ECLI:NL:GHSHE:2025:1856, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2025, 23/1673
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2025-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In 2019 worden certificaten van aandelen in Beheer BV door vader aan kind geschonken. In de aangifte schenkbelasting wordt een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) gedaan. Met betrekking tot een uitbreiding van het aandelenbelang van Beheer BV in twee vennootschappen is het hof van oordeel dat niet voldaan is aan de indirecte (vijfjarige) bezitstermijn van artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, Successiewet. Daarom is de BOF in zoverre niet van toepassing. Hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 23/1673
    
    
      
        Uitspraak van de meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende 1]
        ,
      
        wonende in [woonplaats],
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 oktober 2023 (hierna: de rechtbank), nummer BRE 22/5226, in het geding tussen belanghebbende 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is een aanslag in de schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 315.967.
    
    
      1.2.
      Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de bestreden aanslag gehandhaafd.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 25 oktober 2023 ongegrond verklaard.
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2025 te ‘s-Hertogenbosch. Daarbij zijn verschenen en gehoord [gemachtigde] , als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [persoon] , alsmede [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] namens de inspecteur. De beroepen van belanghebbende, [belanghebbende 2] (zaaknummer 23/1674) en [belanghebbende 3] (zaaknummer 23/1675) zijn gelijktijdig en gezamenlijk behandeld.
    
    
      1.6.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. 
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende heeft op 3 juli 2019 van haar vader, [vader van belanghebbende 1] (hierna: de vader), een schenking gekregen bestaande uit certificaten van aandelen die 10 procent van het aandelenkapitaal vertegenwoordigen in [B.V. 1] (hierna: Beheer).
      
    
    
      2.2.
      Tot 3 juli 2019 hield de vader alle certificaten (100%) van aandelen in Beheer. Beheer hield op die datum alle aandelen in [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ) en [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ) en 33,3% van de aandelen in [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ). Deze drie B.V.’s drijven alle een materiële onderneming.
      
    
    
      2.3.
      Beheer bezat tot 23 mei 2016 95,05% van de aandelen in [B.V. 3] . Op die datum zijn 198 aandelen in [B.V. 3] aan Beheer geleverd. Daarmee is het belang van Beheer in [B.V. 3] gestegen van 95,05% naar 100%.
      
    
    
      2.4.
      Beheer bezat tot 24 december 2014 20% van de aandelen in [B.V. 4] . Op die datum zijn 30 aandelen aan Beheer geleverd. Daarmee is het belang van Beheer in [B.V. 4] gestegen van 20% naar 33,33%. Beheer heeft op 31 december 2010 een participatieovereenkomst ondertekend (hierna: de participatieovereenkomst) met betrekking tot haar aandelenbelang in [B.V. 4] , waarin Beheer wordt aangeduid als ‘ [B.V. 1] ’ en waarin onder 8.6 de volgende bepaling is opgenomen:
      
      
        “Indien uiterlijk 31 december 2016 het Aandelenbelang niet door STAK of een door STAK aan te wijzen derde in zijn geheel is ingekocht wordt het Aandelenbelang van [B.V. 1] , door overdracht van een gedeelte van de Aandelen door STAK aan [B.V. 1] en wel om niet, uitgebreid. In geval [B.V. 1] op dat moment 100 procent van het Aandelenbelang bezit wordt dit belang uitgebreid van 20 procent naar 40 procent van het totale geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de Vennootschap en in geval [B.V. 1] op dat moment 50 procent van het Aandelenbelang bezit, wordt haar belang in de Vennootschap uitgebreid van 10 procent naar 25 procent van het totale geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de Vennootschap.”
      
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft ter zake van de hiervoor - onder 2.1 - vermelde schenking aangifte schenkbelasting gedaan waarin is verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: de BOR) van artikel 35b Successiewet 1956 (hierna: SW).
      
    
    
      2.6.
      De inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat de BOR niet van toepassing is op de in 2.3 en 2.4 weergegeven uitbreiding van het belang van Beheer (van 4,95%) in [B.V. 3] en (van 13,33%) in [B.V. 4] .
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of ter zake van de uitbreiding van het (aandelen)belang van Beheer in [B.V. 3] en in [B.V. 4] is voldaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 35d, eerste lid, aanhef en letter c, SW (hierna: de vijfjaarstermijn).
    
    
      3.2.
      Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de bestreden aanslag tot een belaste verkrijging van € 35.584.
    
    
      3.3.
      De inspecteur beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – vermelde vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
      3.4.
      Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
      
      
        
          4. Gronden
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1.
      Artikel 35b, lid 5, SW regelt – voor zover van belang - wat onder een bedrijfsopvolging wordt verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, van een schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d SW. Artikel 35c, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de SW bepaalt - voor zover hier van belang - dat voor de toepassing van de BOR onder de verkrijging van ondernemingsvermogen wordt verstaan de verkrijging van vermogensbestanddelen die bij de schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan bedoelde onderneming of medegerechtigdheid.
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat de geschonken certificaten van aandelen in Beheer, en daarmee de door de vader indirect gehouden aandelen in [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] , bij de vader op 3 juli 2019 deel uitmaakten van een aanmerkelijk belang. 
      
    
    
      4.3.
      Artikel 35c, lid 5, aanhef en onderdeel a, van de SW bepaalt - voor zover hier van belang - dat, ingeval het lichaam waarin de schenker een aanmerkelijk belang hield, direct of indirect een belang heeft in een ander lichaam, voor de toepassing van de BOR de bezittingen en schulden van dat andere lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, worden toegerekend aan eerstbedoeld lichaam, mits de schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.
      
    
    
      4.4.
      De ondernemingen van [B.V. 2] , [B.V. 3] en [B.V. 4] moeten dus aan Beheer worden toegerekend. Vaststaat dat op dat tijdstip zowel [B.V. 2] , als [B.V. 3] en [B.V. 4] met hun gehele vermogen een materiële onderneming dreven. 
      
    
    
      4.5.
      Voor de toepassing van de BOR kwalificeren de geschonken certificaten van aandelen in Beheer aldus als ondernemingsvermogen.
      
    
    
      4.6.
      Op grond van het bepaalde in artikel 35d, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de SW wordt voor de toepassing van de BOR onder een schenker verstaan een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef.
      
    
    
      4.7.
      Uit artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW volgt dus dat de schenker van aanmerkelijkbelangaandelen de geschonken aandelen ten minste vijf jaren voorafgaande aan de schenking onafgebroken in bezit dient te hebben gehad (directe bezitstermijn) en dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken ten minste vijf jaren een onderneming dient te hebben gedreven (indirecte bezitstermijn).
      
    
    
      4.8.
      Vaststaat dat de vader op 3 juli 2019 ten minste gedurende vijf jaren aanmerkelijkbelanghouder was van 100% van de certificaten van aandelen in Beheer. De bezitseis van artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW strekt in dit geval niet verder dan dat de vader ten tijde van de schenking gedurende vijf jaren aanmerkelijkbelanghouder moet zijn geweest van Beheer. Aan de directe bezitseis is derhalve voldaan.
      
    
    
      4.9.
      Het geschil spitst zich toe op de indirecte bezitseis, dat wil zeggen: op de vraag in hoeverre Beheer gedurende de periode van vijf jaren voorafgaand aan de schenking op 3 juli 2019 de onderneming dreef. Deze eis moet worden beoordeeld op het tijdstip van de verkrijging en geldt per objectieve onderneming.
      
    
    
      4.10.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Beheer op 3 juli 2019 ten minste gedurende vijf jaren voor 100% de onderneming van [B.V. 2] , voor 95,05% de onderneming van [B.V. 3] en voor 20% de onderneming van [B.V. 4] dreef. Partijen houdt uitsluitend verdeeld of de BOR mede van toepassing is op de in 2.3 en 2.4 weergegeven uitbreiding van het belang van Beheer (van 4,95%) in [B.V. 3] en (van 13,33%) in [B.V. 4] . 
      
    
    
      4.11.
      Anders dan belanghebbende betoogt, valt uit het arrest HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867, r.o. 2.4.5, in dit verband slechts af te leiden dat de indirecte bezitseis niet ziet op een uitbreidingsinvestering in de vorm van overgenomen activa en passiva die opgaan in de bestaande objectieve onderneming. Evenals de rechtbank heeft overwogen, gaat het bedoelde arrest, naar het oordeel van het hof, over de invulling van het begrip ondernemingsvermogen indien dat vermogen in de loop van vijf jaar voor schenking is vergroot, maar niet over een vergroting van de gerechtigdheid tot dat ondernemingsvermogen.
      
    
    
      4.12.
      In het onderhavige geval gaat het om de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot [B.V. 3] en [B.V. 4] met de hiervoor - onder 4.10 - weergegeven percentages. Tussen partijen is daarbij niet in geschil dat bij Beheer sprake is van één (toegerekende) objectieve onderneming. Dat laatste pleit voor de conclusie dat die (toegerekende) onderneming als zodanig ten minste vijf jaren voor rekening van Beheer is gedreven. Uit het arrest HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:647, leidt het hof evenwel af dat, als de schenker binnen de bezitstermijn een niet met zijn indirecte aandelenbelang overeenstemmend gedeelte van die onderneming heeft verkregen, in zoverre niet aan de indirecte bezitseis is voldaan. De BOR is daarom, naar het oordeel van het hof, niet van toepassing op de waarde van de vermogensbestanddelen in de onderneming voor zover de gerechtigdheid daartoe is uitgebreid in de bezitsperiode van vijf jaren voorafgaand aan de schenking. 
      
    
    
      4.13.
      Belanghebbende heeft voorts nog gesteld dat hij reeds op 31 december 2010 aanmerkelijkbelanghouder was van 13,33% van de aandelen in [B.V. 4] , omdat uit de hiervoor – onder 2.4 – aangehaalde participatieovereenkomst een optierecht op die aandelen zou voortvloeien. Het hof volgt belanghebbende niet in haar stelling. Evenals de rechtbank, acht het hof de desbetreffende bepaling in de participatieovereenkomst daarvoor te diffuus. Indien belanghebbende, zoals zij stelt, door de bepaling onder 8.6 een optierecht heeft verkregen, geldt voor dat optierecht kennelijk de opschortende voorwaarde van inkoop van aandelen. Dat aan die voorwaarde is voldaan is gesteld noch gebleken.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.14.
      Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    - verklaart het hoger beroep ongegrond; en 
    - bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. I. Reijngoud, in tegenwoordigheid van mr. Y. Postema-van der Koogh als griffier. De uitspraak is ondertekend door mr. Kromhout. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2025 
    
    
      en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst. Aan de partij die niet digitaal procedeert, is een afschrift op die datum aangetekend per post verzonden.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              Y. Postema-van der Koogh
            
            
              A.J. Kromhout
            
          
        
      
    
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
    
    
    
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     Vgl. HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:647.
  
  
     Vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:990.
  
  
     Vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867, r.o. 2.4.3 en 2.4.4, en HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:647, r.o. 3.3.