ECLI:NL:GHAMS:2023:2187, Gerechtshof Amsterdam, 21-09-2023, 23-003438-21
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onderzoek Pioneer. Ontneming wvv uit niet-ambtelijke omkoping. Vereenzelviging.

afdeling strafrecht
      parketnummer: 23-003438-21 (ONTNEMING)
      datum uitspraak: 21 september 2023 
    
    
    
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2021 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-845099-18 tegen de betrokkene
    
    
    
      
        
          [betrokkene 1]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1959, 
      adres: [adres] .
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 200.000,00.
    
    
    
      De betrokkene is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2021 
      – kort gezegd – veroordeeld ter zake van actieve niet-ambtelijke omkoping (feit 1), medeplegen van het doen opnemen van een valse opgave in een authentieke akte (feit 2) en witwassen (feit 3). 
    
    
    
      Voorts heeft de rechtbank Amsterdam in de onderhavige ontnemingszaak bij vonnis van 
      13 december 2021 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 200.000,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 195.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. De officier van justitie heeft alleen tegen het vonnis in de strafzaak hoger beroep ingesteld. 
    
    
    
      De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van heden 
      (21 september 2023) veroordeeld ter zake van dezelfde drie feiten als in eerste aanleg. 
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      11, 12 en 20 juli 2023 en 21 september 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en diens raadsman naar voren hebben gebracht.
    
    
    
      Dit arrest betreft de ontnemingszaak van de betrokkene [betrokkene 1]. Deze zaak komt voort uit het opsporingsonderzoek dat bekend is onder de naam ‘ Pioneer ’. De betrokkene wordt hierna aangeduid als ‘de betrokkene’ of als ‘ [betrokkene 1] ’. De andere betrokkene wordt hierna aangeduid als ‘ [betrokkene 2] B.V.’.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de (hogere) ontnemingsvordering in hoger beroep. Het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak, maar vordert in hoger beroep wel dat het hof een veel hoger ontnemingsbedrag vaststelt dan in eerste aanleg. Omwille van de rechtszekerheid heeft het openbaar ministerie hiertoe niet het recht indien het in de uitspraak van de rechtbank heeft berust, aldus de raadsman.
    
    
    
      Dit verweer wordt verworpen. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het openbaar ministerie, indien niet zijzelf maar enkel de betrokkene hoger beroep heeft ingesteld tegen het ontnemingsvonnis, in hoger beroep vordert dat een hoger ontnemingsbedrag wordt vastgesteld dan in eerste aanleg. 
    
    
    
  
  
    Grondslag en schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      
        Het standpunt van het openbaar ministerie
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het vermogen van [betrokkene 2] B.V. vereenzelvigd dient te worden met dat van haar directeur-grootaandeelhouder [betrokkene 1] en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van  
      € 7.001.707,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij de betalingsverplichting hoofdelijk dient te worden opgelegd aan de betrokkene en [betrokkene 2] B.V.. 
    
    
    
      
        Het standpunt van de verdediging
      
      De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de deal tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] een zelfstandig verloop kent, los van de positie van [naam] en/of [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. en de provisie uitsluitend tot stand is gekomen omdat [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. partijen bij elkaar heeft gebracht waarbij de rol van [naam] ondergeschikt was en niet van doorslaggevende betekenis. 
      Verder is betwist dat het vermogen van de betrokkene met dat van [betrokkene 2] B.V. vereenzelvigd kan worden. Het enkele feit dat [betrokkene 1] enig aandeelhouder is van [betrokkene 2] B.V. maakt niet dat hij voor wat betreft het toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel vereenzelvigd zou kunnen worden met de B.V.. Het vermogen van [betrokkene 1] en het vermogen van [betrokkene 2] B.V. zijn altijd gescheiden gebleven en 
      – op twee privé uitgaven na – is alleen sprake geweest van zakelijke uitgaven vanuit het vermogen van [betrokkene 2] B.V.. Daarnaast gelden voor de fiscale afdrachten van de B.V. andere tarieven dan voor 
      
        [betrokkene 1] in persoon.  
      De raadsman heeft voorts bepleit het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te bepalen, gelet op de schuldenpositie van [betrokkene 1] en de fiscale afdracht over het door hem ontvangen loon van [betrokkene 2] B.V. over 2016 en 2017.
    
    
    
      
        Het oordeel van het hof
      
    
    
    
      
        De grondslag
      
      De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 september 2023 in de onderliggende strafzaak veroordeeld ter zake van onder meer – kort gezegd – actieve niet-ambtelijke omkoping in de periode van 
      1 oktober 2014 tot en met 14 maart 2016. Het hof is van oordeel dat de betrokkene uit dit strafbare feit na te noemen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
    
    
    
      
        Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
      Het hof ontleent de schatting van dit voordeel aan voornoemd arrest van dit hof in de onderliggende strafzaak (en de daarin opgenomen bewijsmiddelen) alsmede aan het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 23 januari 2020 met betrekking tot [betrokkene 2] B.V.  (hierna: Ontnemingsrapport), voor zover naar dit rapport wordt verwezen. Het hof overweegt daarbij nog het volgende. 
    
    
    
      De betrokkene heeft zich schuldig gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping van [naam] . 
      
        [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. heeft [naam] , naar aanleiding van hetgeen [naam] in dienstbetrekking bij [bedrijf 2] zou doen of nalaten, de helft van de provisie beloofd die 
      
        [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. als broker van [bedrijf 1] bij een geslaagde aankoop van de private equity portefeuille van [bedrijf 2] zou verkrijgen, terwijl [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. redelijkerwijs kon aannemen dat [naam] deze belofte tegenover [bedrijf 2] in strijd met de goede trouw zou verzwijgen en zou handelen in strijd met zijn plicht. Met behulp van de handelingen die [naam] door deze niet-ambtelijke omkoping heeft verricht, is de verkoop van de private equity portefeuille door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] tot stand gekomen. Door deze verkoop kon [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. aanspraak maken op de met [bedrijf 1] overeengekomen provisie, welke provisie ook door [bedrijf 1] is uitbetaald. Deze provisie is daarmee het resultaat van de niet-ambtelijke omkoping en daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu de retainer fees onderdeel zijn van de overeengekomen provisie van 2% 
      – blijkens artikel 3.2 en 3.4 van de overeenkomst tussen [betrokkene 2] B.V. en [bedrijf 1] van 
      15 januari 2015 betreffen de retainer fees immers maandelijkse voorschotten die op de succes fee van 2% van de verkoopwaarde van de portefeuille in mindering worden gebracht– en de helft van de provisie van 2% aan [naam] is beloofd als onderdeel van de omkoping, vormen ook deze onderdeel van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande dient het verweer van de raadsman, dat de provisie uitsluitend tot stand is gekomen omdat [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. partijen bij elkaar heeft gebracht, te worden verworpen.
    
    
    
      
        Vereenzelviging
      
      De provisie is gestort op de rekening van [betrokkene 2] B.V.. [betrokkene 1] is sinds de oprichting van [betrokkene 2] B.V. in 1991 bestuurder en sinds medio 2001 enig bestuurder en enig aandeelhouder. Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Wel kunnen de concrete feiten en omstandigheden van de zaak aanleiding geven tot vereenzelviging. Daarvan kan sprake zijn indien kan worden aangetoond dat het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat de rechtspersoon heeft genoten, indirect of direct, voor rekening van de betrokkene is gekomen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer vast is komen te staan dat de betrokkene de volledige beschikkingsmacht heeft gehad over het vermogen van de rechtspersoon of wanneer hij bevoordeeld is doordat hij het vermogen van de rechtspersoon voor zichzelf heeft kunnen gebruiken. 
      
        [betrokkene 1] was in de bewezenverklaarde periode enig bestuurder en aandeelhouder en ook de enige persoon die werkzaam was voor [betrokkene 2] B.V. Betrokkene had alleen de volledige beschikkingsmacht over [betrokkene 2] B.V. en daarmee ook over het vermogen daarvan. Het hof is dan ook van oordeel dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] B.V. in dit verband kunnen worden vereenzelvigd. 
      Dit leidt ertoe dat ook het verkregen voordeel dat niet als ‘loon’ aan de betrokkene is uitbetaald, als verkregen voordeel van de betrokkene dient te worden aangemerkt. 
    
    
    
      
        Berekening
      
      Het wederrechtelijk verkregen voordeel (de opbrengsten minus de aftrekbare kosten) wordt als volgt berekend.
    
    
    
      
        Opbrengsten
        
      
      	Betaling success fee 13 januari 2016: 				€ 3.355.778,16
      Betaling success fee 14 januari 2016: 				€ 3.355.454,74
      Betaling success fee 14 maart 2016: 				€    627.103,10
      Betaling twaalf maandelijkse retainer fees: 			€      60.000,00
      
        Totaal ontvangen door [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V.: 		€ 7.398.336,00
      
    
    
    
      
        Aftrekbare kosten
        
      
      	Juridische adviezen en advieskosten: 				€      99.108,00
      	Reis- en verblijfkosten: 						€        5.000,00
      	Verrekening [naam] incl. bijkomende kosten: 	€    275.000,00
      	Accountantskosten, andere niet-controlediensten: 		€      17.521,00
      
        Totaal aftrekbare kosten: 					€    396.629,00
      
    
    
    
      Totaal ontvangen door [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V.: 		€ 7.398.336,00
      	Totaal aftrekbare kosten: 					€    396.629,00
      
        Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 7.001.707,00
      
    
    
    
    
      
        Schuldenpositie en fiscale afdracht
      
      Het hof verwerpt het verweer van de raadsman inhoudende dat het wederrechtelijk genoten voordeel, gelet op de schuldenpositie van [betrokkene 1] en de fiscale afdracht over het genoten loon over 2016 en 2017, op nihil moet worden vastgesteld. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen, geen rekening hoeft te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting. Verrekening met eventueel afgedragen belastingheffingen vindt plaats in de executiefase. Het verweer met betrekking tot de schuldenpositie van de betrokkene wordt hier verworpen, reeds omdat dit geen rol speelt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar enkel in het kader van het bepalen van de (hierna te bespreken) betalingsverplichting kan worden meegewogen. 
    
    
    
  
  
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      
        Draagkracht 
      
      Voor zover de raadsman heeft willen aanvoeren dat de schuldenpositie van de betrokkene en de gestelde onmogelijkheid voor hem om nu en in de nabije toekomst nog een betaalde baan te krijgen, ertoe zouden moeten leiden dat de betalingsverplichting op nihil wordt vastgesteld, overweegt het hof als volgt.
      In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet aanstonds aannemelijk geworden. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      Het hof heeft geconstateerd dat bij de behandeling van deze zaak in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden met veertien maanden is overschreden. Het hof heeft in de gelijktijdig behandelde strafzaak de overschrijding van de redelijke termijn reeds in de strafmaat verdisconteerd en zal in de onderhavige zaak volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
    
    
    
      
        Hoofdelijke betalingsverplichting
      
      Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.001.707,00 met oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting, gelet op hetgeen hiervoor in het kader van toerekening van het voordeel is overwogen. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 7.001.707,00 (zevenmiljoen duizend zevenhonderdzeven euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 7.001.707,00 (zevenmiljoen duizend zevenhonderdzeven euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. 
    
    
    
      Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader van betrokkene heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg, mr. M. Senden en mr. H.A. Stalenhoef, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      21 september 2023.
    
    
    
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 23 januari 2020 met betrekking tot [betrokkene 2] B.V. (hierna: Ontnemingsrapport).
  
  
     Zie rov. 3.2 van het arrest van dit hof van 21 september 2023 in de onderliggende strafzaak.
  
  
     DOC-011, p. 1057-1064.
  
  
     Ontnemingsrapport, pag. 10.
  
  
     Ontnemingsrapport, pag. 5.
  
  
     Ontnemingsrapport, pag. 5.
  
  
     Ontnemingsrapport, pag. 14.
  
  
     [betrokkene 1] / [betrokkene 2] B.V. ontving 3.805.037,75 dollar. Het bedrag is omgerekend tegen een koers van afgerond 
       1,13 dollar/euro; Ontnemingsrapport, pag. 10.
  
  
     Ontnemingsrapport, pag. 14.