ECLI:NL:RBUTR:2012:BV9870, Rechtbank Utrecht, 23-03-2012, 318720 / KG ZA 12-35
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese, niet-openbare aanbesteding voor de nieuwbouw van een school. Vier inschrijvingen: inschrijving van eisende partij voldoet niet aan Vraagspecificatie / Programma van eisen vanwege overschrijding van het bouwvlak, dat op de bestemmingsplankaart is vermeld. Twee andere inschrijvingen zien op een te hoog bedrag en zijn daarmee onaanvaardbaar. Aanbesteder besluit tot onderhandelingsprocedure. Eisende partij wordt hiervoor niet uitgenodigd vanwege de ongeldige inschrijving. Vordering om eisende partij toe te laten tot de onderhandelingsprocedure wordt afgewezen. Aanbesteder heeft terecht onderscheid aangebracht tussen ongeldige inschrijving en onaanvaardbare inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 318720 / KG ZA 12-35
    
    Vonnis in kort geding van 23 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEVO B.V.,
      gevestigd te Den Bosch,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF VAN DEELEN B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      eiseressen,
      advocaat mr. A.F.J. Jacobs te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE RHENEN,
      zetelend te Rhenen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Stokdijk te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Hevo c.s. en de gemeente Rhenen genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Hevo c.s.
      -	de pleitnota van de gemeente Rhenen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De gemeente Rhenen heeft op 16 augustus 2011 een Europese, niet-openbare aanbesteding gedaan voor een zogenoemde ‘Design & Construct opdracht’ voor de realisatie van de nieuwbouw van de scholen ‘De Springplank’ en ‘Cunera’ te Rhenen. In de ‘aankondiging van een opdracht’ is als korte beschrijving van de opdracht vermeld: “Het werk bestaat in hoofdzaak uit nieuwbouw van basisscholen De Springplank en Cunera, het slopen van de bestaande Cuneraschool, bouwrijp maken van beide schoollocaties, het aanleggen van beide schoolpleinen en het aanleggen van het parkeerterrein bij De Springplank. De werkzaamheden vinden gefaseerd plaats. De werkzaamheden m.b.t. de sloop en bouwrijp maken van de woningbouwlocatie worden optioneel gevraagd.”.
      Verder is in deze ‘aankondiging van een opdracht’ als gunningcriterium vermeld: ‘economische meest voordelige inschrijving (EMVI), gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria’.
      Op deze aanbesteding is het aanbestedingsreglement ARW-2005 van toepassing verklaard.
    
    
    
      2.2.	In paragraaf 4.2 van de ‘Inschrijvingsleidraad’ (Procedé van aanbesteden) is vermeld dat het verloop van de aanbestedingsprocedure vier fasen kent:
      - fase 1: Inlichten en informatie uitwisselen;
      - fase 2: Inschrijven: opstellen en indienen inschrijving;
      - fase 3: Beoordelen Inschrijving;
      - fase 4: Gunnen opdracht.
    
    
    
      In paragraaf 6 (Beoordelingsprocedure) is aangegeven dat de aanbesteder de inschrijvingen beoordeelt aan de hand van het volgende stappenplan:
      Eerste stap:	Toetsing volledigheid en geldigheid;
      Tweede stap:	Beoordelingsprocedure kwalitatieve inschrijvingsdocumenten;
      Derde stap:	Waardering inschrijvingen op basis van EMVI;
      Vierde stap:	Gunning.
    
    
    
      In paragraaf 6.1 is ter zake de eerste stap vermeld dat de inschrijving wordt getoetst aan de volgende criteria:
      •	de inschrijving is volledig;
      •	de inschrijving voldoet aan de ARW 2005;
      •	de inschrijving voldoet aan de eisen uit de aanbestedingsstukken.
      Verder is in deze paragraaf aangegeven dat inschrijvingen, die niet voldoen aan de gestelde criteria, door de aanbesteder ter zijde worden gelegd.
    
    
    
      Paragraaf 6.2 (Tweede stap) geeft aan dat hierbij een ter zake kundig beoordelingsteam het ontwerp bij inschrijving inhoudelijk beoordeelt aan de onderstaande criteria.
      Paragraaf 6.2.1 (Beoordeling Plan van Aanpak / ontwerp bij inschrijving) - voor zover hier van belang - luidt als volgt:
      “Nummer 2:	Stedenbouw m.b.t. de volgende aspecten:
      - Mate waarin het ontwerp past in haar omgeving en de context (…);
      - Mate waarin de school past in haar omgeving en openbare ruimte (in het bijzonder de wegontsluiting) samenhangen;”.
      In paragraaf 6.2.2 (Beoordeling, waardering kwaliteit) is vermeld dat alle in te dienen inschrijvingsdocumenten met betrekking tot de kwaliteit, die aan de gestelde (minimum)vereisten voldoen, worden gewaardeerd middels het systeem van kwalitatieve puntentoekenning. Verder is in deze paragraaf vermeld dat voor elk van de criteria 2 en 3 voor stedenbouw en schetsontwerpen/massastudies steeds tenminste 2,5 punten dienen te worden gescoord – daaronder volgt uitsluiting.
    
    
    
      2.3.	In paragraaf 3.8 van de ‘Vraagspecificatie / Programma van eisen’, welke para-graaf ziet op de ‘Stedenbouw’, is onder meer vermeld dat voor de stedenbouwkundige rand-voorwaarden het huidige bestemmingsplan het uitgangspunt is en dat het ontwerp voor de vervangende nieuwbouw van de Cuneraschool dient te voldoen aan dat bestemmingsplan.
      2.4.	Bij brief van 6 januari 2012 heeft Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (verder: Oranjewoud), die begeleider van de gemeente Rhenen als aanbesteder is, aan Hevo c.s. meegedeeld dat vier partijen een inschrijving hebben ingediend. Ten aanzien van de in-schrijving van Hevo c.s. heeft de gemeente Rhenen, onder verwijzing naar voormelde paragraaf 3.8 van de ‘Vraagspecificatie / Programma van eisen’, aangegeven dat deze inschrijving niet voldoet aan de voorwaarden van het vigerende bestemmingsplan ‘Cuneralaan’, aangezien Hevo c.s. de school grotendeels buiten het op de bij dit bestem-mingsplan behorende plankaart aangegeven bebouwingsoppervlak hebben geplaatst. Hierdoor is dit schetsontwerp en daarmee de school niet realiseerbaar binnen het bij de aanbesteding verstrekte kader van eisen en regelgeving, aldus Oranjewoud. In deze brief is vervolgens vermeld: “De inschrijving voldoet daarmee niet aan de eisen volgend uit de aanbestedingstukken en is om die reden ongeldig bevonden.
      Het voorgaande heeft tevens tot gevolg dat op het onderdeel Stedenbouw niet is voldaan aan de eis zoals verwoord in paragraaf 6.2.2 van de Inschrijvingsleidraad. Op basis van deze eis dient onder meer op dit onderdeel van de beoordeling tenminste 2,5 punten te worden gescoord, om een geldige inschrijving te kunnen doen. Inschrijvingen die op dit onderdeel een lagere score behalen dan de ten minste vereiste 2,5 punten, dienen volgens deze paragraaf uitgesloten te worden.”. 
      Als conclusie is aangegeven dat de inschrijving van Hevo c.s. is uitgesloten van verdere beoordeling.
      Hieraan is het volgende toegevoegd: “Voor de goede orde vermelden wij dat de aanbeste-dende dienst voornemens is, om niet tot gunning over te gaan doch de procedure te vervol-gen met een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Dit laatste als gevolg van het feit dat louter inschrijvingen zijn ingediend, die op basis van de aangeboden prijs door de aanbestedende dienst als onaanvaardbaar zijn aangemerkt. Voor de vervolg-procedure zullen conform het ARW 2005 slechts partijen kunnen worden uitgenodigd, die een aan de formele eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan. Op basis van het voorgaande wordt Hevo B.V. / Bouwbedrijf Van Deelen B.V. niet uitgenodigd voor deel-name aan de onderhandelingsprocedure.”.
    
    
    
      2.5.	Bij brief van 10 januari 2012 hebben Hevo c.s. bezwaar gemaakt tegen hun uitslui-ting voor deelname aan de onderhandelingsprocedure. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat zij bij het opstellen van hun ontwerp gebruik hebben gemaakt van de door Oranjewoud be-schikbaar gestelde informatie, bestaande uit onder meer 50 bijlagen bij de aanbestedings-documenten. De bestemmingsplannen moesten evenwel separaat worden gedownload, ter-wijl er van ‘De Springplank’ een extra grondtekening was aangeleverd en er ten aanzien van de Cuneraschool drie extra kaarten beschikbaar waren. “Op grond van deze tekeningen heb-ben wij geconstateerd dat het perceel geen beperkingen kent qua bebouwingsgrenzen. Bij het afdrukken van het bestemmingsplan is het ons tevens niet opgevallen dat er een be-bouwingscontour is aangegeven die kleiner is dat [lees:dan] het gearceerde gebied inzake bijzondere doeleinden. De lijndiktes van ‘bestemmingen’ en ‘aanduidingen’ zijn namelijk niet goed zichtbaar en van elkaar te onderscheiden.”, aldus Hevo c.s.
      Verder hebben Hevo c.s. aangevoerd dat er geen sprake kan zijn van een ongeldige in-schrijving, aangezien de inschrijving stap 1 van de inschrijvingsprocedure met succes heeft doorlopen en eerst bij de tweede stap onvoldoende punten zou hebben gescoord, waarop uitsluiting volgde. Ten slotte hebben Hevo c.s. zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een ongelijke behandeling wanneer zij niet tot de onderhandelingsprocedure worden toegelaten, aangezien de overige aanbiedingen ook als niet passend zijn aangemerkt. Alle inschrijvingen waren derhalve onregelmatig dan wel onaanvaardbaar, zodat de gemeente Rhenen op grond van artikel 5.4.3 ARW 2005 gehouden is om (ook) Hevo c.s. te betrekken bij de onderhandelingsprocedure.
    
    
    
      2.6.	Bij brief van 16 januari 2012 heeft Oranjewoud aan Hevo c.s. meegedeeld dat hun brief van 10 januari 2012 geen aanleiding vormt om terug te komen op voormelde brief van 6 januari 2012. In deze brief is onder meer aangegeven dat de inschrijving van Hevo c.s. niet voldoet aan de eisen uit de ‘Vraagspecificatie / Programma van eisen’, waarmee deze inschrijving ongeldig is. Hieraan heeft Oranjewoud het volgende toegevoegd: “Een ongeldi-ge inschrijving staat niet gelijk aan een inschrijving die (eveneens conform het ARW 2005) als onaanvaardbaar is aangemerkt. Zoals u in uw brief ook aangeeft, mogen voor deelname aan de onderhandelingsprocedure slechts worden uitgenodigd, de inschrijvers die een in-schrijving hebben gedaan die voldoet aan de formele eisen van de voorafgaande procedure voldoen. Een ongeldige inschrijving voldoet echter niet aan de formele eisen, zodat HEVO/
      Van Deelen tot onze spijt niet uitgenodigd kan worden. Hiermee is dan ook geen sprake van een ongelijke behandeling tussen inschrijvers die een ongeldige inschrijving hebben inge-diend en inschrijvers die een als onaanvaardbaar aangemerkte inschrijving hebben inge-diend maar sprake van ongelijke grootheden, op grond waarvan wij helaas niet mogen overgaan tot uitnodiging van HEVO/Van Deelen.”.
    
    
    2.7.	Hevo c.s. hebben in hun brief van 17 januari 2012 nogmaals betoogd dat zij moeten worden uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure.
    
    2.8.	Oranjewoud heeft in reactie daarop bij brief van 20 januari 2012 aangegeven geen aanleiding te zien om haar standpunt te wijzigen.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Hevo c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om de gemeente Rhenen te gelasten om hen uit te nodigen wanneer zij overgaat tot een onderhandelingsprocedure con-form artikel 5.4.3 ARW 2005, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- in geval van overtreding van dat gebod,
      met veroordeling van de gemeente Rhenen in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	De gemeente Rhenen voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Vast staat dat geen van de ingediende inschrijvingen voldeed aan de door de ge-meente Rhenen gestelde eisen voor wat betreft deze aanbestedingsprocedure. Verder staat vast dat twee inschrijvingen, waaronder die van Hevo c.s., ongeldig zijn bevonden en dat twee inschrijvingen als onaanvaardbaar zijn aangemerkt, omdat de prijs te hoog was.
    
    
    4.2.	Ter zitting hebben Hevo c.s. betoogd dat ingevolge artikel 5.2.1 sub a ARW 2005 een voorwaarde voor de doorstart naar de onderhandelingsprocedure is dat er bij de vooraf-gaande procedure uitsluitend inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig of onaanvaardbaar zijn. Naar de mening van Hevo c.s. is het begrip ‘onaanvaardbaar’ hierbij een kwalificatie voor een veelheid aan fouten in de inschrijvingen. In aanvulling hierop hebben Hevo c.s. aangevoerd dat de gemeente Rhenen niet heeft aangetoond dat zij enig procedureel voor-schrift zouden hebben geschonden en dat hun inschrijving eerst bij de Tweede stap, zijnde de beoordeling van de inschrijving op kwaliteit, en derhalve ná de formele toets ongeldig is verklaard.
    
    4.3.	De gemeente Rhenen stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Hevo c.s. niet voldoet aan de voorwaarden in paragraaf 2.2 van de ‘Vraagspecificatie / Programma van eisen’, zodat de inschrijving ongeldig is. Verder heeft de gemeente Rhenen erop gewezen dat de inschrijving van Hevo c.s. hierdoor ook niet de voorgeschreven minimumscore van 2,5 punten op het onderdeel ‘Stedenbouw’ heeft gehaald, zodat ook op die grond uitsluiting zou moeten volgen.
    
    
      4.4.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat voor de inschrijving van Hevo c.s. heeft te gelden dat niet werd voldaan aan de voorwaar-den van het vigerende bestemmingsplan ‘Cuneralaan’, aangezien de Cuneraschool in het schetsontwerp van Hevo c.s. is geplaatst buiten het bebouwingsvlak, zoals dat is aangegeven op de plankaart behorende bij dit bestemmingsplan. Uit het oorspronkelijke schetsontwerp van Hevo c.s. blijkt voorshands voldoende dat de school vrijwel volledig buiten het be-bouwingsvlak is gesitueerd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vol-deed de inschrijving van Hevo c.s. hiermee niet aan de eisen, neergelegd in paragraaf 2.2 en 3.8 van de ‘Vraagspecificatie/Programma van eisen’. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 3.27.1 ARW 2005, inhoudende dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het reglement, de aankondiging, het selectiedocument, de uitnodiging tot in-schrijving, het bestek of de nota van inlichtingen ongeldig is. De stelling van Hevo c.s. dat er meer kaarten beschikbaar waren, kan hieraan niet afdoen, gelet op de duidelijke tekst van paragraaf 3.8.
      De overwegingen van de gemeente Rhenen over de minimumscore van 2,5 punten op het onderdeel ‘Stedenbouw’ doen als ten overvloede gegeven overwegingen onvoldoende ter zake.
    
    
    4.5.	Voor zover Hevo c.s. hebben willen aanvoeren dat er sprake is van een gebrek van een zodanig ondergeschikt belang dat deze de geldigheid van hun inschrijving onaangetast laat, volgt de voorzieningenrechter Hevo c.s. daarin niet. De door de gemeente Rhenen ge-constateerde ongeldigheid moet worden aangemerkt als een onregelmatigheid op een essen-tieel punt. De door Hevo c.s. gemaakte fout is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet verschoonbaar, omdat zij hadden kunnen en moeten weten dat uitsluitend de bestem-mingsplankaart leidend is bij de beoordeling van de voorschriften van het bestemmingsplan. Dat deze fout zich eenvoudig laat herstellen, is vervolgens niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de ongeldigheid.
     
    
      4.6.	Hevo c.s. hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij door de gemeente dienen te worden uitgenodigd voor de onderhandelingen, ook al hebben zij een ongeldige inschrijving gedaan. Hevo c.s. beroepen zich ter onderbouwing van dit standpunt op de ter-minologie van artikel 5.4.3 ARW 2005. Daarin is sprake van het betrekken door de aanbe-steder van alle inschrijvers en alleen die inschrijvers die voldoen aan de eisen, bedoeld in artikel 5.8 tot en met 5.13 en die gedurende de voorgaande procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die voorafgaande procedure voldoen. Naar de mening van Hevo c.s. voldoen zij aan deze eis.
      De voorzieningenrechter volgt Hevo c.s. daarin niet. Tot ‘inschrijvers (...) die inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die voorafgaande procedure voldoen’ moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerekend worden de inschrijver die niet een ongeldige inschrijving heeft gedaan, zoals hierboven beoordeeld. Voldoende is aan-nemelijk geworden dat Hevo c.s. wel een ongeldige inschrijving hebben gedaan, zodat zij niet door de gemeente Rhenen tot de onderhandelingen behoeven te worden toegelaten.
    
    
    4.7.	Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat van een inschrijving met een te hoog bedrag niet gezegd kan worden dat deze ongeldig is. Voor dit oordeel vindt de voorzieningenrechter steun in artikel 3.31.4 ARW 2005, waarin een dergelijke inschrij-ving als ‘onaanvaardbaar’ wordt aangemerkt, waarna de aanbesteder de procedure kan ver-volgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging.
    
    4.8.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Hevo c.s. moet worden afgewezen.
    
    
      4.9.	Hevo c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Rhenen worden begroot op:
      - griffierecht	€       575,00	
      - overige kosten	             0,00
      - salaris 	         816,00
      Totaal	€    1.391,00	
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevorderde voorziening,
    
    5.2.	veroordeelt Hevo c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Rhenen tot op heden begroot op € 1.391,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2012.?