ECLI:NL:GHSHE:2022:4089, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2022, 200.291.356_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aandelenlease; wetenschap Dexia van advisering door tussenpersoon Spaar Select; schadeberekening in verband met eerder door Dexia terugbetaalde restschuld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.291.356/01
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de afnemer,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 juni 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en de afnemer als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6931426 / CV EXPL 18-2056)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
      
      
        de akte uitlaten van Dexia, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel;
      
      
        de antwoordakte van de afnemer;
      
      
        de antwoordakte van de afnemer, met productie;
      
      
        de schriftelijke toelichting/het schriftelijke pleidooi van Dexia, met productie;
      
      
        de schriftelijke toelichting/het schriftelijke pleidooi van de afnemer.
      
    
    
    
      De advocaat van de afnemer heeft aangevoerd dat hij de schriftelijke toelichting/pleitnota van Dexia pas op 14 oktober 2022 heeft ontvangen, en dus niet uiterlijk twee weken voor de roldatum van 25 oktober 2022 waarop de toelichting/pleitnota moest worden overgelegd. Dit wordt door Dexia niet betwist. Daarmee heeft Dexia inderdaad in strijd gehandeld met wat voor de gang van zaken bij een schriftelijk pleidooi/toelichting in het procesreglement is bepaald. Nu de afnemer niet stelt daardoor te zijn benadeeld, bij het opstellen van diens beknopte reactie op Dexia’s pleidooi/toelichting of anderszins, betekent deze overtreding van Dexia naar het oordeel van het hof niet, zoals de afnemer bepleit, dat het recht op het overleggen van de pleitnota/toelichting, althans de eerste termijn daarvan, voor Dexia is vervallen. Toelating van de pleitnota/toelichting is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met de goede procesorde.
    
    
    
      Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
      
      
        3.2.1.
        Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
        
      
      
        3.2.2.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van de afnemer geheel of gedeeltelijk toegewezen, op de wijze als in het dictum daarvan is bepaald. De vorderingen van Dexia zijn afgewezen.
        
      
      
        3.3.1.
        In principaal hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de afnemer en toewijzen van haar vorderingen.
        
      
      
        3.3.2.
        In incidenteel hoger beroep heeft de afnemer één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de vaststelling van de schade betreft, en gevorderd de schade alsnog op de juiste wijze vast te stellen.
        
      
      
        3.3.3.
        Dexia heeft in haar memorie van grieven verwezen naar een memorandum dat als bijlage bij de memorie is overgelegd. In dit memorandum, genaamd ‘Nader Memorandum’ zegt Dexia te reageren op een memorandum van Leaseproces (het ‘LP-memorandum’), welk memorandum een reactie zou zijn op een memorandum dat Dexia bij conclusie van antwoord zou hebben overgelegd. Zowel het door Dexia genoemde LP-memorandum als het door Dexia genoemde memorandum behorend bij de conclusie van antwoord bevinden zich echter niet bij de processtukken (van de eerste aanleg). Mede gelet op het standpunt van de afnemer (memorie van antwoord, punt 3) gaat het hof ervan uit dat Dexia in het Nader Memorandum heeft bedoeld te verwijzen naar het memorandum dat Dexia gewoonlijk in zaken als deze overlegt, te weten het ‘Memorandum behorende bij processtukken in hoger beroep procedures – Versie april 2021’ en bijbehorende bijlagen (zoals bijvoorbeeld is overgelegd in zaak 200.289.541) welk memorandum bij het hof bekend is. Het voorgaande neemt niet weg dat Dexia in het Nader Memorandum verwijst naar bijlagen die niet bij dit memorandum zijn overgelegd en ook niet anderszins bij het hof bekend zijn. Op deze bijlagen slaat het hof dan ook geen acht bij de beoordeling.
        
        
          
            Verjaring
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Dexia voert het verweer dat de vordering van de afnemer is verjaard. Het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      3.5.
      De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
      
    
    
      3.6.
      In de onderhavige zaak heeft de afnemer een of meerdere effectenleaseovereenkomsten (hierna (gezamenlijk): de effectenleaseovereenkomst) gesloten, die vervolgens op enig moment is/zijn beëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat de afnemer een bedrag aan Dexia moest betalen, althans zijn inleg (deels) was kwijtgeraakt, wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is de afnemer op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die de afnemer door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.
      
    
    
      3.7.
      In de eerste sommatiebrief heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en onder meer de in het bestreden vonnis genoemde brieven/sommaties gestuurd waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van de afnemer, die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat de afnemer hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die de afnemer op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de vordering van de afnemer tijdig is gestuit. Toen de afnemer zijn vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard.
      
      
        
          Waarschuwingsplicht en causaal verband
        
      
      
    
    
      3.8.
      Dexia heeft aangevoerd dat de afnemer niets heeft gesteld over het causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door de afnemer, althans Dexia betwist het bestaan van een dergelijk causaal verband.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt dat de afnemer al bij inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en de afnemer daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat afnemer de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.De stellingen van Dexia over het al dan niet bij de afnemer aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.). Anders dan Dexia betoogt leidt het enkele feit dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst heeft getekend in combinatie met de vaststelling dat er sprake is van bovengenoemd causaal verband, ook niet tot een vermindering van de verderop in dit arrest behandelde vergoedingsplicht van Dexia. 
      
    
    
      3.10.
      Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Het standpunt dat een vordering op basis van schending van (alleen) artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (inzake het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen) verjaard is, welk standpunt Dexia ook in het kader van het bovenstaande aanvoert, heeft het hof bij de beoordeling van de grief over verjaring reeds verworpen.
      
      
        
          Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia
        
      
      
    
    
      3.11.
      Dexia heeft aangevoerd dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.12.
      Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). 
      
    
    
      3.13.
      Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
      
    
    
      3.14.
      Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m  2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
        - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
        - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
        - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
        - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
        - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
      
      
    
    
      3.16.
      In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan de afnemer gestuurd en is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven. 
      
    
    
      3.17.
      Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen. 
      
    
    
      3.18.
      
        Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia. 
        Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven. 
        Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
      
      
    
    
      3.19.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens de afnemer sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de volgende producties.
      
      a. De volgende tekst van de website van Spaar Select van april 2001:
      
      
        	“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in
        	Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? U krijgt vast en zeker
        	ook regelmatig standaardaanbiedingen in de brievenbus. Deze aanbiedingen zijn
        	echter niet op uw persoonlijke situatie afgestemd. Spaar Select daarentegen gaat wél
        	uit van uw persoonlijke situatie. Wij maken samen met u een planning om op korte,
        	middellange en lange termijn al uw wensen te realiseren (…)
      
      
      
        	De Adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. Alvorens hij een
        	advies kan geven is het belangrijk te weten welke zaken u reeds geregeld heeft en
        	welke zaken nog niet. Het heeft immers geen zin om dingen dubbel te regelen.
      
      
      
        Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om uw wensen te realiseren. Dat kan door middel van diverse spaar- en
        	beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrentes,
        	en bedrijfssparen. Tot slot bepaalt uw accountmanager welke bank of
        	verzekeringsmaatschappij u de beste aanbieding kan doen om uw wensen te
        	realiseren. In de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan presenteert uw
        accountmanager hoe u al uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. En dat is nu ‘Het effect van Spaar Select’.
      
      
      
        	Persoonlijke Financiële Planning dient afgestemd te worden op uw eigen specifieke
        	situatie. Het is dan ook onmogelijk om u op deze site een voorbeeld van een
        	Persoonlijk Financieel Plan te laten zien. Indien u wilt weten hoe u uw wensen kunt
        	realiseren door optimaal gebruik te maken van uw bestaande middelen, kunt u een
        afspraak maken met één van onze Adviseurs. Middels een Persoonlijk Financieel Plan afgestemd op uw situatie zal u dan duidelijk worden dat u meer financiële
        	mogelijkheden heeft dan u zelf had durven dromen.”
      
      
      Het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia:
      
      
        “Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
      
      
      Een verklaring van [persoon A] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013. Hierin verklaart [persoon A] onder meer:
      
      
        “Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)
        Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was [persoon B] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”
      
      
      Een e-mailbericht van [persoon B] , voormalig directeur bij het onderdeel Beleggingsproducten van Dexia, waarin deze antwoordt op vragen van de gemachtigde van de afnemer, en dat voor zover relevant als volgt luidt: 
      
      
        “Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
      
      
      
        Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.
        (…)”
      
      
      Een e-mailbericht van [de adviseur] , voormalig medewerker van Spaar Select, aan de gemachtigde van de afnemer waarin zij verklaart over de vaste werkwijze van Spaar Select (het geven van persoonlijke adviezen) en over de contacten met [persoon B] en de wetenschap van [persoon B] over de werkwijze van Spaar Select.
      
      De volgende tekst van de websites van Dexia:
      
      
        “Labouchere Beleggingsproducten
        Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)
      
      
      
        “De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)
      
      
      
        “Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden op uw persoonlijke financiële planning.“ (oktober 2000)
      
      
      
        “Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue  getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)
      
      
      Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:
      
      
        “1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”
      
      
      
        	En in 5.1 van bedoeld memorandum:
      
      
      
        “Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
      
      
    
    
      3.20.
      Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select dateert van april 2001 en dus van voor of na het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, en/of opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select slechts getuigt van de ambities van Spaar Select, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.
      
    
    
      3.21.
      Dexia heeft voorts de authenticiteit van de verklaringen van [persoon A] (onder c), [persoon B] (onder d) en [de adviseur] (onder e) betwist. Deze betwisting heeft zij naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd. Dexia legt niet uit waarom het voor haar bijvoorbeeld niet mogelijk is geweest om deze personen te vragen of het klopt dat zij deze verklaringen hebben afgelegd. De stelling van Dexia dat de verklaring van Van Dijk kennelijk onwaarachtig is, omdat Dexia die verklaring op een enkel onderdeel ongeloofwaardig vindt, is dan ook een onvoldoende betwisting van de authenticiteit van de verklaring. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om authentieke verklaringen. Anders dan Dexia stelt, staat in de verklaring van Van Dijk niet dat binnen Spaar Select niemand bekend was met de risico's die aan aandelenleaseproducten waren verbonden (punt 8 van de verklaring). Dit punt is daarnaast niet relevant voor waar het hier om gaat, namelijk Dexia’s bekendheid met de werkwijze van Spaar Select waarbij klanten werden geadviseerd. Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader er ook mee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.
      
    
    
      3.22.
      Dexia heeft verwezen naar (getuigen)verklaringen van [voormalig medewerker 1] (5 oktober 2020), [voormalig medewerker 2] (16 oktober 2020) en [voormalig medewerker 3] (12 november 2020), (voormalige) medewerkers van (een franchisenemer van) Spaar Select. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van (voormalige) medewerkers van Dexia of (andere) tussenpersonen. Uit de getuigenverklaring van [voormalig medewerker 3] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In de door [voormalig medewerker 1] en [voormalig medewerker 2] per email geaccordeerde weergave van hun telefonische verklaringen, is slechts summier vermeld dat geen advies op maat werd gegeven. Deze verklaringen van enkele medewerkers van Spaar Select zijn van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De overige (getuigen)verklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Spaar Select, zodat zij om die reden niet kunnen leiden tot een ander oordeel.
      
    
    
      3.23.
      Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen, en ter onderbouwing van haar betwisting dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat alleen bij enkele verklaringen is op te maken dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Uit (nagenoeg) al deze verklaringen van klanten over hoe de gesprekken met de medewerker van Spaar Select zijn verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in die gesprekken zijn besproken en dat aan de klanten vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaringen volgt in elk geval niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat Spaar Select (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens door Spaar Select is geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (g) volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.
      
    
    
      3.24.
      Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
      
    
    
      3.25.
      Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
      
      
        
          Schadeberekening
        
      
      
    
    
      3.26.
      
        De afnemer heeft een grief gericht tegen de wijze waarop de schade is berekend in het bestreden vonnis. Deze grief slaagt. Zoals Dexia zelf stelt, bestond de betaling door Dexia aan de afnemer in 2012 van een bedrag van € 12.032,58  uit 2/3 van de restschuld die eerder door de afnemer aan Dexia was betaald, zijnde een bedrag van € 7.279,01, vermeerderd met wettelijke rente, zijnde een bedrag van € 4.753,57. Er is dan ook sprake van een aanwijzing door Dexia in de zin van artikel 6:43 lid 1 BW. Dit betekent dat laatstgenoemde twee bedragen worden toegerekend aan de op Dexia rustende verplichtingen tot respectievelijk: vergoeding van schade bestaande uit restschuld en vergoeding van wettelijke rente over die schade. Anders dan Dexia lijkt aan te voeren, is het bepaalde in het tweede lid van artikel 6:43 BW (toerekening bij gebreke van een aanwijzing) niet van toepassing. Bij de berekening van de hoofdsom van het bedrag aan schadevergoeding in het bestreden vonnis had op de hoofdsom van de restschuld slechts in mindering moeten worden gebracht het bedrag dat betrekking had op die hoofdsom, namelijk € 7.279,01, en niet tevens het bedrag aan rente over die hoofdsom. Voor het overige is de berekening van de schade in het bestreden vonnis niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. 
        Het hof zal het bestreden vonnis op dit punt vernietigen en in de formulering van de te betalen schadevergoeding het bedrag van € 18.747,39 wijzigen in € 23.500,96.
      
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      3.27.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Dexia falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. De incidentele grief van de afnemer slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd zoals hiervoor overwogen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.
      
    
    
      3.28.
      Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van de afnemer worden als volgt begroot:
      
      
        	– griffierecht 						€    332,--
        	– salaris advocaat principaal hoger beroep 
        	(3 punten x tarief II € 1.114,-) 				€ 3.342,--
        	– salaris advocaat incidenteel hoger beroep 
        	(3 punten x tarief II € 1.114,- x ½)			€ 1.671,--
        	totaal 							€ 5.345,--
      
      
      
        De nakosten worden begroot in het dictum. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de, onder punt II van het bestreden vonnis, geformuleerde veroordeling tot betaling van schadevergoeding en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Dexia aan de afnemer ter zake de leaseovereenkomsten met nummers 39404101, 39404464, 39404465, 39404466, 39404467 te betalen € 23.500,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, no.
      3.6.3) tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer vast op € 5.345,-- en wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en 
    
    
    
      bepaalt dat het bedrag van € 5.345,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer