ECLI:NL:GHARL:2022:9129, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2022, 200.308.473
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Omvang dienstverband.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.308.473
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) 9361433
    
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Renewi Nederland B.V.,
      die is gevestigd in Eindhoven,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
      hierna Renewi te noemen 
      vertegenwoordigd door mr. L.V. Claassens, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      die woont in [woonplaats] ,
      die ook voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser,
      hierna [geïntimeerde] te noemen
      vertegenwoordigd door mr. C. Uluman.
    
    
    
  
  
    
      1Het (verdere) verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Renewi heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 2 februari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. [geïntimeerde] heeft tegen dit vonnis voorwaardelijk hoger beroep ingesteld. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit het arrest van 9 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 september 2022. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat bij de stukken is gevoegd.
    
    
    
      
        Kern van de zaak en de beslissing
      
    
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Renewi vanaf 1 oktober 2018 tot 28 september 2020 loon aan [geïntimeerde] moet doorbetalen op basis van een arbeidsomvang van 40 uur dan wel van 32 uur per week. 
      
    
    
      2.2
      
        Tussen partijen spelen er twee procedures. Deze procedure gaat over de betaling van achterstallig loon. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij nog recht heeft op het verschil in maandelijkse loonbetalingen tussen 32 uur en 40 uur per week over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 28 september 2020 (einde wachttijd arbeidsongeschiktheid van 104 weken). Volgens Renewi heeft [geïntimeerde] daar geen recht op. Het feit dat het UWV heeft geoordeeld dat sprake is van een ‘medische afzakker’ heeft volgens Renewi alleen invloed op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag (1 oktober 2018 in plaats van 22 mei 2019) en de daarmee samenhangende (hoogte van de) WIA-uitkering, maar speelt niet in de verhouding tussen werkgever en werknemer wat betreft aanspraak op loon.
        De andere procedure is een verzoekschriftprocedure (met zaaknummer 200.308.805) waarin [geïntimeerde] jegens Renewi aanspraak maakt op betaling van de wettelijke transitievergoeding bij einde dienstverband. Renewi heeft zich bij de uitbetaling hiervan gebaseerd op een dienstverband van 32 uur in plaats van 40 uur per week. [geïntimeerde] meent dat de uitbetaling van de transitievergoeding moet geschieden op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week. 
        Beide procedures zijn gevoegd behandeld bij de kantonrechter. Renewi heeft tegen beide uitspraken (vonnis resp. beschikking) hoger beroep ingesteld. Ook bij het hof zijn de procedures gevoegd behandeld. Op dezelfde dag is de beschikking in de verzoekschriftenprocedure over de transitievergoeding gewezen (zaaknummer 200.308.805).
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter primair op grond van dwaling vernietiging van de aanpassing van de arbeidsduur van 40 naar 32 uur per week gevorderd en herstel voor de omvang van 40 uur per week en veroordeling tot betaling van het achterstallig loon van 
        € 12.771,50 bruto over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten. Subsidiair, als een beroep op dwaling niet opgaat, heeft hij dit op basis van overige gronden gevorderd. Verder heeft hij gevorderd Renewi te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon, de wettelijke rente over genoemde bedragen en de kosten van de procedure. 
      
      
      
        
          beslissing kantonrechter 
        
      
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter heeft de primaire vordering voor een belangrijk deel (te weten: de vernietiging van de aanpassing van de arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur) toegewezen. Alleen de vordering van [geïntimeerde] om Renewi te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging is afgewezen. Volgens de kantonrechter hebben beide partijen gedwaald op het moment dat [geïntimeerde] in september 2018 aan Renewi vroeg om een dag minder te werken. Achteraf is immers gebleken dat [geïntimeerde] al vanaf 1 oktober 2018 arbeidsongeschikt was. Als [geïntimeerde] ten tijde van zijn verzoek om minder te werken al wist dat hij ziek/arbeidsongeschikt was, dan had hij dat verzoek niet gedaan. Hij zou zich dan ziek hebben gemeld. Als Renewi wist dat [geïntimeerde] ziek was, dan zou zij [geïntimeerde] naar de bedrijfsarts hebben gestuurd. Deze wederzijdse dwaling behoort volgens de kantonrechter niet voor rekening van [geïntimeerde] te komen. De kantonrechter heeft de aanpassing van de arbeidsduur vernietigd. Het gevolg van de vernietiging is dat de arbeidsovereenkomst van 40 uur per week tussen partijen is blijven bestaan. [geïntimeerde] heeft volgens de kantonrechter dan ook recht op het loon gebaseerd op 40 uur per week over de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020. 
      
      
        
          beslissing hof 
        
      
      
    
    
      2.5
      
        Renewi wenst in hoger beroep dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [geïntimeerde] is dat, voor zover (één van) de grieven van Renewi mochten slagen, het hof zal bepalen dat de urenvermindering niet in stand kan blijven omdat Renewi zich niet als een goed werkgever heeft gedragen (schending van artikel 7:611 BW) respectievelijk omdat de urenvermindering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor [geïntimeerde] onaanvaardbaar is. Verder vordert hij (nog steeds voorwaardelijk) een wettelijke verhoging over het achterstallige salaris van 50%. 
        Het hof is het met de kantonrechter eens en zal het vonnis bekrachtigen. Ook volgens het hof is er sprake van wederzijdse dwaling waarvan de gevolgen niet voor rekening van [geïntimeerde] maar voor rekening van Renewi behoren te komen. De kantonrechter heeft de aanpassing van de arbeidsduur terecht vernietigd. Omdat het hoger beroep van [geïntimeerde] voorwaardelijk is ingesteld, komt het hof niet aan behandeling hiervan toe. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. 
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        achtergrond van het geschil
      
    
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is [in] 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Renewi in de functie van [functie1] . Zijn werkzaamheden bestonden uit [werkzaamheden] . 
        
          [geïntimeerde] heeft in september 2018 een verzoek aan [functie3] van Renewi gedaan om minder te mogen werken. In haar brief van 27 september 2018 heeft Renewi aan [geïntimeerde] meegedeeld dat het rooster per 1 oktober 2018 zal worden aangepast naar 32 uur per week met een parttime percentage van 80% en dat vanwege deze wijziging in de arbeidsuren de verlofdagen en het salaris naar rato zullen worden berekend. 
      
      
    
    
      3.2
      Van 1 oktober 2018 tot 22 mei 2019 heeft [geïntimeerde] op basis van de gewijzigde urenomvang zijn werkzaamheden verricht. Op 22 mei 2019 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld. Vanaf 24 juli 2019 is [geïntimeerde] met re-integratiewerkzaamheden gestart. Hij heeft verschillende re-integratiewerkzaamheden uitgevoerd. 
      
    
    
      3.3
      Op 31 januari 2020 heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] onderzocht. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de bedrijfsarts Renewi geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen omdat er mogelijk sprake is van een ‘medische afzakker’. Deze term wordt gebruikt bij de beoordeling van arbeidsongeschiktheid in het kader van toekenningen van WIA-uitkeringen en betekent daar het volgende. Van een medische afzakker is sprake als een betrokkene ten gevolge van ziekte of gebrek (tijdelijk) lager beloond werk gaat doen of om medische redenen de arbeidsurenomvang terugbrengt zonder zich ziek te melden. De deskundige van het UWV komt in zijn arbeidsdeskundig rapport van 20 maart 2020 tot de conclusie dat er sprake is van een medische afzakker waardoor de eerste ziektedag van [geïntimeerde] niet 22 mei 2019 is, maar 1 oktober 2018. Uit onderzoek achteraf was gebleken dat [geïntimeerde] op die laatste datum al leed aan [ziekte1] , [ziekte2] en [ziekte3] .
    
    
      3.4
      Renewi heeft na toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 31 maart 2021 opgezegd. Zij heeft aan [geïntimeerde] een transitievergoeding betaald, die is gebaseerd op een arbeidsomvang van 32 uur per week. 
      
      
        
          verjaring 
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Renewi heeft aangevoerd dat, voor zover al sprake zou zijn van een rechtshandeling die voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking komt, de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van de overeenkomst tot urenvermindering is verjaard. Immers al eind september 2018 had [geïntimeerde] kunnen weten dat hij ziek was, omdat hij volgens zijn eigen stelling toen al gezondheidsklachten had. Het beroep op dwaling had dus op de voet van artikel 3:52 BW uiterlijk op 1 oktober 2021 gedaan moeten worden en dat is niet gebeurd. Pas op 24 november 2021 heeft [geïntimeerde] zich op dwaling beroepen. 
        Het betoog van Renewi faalt. Pas op het moment waarop het UWV had geconstateerd dat er sprake was van een medische afzakker (op 20 maart 2020) waardoor hij op 1 oktober 2018 vanwege ziekte arbeidsongeschikt was, behoorde [geïntimeerde] zich te realiseren dat hij niet tot een urenvermindering had moeten komen maar zich ziek had moeten melden. Hij heeft toen direct juridisch advies ingewonnen. Vanaf begin april 2020 heeft zijn gemachtigde de vordering tot betaling van het achterstallig loon van 8 uur per week aan Renewi kenbaar gemaakt. Die vordering, die volgens het hof als een beroep op vernietiging van de aanpassing van de arbeidsduur moet worden aangemerkt, is dus op tijd ingesteld. Van verjaring is geen sprake.
      
      
      
        
          klachtplicht 
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Renewi stelt zich verder op het standpunt dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over het uitbetalen van te weinig loon en dat hij daarom geen recht heeft op het loon over 40 uur per week. Volgens Renewi heeft de kantonrechter ten onrechte het moment waarop [geïntimeerde] had moeten klagen gekoppeld aan de kwalificatie ‘medische afzakker’ door het UWV. 
        Het hof gaat hierin niet mee. Ook hier geldt dat [geïntimeerde] zich pas op het moment waarop het UWV had geconstateerd dat er sprake was van een medische afzakker (op 20 maart 2020) en hij al op 1 oktober 2018 vanwege ziekte arbeidsongeschikt was, behoorde te realiseren dat hij niet tot een urenvermindering had moeten komen maar zich ziek had moeten melden. Zoals gezegd heeft [geïntimeerde] toen direct juridisch advies ingewonnen en vanaf begin april 2020  heeft zijn gemachtigde Renewi van de vordering tot betaling van het achterstallig loon in kennis gesteld. [geïntimeerde] kan dus niet verweten worden niet tijdig bij Renewi te hebben geklaagd.
      
      
      
        
          wederzijdse dwaling 
        
      
      
    
    
      3.7
      
        De deskundige van het UWV heeft op 20 maart 2020 vastgesteld dat sprake is van een medische afzakker en dat de eerste ziektedag 1 oktober 2018 is in plaats van 22 mei 2019. 
        Hiermee staat volgens het hof vast dat [geïntimeerde] op 1 oktober 2018 niet in staat was om te werken en dus arbeidsongeschikt was. Volgens Renewi blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] na deze datum nog maandenlang gedurende 32 uur per week is blijven werken dat hij niet (volledig) arbeidsongeschikt was in civielrechtelijke zin, maar dat volgt het hof niet, nu het oordeel van de deskundige daarover helder is en ook in dit kader volledig relevant. Ook staat vast dat zowel [geïntimeerde] als Renewi van deze arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte niet op de hoogte was tijdens hun gesprek op 28 september 2018 over de urenvermindering. [geïntimeerde] had wel vermoeidheidsklachten maar hij wist niet, zoals hij ter zitting nog heeft toegelicht, waar die vandaan kwamen. Had [geïntimeerde] geweten dat hij feitelijk al ziek was vanwege [ziekte1] , [ziekte2] en [ziekte3] , dan zou het voor de hand hebben gelegen dat hij geen urenvermindering had gevraagd maar zich had ziekgemeld. Ook Renewi zou [geïntimeerde] op haar beurt, als zij had geweten dat hij feitelijk ziek was, net als elke andere arbeidsongeschikte werknemer naar de bedrijfsarts hebben gestuurd, zoals Renewi (in de persoon van [functie2] [naam1] ) op de zitting desgevraagd heeft geantwoord. 
        Beide partijen zijn dus bij het maken van de afspraak dat [geïntimeerde] 32 uur in plaats van 40 uur zou gaan werken, van een verkeerde voorstelling van zaken uitgegaan. Dit brengt mee dat het beroep op dwaling van [geïntimeerde] slaagt en dat de kantonrechter de aanpassing van de arbeidsduur terecht heeft vernietigd. Anders dan Renewi naar voren heeft gebracht, is deze afspraak te beschouwen als een meerzijdige rechtshandeling (die dus voor vernietiging in aanmerking kan komen) en niet te kwalificeren als een eenzijdige rechtshandeling van [geïntimeerde] gericht op vermindering van de urenomvang. Het verzoek van [geïntimeerde] om minder te mogen werken is gedaan in het kader van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en moet door Renewi worden beoordeeld. Het enkele feit dat de Wet flexibel werken werkgevers weinig mogelijkheden geeft om een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur af te wijzen, doet niet aan af aan het feit dat de werkgever (Renewi) wel of niet met een dergelijk verzoek akkoord kan gaan.   
      
      
      
        
          gevolgen van de vernietiging
        
      
      
    
    
      3.8
      Het gevolg van de vernietiging van de afspraak over de urenvermindering is dat de arbeidsovereenkomst van 40 uur per week is blijven bestaan. [geïntimeerde] heeft dan ook recht op het loon gebaseerd op 40 uur per week over de periode 1 oktober 2018 tot 28 september 2020 (wachttijd bij arbeidsongeschiktheid van 104 weken). Volgens Renewi heeft [geïntimeerde] echter in de periode 1 oktober 2018 tot 22 mei 2019 32 uur gewerkt en komt een deel van zijn vordering hierop neer dat hij aanspraak maakt op loon over uren waarop hij niet heeft gewerkt. Daarnaast had hij van 22 mei 2019 tot 1 oktober 2020 8 uur per week meer moeten besteden aan zijn re-integratie, althans daarvoor beschikbaar moeten zijn. De uren waarin hij niet beschikbaar is geweest om voor Renewi arbeid te verrichten, moeten volgens Renewi voor rekening van [geïntimeerde] komen nu hij op eigen verzoek de arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur heeft verminderd. 
      
    
    
      3.9
      Hierin volgt het hof Renewi niet. Het minder werken door [geïntimeerde] (dat gezien de aard van de prestatie bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt) is een omstandigheid die voor rekening van Renewi dient te blijven. Toen [geïntimeerde] op 28 september 2018 aan ( [functie3] van) Renewi vroeg om minder te mogen werken, heeft Renewi ervoor gekozen die urenvermindering direct te honoreren in plaats van door te vragen en nader onderzoek te (laten) verrichten naar aanleiding van de door [geïntimeerde] geuite vermoeidheidsklachten. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat hij enkel vanwege zijn gezondheidsklachten eind september 2018 gevraagd heeft minder te mogen werken en dat hij al eerder in 2018 (eerste kwartaal) in functioneringsgesprekken met zijn leidinggevende en de planning heeft aangegeven dat hij het lichamelijk niet meer aankon om zoveel te werken. Renewi heeft dit weersproken: zij had begrepen dat [geïntimeerde] het verzoek om urenvermindering had gedaan om meer vrije tijd te hebben, onder meer voor de verbouwing van zijn huis. Omdat Renewi geen verslag heeft opgemaakt van het gesprek dat op 28 september 2018 heeft plaatsgevonden (noch van het functioneringsgesprek in het eerste kwartaal van 2018, althans er is geen verslag ervan overgelegd) is onduidelijk gebleven wat er nu precies tussen [geïntimeerde] en [functie3] (het hof begrijpt: tevens zijn leidinggevende) is besproken. Ook op de zitting is dit onduidelijk gebleven. Renewi (in de persoon van de [functie2] mevrouw [naam1] ) heeft op vragen van het hof of tijdens dat gesprek het woord ‘moe’ is gevallen, geantwoord dat er vast wel iets in die trant is gezegd, maar dat zij niet durfde te zeggen welk woord exact is gebruikt. Zij heeft het ook niet meer aan [functie3] gevraagd. Die onduidelijkheid komt voor rekening van Renewi als werkgever. Hierbij weegt voor het hof ook mee dat [geïntimeerde] veelvuldig naar de dokter dan wel het ziekenhuis moest en daarvoor zowel vóór als na 1 oktober 2018 steeds bijzonder verlof heeft aangevraagd. Het aanvragen deed [geïntimeerde] via zijn tablet in het registratiesysteem van Renewi, zodat het hof ervan uitgaat dat Renewi wist van die ziekenhuisafspraken dan wel dat behoorde te weten. [geïntimeerde] vulde zijn verlof voor de medische afspraken immers in bij ‘speciaal verlof’ zoals hij op de zitting onweersproken heeft toegelicht. Uit de overlegde medische afspraken-kaarten leidt het hof af dat die afspraken plaatsvonden op verschillende dagen en tijdstippen van de week (en niet alleen op de na 1 oktober 2018 vrije donderdag van [geïntimeerde] ). Dit doet eerder vermoeden dat [geïntimeerde] om urenvermindering vroeg vanwege gezondheidsklachten dan om meer vrije tijd te hebben om zijn huis te verbouwen, welke verbouwing volgens [geïntimeerde] al een jaar eerder was afgerond. 
      
      
        
          beroep op beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Volgens Renewi is het verder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] , omdat het UWV hem als medische afzakker aanmerkt, aanspraak zou hebben op loon over uren waarvoor geen arbeidsovereenkomst bestond en waarop [geïntimeerde] niet heeft gewerkt, noch zich daarvoor beschikbaar heeft gehouden.
        Dit beroep van Renewi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Het is naar het oordeel van het hof niet onredelijk dat de gevolgen van de wederzijdse dwaling voor rekening van Renewi komen, nu zij door de kwalificatie ‘medische afzakker’ niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Integendeel, zij is hierdoor gebaat. Haar loonbetalingsverplichting is eerder komen te eindigen nu de datum van de arbeidsongeschiktheid niet 22 mei 2019 maar 1 oktober 2018 is geworden. Renewi heeft hierdoor geen loondoorbetalingsplicht gehad tot mei 2021 maar tot eind september 2020. Dit levert een besparing op voor Renewi van ongeveer 8 maanden, die is veroorzaakt door het verzoek van [geïntimeerde] om minder te mogen werken, wat ook door Renewi is erkend. 
      
      
    
    
      3.11
      
        Het bewijsaanbod van Renewi dat geen sprake is van (wederzijdse) dwaling, onder meer door het horen van [functie3] waarmee [geïntimeerde] de urenvermindering heeft afgestemd, wordt gepasseerd. Ook al zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek om minder uren te mogen werken (alleen) heeft gezegd dat hij meer vrije tijd wilde onder meer voor zijn  verbouwing, dan nog moet gelet op de in 3.9 genoemde omstandigheden de dwaling voor rekening van Renewi blijven.
        Het aanbod van Renewi om te bewijzen dat [geïntimeerde] niet beschikbaar is geweest voor arbeid respectievelijk re-integratie voor de 8 uren waarmee de omvang van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd, wordt eveneens gepasseerd. Ook al zou dit komen vast te staan, dan doet dit niet aan het oordeel van het hof af. Het niet beschikbaar zijn komt immers voor rekening van Renewi zoals hierboven is overwogen.    
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
      
        De slotsom luidt dat het hoger beroep van Renewi faalt. Omdat Renewi in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Renewi tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Aan het voorwaardelijk hoger beroep van [geïntimeerde] komt het hof niet toe. 
        De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 2 februari 2022; 
      
    
    
      4.2
      
        veroordeelt Renewi tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        € 783,- aan griffierecht
        € 2.228,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II)
        Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
    
    
      4.3
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, K. Mans en R.J.A. Dil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2022.