ECLI:NL:RBAMS:2018:10181, Rechtbank Amsterdam, 27-07-2018, 6215837 CV EXPL 17-18240
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering werknemer tot ongewijzigde voortzetting pensioenregeling na eenzijdige wijziging door werkgever afgewezen. Zwaarwichtig belang door werkgever voldoende aangetoond. Door wijziging geschaad belang werknemer wijkt naar maatstaven van r+b.

RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6215837  CV EXPL 17-18240
      beschikking van:  27 juli 2018
      func.:  21925
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1]
    wonende te [woonplaats 1]
    2. [eiser 2]
    wonende te [woonplaats 2]
    3. [eiser 3]
    
      wonende te [woonplaats 3]
      eisers
      nader te noemen: eisers of afzonderlijk [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3]
      gemachtigde: mr. L.I. Hofstee
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        Stichting Autoriteit Financiële Markten
      
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen: Stichting Autoriteit Financiele Markten
      gemachtigde: mr. A. van der Kolk
    
    
    
      
        Het procesverloop 
      
    
    
    
      De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
    
    
    - dagvaarding van 27 juli 2017 met producties;- conclusie van antwoord met producties van 6 oktober 2017;
    - het tussenvonnis van 20 oktober 2017 waarin is beslist dat schriftelijk verder wordt geprocedeerd;- conclusie van repliek met producties van 12 januari 2018;
    - conclusie van dupliek met producties van 9 maart 2018;
    - akte uitlating producties van 11 mei 2018;
    
    
      Vonnis is nader bepaald op vandaag. 
    
    
    
    
    1. Uitgegaan wordt van de volgende als rechtens vaststaand aan te merken feiten.
    
    
      1.1.
      AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten: sparen, beleggen, verzekeren en lenen. 
    
    
      1.2.
      Eisers zijn op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor AFM, laatstelijk in de functie van senior toezichthouder. [eiser 1] , geboren op 6 september 1967, is in dienst sinds 1 september 2006, [eiser 2] , geboren op 18 mei 1982, is in dienst sinds 1 maart 2013 en [eiser 3] , geboren op 31 juli 1972, is in dienst sinds 15 maart 2013.
    
    
      1.3.
      In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van eisers is bepaald dat eisers deelnemen aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het Pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids (hierna: de pensioenregeling).
    
    
      1.4.
      
        In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van eisers is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
        1. De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken. 
      
    
    
      1.5.
      
        In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van eisers is het volgende bepaald:
        1. De Werkgever kan één of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.
        2. Dit zwaarwichtig belang kan verder onder meer, doch niet uitsluitend, bestaan indien sprake is van een wijziging van de zeggenschapsverhoudingen in de onderneming of onderdeel daarvan als bedoeld in artikel 7:662 BW.
        3. De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn. 
      
    
    
      1.6.
      
        In artikel 25 van de pensioenregeling, zoals die gold tot 1 januari 2016, is het volgende wijzigingsbeding opgenomen:
        “1. Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere
        maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en
        wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht
        voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de
        pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.
        2. Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een
        vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer
        bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan
        wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt
        verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de
        opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voorzover
        de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering
        van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet
        verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen
        verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting
        daartoe dwingt.
        3. Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de
        hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht
        worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de
        datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening.
        4. Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen.
        Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn
        onaantastbaar.
        5. Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om
        de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende
        wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit
        onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op
        pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit
        reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde
        pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de
        omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”
      
      
    
    
      1.7.
      Van oktober 2015 tot en met december 2015 hebben de ondernemingsraad van AFM (OR) en het bestuur overlegd over een wijziging van de pensioenregeling.
    
    
      1.8.
      Bij brief van 25 november 2015 heeft het bestuur aan de OR een daartoe strekkend instemmingsverzoek voorgelegd. De wijzigingen houden het volgende in: 
      
      
        
          “7. 
          Pensioenregeling systematiek
        
        
          (...)
        
        
          Wijziging:
        
        
          • De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC-principe (Collective Defined Contribution).
        
        
          • Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af, uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort.
        
        
          • Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven.
        
        
          • Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement.
        
        
          • Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.
        
      
      
    
  
  
    
      8Werknemersbijdrage
    
      
        • Huidig beleid
      
      
        In 2015 betaalt de medewerker een eigen bijdrage van maximaal 5% van de ongemaximeerde loonsom. De AFM betaalt alle overige kosten.
      
    
    
    
    
      
        • Wijziging
      
      o In de nieuwe regeling wordt de eigen bijdrage verhoogd naar 6% van de gemaximeerde loonsom gedurende 2016 tot en met 2020.
      o Vanaf 2021 stapsgewijs (lineair) in 5 jaar naar verhouding 30-70 werknemers-werkgeverspremie van de kostendekkende premie.
      
        Compensatie-overgangsregeling
      
      
        Gedurende de eerste 5 jaar bedraagt de eigen bijdrage voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 5% van de gemaximeerde loonsom tot 2021.
      
    
  
  
    
      9Indexatie
    
    
      
        • 
        Huidige beleid
      
      
        Onvoorwaardelijke indexatie voor actieven (100% loonindex).
      
      
        • 
        Wijziging
      
      
        In de CDS-systemantiek wordt de indexatie voorwaardelijk voor
      
      
        actieven en o.b.v. loonindex.
      
      
        • 
        Compensatie-overgangsregeling
      
      
        Voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 wordt het huidige
      
      
        indexatiebeleid gecontinueerd (onvoorwaardelijk) tot een
      
      
        maximum van 1,5% loonindexatie per jaar gedurende de periode
      
      
        van 2016 tot en met 2025.
      
    
    
  
  
    
      10Nabestaandenpensioen
    
    
      
        • Huidige beleid
      
      
        De hoogte van het aanvullend nabestaandenpensioen is gekoppeld
      
      
        aan het ouderdomspensioen (70% van ouderdomspensioen). De
      
      
        huidige regeling gaat uit van nabestaandenpensioen op
      
      
        opbouwbasis: jaarlijks worden pensioenafspraken opgebouwd.
      
      
        • Wijziging
      
      
        Geen, huidig beleid wordt gecontinueerd (vastleggen 100%
      
      
        opbouw NP bij eventueel korten opbouw, aanspraak).
      
    
    
  
  
    
      11Herstelopslag
    
      
        • Huidig beleid
      
      
        Onderdeel van de huidige financieringsafspraken is een
      
      
        herstelopslag van 10% op de premie ten behoeve van een verdere
      
      
        verbetering van de dekkingsgraad tot het niveau van het vereist
      
      
        eigen vermogen wordt bereikt. Dit zou onder het oude FTK in
      
      
        2017 het geval zijn.
      
      
        • Wijziging
      
      
        Herstelopslag wordt per 1-1-2016 niet meer opgenomen in de
      
      
        Financieringsafspraken. De vrijval van de (resterende) voorziening
      
      
        komt ter beschikking aan PEAFM in de vorm van een eenmalige afstorting. (Bestuur/OR: afspraak maken over afstorting).”
      
    
    
    
      1.9.
      Op 18 december 2015 hebben het bestuur en de OR een pensioenakkoord ondertekend. 
    
    
      1.10.
      
        Bij brief van 25 december 2015 heeft de OR ingestemd met de verzochte wijziging in de arbeidsvoorwaarden in de pensioenregeling. Voor zover van belang staat in de brief van de OR het volgende:
        “(…) De OR benadrukt dat hij instemt op basis van de informatie die hij op collectief niveau heeft verkregen. De OR sluit niet uit – al heeft hij daar ook verder geen informatie over – dat de nu gemaakte collectieve afspraken in bepaalde individuelen gevallen onevenredig nadelig voor een individuele werknemer uitwerken. De OR gaat ervan uit dat indien zich dergelijke individuele gevallen voordoen, de AFM zich constructief zal opstellen en zal pogen om in goed onderling overleg tot een oplossing te komen die recht doet aan de specifieke individuele situatie van de betreffende werknemer. (…)
        De OR stelt als ontbindende voorwaarde aan de instemming dat de bezwaartermijn voor de individuele medewerkers minimaal 5 weken bedraagt (…) vanaf de dagtekening van (…) de wijzigingsbrief (…). Een tweede voorwaarde aan de instemming is dat medewerkers ruim voor het aflopen van de bezwaartermijn op individueel niveau inzicht kunnen krijgen in de gevolgen van de wijziging van de pensioenregeling. (…) “
      
    
    
      1.11.
      
         In de wijzigingsbrief van 22 december 2015 aan de medewerkers (waaronder eisers) staat onder meer het volgende:
        “Pensioenregeling per 1-1-2016
        Vernieuwing van de pensioenregeling had vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormde de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen.” 
        In de brief is verder een samenvatting van de wijzigingen opgesomd.
      
    
    
      1.12.
      Per 1 januari 2016 is de pensioenregeling gewijzigd.
    
    
      1.13.
      Eisers hebben op 5 maart 2016 een individuele berekening van de gevolgen van de wijziging van de pensioenregeling ontvangen. Naar aanleiding daarvan hebben eisers bij de bezwaarcommissie individueel bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de pensioenregeling.
    
    
      1.14.
      
        Bij brief van 17 juni 2017 heeft de bezwaarcommissie geoordeeld dat geen sprake is van wijzigingen die in de specifieke situatie van eisers zodanig onredelijk of onbillijk zijn dat op basis daarvan (onderdelen van) de oude pensioenregeling in stand zou moeten blijven, dan wel een compensatie-overgangsmaatregel zou moeten worden getroffen.
        
          Het geschil 
        
      
      
      2. Eisers hebben gevorderd, zakelijk weergegeven, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
        AFM wordt veroordeeld tot ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling zoals die tot 1 januari 2016 voor eisers (individueel) van toepassing was, op straffe van een dwangsom van € 1000,- voor iedere dag dat AFM in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      
      
      
        
          subsidiair
        
        AFM wordt veroordeeld tot betaling van compensatie aan eisers (afzonderlijk) tot het niveau van de pensioenregeling zoals deze tot 1 januari 2016 werd uitgevoerd gerekend tot aan de voor hen (individueel) geldende pensioendatum, nader op te maken bij staat, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente vanaf de dag dat iedere betaling is bijgeschreven, althans de dag van dagvaarding, alsmede vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten;
      
      
      
        
          primair en subsidiair met veroordeling van AFM in de proceskosten. 
      
      
      3. Daartoe hebben eisers, kort gezegd, het volgende gesteld. De eenzijdige wijziging van de pensioenregeling is niet rechtsgeldig. Er is geen sprake van een geval als bedoeld in het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 25 van de pensioenregeling. Het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kan de wijzigingsregeling in artikel 25 niet opzij zetten. Aan de eisen om beroep te kunnen doen op artikel 10 wordt niet voldaan. Evenmin wordt voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde vereisten voor eenzijdige wijziging op grond van goed werknemerschap. Er is geen sprake van gewichtige omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst. Het gedane voorstel is in het licht van alle omstandigheden niet een redelijk voorstel. Aanvaarding van het voorstel kan in redelijkheid van eisers niet worden gevergd.
      
      4.  AFM heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering van eisers.
      
      5. Bij de beoordeling zal voor zover van belang op de stellingen van partijen verder worden ingegaan.
      
        Beoordeling 
      
      
      
        
          Inleiding, maatstaf
        
      
      
      6. In deze zaak gaat het om de beoordeling van de vraag of eisers kunnen worden gehouden aan de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2016. Daarvoor moet eerst worden vastgesteld wat de toepasselijke maatstaf is.
      
      7. Partijen zijn het erover eens dat de redenen die tot wijziging van de pensioenregeling hebben geleid, niet zijn te kwalificeren als (een van) de gevallen als genoemd in het wijzigingsbeding in artikel 25 van de pensioenregeling. Artikel 25 vindt zijn grondslag in artikel 19 Pensioenwet.
      
      8. In geschil is of AFM beroep kan doen op het eenzijdig wijzigingsbeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, en de daaraan gekoppelde maatstaf. Eisers hebben betoogd dat nu de pensioenregeling een specifiek wijzigingsbeding (artikel 25) kent in de zin van artikel 19 PW, AFM hieraan niet voorbij kan gaan door gebruik te maken van het algemene wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. 
      
      9. Dit betoog van eisers wordt niet gevolgd. Het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst is ook van toepassing op de pensioenregeling. Dit volgt uit artikel 4 en artikel 8 lid 1 van de arbeidsovereenkomst.
      
      10. Artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de grondslag voor een beding tot wijziging van de in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden, zoals artikel 10 lid 1 in de arbeidsovereenkomst van eisers. Uit de wetgeschiedenis van artikel 19 PW blijkt dat het pensioenwijzigingsbeding is geënt op artikel 7:613 BW. De geldende toetsingsmaatstaf, het zwaarwichtig belang, is dezelfde. Een zelfstandige betekenis van artikel 19 PW naast artikel 7:613 BW is hierdoor materieel niet aanwezig.
      
      11. Dit betekent dat de door eisers gestelde maatstaf voor eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, ontleend aan HR Mammoet/Stoof, niet van toepassing is. De vraag of eisers kunnen worden gehouden aan de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling dient daarom te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:613 BW.
      
      12. Uit artikel 7:613 BW vloeit voort dat AFM uitsluitend een beroep kan doen op het wijzigingsbeding indien het bij die wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van eiser(s) dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De stelplicht (en zo nodig de bewijslast) dat sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang rust op AFM. Bij de vraag of sprake is van een zwaarwichtig belang dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen.
      
      13. De kantonrechter overweegt hierover verder als volgt.
      
        Zwaarwichtig belang
      
      14. AFM heeft gesteld dat de wijziging van de pensioenregeling noodzakelijk is in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Ter onderbouwing heeft zij zich beroepen op de brief van de secretaris-generaal van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015, gericht aan AFM, en de daarbij gevoegde brieven van de minister van Financiën van 23 maart 2011 en 26 maart 2013. Daarin staat het volgende:
      
        
          “Op 26 juni 2015 spraken wij elkaar over de kostenbeheersing en financiering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM. Daarbij kwam aan de orde dat de uitgaven wederom hoger zijn dan begroot. Gezamenlijk is geconcludeerd dat u dit jaar de hogere uitgaven zelf binnen uw begroting zult dekken maar dat voor de opvolgende begrotingen een dergelijke overschrijding niet meer acceptabel is. 
        
        
          In het verleden is al vaker sprake geweest van hogere uitgaven aan pensioenverplichtingen dan was begroot. Dit heeft onder meer geleid tot de brieven van de minister van 23 maart 2011 en 26 maart 2013. Daarin is aan de orde gekomen dat de AFM er bij de invulling van secundaire arbeidsvoorwaarden rekening mee moet houden dat zij wordt gefinancierd door de sector. Daarnaast vervult de AFM een publieke taak. Bovengemiddeld gunstige voorwaarden zijn in dat licht niet op zijn plaats. (…) Het belang en de urgentie van versobering is (…) telkens door Financiën benadrukt. In het licht van deze contacten is het niet langer acceptabel dat zich in de toekomst tekorten voordoen vanwege de arbeidsvoorwaarden en pensioenverplichtingen in het bijzonder.
        
        
          AFM heeft inmiddels een aantal stappen gezet om tot versobering van de arbeidsvoorwaarden, inclusief de pensioenvoorwaarden te komen. Tot op heden zijn er echter onvoldoende resultaten. Voor de beoordeling van de begroting van 2016 is noodzakelijk dat duidelijk wordt welke versoberingen zullen worden doorgevoerd, op welke termijn en welke besparingen dat zal opleveren. Dat is een harde voorwaarde om de begroting voor 2016 goed te keuren. (…)
        
      
      
      15. Anders dan eisers hebben gesteld geeft deze brief voldoende blijk van acute financieringsproblematiek, en zijn er bij de minister niet alleen zorgen over het feit dat de begroting niet wordt gehaald. Versobering van de arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling zijn, in het licht van de publieke taak van AFM en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, volgens de minister noodzakelijk. In dit verband wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat sprake is van hogere uitgaven van de pensioenverplichtingen, en dat dit al eerder is gebeurd. 
      
      16. Het betoog van eisers richt zich tegen (het ontstaan van) de acute financieringsproblematiek op zichzelf. Daartoe is gesteld dat AFM beter had kunnen en dienen te begroten waardoor geen sprake zou zijn geweest van een overschrijding van de begroting. Tevens hebben zij erop gewezen dat indien sprake is van een verschil tussen de werkelijke kosten en opbrengsten (het zogenaamde exploitatiesaldo), dit verschil evenredig wordt verdeeld over alle ondernemingen die een heffing ontvangen. 
      
      17. Met betrekking tot laatst genoemde heffing heeft AFM gewezen op de daarvoor geldende wettelijke regels in de Kaderwet. Daaruit vloeit voort dat de heffing om het exploitatiesaldo op te vangen geen automatisme is, maar moet worden goedgekeurd door de minister van Financiën. Met het bedrag aan heffingen moet het exploitatiesaldo volledig worden gecompenseerd.
      
      18. Gelet op de inhoud van bovenstaande brief van de minister ligt voor de hand dat bedoelde goedkeuring door de minister niet wordt gegeven. Immers, daarmee zou de door de minister gestelde voorwaarde voor goedkeuring van de begroting (versobering van de arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling) zinledig worden. 
      
      19. Ten aanzien van de gestelde onvoldoende begroting door AFM van de pensioenlasten wordt het volgende overwogen. Naar de kern genomen verwijten eisers AFM dat zij sinds 2009 op de hoogte was van de benodigde voorziening voor de herstelopslagen (tot en met 2023) en dat AFM dit bij de begroting van 2015 dus had kunnen begroten en daarmee had kunnen doteren aan de voorziening. Eisers gaan er in dit betoog aan voorbij dat de minister het tevens noodzakelijk vond dat de pensioenregeling diende te worden versoberd vanwege de publieke taak van AFM en de wijze van financiering. Eisers bestrijden ook dat die noodzaak bestond. Op dit punt zal hierna bij de bespreking van de marktconformiteit van de pensioenregeling worden teruggekomen (rov. 24 e.v.).
      
      20. Voor wat betreft het kunnen en moeten begroten van de voorziening heeft AFM gemotiveerd gesteld dat de heftige beweging in de omvang van de pensioenlasten bij de opstelling van de begroting van 2015 redelijkerwijs niet was te voorzien. De begrote voorzieningen voor de pensioenlasten vanaf 2013 zijn op basis van de op dat moment beschikbare informatie en inzichten en de daaraan te stellen wettelijke vereisten goedgekeurd. Het daartegen door eisers aangevoerde kan niet tot het oordeel leiden dat ter zake van de financieringsproblematiek en de beheersbaarheid van de kosten bij AFM geen sprake is van een zwaarwichtig belang.    
      
      21. Eisers hebben ter betwisting van de acute financieringsproblematiek voorts gesteld dat niet valt in te zien waarom de minister niet zou instemmen met de wijziging van de begroting als gevolg van wettelijke wijzigingen, zoals nieuw Financieel Toetsingskader (nTFK). Gelet op de visie van de minister op de financiën van de pensioenregeling van AFM, welke visie reeds in de brieven van 23 maart 2011 en 26 maart 2013 is geuit, wordt deze stelling niet gevolgd. Zo heeft de minister in de brief van 26 maart 2013 AFM gevraagd bij de financiering van het pensioenfonds aandacht ervoor te hebben dat al een paar keer eerder een extra dotatie aan de pensioenvoorziening is gedaan en dat de daarvoor benodigde gelden merendeels worden opgebracht door de onder toezicht staande instellingen. Het is volgens de minister dan ook zaak om de belangen van deze instellingen op een evenwichtige wijze te betrekken bij het besluitvormingsproces rondom het wegwerken van het reservetekort. AFM, zo is de strekking van de brieven van de minister, heeft hierin een eigen verantwoordelijkheid.
      
      22. Niet is betwist dat de benodigde gelden voor (weer) een extra dotatie merendeels worden opgebracht door de onder toezicht staande instellingen. Gelet hierop hebben eisers onvoldoende toegelicht hoe bij instandhouding van de oude pensioenregeling en het wegwerken van het reservetekort de belangen van deze instellingen op evenwichtige wijze zijn betrokken. 
      
      23. Eisers hebben ook nog aangevoerd dat uit de hiervoor geciteerde brief van 27 augustus 2015 blijkt dat de minister heeft ingestemd met een overschrijding van de begroting 2015 van € 9 miljoen (€ 6 miljoen herstelopslag en € 3 miljoen nFTK). Deze stelling kan niet slagen nu die berust op een verkeerde lezing en interpretatie van deze brief.
      
        Markt(non)conformiteit van de gewijzigde pensioenregeling 
      
      
      24. In de wijzigingsbrief aan de medewerkers, waaronder eisers, heeft AFM gesteld dat de marktconformiteit van de huidige pensioenregeling, naast de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling, aanleiding vormde om de pensioenregeling te vernieuwen. Eisers hebben betwist dat de oude pensioenregeling niet marktconform zou zijn. Daartoe hebben zij argumenten aangevoerd, die naar de kern genomen erop neer komen dat de oude pensioenregeling niet bovengemiddeld gunstig is, en dat de gewijzigde pensioenregeling substantieel slechter is dan de nieuwe pensioenregeling van de Nederlandse Bank (DNB). In de visie van AFM vormt DNB een belangrijke referent voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden, en is er daarom voor gekozen om de nieuwe pensioenregeling in te richten langs de contouren van de DNB-pensioenregeling. AFM heeft zich tegen beide stellingen van eisers beroepen op een rapport van Montae, een dienstverlener op pensioengebied. Eisers hebben op hun beurt dit rapport weer betwist.
      
      25. De kantonrechter overweegt dat de marktconformiteit van de pensioenregeling mede aanleiding is geweest om de pensioenregeling te wijzigen. Het is een van de omstandigheden die moet worden meegewogen of sprake is van een zwaarwichtig belang, maar die omstandigheid is niet doorslaggevend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat aan marktconformiteit een zekere subjectiviteit ten grondslag ligt. De bij de beoordeling van marktconformiteit betrokken partijen, zoals genoemd in het rapport Montae, opereren weliswaar op dezelfde markt, maar zijn niet één op één met elkaar te vergelijken. AFM heeft een eigen publieke taak en wordt gefinancierd door de sector. Zij heeft daardoor een unieke positie in de markt. 
      
      26. De AFM pensioenregeling, zo is door Montae onbestreden in het rapport samengevat, is een uitkeringsovereenkomst met een Collective Defined Contribution (CDC) financiering. Dit betekent dat AFM een vaste premie beschikbaar stelt van 25% van de som van de ongemaximeerde pensioensalarissen en dat daarmee op basis van een middenloonregeling direct een aanspraak op een uitkering wordt ingekocht voor de werknemers, met het streven naar een maximaal opbouwpercentage van 1,875%.   
      
      27. Willis Towers Watson, de pensioenadviseur die de OR heeft geadviseerd bij het instemmingstraject, heeft geconcludeerd dat de regeling die AFM heeft voorgesteld marktconform is, op één punt na. Dit punt betrof het nabestaandenpensioen op risicobasis. In de definitieve regeling is dit vervangen door de toezegging op opbouwbasis.
      
      28. Juist is dat Montae niet ingaat op de kanttekeningen die Willis Towers Watson heeft geplaatst bij de marktconformiteit van de financiële opzet van de voorgestelde CDC-regeling ten opzichte van de CDC-regelingen bij grote banken (ABN-AMRO, ING en Rabobank). Volgens eisers leidt deze opzet juist tot een onredelijke uitkomst. 
      
      29. Naar het oordeel van de kantonrechter leiden bedoelde kanttekeningen, gelet op de (afwijkende commerciële) aard van genoemde banken enerzijds en de door AFM getroffen overgangsmaatregel voor de overgang van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke toeslagverlening (onvoorwaardelijke toeslagverlening van maximaal 1,5% van de loonindexatie gedurende 10 jaar voor actieven die al in dienst waren per 31 december 2015) anderzijds, er niet toe dat in zijn algemeenheid geen sprake is van een zwaarwichtig belang.
      
      30. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de pensioenregeling van DNB beduidend beter is dan de gewijzigde pensioenregeling van AFM kan daaruit evenmin worden geconcludeerd dat geen sprake is van een zwaarwichtig belang. 
      
      31. Het feit dat de OR heeft ingestemd met de gewijzigde pensioenregeling wijst er ook op dat sprake is van een zwaarwichtig belang. Dat geen sprake is geweest van een zorgvuldig instemmingstraject kan niet worden vastgesteld. De OR heeft zich laten bijstaan door pensioendeskundige, Willis Towers Watson, die schriftelijk advies heeft uitgebracht. Dit advies heeft geleid tot aanpassing van de voorgestelde wijziging (het nabestaandenpensioen). Dat de individuele gevolgen van de voorgestelde wijziging bij het moment van instemming nog niet bekend waren heeft de OR uitdrukkelijk onder ogen gezien, zo blijkt uit het slot van de instemmingsbrief d.d. 25 december 2015 (rov. 1.10). 
      
        Afweging zwaarwichtig belang tegen geschaad belang eisers  
      
      
      32. De door eisers gestelde onredelijke uitkomst van de financiële opzet is mede van belang bij de beoordeling of AFM een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van eiser(s) dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hierover wordt het volgende overwogen.
      
      33. Hiervoor bleek al dat de door de wijziging van arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling bereikte kostenbesparing noodzakelijk was in de ogen van de minister van Financiën om de begroting van AFM voor 2016 goed te keuren. In zoverre is de wijziging van de pensioenregeling noodzakelijk voor het voortbestaan van de onderneming. De vordering van eisers is erop gericht dat de oude pensioenregeling ongewijzigd voor hen in stand blijft. Naar het oordeel van de kantonrechter is evenwel voldoende gebleken dat minder bezwarende maatregelen ontoereikend zijn om de noodzakelijke kostenbesparing te bereiken. 
      
      34. In confesso is dat het belang van eisers door de wijziging van de pensioenregeling wordt geschaad. Dat geen sprake is van redelijke compensatiemaatregelen wordt echter niet gevolgd, zoals hierna toegelicht.  
      
      35. Ter betwisting van de redelijke compensatiemaatregelen hebben eisers gesteld dat het gaat om overgangsmaatregelen. Onbestreden staat vast dat deze maatregelen voor eisers het volgende inhouden. Omdat eisers behoren tot de groep van werknemers die al sinds 31 december 2015 werkzaam zijn bij AFM, zal hun eigen bijdrage tot tenminste 1 januari 2021 niet hoger zijn dan is afgesproken bij de per 1 januari 2006 ingevoerde wijziging van de AFM pensioenregeling. Om de effecten van de overgang van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie (per 1 januari 2016) te verzachten is het toeslagenbeleid gecontinueerd voor een periode van 10 jaar (gemaximeerd op 1,5 % collectieve loonstijging en zolang eisers in dienst zijn) waarvoor AFM de extra premiekosten betaalt (bovenop de vaste premie). Anders dan eisers stellen houden deze maatregelen een compensatie in van de nadelige gevolgen van de wijziging. Dit geldt ook voor overige getroffen maatregelen, inhoudende de eenmalige afstorting van de reeds opgebouwde voorziening voor de herstelopslag van € 1,7 miljoen en de vergoeding van de uitvoeringskosten voor zover ze meer dan € 700.000 bedragen, zodat het pensioenresultaat van de deelnemers er niet onder lijdt indien de uitvoeringskosten boven dat bedrag komen. Anders dan eisers betogen, leiden deze maatregelen ertoe dat de risico’s van de gewijzigde pensioenregeling niet volledig worden overgeheveld naar eisers.  
      
      36. Eisers zijn na 1 januari 2006 in dienst getreden. Ten tijde van hun indiensttreding maakte een geleidelijke invoering van een werknemersbijdrage al deel uit van de pensioenregeling, zo is onbestreden door AFM opgemerkt.
      
      37. Als omstandigheid wordt tevens in aanmerking genomen de door AFM (onweersproken) geboden compensatie voor de wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2015 in verband met de wijziging van het fiscale kader, Witteveen II. Deze compensatie geldt ook voor eisers nu zij voor 31 december 2014 in dienst zijn getreden. Deze compensatie houdt in een verhoging van de spaarbijdrage van 5,6% naar 8,1% (2,5%) en een toeslag van 20% van het bruto salaris voor zover dat uitgaat boven de fiscaal maximaal toelaatbare pensioengrondslag.  
      
      38. Voor wat betreft de individuele gevolgen hebben eisers zich beroepen op de individuele berekeningen, zoals door de actuaris van AFM verstrekt. De kantonrechter merkt op dat de daaruit geciteerde scenario’s “goed weer, gemiddeld en slecht weer” met een gemiddeld verlies aan jaarlijkse pensioenuitkering van circa € 11.000 voor [eiser 1] (ongeveer -11%) en [eiser 2] (ongeveer -13%) respectievelijk € 7.000 voor [eiser 3] (ongeveer -10%) als behoorlijk nadelig kunnen worden gekwalificeerd. Daar staat tegenover dat de actuaris met betrekking tot de berekeningen heeft opgemerkt dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, omdat de bedragen afhankelijk zijn van aannames met betrekking tot rendementen, rentevoeten en sterftetabellen, die weer afhankelijk zijn van economische en sociale ontwikkelingen, zoals AFM onbestreden heeft gesteld. Bovendien zijn er in de persoonlijke berekeningen ook scenario’s geschetst waarbij het verlies op jaarbasis minder is. Ook kan zelfs sprake zijn van een verbetering, zo heeft AFM gemotiveerd aangevoerd. Overigens is geen (cijfermatig) inzicht gegeven in de hoogte van het pensioen op jaarbasis bij voortzetting van de pensioenregeling 2014. In zoverre is onbekend wat na de gestelde verlaging overblijft. 
      
      39. Gelet op het voorgaande bestaat thans onvoldoende grond om vast te stellen dat eisers onevenredig financieel nadeel hebben als gevolg van de wijziging. 
      
      40. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat AFM voldoende heeft aangetoond dat zij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging van de pensioenregeling en dat het belang van eisers dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
      
      41. Dit betekent dat de vordering van eisers zal worden afgewezen. Dit geldt ook voor de subsidiaire vordering, nu daaraan dezelfde grondslag is gelegd.
      
      42.  Als de in het ongelijk gestelde partij zullen eisers de kosten van de procedure moeten dragen.
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        I. wijst het gevorderde af;
        II. veroordeelt eisers in de kosten van de procedure, aan de kant van AFM begroot op € 1.500,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
        III. veroordeelt eisers tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en eisers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
        IV. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is op 27 juli 2018 gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 25, p. 15