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:196 (

NP/Daimler

), wel voldoende ‘Europa- en Uitzendrichtlijn-proof’ is. [verzoeker01] verwijst naar auteurs die van mening zijn dat het Nederlandse uitzendregime niet Europa-proof is, omdat de Nederlandse wetgeving niet verhindert dat een uitzendkracht permanent aan dezelfde inlener ter beschikking wordt gesteld. Volgens deze auteurs heeft de Nederlandse rechter voldoende mogelijkheden om door driehoeksrelaties met een permanent karakter heen te prikken en een arbeidsovereenkomst met de inlener aan te nemen.

[verzoeker01] heeft verder nog verwezen naar het FNV-rapport ‘Vast in de draaideur’, het rapport van de Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap), het MLT-advies van de SER en de Hoofdlijnenbrief Arbeidsmarkt, waarin (onder andere) uitzendwerk en de tijdelijkheid hiervan aan de orde wordt gesteld.

      
    
    
      
5.5.

      
Upfield haalt - onder verwijzing naar de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, te weten bescherming van de uitzendkracht en uitzendwerk bevorderen - auteurs aan die juist een tegenovergestelde mening zijn toegedaan.

Deze auteurs zijn van mening dat de Nederlandse wetgeving een uitgebreid systeem van bescherming van uitzendkrachten bij opvolgende uitzendovereenkomsten kent - verwezen wordt onder meer naar artikel 7:691 BW, artikel 8 en 8a Waadi, de verschillen tussen uitzending en payrolling - en dat bij een fase C uitzendovereenkomst misbruik niet (snel) aan de orde zal kunnen zijn. Dit wordt volgens Upfield in de rechtspraak bevestigd.


      
    
    
      
5.6.

      
Naar het oordeel van de kantonrechter is het aan de wetgever om (al dan niet) een maximale termijn van inlening - alsmede de sancties bij overschrijding van deze termijn - wettelijk te regelen. Gelet op de verschillende rapporten en adviezen waarnaar [verzoeker01] heeft verwezen sluit de kantonrechter niet uit dat er in de toekomst (aanvullende) wetgeving voor uitzendkrachten komt, waarmee de duur van het aantal achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlener in tijd wordt beperkt. Het is niet aan de kantonrechter om daar op vooruit te lopen en ‘op de stoel van de wetgever te gaan zitten’. Mogelijk zou dit anders kunnen zijn indien sprake is van een misbruiksituatie.

      
      
        

Er is geen sprake van misbruik


      
    
    
      
5.7.

      
Toegegeven dat een aaneengesloten inleenperiode van ongeveer dertien jaar bij (eerst [bedrijf02] en daarna) Upfield een lange periode is, betekent dat niet dat enkel op grond daarvan sprake is van misbruik als bedoeld in de Uitzendrichtlijn.

      
    
    
      
5.8.

      
Het standpunt van [verzoeker01] dat van een reële uitzendovereenkomst met [bedrijf01] geen sprake is, volgt de kantonrechter niet. [verzoeker01] is voordat hij door [bedrijf02] werd ingeleend door [bedrijf01] ook bij andere opdrachtgevers tewerk gesteld. [verzoeker01] heeft bovendien sinds 1999 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (uitzendovereenkomst fase C) met [bedrijf01] . [verzoeker01] heeft niet betwist dat hij in 2009 ook bij een andere opdrachtgever (te weten [bedrijf04]) heeft gewerkt en dat [bedrijf01] [verzoeker01] zogenoemde leegloopuren heeft betaald; contracturen die [verzoeker01] niet heeft gewerkt vanwege het ontbreken van voldoende uren bij opdrachtgevers. Met andere woorden: [bedrijf01] heeft een allocatiefunctie vervuld. Dat [bedrijf01] naast de betaling van het loon aan [verzoeker01] geen wezenlijke rol heeft vervuld bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, is niet komen vast te staan. Nadat evaluatiegesprekken over het functioneren van [verzoeker01] hadden plaatsgevonden, besliste [bedrijf01] over een loonsverhoging. Dat de beoordeling van het functioneren van [verzoeker01] voornamelijk door Upfield werd gedaan is gelet op de uitzendrelatie begrijpelijk, nu vooral de inlener zicht heeft op het functioneren van een uitzendkracht. Ook betaalt [bedrijf01] loon bij ziekte door, begeleidt zij [verzoeker01] in de re-integratie, heeft [bedrijf01] de kosten voor een opleiding vergoed en is [verzoeker01] lid is van de flex-ondernemingsraad van [bedrijf01] . Dit alles laat zich niet rijmen met de stelling van [verzoeker01] dat slechts sprake is van een ‘papieren werkelijkheid’ met [bedrijf01] .

      
    
    
      
5.9.

      
Verder is er naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval een objectieve verklaring voor de achtereenvolgende uitzendovereenkomsten bij dezelfde inlener. Upfield heeft voldoende onderbouwd dat zij, gelet op de aard van haar onderneming (een productie-omgeving) een gerechtvaardigd belang heeft bij het hebben van een flexibele schil. Zo is de bemensing van de margarinelijnen gebaseerd op een bepaald verzuimquotum, maar zal het ‘gat’ in de bemensing als er meerdere werknemers afwezig zijn moeten worden opgevuld. Een uitzendkracht kan de relatief eenvoudigste positie innemen, waarvoor minder vaardigheden zijn vereist. Van belang hierbij is, dit is door [verzoeker01] niet weersproken, dat uitzendkrachten – anders dan werknemers die in dienst zijn van Upfield – geen zogenoemde lijnverantwoordelijkheid hebben. Door Upfield is onweersproken gesteld dat de hoeveelheid werk zowel per seizoen als binnen de week verschilt, doordat sommige lijnen op een specifieke dag in de week klaar moeten zijn en meerdere bekerlijnen om verschillende redenen (zoals onderhoud) voor langere tijd niet draaien. Het gevolg hiervan is dat de benodigde bezetting op deze lijnen varieert, waarbij de inzet van flexibele krachten wordt afgeschaald in de minder drukke periodes. Partijen verschillen van mening over hoe lang [verzoeker01] op de verschillende productielijnen binnen Upfield heeft gewerkt. Volgens [verzoeker01] heeft hij onafgebroken zes jaar op de expeditieafdeling en drie jaar op de pindakaasafdeling gewerkt. Upfield heeft dit weersproken en gesteld dat dat [verzoeker01] steeds op verschillende afdelingen en aan verschillende productielijnen werd ingezet en dat [verzoeker01] - anders dan werknemers in vaste dienst van Upfield - niet meedeed in de driewekelijkse diensten bij Upfield en ook geen vaste plek aan een lijn had. Hoe dan ook, [verzoeker01] heeft in ieder geval flexibel op verschillende lijnen van Upfield gewerkt, zonder dat hij daarbij lijnverantwoordelijkheid had.

      
    
    
      
5.10.

      
[verzoeker01] heeft verder - onder meer door het overleggen van correspondentie met zijn gemachtigde en e-mails aan Upfield - naar voren gebracht dat hij Upfield in de periode van 2017 tot 2021 herhaaldelijk heeft verzocht hem in vaste dienst te nemen. In 2019 heeft tussen [verzoeker01] en Upfield een gesprek plaatsgevonden over de functie van operator. Deze functie betrof andere werkzaamheden dan die [verzoeker01] deed. Voor deze functie is een vapro-opleiding vereist en wordt als lijnverantwoordelijke gewerkt. Upfield heeft [verzoeker01] vanwege de opleiding die voor deze functie nog gevolgd moest worden en de andere werkzaamheden die [verzoeker01] als operator zou moeten gaan uitvoeren niet direct een vast contract, maar een jaarcontract aangeboden. Upfield heeft onweersproken gesteld dat een werknemer in de functie operator altijd een jaarcontract krijgt. Het aanbod van Upfield heeft [verzoeker01] , mede vanwege de zekerheid die hij bij [bedrijf01] had, niet aanvaard en dat is zijn goed recht. Niet gezegd kan echter worden dat Upfield [verzoeker01] in het geheel niet in dienst heeft willen nemen. Naar aanleiding van vragen van de gemachtigde van [verzoeker01] heeft Upfield bovendien een overzicht verstrekt van uitzendkrachten die zij in dienst heeft genomen (productie 3 bij het verweerschrift). Dit betreft weliswaar hoger ingeschaalde functies dan de functie van [verzoeker01] , hieruit blijkt wel dat het geen beleid bij Upfield was om onder geen beding uitzendkrachten in dienst te nemen.

      
    
    
      
5.11.

      
Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen is in dit geval sprake van

gebruik

van uitzendovereenkomsten, maar niet van

misbruik

. Van een opgezette ontoelaatbare (schijn)constructie of het doelbewust omzeilen van werknemersbescherming is geen sprake. [verzoeker01] heeft verwezen naar de arresten

Campina

(HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0421,

NJ

1992/7070) en

Taxi Dorenbos

(HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:312,

JAR

2020/87) en gesteld dat uit deze uitspraken blijkt dat de rechter door schijnconstructies heen kijkt om de werknemer de benodigde dwingendrechtelijke bescherming te geven. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat de vergelijking met de arresten

Campina

en

Taxi Dorenbos

niet op, omdat die zaken niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. In die arresten ging het om de toepassing (of beter gezegd de omzeiling) van de ketenregeling (artikel 7:668a BW) waarbij dienstverbanden voor bepaalde tijd telkens aansluitend werden afgewisseld met tewerkstelling(en) als uitzendkracht; de zogenoemde draaideurconstructie. Daarvan is bij [verzoeker01] geen sprake: hij is immers sinds 1999 voor onbepaalde tijd in dienst van [bedrijf01] . Bovendien vervulde het uitzendbureau in het arrest

Taxi Dorenbos

geen enkele inhoudelijke rol als uitzendwerkgever (de werknemer stond slechts op de ‘payroll’), terwijl [bedrijf01] dat in het onderhavige geval wel doet.

      
      
        

Conclusie: afwijzing verzoeken van [verzoeker01]


      
    
    
      
5.12.

      
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat er geen arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Upfield bestaat of heeft bestaan. Alle (primaire en subsidiaire) verzoeken van [verzoeker01] zijn gebaseerd op het (onjuiste) uitgangspunt dat wél sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Upfield. In de werkingssfeerbepaling van het ‘Sociaal plan Nassaukade 2021-2022’ - dat overigens is overeengekomen met vakbonden FNV en CNV - zijn inleenkrachten van de toepassing van het sociaal plan uitgezonderd. [verzoeker01] heeft derhalve geen recht op de vergoedingen die in dit sociaal plan zijn opgenomen. Het voorgaande betekent dat alle verzoeken van [verzoeker01] zullen worden afgewezen.

      
      
        

Proceskosten komen voor rekening van [verzoeker01]


      
    
    
      
5.13.

      
De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker01] , omdat [verzoeker01] in het ongelijk is gesteld. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van Upfield worden vastgesteld op € 996,00.

      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
    
      
De kantonrechter:

    
    
    
- wijst de verzoeken af;

    
    
- veroordeelt [verzoeker01] tot betaling van de proceskosten aan Upfield, die de kantonrechter aan de kant van Upfield tot en met vandaag vaststelt op € 996,00;

    
    
- verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

    
    
      
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt en in het openbaar uitgesproken.

      
44483

    
    
  
  
    
Richtlijn 2008/104 EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid.

  
  
    
[naam03] , ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’,

Arbeidsrechtelijke Annotaties

2022 (21) 2, [naam04] , ‘Misbruik van uitzendwerk – Het Hof van Justitie EU geeft nadere uitleg’,

ArbeidsRecht

2021/6.

  
  
    
HvJ EU 14 oktober 2020,

JAR

2020/289 (JH/KG) [naam05] , [naam06] , ‘Het belang van de economische werkelijkheid in arbeidsrechtelijke relaties, in het bijzonder in driehoeksverhoudingen’,

TRA

2021/34, voetnoot 38 en [naam07] , ‘Opvolgende arbeidsovereenkomsten en misbruik: van Campina tot en met Taxi Dorenbos’,

TvO

2020-4, p. 142-151.

  
  
    
Hof Amsterdam 14 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2010, r.o. 3.10.