ECLI:NL:GHDHA:2023:1044, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2023, 2200357321
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

PROMIS
  
  Rolnummer:		22-003573-21 PO
  Parketnummer: 	10-996592-15       
  Datum uitspraak:	16 mei 2023 
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2021 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
  
  
    [betrokkene],
    
      geboren op [dag] 1982 te [plaats],
      [adres].
    
    
    
    
      
        Procesgang in de strafzaak
      
    
    
    
      Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2021 is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    
      “valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”,
    
    
    
      “valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, 
    
    
    
      respectievelijk  
    
    
    
      “witwassen”, 
    
    
    
      veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf.
    
    
    
    
    
      
        Procesgang in de ontnemingszaak
      
    
    
    
      De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en de betrokkene de verplichting tot betaling oplegt van het geschatte voordeel van € 480.722,00.
    
    
    
      Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin dat het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 517.036,00.
    
    
    
      De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 november  2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 517.036,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene – rekening houdend met de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM - de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 512.036,00. Voorts heeft de rechtbank de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd, op 1080 dagen bepaald.
    
    
    
      Namens de betrokkene is tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op € 400.000,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene – rekening houdend met de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM - de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van € 395.000,00.
      Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd, zal worden bepaald op 1080 dagen.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het vonnis
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
    
    
    
    
      
        Grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      De betrokkene is veroordeeld wegens ‘valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’, welke misdrijven naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is 
      dat deze misdrijven op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
    
    
    
      Ter verwerping van het primaire verweer van de raadsvrouw - strekkende tot integrale afwijzing van de ontnemingsvordering, zoals ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar overlegde pleitaantekeningen naar voren gebracht - voegt het hof aan het voorgaande toe dat onder wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat de strafbare feiten, zoals in casu het -kort gezegd- feitelijk leiding geven aan het plegen van valsheid in geschrift, op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleveren, maar kennelijk ertoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren (vgl. Hoge Raad 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:948, r.o. 2.4.). 
      In dat verband overweegt het hof in navolging van de rechtbank dat als gevolg van het opnemen van de valse kwitanties in de administratie van [B.V.] werd verbloemd dat een deel van het loon niet werd uitbetaald aan de werknemers, waardoor het voor de betrokkene mogelijk was om geldbedragen te onttrekken aan de vennootschap. Het voordeel ontstond telkens op het moment dat een deel van het aan de werknemers toekomende loon (toeslagen daartoe gerekend) niet werd uitbetaald en in de B.V. werd achtergehouden.
      Hoewel het enkele opmaken van valse kwitanties nog niet tot voordeel heeft geleid, maakten de kwitanties een wezenlijk en onlosmakelijk onderdeel uit van de hiervoor beschreven handelwijze, welke handelwijze ertoe strekte voordeel te genereren. Anders dan door de verdediging betoogd is het hof voorts van oordeel dat het door de bewezenverklaarde gedragingen verkregen voordeel van de rechtspersoon ook tot voordeel van de betrokkene heeft kunnen strekken. Bij dit oordeel neemt het hof uitdrukkelijk in aanmerking dat, zoals ook door de rechtbank in het vonnis inzake de strafzaak overwogen, vast staat dat deze gedragingen ook daadwerkelijk tot zijn financieel voordeel hebben geleid. Dat door het Openbaar Ministerie niet voor het volledige bedrag als genoemd in de vordering is onderbouwd dat het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel betreft, doet aan voornoemd oordeel niet af. Het hof verwerpt dan ook het verweer dat het door de rechtspersoon gegenereerde voordeel niet aan de betrokkene kan worden toegerekend.
    
    
    
    
      
        Motivering van de op te leggen maatregel
      
    
    
    
      
        uitgangspunt
      
      Het hof neemt voor de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het in deze zaak door [rapporteur] opgemaakte ontnemingsrapport d.d. 19 december 2017.
      Aan de hand van de in dat rapport gemaakte berekening wordt geconcludeerd dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel € 524.129,13 bedraagt.
    
    
    
      
        bijstelling percentage en geschat voordeel
      
      Het hof ziet op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aanleiding het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat naar beneden bij te stellen, zoals door de raadsvrouw subsidiair bepleit. Het hof acht immers aannemelijk geworden dat bij de in het rapport opgenomen berekening ten onrechte is uitgegaan van een hoger percentage niet aan de werknemers van [B.V.] uitbetaalde bedragen dan uit de in het rapport aangehaalde getuigenverklaringen volgt.
      In navolging van de verdediging gaat het hof niet uit van 139 maar van 134 aan de verschillende getuigen getoonde kwitanties die ten grondslag liggen aan de voordeelsberekening. Ten aanzien van 68 van die kwitanties is door getuigen verklaard dat zij het op de betreffende kwitantie genoemde bedrag niet hebben ontvangen. Dientengevolge gaat het hof ervan uit dat  procentueel gezien niet 80,92 % maar (€ 43.573,48/€ 69.480,00) 62,71% van de op de kwitanties genoemde bedragen niet is uitbetaald. Deze bijstelling leidt ten opzichte van de in het rapport opgenomen berekening tot een verlaging van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 412.186,55.
    
    
    
      
        verwerping verweer
      
      De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - als onderdeel van haar subsidiaire betoog - een verdere beperking van de omvang van het geschatte voordeel bepleit tot een bedrag van € 363.997,85, nu de betrokkene niet sinds 1 januari 2013 doch eerst sinds 9 mei 2013 bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V.] was, zodat hij – anders dan volgens de berekening van de rapporteur - in de periode 1 januari 2013 tot 9 mei 2013 geen geld heeft kunnen onttrekken aan [B.V.] en overigens uit het dossier niet blijkt dat de betrokkene in die periode beschikkingsmacht had over de rechtspersoon; het wederrechtelijk verkregen voordeel kan in zoverre niet aan de betrokkene worden toegerekend, aldus de raadsvrouw. 
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. Daarbij overweegt het hof dat de betrokkene als verdachte in de onderliggende strafzaak onherroepelijk is veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan het door [B.V.] plegen van valsheid in geschrift in de periode van 1 januari 2013 tot en met 9 mei 2016. Dat de betrokkene tussen 1 januari 2013 en 9 mei 2013 niet de juridische positie van bestuurder van de rechtspersoon bekleedde doet daaraan rechtens niet af. Derhalve kan ook het in de periode van 1 januari 2013 tot 9 mei 2013 wederechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene worden toegerekend. 
    
    
      
        toepassing van artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht
      
      Op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, brengt het hof op de voet van artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht, een bedrag van € 81.331,19 in mindering, zoals ook door de advocaat-generaal gevorderd en  - subsidiair – door de raadsvrouw bepleit. Dit betreft de totaalsom van de door [B.V.] betaalde schadevergoeding na de civiele vordering van de Stichting Naleving CAO Uitzendkrachten en de nabetaling van salaris van personeel van [B.V.]
    
    
    
      
        vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel
      
      Gelet op het vorenstaande, en in aanmerking genomen dat overigens geen aannemelijk geworden standpunten tegen de in het ontnemingsrapport opgenomen berekening zijn ingebracht, stelt het hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 412.186,55 minus € 81.331,19 =) € 330.855,36.
    
    
    
      
        betalingsverplichting 
      
      Bij het bepalen van de hoogte van de betalingsverplichting houdt het hof rekening met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg.  
    
    
    
      Als aanvangsdatum voor de redelijke termijn in de onderhavige ontnemingszaak merkt het hof aan de datum waarop conservatoir beslag is gelegd, te weten 9 mei 2016.
    
    
    
      Behoudens hier niet aan de orde zijnde bijzondere omstandigheden diende de zaak te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat deze termijn was aangevangen. Nu de rechtbank eerst op 25 november 2021 einduitspraak heeft gedaan, is bedoelde termijn in aanzienlijke mate overschreden.
    
    
    
      Voorts constateert het hof dat de stukken van het geding eerst op 29 augustus 2022, zijnde meer dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep op 9 december 2021, ter griffie van het hof zijn binnengekomen.
    
    
    
      Aan overschrijding van die inzendingstermijn behoeven evenwel geen rechtsgevolgen te worden verbonden nu de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere  voortvarendheid ter terechtzitting is aangebracht en behandeld. De overschrijding van de inzendingstermijn is  daardoor naar het oordeel van het hof gecompenseerd.
      In verband met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg zal het hof de betalingsverplichting -overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal en het pleidooi van de raadsvrouw – verminderen met € 5.000,00, zodat het hof aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen van (€ 330.855,36 minus € 5.000,00 =) € 325.855,36, welk bedrag het hof ten gunste van de betrokkene zal afronden op € 325.000,00.
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat rechtens geldt of gold.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 330.855,36 (driehonderddertig duizend achthonderdvijfenvijftig euro en zesendertig cent).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 325.000,00 (driehonderdvijfentwintig duizend euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 (duizendtachtig) dagen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. V.M. de Winkel, J.A. van Dorp en O.M. Harms, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 mei 2023.