ECLI:NL:GHDHA:2025:2696, Gerechtshof Den Haag, 25-03-2025, 200.319.234/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van gerechtshof Den Haag 4 juni 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:838. Nadat het hof partijen gelegenheid had gegeven tot uitlating over voornemen tot deskundigenbenoeming i.v.m. een fraudeonderzoek, heeft het hof een deskundige benaderd. Deze heeft, na raadpleging van een IT-deskundige, het hof laten weten niet bereid te zijn op te treden als deskundige omdat hij er op voorhand van overtuigd is dat er immer sprake kan zijn van manipulatie in de database met de verkoopgegevens. Het hof heeft partijen vervolgens gelegenheid gegeven tot uitlating over de verdere voortgang van de procedure. De werkgever is vervolgens niet inhoudelijk ingegaan op deze bevindingen. Daarop strandt de vordering van de werkgever.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Civiel recht
      Team Handel
    
    
    
      zaaknummer 	       : 200.319.234/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Den Haag: 9449614 RL EXPL 21-15607
    
    
    
      
        arrest van 25 maart 2025
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de vennootschap onder firma [V.O.F.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. N.M. Fakiri te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [V.O.F.] en [verweerster] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      In deze zaak heeft het hof een tussenarrest uitgesproken op 4 juni 2024 (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar het tussenarrest.
    
    
    
      Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen een deskundigenbericht aangewezen te achten naar de juistheid van de stellingen van [V.O.F.] en daarbij te denken aan de benoeming van een forensisch accountant. Het hof verwijst verder naar het tussenarrest.
      
    
    
      2.2.
      In het tussenarrest heeft het hof onder 4.10 de voorlopige vraagstelling geformuleerd.
      
    
    
      2.3.
      
        [V.O.F.] heeft laten weten dat zij zich kan vinden in de benoeming van een forensisch accountant als deskundige.
      
    
    
      2.4.
      Ook [verweerster] heeft laten weten zich te kunnen vinden in de benoeming van een forensisch accountant als deskundige.
      
    
    
      2.5.
      De overige inhoud van de aktes laat het hof thans rusten in verband met het volgende.
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft E. Horlings RA (Horatio Accountants B.V.) gevraagd of deze bereid is om als deskundige in deze zaak te worden benoemd. Horlings heeft bij bericht van 12 maart jl. het volgende laten weten:
      
      
        “Bij email d.d. 20 februari 2025 vraagt u mij of ik bereid ben om als deskundige in de zaak [V.O.F.]-[verweerster] te worden benoemd. 
      
      
      
        In deze zaak is sprake van het sluiten van een filiaal Den Haag van [V.O.F.] waarbij de verkooplijsten van het filiaal door [V.O.F.] zijn doorgenomen.
      
      
      
        Daarbij is komen vast te staan dat [verweerster] structureel bij contante betalingen enorme kortingen had ingevoerd. [V.O.F.] stelt dat hier sprake is van verduistering.
      
      
      
        De kantonrechter heeft de vordering van [V.O.F.] afgewezen. In hoger beroep legt [V.O.F.] een rapport over van K.P.Langendoen. De belangrijkste overwegingen in dit rapport zijn:
         Achteraf zijn in het kassasysteem doorgevoerde transacties niet aan te passen. 
         Dat op de door [V.O.F.] ontdekte transacties door [verweerster] een extreme korting, fors hoger dan toegestaan, is gegeven, uitsluitend bij contante transacties. 
         [V.O.F.] is van oordeel dat een zwaar vermoeden van verduistering in dienstbetrekking aanwezig is. 
         Langendoen heeft proefondervindelijk vastgesteld dat er in de computer waarin de kassaverkopen waren geregistreerd, niets kon worden veranderd. 
         De ontwerper en beheerder van het door [V.O.F.] gebruikte kassysteem vermeld dat nooit is gebleken dat er met het systeem is gefraudeerd. Nadat de koop in een winkel is gesloten kunnen de gegevens van die verkoop achteraf niet meer worden gewijzigd. De enige persoon die wijzigingen in het systeem kan aanbrengen is de ontwerper en beheerder zelf. 
        De conclusie van Langendoen is dat nadat de koop in een filiaal is gesloten, geen veranderingen meer kunnen worden aangebracht. 
      
      
      
        
          [verweerster] betwist gemotiveerd dat zij heeft gefraudeerd.
         Er zijn geen kassabonnen overlegd
         Er is ook sprake van verduistering op dagen dat zij niet heeft gewerkt
         De gestelde verduistering niet goed te rijmen is met de werkwijze van de verantwoording van de dagelijkse omzet
         De gegevens van het excel-overzicht op 19 en 21 maart 2020 niet overeenstemmen met de gegevens op de enveloppen van die data 
         Dat ook andere medewerkers van [V.O.F.] op [verweerster] kassacode werkten 
         Dat geen camerabeelden zijn overlegd alhoewel er een videocamera in de winkel hing
         Dat de excelsheet is opgemaakt op 5 juni 2015 terwijl [verweerster] toen niet werkzaam was voor [V.O.F.]
         Zij bijna altijd werkte met een tweede collega
      
      
      
        Het hof is voornemens een deskundige te benoemen, denkt daarbij aan een forensisch accountant geeft aan dat het de deskundige vrijstaat een derde in te schakelen als de deskundige niet zelf een deel van het onderzoek kan verrichten, bijvoorbeeld als het nodig zou blijken het kassysteem aan een technisch onderzoek te onderwerpen. 
      
      
      
        Het hof legt vervolgens vier vragen voor aan de deskundige. 
      
      
      
        De vragen concentreren zich onder vraag a waarbij de deskundige moet vaststellen of [verweerster] in de periode november 2018 t/m maart 2020 in de winkel in Den Haag tot een bedrag van € 33.856,57 gelden heeft verduisterd door, kort gezegd, bij contante betalingen bedragen in eigen zak te steken en deze als korting te registreren in het kassysteem? 
      
      
      
        Het is voor de deskundige onmogelijk om vast te stellen dat [verweerster] contante betalingen in eigen zak heeft gestoken. Het gaat hier om een fysieke handeling waarbij uit het arrest blijkt dat daarbij niemand aanwezig was. Getuigenverklaringen zijn niet aanwezig. 
      
      
      
        De partijdeskundige Langendoen spreekt slechts van een vermoeden, niet van een bewijs. 
      
      
      
        Deskundige kan reeds nu voor alsdan berichten dat deskundige nimmer tot vaststelling van bewijs kan komen.
      
      
      
        Onder b formuleert het hof meer specifiek een vraag over het kassasysteem. De vraag luidt: is het kassasysteem achteraf, na invoering van de verkoopgegevens, te manipuleren? Als dit het geval is, kunt u het overige onderzoek opschorten en uw rapport voorlopig beperken tot dit punt. 
      
      
      
        Ik heb mij verstaan met een geregistreerd IT-Auditor RE CISSP.  Bij een daarvoor geraadpleegde IT-deskundige bestond een grote terughoudendheid voor de uitvoering van een dergelijk onderzoek.
        In de discussie met de geregistreerd IT-Auditor ging het over de vraagstelling van het hof en dan met name rond het woord manipuleren.
      
      
      
        In deze discussie verbeelde ik dat er sprake is van een kasregister waarvan de gegevens rechtstreeks worden opgeslagen in een database. De vraag is of deze gegevens nadien kunnen worden gewijzigd. 
      
      
      
        De IT-Auditor gaf aan dat in de automatisering altijd de mogelijkheid bestaat om verborgen functies aan te brengen of data aan te passen in de database. Het eerste wordt een manipulatiescode genoemd. (een voorbeeld van zo’n manipulatiecode kan bv zijn: Shift/Alt/Q). Daarmee kan toegang worden verkregen. Bij het tweede betreft het voorbeeld aanpassen van data in de database aan de hand van rechtstreekse manipulatie.
      
      
      
        Of dergelijke codes aanwezig zijn vereist onderzoek naar alle aanwezige codes. Dat is een buitengewoon tijdrovend en duur onderzoek en kan weken tot maanden duren. De uitkomsten van dit onderzoek worden belemmerd doordat de onderzoeksperiode november 2018 t/m maart 2020 al meer dan vijf jaar gelden is en de manipulatiecodes reeds lang verwijderd kunnen zijn. Tevens kan de situatie (bijvoorbeeld ingeregelde autorisaties en toegangsbeveiliging) en de gehanteerde versie vijf jaar geleden evident anders zijn. 
      
      
      
        De IT-Auditor geeft aan dat er dus nimmer een antwoord op de sub-vraag over manipulatie kan worden verkregen. Er zal altijd een mogelijkheid bestaan waarbij de waarschijnlijkheid hoog of laag is afhankelijk van de aangetroffen situatie.
      
      
      
        Het hof schrijft over een deskundige die voldoet aan het begrip forensisch accountant. Het is waar dat een forensisch onderzoek zich richt op onomstotelijk bewijs. De “gewone” accountant kent bij de controle van de jaarrekening een zekere mate van tolerantie. Zolang op grond van het beeld van de jaarrekening de gebruiker daarvan niet tot een ander oordeel komt wordt gesteld dat er geen sprake is van een materiele fout in de jaarrekening. Maar formeel bestaat een erkenning als forensisch accountant niet. 
      
      
      
        In het onderhavige geval gaat het om een persoonsgebonden onderzoek met mogelijk grote gevolgen voor [verweerster]. Een dergelijk onderzoek is voor een accountant aan strenge regels onderworpen. Het uitspreken van een vermoeden gaat al te ver. 
        Naast de werking van de automatisering wordt in het accountantsonderzoek waarde gehecht aan de vraag of de werkgever voldoende maatregelen heeft genomen ter bescherming van de werkneemster. Zo valt op dat er wordt gesproken over structureel verkopen tegen een te lage prijs. Over de aanwezigheid van interne controlemaatregelen zoals periodieke controle op de brutowinstmarge per artikel, overleg ter plaatste over de verleende kortingen, verbodsbepalingen over het gebruik van de code van [verweerster] door meerdere verkoopsters wordt in het arrest niet gesproken. De afwezigheid van dergelijke maatregelen tezamen met de mogelijkheid van de aanwezigheid van manipulatiecodes dragen bij aan de zwaarte van de stellingen van [verweerster]. 
      
      
      
        Tot zover mijn inhoudelijke reactie op uw verzoek. 
      
      
      
        Ik ben niet bereid op te treden als deskundige nu ik op voorhand ervan overtuigd ben, mede op basis van de mening van de door mij geraadpleegde IT-Auditor dat er immer sprake kan zijn van manipulatie in de database waarin de verkoopgegevens zijn opgeslagen. 
      
      
      
        Ook het ontbreken van een uiteenzetting van de partijdeskundige over de verantwoordelijkheid van de werkgever voor het nemen van maatregelen op het gebied van interne controle en beheersing over een lange periode en meer specifiek een persoonsgebonden onderzoek zal niet leiden tot de feitelijke vaststelling dat de werkneemster het geld in eigen zak heeft gestoken.”
      
      
    
    
      2.7.
      Het hof ziet aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich in verband met het bericht van Horlings uit te laten over de voortgang van de procedure. Zij kunnen dat doen bij akte na tussenarrest, eerst [V.O.F.], daarna [verweerster]. Daartoe zal de zaak worden verwezen naar de rolzitting van 22 april 2025.
      
    
    
      2.8.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 22 april 2025 voor het nemen van een akte aan de zijde van [V.O.F.] tot het hiervoor omschreven doel en bepaalt dat [verweerster] daarop zal kunnen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, R.G.C. Veneman en W.H.A.C.M Bouwens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2025 in aanwezigheid van de griffier.