ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5300, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-10-2006, 608443 \ EJ VERZ 06-81307
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Intrekken ontbindingsverzoek misbruik van recht? Effect opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668a lid 2 BW bij faillissement op de factor A van de Kantonrechtersformule.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie Alphen aan den Rijn
    
    
    
    
      repnr. 608443 \ EJ VERZ  06-81307
      datum: 10 oktober 2006
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      De werknemer,
      wonende te X,
      verzoekende partij,
      gemachtigde mr. H.C. Vegter,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fagor Benelux B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
      verwerende partij,
      gemachtigde mr. M.A. Goedkoop.
    
    
    
    1.	De procedure
    
    
      - verzoekschrift tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met producties;
      - verweerschrift;
      - mondelinge behandeling d.d. 27 september 2006;
      - aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling;
      - overgelegde pleitaantekeningen;
    
    
    
    2.	Het verzoek
    
    De werknemer verzoekt de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie en een beschadigde vertrouwensbasis en aan hem een vergoeding toe te kennen van € 150.000,00 bruto en de werkgever te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de gemachtigde, begroot op € 7.500,00. De werkgever heeft ingestemd met de verzochte ontbinding, maar verweer gevoerd tegen de verlangde vergoeding.
    
    
    3.      De feiten
    
    Tussen partijen staat, mede gelet op de in het geding gebrachte producties, als erkend dan wel als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast.
    
    
      a. De werknemer, thans 45 jaar oud, is op 1 januari 1995 in dienst getreden van Brandt Nederland B.V., welke vennootschap optrad als distributeur van de Franse producent (Brandt SA) van huishoudelijke apparaten van het merk Brandt. De werknemer vervulde een leidinggevende commerciële functie.
      b. Op 12 januari 2005 is Brandt Nederland B.V. in staat van faillissement verklaard.
      c. Op 3 januari 2005 is de werknemer in verband met het aanstaande faillissement van Brandt Nederland in dienst getreden van de internationale ElcoBrandt organisatie in de functie van Sales Director Benelux and Germany voor Brandt Appliances.
      d. In 2005 heeft de (Spaanse) multinational Fagor Electrodomesticos S.-Coop. vervolgens de ElcoBrandt Group overgenomen en is de arbeidsovereenkomst met de werknemer met ingang van januari 2006 voortgezet door de werkgever Fagor Benelux B.V. tegen een thans geldend salaris van € 5.244,40 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, een vaste dertiende maand en een bonus van maximaal € 12.000,00 bruto en overige emolumenten.
      e. De werkgever heeft bij verzoekschrift d.d. 11 juli 2006 de kantonrechter te Alphen aan den Rijn verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege het wegvallen van de vertrouwensbasis, waarbij een vergoeding is aangeboden van € 15.733,20 bruto. De werknemer heeft verweer gevoerd en primair om afwijzing van het ontbindingsverzoek verzocht en subsidiair, ingeval van ontbinding, een vergoeding verlangd van € 199.890,00 bruto althans € 60.000,00 bruto.
      f. Aan het slot van de mondelinge behandeling op 24 augustus 2006 heeft de kantonrechter (niet degene die op het onderhavige verzoek zal beschikken) een voorlopig oordeel gegeven en aangekondigd voornemens te zijn het ontbindingsverzoek af te wijzen, omdat onvoldoende overleg had plaatsgevonden met de werknemer over zijn vermeend niet-functioneren en voorts is aangegeven dat, ingeval van ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie, gedacht moest worden aan een vergoeding boven c=1, uitgaande van een arbeidsverleden vanaf 1995. De werkgever heeft vervolgens verzocht zich te mogen beraden over een eventueel overleg met de werknemer, waarvan de rechter op de hoogte zou worden gesteld.
      g. Op 25 augustus 2006 heeft de werkgever het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken zonder dat een regeling was bereikt.
      h. Op 28 augustus 2006 heeft de werknemer de werkzaamheden weer hervat. Op maandag 4 september 2006 heeft de werknemer zich ziek gemeld.
      i. Het onderhavige ontbindingsverzoek is gedateerd 4 september 2006 en is op 7 september 2006 ter griffie ingekomen.
    
    
    
    4.       Het standpunt van de werknemer
    
    Tegen de achtergrond van de hierboven vastgestelde feiten heeft de werknemer het volgende aangevoerd.
    
    De aangevoerde verwijten betreffende het functioneren van de werknemer zijn onjuist en kwetsend. Binnen zes maanden na de overname door Fagor is de werknemer door zijn nieuwe baas abrupt aan de kant geschoven. Nimmer zijn de verwijten met de werknemer behoorlijk besproken en pas bij lezing van het ontbindingsverzoek vernam de werknemer de redenen voor de beëindiging van de arbeidsrelatie. De werknemer is van oordeel dat hij vanaf 1995 met grote inzet en immer naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, zelfs, als gevolg van het faillissement van Brandt Nederland, onder moeilijke omstandigheden. De aangevoerde verwijten heeft de werknemer weerlegd. De werkgever heeft het ontbindingsverzoek uitsluitend ingetrokken vanwege de dreigende hoogte van het "prijskaartje". De werkgever heeft onredelijk gehandeld door het verzoek in te trekken en in feite misbruik van procesrecht gemaakt. Ten tijde van de mondelinge behandeling heeft de werkgever immers in ronde bewoordingen een onwerkbare situatie gesteld en een vertrouwensbreuk geschilderd met de collega's en de directie; verdere samenwerking was volgens de werkgever uitgesloten. Bij de hervatting van de werkzaamheden heeft de werkgever vervolgens niets althans veel te weinig gedaan om de zwaar beschadigde relatie enige kans op herstel te geven. De werknemer is niet gerehabiliteerd; excuses van de werkgever zijn achterwege gebleven; mediation is niet overwogen; een vergoeding van de gemaakte juridische kosten is niet aangeboden; relaties zijn niet geïnformeerd, kortom de werkgever deed alsof er niets tussen partijen was gebeurd. De werknemer betwist dat de werkgever de serieuze intentie had om de werknemer terug te nemen. De werknemer heeft moeten ervaren dat als gevolg van de ontbindingsprocedure en de wijze waarop de werkgever zich na de intrekking heeft opgesteld de vertrouwensbasis dermate was beschadigd dat herstel niet meer mogelijk was. Zijn collega's waren tegen hem opgezet en zijn positie in de markt was beschadigd. De werknemer heeft zich onder doktersbehandeling moeten stellen en hij is na korte tijd arbeidsongeschikt geraakt.
    
    De werknemer stelt dat hij vanaf 1995 dezelfde werkzaamheden voor dezelfde relaties in dezelfde markt heeft verricht ten behoeve van het merk Brandt. Hij heeft immer gewerkt voor de Brandt organisatie, er is sprake van opvolgend werkgeverschap. De billijkheid bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding brengt met zich dat van een langere arbeidsduur moet worden uitgegaan dan waar formeel sprake van zou zijn.
    
    Het "habe wenig" verweer van de werkgever snijdt geen hout nu de werkgever onderdeel is van een wereldwijd opererende toonaangevende multinational.
    
    
    5.      Het standpunt van de werkgever
    
    De werkgever heeft het volgende aangevoerd. Met de intrekking van het ontbindingsverzoek heeft de werkgever gebruik gemaakt van de in de wet geregelde mogelijkheid, omdat de kantonrechter voornemens was een (naar haar mening) veel te hoge ontbindingsvergoeding op te leggen, welke het faillissement van de werkgever zou betekenen. Voorts was tijdens de procedure meer begrip ontstaan over het standpunt van de werknemer. De werknemer heeft een serieuze kans gekregen. Tijdens individuele gesprekken met alle collega's is de gelegenheid gegeven al het oude zeer uit te spreken. Er zijn handen geschud en de werknemer heeft met een aantal medewerkers een biertje op zijn terugkeer gedronken. Vervolgens is de draad weer opgepakt. Na enkele dagen heeft de werknemer zich echter ziek gemeld en is, zonder enig signaal van de werknemer, onmiddellijk het onderhavige en kennelijk al klaar liggende ontbindingsverzoek ingediend. De werknemer heeft aldus het herstel van de relatie geen kans willen geven en is met voorbedachte rade uit op het verkrijgen van een hoge vergoeding.
    
    Brandt Nederland B.V. was destijds 100% eigendom van Brandt SA, welk bedrijf in 2001 surseance van betaling heeft gevraagd en verkregen. Deze onderneming is vervolgens in januari 2002 overgenomen door Elco Holding, die vervolgens haar naam heeft gewijzigd in Elco Brandt Group. Brandt Nederland B.V. was niet bij die overname betrokken. Deze vennootschap is in januari 2002 als zelfstandig onderdeel verkocht aan Tibezo B.V. In januari 2005 is Brandt Nederland B.V. failliet gegaan. Brandt Nederland B.V., waar de werknemer in die periode werkzaam was, behoorde derhalve van januari 2002 tot januari 2005 niet tot de Elco Brandt Group. Het faillissement van Brandt Nederland B.V. brengt met zich dat van een overgang van onderneming, noodzakelijk voor een doorlopend dienstverband, geen sprake is. Bij de berekening van een eventuele vergoeding dient derhalve rekening te worden gehouden met een dienstverband dat teruggaat tot januari 2005.
    
    De werkgever voert aan dat het onvoldoende functioneren wel is besproken. Niet in formele functioneringsgesprekken maar op informele wijze. De verkoopresultaten van de werknemer bleven achter en lopende kwesties werden niet voortvarend aangepakt.
    
    De werkgever heeft stukken in het geding gebracht waaruit de penibele financiële situatie van de kleine organisatie blijkt. Het concern is niet bereid een vergoeding te financieren. Verzocht wordt geen dan wel een lage vergoeding toe te kennen.
    
    
    6.       De beoordeling
    
    6.1 De arbeidsovereenkomst zal op grond van een verandering in de omstandigheden per 1 november 2006 worden ontbonden nu partijen het erover eens zijn dat als gevolg van de verstoorde verhouding elk perspectief aan de arbeidsrelatie is komen te ontbreken.
    
    6.2 Aan de orde is de vraag of en zo ja, welke vergoeding billijk is. De kantonrechter weegt daarbij in het bijzonder de navolgende omstandigheden.
    
    6.2.1 In het bestek van deze procedure is niet met voldoende grond te beoordelen of de verwijten over het functioneren terecht zijn. De kantonrechter volstaat derhalve met de constatering dat elk dossier terzake ontbreekt. Vast staat wel dat de werknemer, betrekkelijk kort na de overname door Fagor en de aanstelling van een nieuwe directie, zonder voorafgaande waarschuwing is geconfronteerd met ernstige kritiek op zijn functioneren en niet in de gelegenheid is gesteld inhoudelijk op de kritiek te reageren of alsnog aan de gestelde eisen te voldoen en zijn functioneren aan die kritiek aan te passen. Illustratief in dit verband is, dat ten tijde van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek namens de werkgever is gezegd dat achteraf de (eerste) procedure misschien niet nodig was geweest en dat de werknemer wellicht te vroeg is 'afgeschoten'. Onder die omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat het ontstaan van de vertrouwensbreuk geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en aan de werkgever kan worden verweten. Een verhoging van de C-factor boven neutraal wordt derhalve passend geacht.
    
    6.2.2. Met de intrekking van het verzoek heeft de werkgever geen misbruik van recht gemaakt. De werknemer verkreeg daarmee het resultaat dat primair in de procedure werd bepleit. De aangekondigde hoogte van de vergoeding is een legitieme grond voor intrekking blijkens de redactie van artikel 7: 685 lid 9 BW. Wel rust op de werkgever de verplichting, zeker in geval van op de persoon gerichte verwijten zoals in deze zaak, om bij voortzetting van de arbeidsverhouding na intrekking de terugkeer verstandig en zorgvuldig voor te bereiden en enig inlevingsvermogen te betrachten ten aanzien van de gevolgen voor de werknemer van de abrupte ontbindingsprocedure. Die verstandige aanpak en dat inlevingsvermogen zijn onvoldoende gebleken. Overheersend is het beeld dat zonder enige afkoelingsperiode en zonder behoorlijke rehabilitatie de draad door de werkgever weer is opgepakt, daarmee de kans op spoedige afbreuk voor lief nemend. Anderzijds geldt dat bij de werknemer, ondanks zijn primaire verweer in de ontbindingsprocedure, nauwelijks de intentie is gebleken om de hervatting serieus te doen slagen. Erkend is dat (de gemachtigde van) de werknemer ten tijde van de intrekking al heeft aangekondigd dat een nieuw verzoekschrift zou worden ingediend, welk voornemen een week later is geëffectueerd. De kantonrechter is van oordeel dat de gang van zaken na de intrekking per saldo derhalve geen effect dient te hebben op de C-factor.  
    
    6.2.3. Vaststaat dat de werknemer op 3 januari 2005 bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever in dienst is getreden. Partijen verschillen van mening of en in welke mate de voorliggende dienstjaren bij Brandt Nederland B.V. moeten worden meegeteld bij het bepalen van de A-factor. 
    
    Het verdient uit oogpunt van rechtszekerheid en toepasbaarheid als uniform berekeningskader de voorkeur om de A-factor (dienstjaren) van de kantonrechtersformule zo eenduidig mogelijk toe te passen. De C-factor biedt met zijn corrigerende functie ruimte voor een billijkheidstoets aan de hand van de omstandigheden van het geval. 
    
    
      De ontwikkelingen die zich tot januari 2005 hebben voorgedaan rond de wisselende aandeelhouders van Brandt Nederland B.V. worden in die zin relevant geacht dat Brandt Nederland B.V. vanaf 2002 tot haar faillissement niet behoorde tot de internationale Brandt organisatie. Richtinggevend is vooral het moment van de overstap van de werknemer van Brandt Nederland B.V. naar de Elco Brandt Group. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Brandt Nederland B.V. is ingegeven door het (naderende) faillissement van Brandt Nederland B.V. Het (zonder meer) meetellen van de dienstjaren bij de failliete rechtsvoorganger is niet in overeenstemming met de bedoeling van artikel 7: 666 BW, welk artikel een cesuur creëert tussen de periode vóór en ná het faillissement. Ook de recente uitspraak van de Hoge Raad d.d. 14 juli 2006 (JAR 2006, 190), waarin is beslist dat in geval van doorstart na faillissement artikel 7: 668a lid 2 BW van toepassing is wegens opvolgend werkgeverschap, brengt niet met zich dat de voorafgaande dienstjaren onverkort dienen te worden betrokken bij de vaststelling van de A-factor. Bij toepassing van het artikel is immers sprake van een nieuw dienstverband. Artikel 7: 668a lid 2 BW beoogt immers niet meer dan het bieden van arbeidsrechtelijke zekerheid - conversie van rechtswege van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd - in het spanningsveld tussen flexibiliteit in kortdurende arbeidsrelaties en meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor werknemers.
      Dit alles en het hierboven genoemde uitgangspunt met betrekking tot de A-factor brengt met zich dat voor de berekening van het aantal dienstjaren moet worden uitgegaan van januari 2005. Deze conclusie pakt in de onderhavige omstandigheden echter onbillijk uit. De werknemer heeft immers sedert 1995 in een leidinggevende commerciële functie gewerkt voor het internationale merk Brandt en de daaraan verbonden producten. De internationale organisatie rond het merk Brandt is in ieder geval tot 2002 gelieerd geweest met de failliete vennootschap. Tenslotte is van belang dat met de door de Elco Brandt Group verlangde overstap van de werknemer in januari 2005 werd beoogd de werkzaamheden voor het merk in dezelfde markt en met dezelfde klanten te continueren na het faillissement van distributeur Brandt Nederland B.V. Een correctie met de C-factor wordt derhalve passend geacht.
    
    
    6.2.4. Het "habe wenig" verweer van de werkgever wordt gepasseerd nu de werkgever onderdeel is van een kapitaalkrachtig en multinationaal opererend concern. De stelling van de werkgever dat het concern niet bereid zou zijn bij te springen in geval de betaling van de vergoeding door de werkgever niet mogelijk zou zijn, is niet met enig stuk onderbouwd en derhalve onvoldoende aannemelijk geworden.
    
    6.2.5. Alles wegend wordt toepassing van factor c=2,8 billijk geacht hetgeen (afgerond) leidt tot een vergoeding van € 51.000,00 bruto. De bonus is buiten beschouwing gelaten, omdat het structurele karakter daarvan onvoldoende is gebleken. In de onderhavige omstandigheden wordt een bijdrage van de werkgever in de aanzienlijke kosten van rechtsbijstand van de werknemer eveneens billijk geacht welke bijdrage gesteld wordt op € 5.000,00.
    
    3.3  Behoudens voor het geval de werknemer het verzoek tijdig zal intrekken, zullen, gezien de afloop van het geding, de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    7.       De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2006 te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, onder toekenning van na te melden vergoeding ten laste van de werkgever;
    
    stelt de werknemer in de gelegenheid vóór 27 oktober 2006 gebruik te maken van zijn bevoegdheid het verzoek in trekken, waarbij de datum van ontvangst van de betreffende brief ter griffie van dit gerecht bepalend zal zijn;
    
    veroordeelt de werknemer in geval van intrekking van het ontbindingsverzoek tot betaling van de proceskosten, tot op deze beslissing aan de zijde van de werkgever begroot op € 400,00 wegens gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW.
    
    Voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 november 2006;
    
    
      kent aan de werknemer ten laste van de werkgever een vergoeding toe van 
      €  51.000,00 bruto en € 5.000,00 voor de kosten van rechtsbijstand, veroordeelt de werkgever tot betaling van dit bedrag;
    
    
    compenseert de kosten van deze procedure zo, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.P. Mulder, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare zitting van 10 oktober 2006.