ECLI:NL:GHDHA:2024:135, Gerechtshof Den Haag, 23-01-2024, 200.317.674/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens een inschrijver die een opdracht is misgelopen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.317.674/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/583644/ HA ZA 19-1186 
    
    
    
    
      
        Arrest van 23 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Connexxion Taxi Services B.V.,
      gevestigd in IJsselmuiden,
      appellante,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend in Den Haag,
      verweerder,
      advocaat: mr. D. Wolters Rückert, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen CTS en VWS.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      CTS vordert van VWS vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gunning aan een derde van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 
    
    
      1.2
      Het hof komt tot een ander oordeel ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding en verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag voor een schadestaatprocedure. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat CTS de opdracht zou hebben verworven als VWS de opdracht destijds niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel aan een derde had gegund. Daardoor heeft CTS als gevolg van de onrechtmatige gunning van de opdracht inkomsten misgelopen, die zij op VWS kan verhalen.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 26 juli 2022, waarmee CTS in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 mei 2022 (hierna: het vonnis);
        
        
          de memorie van grieven van CTS;
        
        
          de memorie van antwoord van VWS, met producties;
        
        
          de productie die CTS ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 6 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Deze zaak houdt verband met een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de gunning van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedingsprocedure is in 2012 uitgeschreven. De opdracht had een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en kon door VWS met maximaal drie jaar worden verlengd. De opdracht vertegenwoordigde een waarde van ongeveer € 60 miljoen per jaar.
    
    
      3.2
      
        Op de aanbestedingsprocedure was van toepassing Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134 van 2004, hierna: Richtlijn 2004/18). In artikel 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van Richtlijn 2004/18, was een facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen voor ‘ernstige beroepsfouten’. Het tweede lid van artikel 45 bepaalde hierover het volgende:  
        “2.	Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
        
          	(…)
        
        
          	d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;”
      
    
    
      3.3
      
        Richtlijn 2004/18 was in Nederland geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao), dat ten tijde van de aanbestedingsprocedure van toepassing was. (Het Bao is met ingang van 1 april 2013 komen te vervallen.) Volgens artikel 45 lid 3 Bao kan een aanbestedende dienst van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: 
        “(…)
        
          d.	die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;” 
      
    
    
      3.4
      
        In de Nota van toelichting is met betrekking tot artikel 45 lid 3 Bao onder meer het volgende opgemerkt (Stb. 2005/408, p. 79-80):
        “De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een bedrijf dat onregelmatig heeft gehandeld op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van de rijksoverheid, verhoudt zich aldus niet met het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent ook dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) een bedrijf moet uitsluiten.”
      
    
    
      3.5
      
        De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend Document). In artikel 3.1 van de paragraaf ‘Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen’ van het Beschrijvend Document staat onder meer:
        “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”
      
    
    
      3.6
      Voor de toepassing van de uitsluitingsgronden verwijst het Beschrijvend Document naar de bijlage ‘Uniforme eigen verklaring aanbestedingen’ (hierna: de Eigen Verklaring). De Eigen Verklaring moet door de inschrijvers worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving worden toegevoegd. De Eigen Verklaring verwijst naar artikel 45 Bao en vermeldt welke uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van een inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan.” 
    
    
      3.7
      Aan de aanbestedingsprocedure hebben zes ondernemingen deelgenomen, onder wie CTS en een combinatie bestaande uit Transvision B.V., Rotterdam Mobiliteitscentrale RMC B.V. en Zorgvervoercentrale Nederland B.V. (hierna: Transvision, RMC en ZCN en samen: de Combinatie). 
    
    
      3.8
      Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan CTS meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestond de opdracht te gunnen aan de  Combinatie. CTS is tegen die voorgenomen gunning opgekomen in kort geding, maar de vorderingen van CTS zijn bij vonnis van 18 december 2012 door de  voorzieningenrechter afgewezen.
    
    
      3.9
      Op 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans de Autoriteit Consument en Markt) wegens overtredingen van artikel 6 Mededingingswet met betrekking tot het taxivervoer in de regio Rotterdam boetes opgelegd aan RMC en de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt. Aan RMC zijn boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,-, en aan de BIOS-groep is een boete opgelegd van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd, tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen bestonden uit afspraken over de verdeling van opdrachten tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en tussen RMC en een derde partij, gemaakt in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. De Combinatie heeft VWS op 20 november 2012 op de hoogte gesteld van de  boetebesluiten.  
    
    
      3.10
      Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan CTS en de andere inschrijvers meegedeeld dat VWS van mening was dat de aan de boetebesluiten ten grondslag liggende gedragingen kwalificeerden als een ernstige beroepsfout, maar dat uitsluiting van de Combinatie vanwege verschillende in de brief genoemde omstandigheden niet evenredig zou zijn. VWS heeft aan alle inschrijvers een termijn geboden om in kort geding tegen deze beslissing op te komen.  
    
    
      3.11
      CTS heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. In het kort geding heeft CTS (primair) een verbod gevorderd om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS heeft daartoe aangevoerd dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht had gehandeld door de uitsluiting van CTS op evenredigheid te toetsen. De Combinatie is in het kort geding tussengekomen. De Combinatie heeft gevorderd CTS niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen. 
    
    
      3.12
      De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 april 2013 de primaire vordering van CTS toegewezen en VWS verboden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. De vorderingen van de Combinatie zijn afgewezen. De  voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste evenredigheidstoets. Als VWS een evenredigheidstoets had willen toepassen, dan had VWS deze moeten opnemen in het Beschrijvend Document, aldus de voorzieningenrechter.  
    
    
      3.13
      De Combinatie en VWS hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Dit hof heeft bij arrest van 3 september 2013 het vonnis vernietigd en de vorderingen van CTS afgewezen. Ook heeft het hof (op vordering van de Combinatie) VWS geboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Het hof heeft onder meer overwogen dat VWS na de vaststelling dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Kernvraag was, aldus het hof, of VWS in redelijkheid tot de conclusie had kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie onevenredig zou zijn. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord.  
    
    
      3.14
      VWS heeft vervolgens op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gegund en met ingang van 1 januari 2014 een vervoersovereenkomst gesloten met de Combinatie. 
    
    
      3.15
      
        CTS heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. VWS en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 een tussenarrest gewezen. Daarin neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat artikel 45 lid 3 Bao een aanbestedende dienst ertoe verplicht om bij toepasselijkheid van een in deze bepaling opgenomen uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen (rov. 3.5.7). Tegelijkertijd stelt de Hoge Raad vast dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden had opgenomen dat een inschrijving waarop een  uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor  verdere inhoudelijke beoordeling (rov. 3.5.2).  De Hoge Raad overweegt dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde voorwaarden in acht moet nemen (rov. 3.6.3). De Hoge Raad ziet vervolgens aanleiding om de volgende prejudiciële vragen te  stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie: 
        “1.a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?  
        
          1.b. 	Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?” 
      
    
    
      3.16
      Op 20 januari 2016 heeft het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in een persbericht bekend gemaakt dat “Vervoersbedrijf Connexxion” een door het Functioneel Parket aangeboden transactie in de vorm van een boete van € 45.000,- had geaccepteerd. De strafbare feiten vonden plaats in de zomer van 2010 en waren aan het licht gekomen tijdens een controle van de Belastingdienst in 2014. De strafbare feiten bestonden eruit dat een medewerker van Connexxion met een onderwijsinstelling afspraken had gemaakt om de looptijd van een beroepsopleiding voor personeelsleden te verlengen. Hierdoor kon Connexxion onterecht extra belastingaftrek claimen. Het verlengen van de looptijd van de opleiding in opleidingsovereenkomsten en praktijkovereenkomsten kwam neer op valsheid in geschrift, aldus het persbericht. 
    
    
      3.17
      In het transactievoorstel (hierna te noemen: het Transactievoorstel) van het OM van 27 november 2015 dat tot deze transactie heeft geleid, staat dat het voorstel is gedaan aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” (in het Transactievoorstel samen genoemd: Connexxion) en dat Connexxion wordt verdacht van het meermalen medeplegen van valsheid in geschrift in de periode juli 2010 tot en met september 2010. Volgens het Transactievoorstel zal Connexxion daarvoor niet vervolgd worden onder de voorwaarde dat Connexxion een boete van € 45.000,- betaalt en een bedrag van € 7.551.823,- betaalt ter aflossing van een fiscale claim op grond van de Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting en Premie voor de Volksverzekeringen over de periode 2009 tot en met 2013. 
    
    
      3.18
      
        Het Hof van Justitie heeft de in het Tussenarrest gestelde prejudiciële vragen van de Hoge  Raad in zijn arrest van 14 december 2016 als volgt beantwoord:
        “1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (…) verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
        
          2)	De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VIIA, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.” 
      
    
    
      3.19
      
        Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie heeft VWS besloten geen gebruik te  maken van de optie om de (op 30 september 2017 aflopende) overeenkomst met de  Combinatie te verlengen. De Staatssecretaris van VWS heeft deze beslissing in zijn brief  aan de Tweede Kamer van 24 februari 2017 als volgt toegelicht:
        “In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het Unierecht zich niet verzet tegen het uitvoeren van een proportionaliteitstoets, zoals die is toegepast bij de Combinatie. In de onderhavige aanbesteding is volgens het Europese Hof echter wel een intransparantie gecreëerd, waardoor potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan en niet bekend zijn met  de nationale regeling mogelijk niet hebben ingeschreven. De huidige overeenkomst met de Combinatie heeft een looptijd van 3 jaar en 9 maanden en loopt af op 30 september 2017. De overeenkomst bevat de mogelijkheid om na afloop van de contractperiode nogmaals drie maal een jaar te verlengen. Gegeven de door het Hof geconstateerde intransparantie heb ik besloten een nieuwe aanbesteding te starten en geen gebruik te maken van de optie om de  lopende overeenkomst met een jaar te verlengen.” 
      
    
    
      3.20
      
        Na ontvangst van de door het Hof van Justitie gegeven antwoorden op de prejudiciële  vragen heeft de Hoge Raad op 6 juli 2018 eindarrest gewezen. De  Hoge Raad heeft (in het principale beroep van CTS) het arrest van het hof vernietigd en de zaak zelf afgedaan door het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 april 2013 te bekrachtigen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:  
        
          “3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende  dienst (…) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest).  
        
          De zojuist bedoelde voorwaarden houden - zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad - onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door WVS op evenredigheid wordt getoetst.  
        
      
      
        3.2.2
        
          Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU [het antwoord op prejudiciële vraag 1b, toevoeging hof], is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit  voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan.”
      
    
    
      3.21
      
        Met betrekking tot de beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de  voorzieningenrechter heeft de Hoge Raad in het eindarrest nog het volgende overwogen: 
        “5.4 	Ook de door de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting aangevoerde omstandigheid dat in 2016 bekend is geworden dat door een medewerker van Connexxion in de zomer van 2010 strafbare feiten zouden zijn gepleegd, staat niet in de weg aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de Staat (slechts) verboden de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Dat verbod wordt niet geraakt door het gestelde handelen van een medewerker van Connexxion.”
      
    
    
      3.22
      Op 1 september 2017 heeft VWS een nieuwe aanbesteding uitgeschreven, met de intentie om op 1 januari 2018 een overeenkomst met de nieuwe vervoerder te sluiten en na een  implementatieperiode van zes maanden, met ingang van 1 juli 2018 met het vervoer te  beginnen. Op de nieuwe aanbesteding hebben (alleen) CTS en de Combinatie ingeschreven. De Combinatie heeft de nieuwe aanbesteding gewonnen en de opdracht (opnieuw) gegund gekregen. CTS is op de tweede plaats geëindigd.  
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      CTS heeft VWS gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat:
      
        
          i) voor recht verklaart dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door de Combinatie niet uit te sluiten;
        
        
          ii) VWS veroordeelt tot vergoeding van de schade die is voortgekomen uit het onrechtmatig handelen, welke schade moet worden vastgesteld op € 89.170.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          iii) VWS veroordeelt tot compensatie van de nadelige effecten die ontstaan door het niet kunnen verrekenen van de als schadevergoeding uitgekeerde winst met compensabele verliezen als bedoeld in de wet op de vennootschapsbelasting, nader op te maken bij staat;
        
        
          iv) VWS veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
    
    
      4.2
      VWS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van CTS, met veroordeling van CTS in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van CTS afgewezen en CTS in de proceskosten veroordeeld, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. De overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat. Uit de overwegingen van de Hoge Raad en het Hof van Justitie volgt dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij, enerzijds, VWS op grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te toetsen of bij een ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, maar, anderzijds, VWS in de formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een ernstige beroepsfout hadden begaan zonder evenredigheidstoets zouden worden uitgesloten. Vanwege deze intransparantie zouden (potentiële) inschrijvers, waaronder buitenlandse partijen, mogelijk van verschillende veronderstellingen zijn uitgegaan. Als gevolg zat VWS in een klempositie en kon zij onder de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure niet gunnen, ook niet aan CTS. Daarom heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat VWS, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld, tot heraanbesteding zou zijn overgegaan. Aangezien CTS tot twee keer toe in aanbestedingen van deze opdracht achter de Combinatie is geëindigd, is het aan CTS om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014 de opdracht wel gegund zou hebben gekregen, of althans een reële kans op gunning van de opdracht zou hebben gehad. Daarin is CTS niet geslaagd. Het oorzakelijke verband tussen het onrechtmatig handelen van VWS en de schade waarvan CTS vergoeding vordert is dus niet vast komen te staan. Daarom kunnen de overige vereisten voor aansprakelijkheid onbesproken blijven.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      CTS is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. CTS vordert hetzelfde als bij de rechtbank, met veroordeling van VWS in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      5.2
      VWS voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van CTS in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      Grieven 1, 3 en 4 van CTS zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VWS in een klempositie verkeerde vanwege de intransparante aanbestedingsprocedure en daarom tot heraanbesteding had moeten overgaan. Daarmee volgt de rechtbank het standpunt dat VWS in deze procedure heeft verdedigd.
    
    
      6.2
      Naar het oordeel van het hof leiden VWS en de rechtbank het bestaan van deze klempositie ten onrechte af uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie. Het hof zal dat hierna toelichten.
    
    
      6.3
      
        Het Hof van Justitie heeft in antwoord op vraag 1a) van de Hoge Raad overwogen dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18, zich niet verzet tegen een verplichting om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, moet worden uitgesloten. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het Hof van Justitie niet betrokken dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden zonder meer moest worden uitgesloten. Met die bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden heeft het Hof van Justitie wel rekening gehouden bij de beantwoording van vraag 1b). Uit het antwoord op die vraag volgt dat als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, deze bepaling zich verzet tegen gunning aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. In rov. 37 overweegt het Hof van Justitie met betrekking tot een dergelijke bepaling: 
        
          “Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd - zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is - kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen”. 
        
        Een dergelijke bepaling is dus naar het oordeel van het Hof van Justitie transparant. Als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, mogen de (potentiële) inschrijvers verwachten dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer wordt uitgesloten. Toetsing van de uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel kan in dat geval naar het oordeel van het Hof van Justitie “(…) de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen” (rov. 43). 
      
    
    
      6.4
      Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest dus specifiek het oog op de intransparantie (en onzekerheid en ongelijke behandeling) die ontstaan als een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op grond van een evenredigheidstoetsing tot de aanbesteding wordt toegelaten, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt. 
    
    
      6.5
      De Hoge Raad overweegt vervolgens in zijn eindarrest dat op grond van het antwoord van het Hof van Justitie op vraag 1b) “(…) geen andere conclusie mogelijk is dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan”. Ook de Hoge Raad beziet de intransparantie (en ongelijke behandeling) dus vanuit het perspectief van de inschrijvers die afgaan op de bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt, en vervolgens worden geconfronteerd met gunning van de opdracht aan een inschrijver die zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige beroepsfout, maar niet is uitgesloten op grond van een evenredigheidstoets.  
    
    
      6.6
      Noch het arrest van het Hof van Justitie, noch de arresten van de Hoge Raad rechtvaardigen dus het door de rechtbank als juist beoordeelde standpunt van VWS dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde. 
    
    
      6.7
      Aan de veronderstelde klempositie ligt verder het uitgangspunt ten grondslag dat artikel 45 lid 3 Bao van dwingend recht was, en VWS op grond van artikel 45 lid 3 Bao dus verplicht was om de uitsluiting van de Combinatie wegens een ernstige beroepsfout op evenredigheid te toetsen, ook in een situatie waarin in de aanbestedingsvoorwaarden in afwijking van artikel 45 lid 3 Bao is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt. Anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, valt ook dit niet uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie af te leiden. 
    
    
      6.8
      Het Hof van Justitie heeft bij zijn beslissing tot uitgangspunt genomen de betekenis van artikel 45 lid 3 Bao volgens het tussenarrest van de Hoge Raad. Het Hof van Justitie gaat niet over de uitleg van bepalingen van nationaal recht, die aan de nationale rechter is voorbehouden. Het Hof van Justitie vermeldt slechts in zijn arrest dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit artikel 45 lid 3 Bao maar uit de Nota van toelichting, en dat volgens gegevens verstrekt door de Nederlandse regering, de Nota van toelichting op zichzelf niet bindend is, maar slechts in aanmerking moet worden genomen bij de uitleg van artikel 45 lid 3 Bao (rov. 42). 
    
    
      6.9
      De Hoge Raad gaat in zijn vraagstelling aan het Hof van Justitie uit van het bestaan van een verplichting om op grond van artikel 45 lid 3 Bao, gelezen in samenhang met de Nota van toelichting, een evenredigheidstoets toe te passen. Daaruit volgt echter niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen, en daar niet  in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Voor dat oordeel bestaat immers geen grond. Richtlijn 2004/18 laat lidstaten vrij om te bepalen dat een ondernemer die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van een opdracht kan worden uitgesloten, en volgens hun nationale recht de voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling vast te stellen (vgl. artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18). De Nederlandse wetgever heeft het aan de aanbestedende diensten overgelaten om die voorwaarden vast te stellen. Daarbij beschikken de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het verwerken van die voorwaarden in de aanbestedingsstukken als bij de toepassing ervan in de praktijk (vgl. rov. 36 van het arrest van het Hof van Justitie). Artikel 45 lid 3 Bao verzette zich er dus niet tegen dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden een bepaling opnam dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting zou leiden, en zou zich er ook niet tegen hebben verzet dat VWS de Combinatie op grond van die bepaling uitsloot toen bleek dat de Combinatie zich schuldig had gemaakt aan een ernstige beroepsfout. 
    
    
      6.10
      Uit het voorgaande volgt dat grieven 1, 3 en 4 van CTS slagen. Indien VWS zich, toen zij op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gunde, ervan bewust was geweest dat dit niet geoorloofd was, bestond er geen juridisch beletsel voor het gunnen van de opdracht aan CTS en bestond er meer in het bijzonder geen verplichting over te gaan tot heraanbesteding. Van intransparantie zou geen sprake zijn geweest indien VWS de Combinatie zonder meer zou hebben uitgesloten op grond van een ernstige beroepsfout. In dat geval zou VWS immers de aanbestedingsvoorwaarden hebben toegepast waarvan alle (daadwerkelijke en potentiële) inschrijvers kennis hadden kunnen nemen. Potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op de voorwaarden van de aanbesteding, van inschrijving hebben afgezien, hebben dat terecht gedaan, want (ook) zij hadden zonder meer van inschrijving moeten worden uitgesloten.  Inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op artikel 45 lid 3 Boa, hebben gespeculeerd op toepassing van een evenredigheidstoets, zijn in die verwachting mogelijk teleurgesteld omdat het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben beslist dat die toets voor deze aanbestedingsprocedure niet mocht worden uitgevoerd, maar enige intransparantie is daarin niet gelegen. Grief 2 hoeft in dit licht niet meer te worden besproken. 
    
    
      6.11
      Grief 5 van CTS klaagt er over dat de rechtbank bij de beoordeling van haar vordering tot schadevergoeding als uitgangspunt heeft genomen dat VWS rechtmatig zou hebben gehandeld, en in dat geval tot heraanbesteding zou zijn overgegaan.
    
    
      6.12
      CTS vordert een verklaring voor recht dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door de Combinatie niet uit te sluiten, en een veroordeling tot vergoeding van de schade die CTS dientengevolge heeft geleden. Voor toewijzing van deze vordering is een causaal verband vereist tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade. Het staat vast dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De door CTS gestelde schade bestaat uit het positieve contractsbelang: de opbrengsten uit de exploitatie van het taxivervoer die CTS zou hebben behaald als de opdracht aan haar zou zijn gegund. Voor causaal verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de opdracht op 28 oktober 2013 aan CTS zou zijn gegund als VWS niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. In dat geval zou de opdracht in beginsel aan CTS zijn gegund. CTS was immers de eerstvolgende gegadigde en, zelfs indien heraanbesteding geoorloofd zou zijn geweest, is geenszins aannemelijk dat VWS daartoe zou zijn overgegaan. Het aanbestede vervoer zou immers op 1 januari 2014 van start moeten gaan.
    
    
      6.13
      VWS heeft twee redenen aangevoerd waarom desalniettemin geen causaal verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS kan worden aangenomen: (i) als VWS de opdracht niet aan de Combinatie had gegund, dan had VWS over moeten gaan tot heraanbesteding, vanwege de veronderstelde intransparantie, en (ii) VWS had de opdracht hoe dan ook niet aan CTS kunnen gunnen omdat CTS zelf ook een ernstige beroepsfout heeft begaan. In eerste aanleg heeft VWS daarnaast nog betwist dat de onrechtmatige daad te wijten was aan zijn schuld en dat de door hem geschonden norm (strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie) strekt tot bescherming tegen de (gestelde) schade geleden door CTS.
    
    
      6.14
      Uit de bespreking van grieven 1, 3 en 4 volgt dat de rechtbank het eerste verweer van VWS ten onrechte heeft gehonoreerd. Aan een beoordeling van het tweede verweer is de rechtbank niet toegekomen. In rov. 5.4 van het eindarrest overweegt de Hoge Raad echter dat het hier gaat om een omstandigheid die in 2016 bekend is geworden en dus ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden.
    
    
      6.15
      VWS verwijt CTS dat zij in de procedure bij de Hoge Raad in strijd met de waarheid heeft verklaard dat het strafbare feit niet op haar zag. Volgens VWS blijkt het tegendeel uit het transactievoorstel, dat is gericht aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen”, dus ook aan CTS (een 100% dochter van Connexxion Nederland B.V., die (indirect) een 100% dochter is van Connexxion Nederland N.V.). Verder stelt VWS dat niet beslissend is dat deze omstandigheid ten tijde van de gunningsbeslissing nog niet bij VWS bekend was, maar dat CTS, die zelf wel bekend was met deze fraude, daarvan geen melding heeft gemaakt in haar Eigen Verklaring in de aanbestedingsprocedure.
    
    
      6.16
      CTS heeft gesteld dat de fraude is gepleegd door een medewerker van een zustervennootschap, dat van de werknemers waarvoor ten onrechte een belastingkorting is gevraagd, slechts één werknemer in dienst was bij CTS, die bovendien bij een andere vennootschap was gedetacheerd toen de fraude werd gepleegd, en dat naar aanleiding van de fraude slechts een bedrag van € 3.000,- bij CTS is teruggevorderd. VWS heeft deze feiten en omstandigheden niet, althans niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof kan in het licht van deze feiten en omstandigheden niet van een ernstige beroepsfout van CTS worden gesproken, en kan CTS niet worden verweten dat zij deze fraude, die pas naar aanleiding van een controle door de Belastingdienst in 2014 aan het licht is gekomen, niet heeft gemeld in haar Eigen Verklaring. Dat het transactievoorstel is gericht aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” en dus mede aan CTS, leidt niet tot een ander oordeel. Het is gebruikelijk om dergelijke transacties namens het hele concern aan te gaan, om te voorkomen dat op een later tijdstip alsnog tegen een andere vennootschap een onderzoek zou kunnen worden ingesteld. De vermelding van CTS in het transactievoorstel wijst dus niet op een actieve betrokkenheid van CTS bij de fraude, die verder gaat dan CTS heeft gesteld. 
    
    
      6.17
      Ook het tweede verweer van VWS kan er dus niet toe leiden dat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS wordt doorbroken. Het hof gaat er daarom vanuit dat VWS de opdracht aan CTS zou hebben gegund, als zij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Ook grief 5 slaagt.
    
    
      6.18
      Grief 6 komt er tegenop dat de rechtbank geen schadevergoeding heeft toegekend, ook als ervan wordt uitgegaan dat een heraanbesteding zou hebben plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat dit laatste uitgangspunt onjuist is. Er moet van worden uitgegaan dat VWS de opdracht aan CTS zou hebben gegund als zij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Daarvan uitgaande is het aannemelijk dat CTS schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van VWS. CTS is immers opbrengsten misgelopen die zij had kunnen behalen als zij de opdracht had gekregen.  
    
    
      6.19
      Met betrekking tot het verweer van VWS dat de onrechtmatige daad niet te wijten was aan zijn schuld en dat de door hem geschonden norm (de beginselen van gelijke behandeling en transparantie) niet strekt tot bescherming tegen de (gestelde) schade geleden door CTS, overweegt het hof het volgende. In het algemeen kan handelen in strijd met de wet of met wettelijke beginselen worden geweten aan de schuld van de dader, zeker als de dader een bestuursorgaan is. VWS heeft geen steekhoudende redenen aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn. Ook het beroep op het relativiteitsvereiste faalt. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie strekken mede tot bescherming van CTS, die in aanmerking zou zijn gekomen voor gunning van de opdracht als VWS die niet in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden aan de Combinatie zou hebben gegund. 
    
    
      6.20
      Ter onderbouwing van de gestelde omvang van de schade heeft CTS een rapport van SEO overgelegd. Bij dat rapport zijn kritische kanttekeningen geplaatst door Sman Business Value, die door VWS is gevraagd het SEO-rapport te beoordelen. Partijen hebben echter niet of nauwelijks over de omvang van de schade gedebatteerd. Het hof is niet in staat om de schade aan de hand van de rapporten van SEO en Sman te begroten. Gezien de omvang van de gevorderde schadevergoeding is het ook wenselijk dat over die omvang in twee feitelijke instanties kan worden beslist. Het hof ziet daarom aanleiding voor verwijzing van de zaak naar een schadestaatprocedure. Op grond van artikel 613 lid 2 Rv is de rechtbank bevoegd om van de vordering in de schadestaatprocedure kennis te nemen. In de schadestaatprocedure kan tevens de vordering van VWS tot compensatie van de nadelige effecten, die ontstaan door het niet kunnen verrekenen van de als schadevergoeding uitgekeerde winst met compensabele verliezen, worden beoordeeld. 
    
    
      6.21
      
        Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van VWS aangezien het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.22
      De conclusie is dat het hoger beroep van CTS slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaren dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door de Combinatie niet uit te sluiten, en VWS veroordelen tot vergoeding van de schade die CTS dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat. Het hof zal VWS als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 mei 2022, en opnieuw rechtdoende:
      
      
        verklaart voor recht dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door de Combinatie niet uit te sluiten;
      
      
        veroordeelt VWS tot vergoeding van de schade die CTS dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat;
      
      
        veroordeelt VWS in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van CTS in eerste aanleg begroot op € 81,83 aan deurwaarderskosten, € 4.030,- aan griffierecht en € 7.998,- aan salaris voor de advocaat, en in hoger beroep begroot op € 103,33 aan deurwaarderskosten, € 11.379,- aan griffierecht en € 18.177,- aan salaris voor de advocaat en op € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. S.A. Boele en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736
  
  
     ECLI:NL:GHDHA:2013:3723
  
  
     ECLI:NL:HR:2015:757
  
  
    Kamerstukken II 2016-2017, 25 847, nr. 133.
  
  
     ECLI:NL:HR:2018:1096.
  
  
     Zie ook Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, 522.