ECLI:NL:GHAMS:2024:1596, Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2024, 200.289.627/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: volgt

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.289.627/01
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/665850/HA ZA 19-478
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    2. [X] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. de vennootschap naar vreemd recht ATG GOLD LLC,
    gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
    4. de vennootschap naar vreemd recht AX PRODUCTIONS LLC,
    
      gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
      appellanten,
      advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar Europees recht AIRBUS SE,                       ,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap naar vreemd recht DEUTSCHE BANK AG,
    
      gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
      advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee te Amsterdam,
    
    3. de vennootschap naar vreemd recht CLEARSTREAM BANKING AG,
    
      gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    4. de vennootschap naar vreemd recht DEUTSCHE BÖRSE AG, 
    
      gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
    
    5. de vennootschap naar vreemd recht QUINTET PRIVATE BANK (EUROPE) SA, als rechtsopvolger onder algemene titel van InsingerGilissen Bankiers N.V.,
    
      gevestigd te Luxemburg,
      advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
    
    
    
    
      Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en afzonderlijk [appellant] , [X] , ATG Gold en AX Productions genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk Airbus c.s. en afzonderlijk Airbus, Deutsche Bank, Clearstream, Deutsche Börse en IGB genoemd. 
    
    
    
      
        Zaak in het kort
      
    
    
    
      Van de zijde van [appellanten] zijn afspraken gemaakt met een investeerder die inhielden dat deze een bedrag van USD 17,5 miljoen zou investeren in een door (een van) hen te produceren Broadway musical. Van de zijde van deze investeerder zijn enige maanden later als zekerheid voor de door hem aangegane betalingsverplichting obligaties in pand gegeven in het Duitse bedrijf MBB Clean Energy AG (verder: MBB) met de afspraak dat als niet voor een bepaalde datum aan de betalingsverplichting zou zijn voldaan de eigendom daarvan op de schuldeiser zou overgaan. De investeerder is niet tot betaling overgegaan.
      Naar [appellanten] vervolgens is gebleken waren de obligaties uitgegeven zonder dat daar betaling van de zogenoemde subscription price tegenover heeft gestaan. MBB is uiteindelijk failliet gegaan. De van de zijde van [appellanten] in het faillissement van MBB ingediende vordering is door de curator niet erkend.
      
        [appellanten] vorderen in dit geding verklaringen voor recht dat de bij de uitgifte, beursnotering en overboeking van de obligaties betrokken geïntimeerden onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, dat de bank waar de beleggingsrekening werd aangehouden waarop de obligaties zijn bijgeschreven toerekenbaar tekort is geschoten en dat deze partijen uit hoofde hiervan schadeplichtig zijn. Met betrekking tot Airbus voeren zij aan dat deze met MBB vereenzelvigd moet worden en op die grond aansprakelijk is voor de schade die wordt geleden doordat de obligaties waardeloos zijn gebleken.   
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 21 december 2020 in hoger beroep gekomen 
      van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en Airbus c.s. als gedaagden. 
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties,
    - memorie van antwoord van de zijde van Airbus, met producties;
    - memorie van antwoord van de zijde van Deutsche Bank, met een productie;
    - memorie van antwoord van de zijde van Clearstream en Deutsche Börse, met producties;
    - memorie van antwoord van de zijde van IGB.
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 18 mei 2022. Namens [appellanten]  is gepleit door mr. Hupkes voornoemd, namens Airbus door mr. Regouw voornoemd, namens Deutsche Bank door mr. Duynstee voornoemd alsmede door mr. T. Drenth, advocaat te Amsterdam, namens Clearstream en Deutsche Börse   door mr. Strik voornoemd, alsmede door mr. M.M.A. Serphos, advocaat te Amsterdam, en namens IGB door mr. Lieverse voornoemd, alsmede door mr. M.J. Bosselaar, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Namens Clearstream en Deutsche Börse was voorts aanwezig de Duitse advocaat mr. M. Bär.
      Van de zijde van [appellanten] en Airbus zijn nadere producties overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      Airbus c.s. hebben in hun respectieve memories geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3 (3.1 tot en met 3.13) de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 3 van [appellanten] zijn gericht tegen de feiten vermeld onder 3.1, 3.4 en 3.8. Voor zover relevant zal het hof met de bezwaren van [appellanten] in het onderstaande rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      
        De MBB obligaties
      
    
    ( i) Deutsche Bank, Deutsche Börse, Clearstream en IGB zijn ieder vanuit hun eigen taak en op een andere manier betrokken geweest bij de beursnotering of overboeking van obligaties die zijn uitgegeven door de Duitse vennootschap MBB Clean Energy AG (MBB), een bedrijf dat zich presenteerde als investeerder in groene energie. MBB heeft in het voorjaar van 2013 de Duitse en Oostenrijkse kapitaalmarkt betreden met de uitgifte van obligaties ter waarde van € 300 miljoen (de Tranche I obligaties). Op de obligaties was een jaarlijkse rente van 6,25% van toepassing, welke MBB voor het eerst op 6 mei 2014 verschuldigd werd. Bankhaus Gebr. Martin AG (Bankhaus Martin), een naar Duits recht opgerichte bank, heeft de uitgifte van de obligaties als issuing and paying agency begeleid. Na uitgifte van de obligaties is het toondercertificaat daarvan (global certificate of Globalurkunde) in bewaring gegeven bij Clearstream, de centrale effectenbewaarinstelling (central securities depository, (CSD)) van Duitsland. Na goedkeuring door Deutsche Börse zijn de Tranche I obligaties opgenomen in handel op de open markt. Handel was toegestaan vanaf 6 mei 2013.
    
    
      (ii) MBB heeft in november 2013 besloten een tweede tranche obligaties uit te geven, bestaande uit 500.000 obligaties met een nominale waarde van € 500 miljoen (hierna ook: de Tranche II obligaties). Anders dan bij de Tranche I obligaties heeft MBB de obligaties van Tranche II aan één wederpartij uitgegeven. Dat blijkt uit een op 16 december 2013 gesloten overeenkomst ‘Cooperation and Subscription Agreement’ (met amendement) tussen MBB en de naar Duits recht opgerichte vennootschap [y] GmbH ( [y] ). Op grond van die overeenkomst zouden alle Tranche II obligaties aan [y] worden uitgegeven tegen onmiddellijke betaling door [y] aan MBB van een subscription price ter hoogte van de nominale waarde van de Tranche II obligaties, € 500 miljoen. De obligaties zijn op 19 december 2013 uitgegeven en geboekt op de rekening van Bankhaus Martin bij Clearstream en in het centrale girodepot opgenomen. Ook deze obligaties waren verhandelbaar via de open markt.
    
    
    
      (iii) Op 19/20 december 2013 hebben MBB, [y] en TBT Germany AG (TBT) een (tweede) amendement bij de Cooperation and Subscription Agreement gesloten. Daarin is afgesproken dat de Tranche II obligaties uiterlijk 3 januari 2014 via Clearstream free of payment zouden worden geleverd op een effectenrekening aangehouden bij Deutsche Bank Londen. Clearstream heeft daartoe op 24 december 2013 de opdracht ontvangen van Bankhaus Martin en de obligaties overgeschreven op rekening van TBT bij Deutsche Bank Londen. Volledige betaling van de subscription price diende volgens voornoemd amendement vóór 16 januari 2014 te hebben plaatsgevonden, bij gebreke waarvan MBB het recht verkreeg om via een daartoe strekkende instructie aan Bankhaus Martin de obligaties terug te roepen. Bij opvolgende amendementen van 6 en 31 januari 2014 en 21 februari 2014 werd betaling van de subscription price steeds verder uitgesteld, uiteindelijk tot 31 maart 2014. [y] en TBT hebben de uitgifteprijs niet voldaan.
    
    
    
      (iv) De obligaties zijn onder beide tranches tegen dezelfde voorwaarden uitgegeven en daardoor uitwisselbaar. Vanaf 31 januari 2014 hadden beide tranches hetzelfde ISIN (International Securities Identification Number) en was het, althans voor derden beleggers, niet langer mogelijk om bij levering van de door MBB uitgegeven obligaties een onderscheid aan te brengen tussen de obligaties van Tranche I en Tranche II.
    
    
    
      
        
          [appellant] en [A]
      
    
    ( v) [appellant] is aandeelhouder en bestuurder van [X] . [X] participeert voor 50% in AX Productions, die op haar beurt participeert in ATG Gold. De overige 50% van de aandelen in AX Productions worden gehouden door AX Holdings Inc., een vennootschap van de broer van [appellant] . ATG Gold richt zich op het produceren van een Broadway musical met de naam ‘ [naam] ’ (de musical). [appellant] is via [X] verantwoordelijk voor de financiering van de musical.
    
    
      (vi) In augustus 2013 komt [appellant] in contact met de Amerikaan [A] III ( [A] ). [A] presenteert zich als een vermogend man en wil in de musical investeren. Op 28 januari 2014 komen ATG Gold en [A] overeen dat [A] een bedrag van USD 17.150.000 (dat later wordt uitgebreid tot USD 17.650.000) aan ATG Gold zal voldoen, waarbij de laatste termijn verschuldigd werd op 28 februari 2014. Betaling bleef evenwel uit en op 25 april 2014 heeft [A] , handelend voor zichzelf en namens TBT, met [X] een pledge agreement gesloten. In deze overeenkomst is vermeld dat TBT zekerheid zal stellen voor een bedrag van € 14.250.000,- door middel van MBB obligaties waaraan per stuk een nominale waarde van € 1.000,- wordt toegekend. Als TBT of [A] het overeengekomen bedrag niet uiterlijk op 1 juli 2014 betaalt, wordt [X] eigenaar (entitled bondholder) van de obligaties. Eveneens van 25 april 2014 dateert een door [A] , TBT, [X] en ATG Gold gesloten settlement and transfer agreement. De handtekeningen van [A] op beide overeenkomsten tonen een opvallende gelijkenis.
    
    
    
      (vii) Op 5 mei 2014 zijn blijkens een door [appellanten] overgelegd formulier 14.250.000 MBB obligaties bijgeschreven op de effectenrekening van [X] bij IGB.
    
    
    
      
        Problemen met de MBB obligaties
      
      (viii) MBB diende op 6 mei 2014 een eerste rentebetaling te doen op de obligaties. Op 5 mei en 23 mei 2014 plaatst MBB een bericht op haar website waarin zij de obligatiehouders informeert dat zij wegens technische redenen niet aan haar renteverplichtingen kan voldoen en dat het verschuldigde bedrag op een escrow rekening zal worden geplaatst. In reactie hierop wordt de handel in MBB obligaties op de open markt op 5 mei 2014 geschorst en eind juni 2014 heeft Clearstream de uitstaande obligaties in haar systeem geblokkeerd. Rond 1 juli 2014 heeft Clearstream haar klanten geïnformeerd over de blokkering van de MBB obligaties.
    
    
    
      (ix) Op 20 juli 2014 heeft [appellant] MBB een e-mail gestuurd met de sommatie om de rente te betalen. [B] (chief executive officer van MBB, verder: [B] ) antwoordt dat de obligaties uit de boeken van Clearstream zullen worden verwijderd omdat deze ongeldig zijn.
    
    
    ( x) Op 22 juni 2015 doet MBB in Duitsland aangifte van voorlopig faillissement (te vergelijken met surseance van betaling). Op 16 augustus 2017 wordt het voorlopig faillissement omgezet naar een definitief faillissement. De door [appellant] ingediende vordering wordt door de curator niet erkend omdat tegenover de levering van de obligaties aan [y] geen betaling door [y] /TBT heeft plaatsgevonden.
    
    
      
        Het vervolg
      
      (xi) Op 16 februari 2017 doet de rechtbank Overijssel uitspraak in de strafzaak tegen [A] . [A] wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, onder meer vanwege oplichting, bestaande uit het dekken van betalingen door het leveren van de MBB obligaties aan meerdere personen en entiteiten, waaronder [X] .
    
    
    
      (xii) Bij brieven van 9, 10, 11 en 17 januari 2019 stellen [appellant] en [X] Clearstream, IGB, Deutsche Bank en Deutsche Börse aansprakelijk en maken zij aanspraak op vergoeding van de door hen geleden schade, die voorlopig wordt begroot op € 33 miljoen. Ook Airbus wordt aansprakelijk gesteld.
    
    
    
      (xiii) Geen van de gedaagde partijen heeft aan de sommatie voldaan.
    
    
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het geschil van partijen heeft betrekking op de vraag of Airbus c.s. aansprakelijk zijn voor schade die [appellanten] lijden doordat, kort samengevat, de obligaties MBB die [A] aan [X] verstrekte - eerst tot zekerheid van de nakoming van de door hem aangegane verplichting om in de door [appellanten] te produceren musical te investeren en vervolgens ter voldoening aan die verplichting - niet tot enige uitkering hebben geleid.
        De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] afgewezen. Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komen [appellanten] in hoger beroep met 36 grieven op. 
      
      
      
        
          Airbus (grieven 13 tot en met 19)
        
      
      
        3.2.1.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat de curator in het faillissement van MBB de aanspraken van [X] als houder van obligaties (in het geheel) niet heeft gehonoreerd, zich erop beroepend dat deze zijn uitgegeven zonder dat betaling heeft plaatsgevonden. (Hoewel het hier om schuldbewijzen aan toonder gaat hebben [appellanten] zich kennelijk bij dit standpunt van de curator neergelegd.) 
          
            [appellanten] baseren hun betoog dat Airbus (mede) aansprakelijk is jegens [X] voor het niet honoreren door MBB van de uit de uitgifte van obligaties voortvloeiende claim, naar het hof begrijpt, thans uitsluitend op de stelling dat Airbus zodanige controle op MBB uitoefent dat deze vennootschap in feite een verlengstuk/instrument is van Airbus en met Airbus vereenzelvigd moet worden. Hun standpunt dat Airbus de uitgifte van obligaties inzette voor het betalen en ontvangen van steekpenningen wordt in appel uitdrukkelijk niet langer gehandhaafd (toelichting op grief 15). Die gestelde door Airbus uitgeoefende controle zou in de visie van [appellanten] reeds meebrengen dat Airbus (op dezelfde voet als MBB) aansprakelijk is voor schade die verband houdt met de uitgifte van de onderhavige obligaties.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Wat de beweerdelijk door Airbus uitgeoefende controle over MBB betreft sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen en beslist. Uit het feitenmateriaal waarnaar [appellanten] in de toelichting op hun grieven verwijzen valt weliswaar op te maken dat er contacten waren tussen Airbus en MBB, dat onder meer [B] daarbij een rol speelde, mogelijk ook in relatie tot derden, dat MBB in hetzelfde pand als Airbus gehuisvest was en dat Airbus over een en ander op zijn minst genomen weinig transparant is geweest, maar daaruit volgt nog niet, althans niet voldoende duidelijk, dat Airbus volledige of overheersende zeggenschap had over MBB en deze aanstuurde in de voor het aannemen van vereenzelviging vereiste zin. Hetgeen de door [appellanten] in hun memorie van grieven genoemde getuigen blijkens overgelegde producties hebben verklaard leidt niet tot een ander oordeel.
        
      
      
        3.2.4.
        
          Daar komt bij dat voor toepassing van de vorderingsgrondslag vereenzelviging vereist is dat van de zeggenschap van de ene vennootschap over de andere jegens degene die zich op het bestaan van die zeggenschap beroept misbruik is gemaakt. Daarvoor zijn in het door [appellanten] aangevoerde feitenmateriaal onvoldoende aanwijzingen gelegen. Het hof wijst er in dit verband op dat uit hetgeen hierboven onder 2 sub iii is vermeld valt op te maken dat tegenover de uitgifte van de obligaties wel degelijk de verplichting tot betaling van een subscription price stond. Dit valt ook op te maken uit de door [appellanten] in het geding gebrachte transcriptie van een gesprek met [C] van [y] (prod. 97, alineas 219 tot en met 226). Voorts is in het door [appellanten] als productie 123 overgelegde verslag van een bijeenkomst met [B] opgenomen dat het de bedoeling was dat de obligaties vooralsnog (hangende de opening van een credit line die [y] of TBT in staat zou stellen aan de openstaande betalingsverplichting te voldoen) op een custody account van TBT bij Deutsche Bank zouden worden bewaard. Uit met producties gestaafde stellingen van [appellanten] volgt dat MBB vanaf 11 april 2014 gepoogd heeft de obligaties terug geleverd te krijgen (inl. dagv. 186, zie ook de brief van MBB aan Deutsche Bank overgelegd als productie 191 in hoger beroep). Uit productie 183 van [appellanten] in hoger beroep volgt voorts dat MBB voordien, bij brief van 3 april 2014, aan [y] heeft verzocht ‘to initiate the call back’ van de obligaties. 
          Uit deze producties, en met name de daaruit blijkende poging tot ‘terugroepen’ trekt het hof de conclusie dat het nooit de bedoeling van MBB is geweest dat de MBB-obligaties zolang de uitgifteprijs daarvoor nog niet was betaald, in handen zouden komen van partijen waarmee geen afspraken waren gemaakt over het onder zich houden en betalen daarvan, laat staan dat op grond van het feitenmateriaal valt aan te nemen dat bij MBB (en/of Airbus) het oogmerk bestond om [X] – aan wie de obligaties bij plegde agreement van 25 april 2014 door [A] zijn verpand – te benadelen. Dat op grond van vereenzelviging met MBB een dergelijke bedoeling wel aan Airbus moet worden toegerekend, valt niet in te zien. 
        
        
      
      
        3.2.5.
        Hoewel aan [appellanten] moet worden toegegeven dat de uitgifte van obligaties op de gedane wijze (zonder dat daar op het moment van die uitgifte betaling tegenover stond) het risico meebrengt dat de schuldbewijzen – nog steeds onbetaald - bij derden te goeder trouw terecht komen en deze derden, doordat het de uitgevende vennootschap aan liquide middelen ontbreekt, bij het verkrijgen van rentebetalingen en aflossing problemen ondervinden, is dit op zichzelf niet voldoende om de conclusie te wettigen dat Airbus met een eventuele zeggenschap over MBB heeft beoogd om niet geïnformeerde beleggers, laat staan (specifiek) [X] te benadelen. Aan de strikte maatstaf die geldt voor het aannemen van vereenzelviging is derhalve niet voldaan. 
        
      
      
        3.2.6.
        Uit het voorgaande volgt reeds dat het door [appellanten] gedane beroep op vereenzelviging van Airbus met MBB hen niet kan baten. De door hen te bewijzen aangeboden feiten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden, hun bewijsaanbiedingen in hoger beroep, voor zover voldoende specifiek, (naar het hof begrijpt wensen [appellanten] [C] van [y] en diens advocaat [D] alsnog als getuigen voor te brengen en zij hebben voorts tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep [E] als voor te brengen getuige genoemd) worden derhalve gepasseerd.
        
        
          
            Clearstream en Deutsche Börse (grieven 4 tot en met 6 en 8 tot en met 12)
          
        
      
      
        3.3.1.
        De rechtbank heeft om de daartoe in rov. 5.6 t/m 5.10 en 5.12 uiteengezette redenen geoordeeld dat op de vordering van [appellanten] jegens de hier genoemde geïntimeerden niet Nederlands recht doch Duits recht van toepassing is. Het hof onderschrijft dit oordeel. Daarvoor is het volgende redengevend.
        
      
      
        3.3.2.
        Waar [appellanten] verwijzen naar artikel 10:141 lid 1 BW zien zij over het hoofd dat hun vordering van verbintenisrechtelijke en niet van goederenrechtelijke aard is, zodat gelet op de grondslag daarvan (onrechtmatige daad) artikel 4 Rome II Verordening van toepassing is.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Wat de eventuele toepasselijkheid van artikel 4 lid 1 Rome II Verordening betreft wijzen Clearstream en Deutsche Börse er terecht op dat de bij IGB (in Nederland) aangehouden beleggingsrekening slechts een zwakke aanknopingsfactor is en dat niet blijkt van relevante bijkomende aanknopingspunten die deze versterken. De door [appellanten] aangehaalde jurisprudentie leidt niet tot een ander oordeel, waarbij nog opmerking verdient dat niet de hierboven genoemde partijen maar Bankhaus Martin de uitgifte van de obligaties heeft begeleid.
          Dat de schade waarvoor zij Clearstream en Deutsche Börse aansprakelijk houden zich rechtstreeks voordoet op bedoelde effectenrekening is door [appellanten] overigens ook niet behoorlijk toegelicht.
        
        
      
      
        3.3.4.
        Nu de vaststelling van het toepasselijke recht bij gebreke van voldoende duidelijke aanknopingspunten niet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 4 Rome II Verordening valt te baseren en het bepaalde in het tweede lid toepassing mist dient de vraag naar het toepasselijk recht (sowieso) aan de hand van artikel 4 lid 3 Rome II Verordening beantwoord te worden. Clearstream en Deutsche Bank voeren in dit verband aan dat het hen verweten gedrag een kennelijk nauwere band met Duitsland heeft dan met Nederland (of enig ander land) en noemen als relevante factoren (vgl. conclusie van antwoord sub 237) onder meer dat de obligaties zijn uitgegeven in Duitsland door een Duitse vennootschap, deze bij de Duitse CSD, Clearstream, in bewaring zijn gegeven ter opname in het Duitse centrale girodepot dat deze na goedkeuring van de desbetreffende aanvraag door Deutsche Börse, onder door Duits recht geregeerde algemene voorwaarden, zijn opgenomen in de open markt en dat de zorgplichten die ter zake op Clearstream en Deutsche Börse rusten (primair) uit Duitse wetgeving volgen. Ook het hof acht hiermee het bestaan van de vereiste band met Duitsland voldoende onderbouwd en Duits recht derhalve toepasselijk.
        
      
      
        3.3.5.
        
          [appellanten] betichten Clearstream en Deutsche Börse van een jegens hen gepleegde onrechtmatige daad. Wat Clearstream betreft zouden de onrechtmatige gedragingen erin bestaan dat Clearstream ongeldige stukken in omloop heeft gebracht en, wetend dat de obligaties onbetaald waren, deze heeft geleverd aan [X] die in het vertrouwen dat het om valide obligaties ging financiële verplichtingen is aangegaan die zij vervolgens heeft moeten afkopen. Met betrekking tot Deutsche Börse is aangevoerd dat deze door de obligaties aan de beurs te noteren de handel in en levering aan [X] van ongeldige en onbetaalde obligaties heeft gefaciliteerd en dat daardoor derden te goeder trouw met betrekking tot de aan deze obligaties toe te kennen waarde op het verkeerde been zijn gezet.
        
      
      
        3.3.6.
        
          Uit het bepaalde in paragrafen 195 en 199 van het (Duitse) Bürgerliches Gesetzbuch volgt dat met betrekking tot een vordering als de onderhavige een verjaringstermijn geldt van drie jaar en dat deze termijn begint te lopen aan het einde van het jaar waarin de vordering ontstond en de schuldeiser wetenschap verkreeg van de omstandigheden die aanleiding gaven tot het indienen van de vordering en de identiteit van de schuldenaar. 
          De rechtbank heeft terecht aangenomen dat de vorderingen op beide hier bedoelde geïntimeerden ontstonden in 2014, toen [X] eigenaar werd van de obligaties, MBB in gebreke bleef de rentebetalingen te voldoen, vervolgens bekend maakte dat de obligaties ongeldig waren en de obligaties waardeloos/onverhandelbaar bleken te zijn. Voorts valt uit de stellingen van [appellanten] genoegzaam op te maken dat zij eind juni 2014, althans in 2015, toen de curator in het faillissement van MBB de door haar ingediende vordering niet erkende, bekend was met zowel de omstandigheden die aanleiding gaven tot het instellen van de onderhavige vorderingen als met de identiteit van Clearstream en Deutsche Börse als beweerdelijke schuldenaren. Dat [appellanten] c.q. [X] , anders dan zij in de toelichting op hun tiende grief betogen, zich in 2015 wel degelijk bewust waren van een potentiële (mede) aansprakelijkheid van Clearstream en Deutsche Börse volgt ook uit de brief die [appellant] op 14 september 2015 aan Deutsche Bank heeft gericht (productie 65 van [appellanten] in eerste aanleg) waarin zij onder meer meedeelt: “Deutsche Börse (including Clearstream) has already made a provision in their corporate figures because they are aware of their liability”. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn zo niet eind 2014 in ieder geval eind 2015 aanving en – nu niet is gebleken van stuitingshandelingen - in ieder geval op 1 januari 2019 was verstreken, zodat de aansprakelijkstelling van Clearstream en Deutsche Börse per brieven van 9 januari 2019 respectievelijk 17 januari 2019 geen effect meer kon sorteren, de vorderingen op hen waren immers toen reeds verjaard.  
        
        
      
      
        3.3.7.
        
          [appellanten] hebben geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan met betrekking tot feiten die tot een andere uitkomst van het geding jegens Clearstream en Deutsche Börse kunnen leiden, hun bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.
        
        
          
            Deutsche Bank (grieven 4 tot en met 9 en 20 tot en met 30)
          
        
      
      
        3.4.1.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat op de rechtsverhouding tussen [appellanten] en Deutsche Bank Engels recht van toepassing is en dat Deutsche Bank heeft voldaan aan de zorgplicht die naar Engels recht op haar rustte. Tegen het eerste oordeel komen [appellanten] op met de grieven 4 tot en met 9, en tegen het tweede oordeel met de grieven 20 tot en met 30.
      
      
        3.4.2.
        Deutsche Bank heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat deze grieven falen. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat bij het eventuele slagen van die grieven het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de verweren van Deutsche Bank moet behandelen die de rechtbank onbesproken heeft gelaten. Volgens Deutsche Bank moeten ook op basis van die verweren de vorderingen van [appellanten] jegens haar worden afgewezen. In dat verband heeft Deutsche Bank (onder meer) gewezen op haar verweer dat er geen enkel causaal verband bestaat tussen de schade die [appellanten] stellen te hebben geleden en het (beweerdelijk onrechtmatige) handelen dat zij haar verwijten. Ook zonder de omstreden overboeking zouden [appellanten] onbetaald zijn gebleven, aldus Deutsche Bank. Dit betoog treft doel. Het hof overweegt daartoe als volgt.
        
      
      
        3.4.3.
        De kern van het verwijt van [appellanten] aan Deutsche Bank is (aldus hun pleitaantekeningen in hoger beroep, blz. 8) dat zij de MBB obligaties heeft overgeboekt naar de effectenrekening van [X] bij TGB. Dat verwijt, zo hebben [appellanten] toegelicht, houdt in dat Deutsche Bank daarmee de MBB obligaties in het verkeer heeft gebracht terwijl zij wist dat de uitgifteprijs voor die obligaties nog niet aan MBB was voldaan en de MBB obligaties daardoor waardeloos waren terwijl dat voor derden, zoals [appellanten] , niet kenbaar was. 
        
      
      
        3.4.5.
        Ook als met [appellanten] wordt aangenomen dat de onbetaalde MBB obligaties om die reden reeds inherent ongeldig of waardeloos waren, Deutsche Bank dit wist of had moeten weten, en het daarom onrechtmatig is geweest dat Deutsche Bank de MBB obligaties heeft overgeboekt naar de effectenrekening van [X] bij IGB, valt niet in te zien hoe die overboeking heeft geleid tot de schade die [appellanten] stellen te hebben geleden.
      
      
        3.4.6.
        In het debat tussen [appellanten] en Deutsche Bank staat niet ter discussie – zodat het hof daarvan moet uitgaan – dat de aan Deutsche Bank verweten overboeking van de MBB obligaties heeft plaatsgevonden ter uitvoering van de afspraken in de pledge agreement en settlement and transfer agreement van 25 april 2014. Die afspraken houden in dat [X] per die datum de betalingsverplichting van [A] jegens ATG heeft overgenomen en in ruil daarvoor de eigendom van de MBB obligaties heeft verkregen (zie 2, onder vi). Daarmee heeft [X] op 25 april 2014 jegens met name TBT en [A] de MBB obligaties geaccepteerd als betaalmiddel. Als de MBB obligaties waardeloos of gebrekkig waren wegens het onbetaald zijn daarvan, waren ze dat al op 25 april 2014, dat wil zeggen vóór de overboeking die [appellanten] nu aan Deutsche Bank verwijten. Het is dus niet zo dat de MBB obligaties pas waardeloos voor [appellanten] zijn geworden door de aan Deutsche Bank verweten overboeking, en dat pas door die overboeking de schade van [appellanten] is ontstaan. 
        
      
      
        3.4.7.
        
          [appellanten] hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hiertegen nog aangevoerd dat als zij hadden geweten dat de MBB obligaties onbetaald waren, zij van [A] wel andere effecten hadden gevraagd en gekregen als betaalmiddel. Welke conclusies zij aan die stelling willen verbinden voor hun rechtsverhouding jegens Deutsche Bank hebben zij niet verder toegelicht. Voor zover zij daarmee willen betogen dat Deutsche Bank hen tijdig had moeten waarschuwen dat de MBB obligaties onbetaald waren, kan dit betoog hen niet baten. [appellanten] hebben niet gesteld en toegelicht dat Deutsche Bank al vóór 25 april 2014 wist dat de MBB obligaties naar [X] zouden gaan. Hoe Deutsche Bank dan toch [appellanten] tijdig, dat wil zeggen vóór het sluiten van de pledge agreement en settlement and transfer agreement op 25 april 2014, had kunnen waarschuwen de MBB obligaties niet als betaalmiddel te accepteren, valt niet in te zien. Een waarschuwing na 25 april 2014 zou geen zin hebben gehad, omdat [appellanten] de MBB obligaties toen al hadden geaccepteerd als betaalmiddel. Daarnaast heeft Deutsche Bank terecht aangevoerd dat het dossier geen enkel aanknopingspunt biedt voor de gedachte en [appellanten] ook op geen enkele manier geloofwaardig hebben gemaakt dat [A] of TBT (als rechthebbende) beschikte over zulke andere effecten. Het hele punt van de afspraken van 25 april 2014 was nu juist dat [A] niet over de middelen beschikte om aan zijn betalingsverplichting jegens ATG te voldoen. Het was: de MBB obligaties of helemaal niets. Anders is ook volstrekt onbegrijpelijk waarom [appellanten] toen zij op 5 mei 2014 de MBB obligaties ontvingen en deze nog diezelfde dag niet meer liquide bleken (zie 2 onder viii) dan niet aanstonds [A] hebben aangesproken hen andere effecten te geven. Het hof gaat er daarom van uit dat zonder de aan Deutsche Bank verweten overboeking van ‘waardeloze’ want onbetaalde MBB obligaties [appellanten] net zo goed onbetaald waren gebleven. Hun schade is dus niet ontstaan door de aan Deutsche Bank verweten overboeking.
        
      
      
        3.4.8.
        Het voorgaande neemt niet weg dat ook het hof bedenkingen heeft bij de handelwijze van Deutsche Bank. Dat op Deutsche Bank als custodian bank geen onderzoeksplicht zou rusten naar de onderliggende transacties van de overboekingen die haar opgedragen worden, zoals zij heeft betoogd, gaat er aan voorbij dat in dit concrete geval Deutsche Bank wist dat kort tevoren de MBB-obligaties nog niet betaald waren, dat om precies die reden MBB zelfs al een terugroepactie had geïnitieerd, en dat [B] , de CEO van MBB, haar eerder nog had geïnformeerd dat de obligaties niet mochten worden bezwaard of overgedragen voordat de uitgifteprijs was voldaan. Onder die omstandigheden kan Deutsche Bank zich niet beroepen op haar beperkte rol als custodian bank en de instructie van haar rekeninghouder [A] , en had het op haar weg gelegen om aan die instructie geen uitvoering te geven dan na verkregen zekerheid van MBB dat de uitgifteprijs inmiddels was voldaan en geen bezwaren bestonden tegen de overboeking naar [X] . Op zijn minst had Deutsche Bank IGB moeten informeren dat voor de aan IGB overgeboekte MBB-obligaties de uitgifteprijs (mogelijk) nog niet was voldaan. 
        
      
      
        3.4.9.
        Dit laatste neemt niet weg dat de slotsom moet zijn dat er geen causaal verband bestaat tussen de overboeking die [appellanten] aan Deutsche Bank verwijten en de schade die zij stellen te hebben geleden. Hetzelfde geldt voor de overige verwijten die [appellanten] aan Deutsche Bank maken, te weten dat Deutsche Bank onvoldoende onderzoek heeft verricht heeft verricht naar TBT en de antecedenten van [A] . Ook als die verwijten juist zouden zijn, wat Deutsche Bank gemotiveerd heeft betwist, ontbreekt elk causaal verband met de door [appellanten] gestelde schade. 
        
      
      
        3.4.10.
        Nu [appellanten] niet aannemelijk hebben kunnen maken dat zij enige schade hebben geleden door de gedragingen die zij Deutsche Bank verwijten, is er zowel naar Engels als naar Nederlands recht geen grondslag voor toewijzing van enige schadevergoeding, en dus evenmin grond voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Bij die stand van zaken hebben [appellanten] geen belang meer bij bespreking van hun grieven tegen het bestreden vonnis, en zal het hof dat vonnis bekrachtigen voor zover gewezen tussen [appellanten] en Deutsche Bank.
        
        
          
            Insinger Gillisen Bankiers (grieven 31 tot en met 33)
          
        
      
      
        3.5.1.
        In het geschil tussen [appellanten] en IGB is, naar de rechtbank heeft overwogen (zie 5.45 van het bestreden vonnis) en in hoger beroep niet is bestreden, de kern van het verwijt dat [appellanten] aan IGB maken dat zij [X] niet middels een deugdelijk controleproces heeft behoed voor het geleverd krijgen van niet volgestorte obligaties. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] jegens IGB afgewezen op de grond dat IGB niet is tekortgeschoten in de zorgplicht die op IGB rustte uit hoofde van haar execution only overeenkomst met [appellanten] en dat op IGB niet een verderstrekkende zorgplicht rustte. Tegen dit oordeel hebben [appellanten] hun grieven 31 tot en met 33 gericht.
        
      
      
        3.5.2.
        IGB heeft in eerste aanleg niet slechts betoogd dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende (beperkte) zorgplicht, maar ook dat het causaal verband ontbreekt tussen de aan haar gemaakte verwijten en de door [appellanten] gestelde schade. IGB heeft in dat verband uitdrukkelijk tegengesproken dat de schade niet was ontstaan als zij de door [appellanten] verlangde zorgplicht in acht had genomen. De rechtbank heeft dit causaliteitsverweer niet besproken omdat zij de vorderingen van [appellanten] jegens IGB heeft afgewezen op alleen al het punt van het ontbreken van een zorgplichtschending. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          In hoger beroep heeft IGB haar causaliteitsverweer herhaald. IGB heeft toegelicht dat zij pas op 3 april 2014 voor het eerst werd betrokken bij de MBB obligaties, dat de oplichting van [appellanten] door [A] toen al had plaatsgevonden en dat de MBB obligaties die [appellanten] toen al als onderpand of betaalmiddel hadden geaccepteerd op 3 april 2014 al inherent waardeloos waren. De datum 3 april 2014 verwijst naar een e-mail die [appellant] op die dag aan IGB heeft gestuurd. Daarin schrijft [appellant] aan IGB dat zij graag voor [X] een beleggingsrekening wil openen omdat zij daarop MBB obligaties verwacht, “eerst als garantie” voor een grote toegezegde investering, en  
          “deze worden later of ingewisseld voor cash of de obligaties worden eigendom van het bedrijf waarin geïnvesteerd is (….) waarna ze verhandeld kunnen worden. De investeerder is daar uiteraard akkoord mee.”
        
        
        
          Deze e-mail laat geen andere conclusie toe dan dat [appellanten] in ieder geval al vóór 3 april 2014 de MBB obligaties hadden geaccepteerd als betaalmiddel voor de betalingsverplichting van [A] jegens ATG, en dat het kwaad dus al was geschied voordat IGB enige bemoeienis met de zaak kreeg.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Gegeven dit gemotiveerde causaliteitsverweer van IGB was het aan [appellanten] om te stellen en concreet toe te lichten dat als IGB hen na 3 april 2014 had gewaarschuwd voor het onbetaald zijn van de MBB obligaties – gesteld al dat IGB dit uit hoofde van enige zorgplicht wist of moest weten – de schade van [appellanten] niet was ontstaan. [appellanten] hebben dat niet, althans onvoldoende gedaan. Hun stelling, pas ingenomen bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep, dat bij tijdige waarschuwing voor het onbetaald zijn van de uitgifteprijs voor de MBB obligaties zij alsnog andere effecten van [A] zouden hebben gevraagd en ook verkregen, is in het licht van de overige omstandigheden – zoals de vaststaande betalingsonmacht van [A] en dat [A] een oplichter is gebleken – ongeloofwaardig en is door [appellanten] ook op geen enkele manier onderbouwd. 
      
      
        3.5.5.
        Een en ander betekent dat ook bij het eventuele slagen van de grieven van [appellanten] waar het gaat om hun vorderingen jegens IGB, hen dit niet baat. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep moet dan alsnog worden geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellanten] enige schade hebben geleden door hetgeen zij IGB verwijten zodat geen grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. [appellanten] hebben daarom onvoldoende belang bij bespreking van die grieven en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover gewezen tegen IGB. 
        
        
          
            Afronding
          
        
      
    
    
      3.6.
      Uit het voorgaande volgt dat de door [appellanten] tegen het bestreden vonnis gerichte grieven geen doel kunnen treffen. Grieven die hierboven nog niet aan de orde zijn gesteld bouwen voort op grieven die het hof wel heeft besproken en verworpen en delen dus in dat lot, of bevatten geen relevante zelfstandige klachten. Bij een verdere bespreking van de grieven bestaat daarom onvoldoende belang. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Airbus begroot op € 772,-  aan verschotten en op € 11.410,- voor salaris, aan de zijde van Deutsche Bank begroot op € 760,-  aan verschotten en op € 11.410,- voor salaris, aan de zijde van Clearstream en Deutsche Börse op € 760,- aan verschotten en op € 11.410,- voor salaris en aan de zijde van IGB op € 760,- aan verschotten en op € 11.410,- voor salaris, telkens te vermeerderen € 173,- voor nasalaris en met € 90,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest dan wel na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M. van den Berg en M.J.J de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.