ECLI:NL:RBARN:2007:BA5526, Rechtbank Arnhem, 21-05-2007, 469689 CV Expl. 06-8923
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW in de vervoerssector? Geen sprake van een overeenkomst tussen Bedrijf A en Meditaxi en geen sprake van identiteitsbehoud van Bedrijf A. Meditaxi heeft geen (materiele en immateriele) activa van Bedrijf A overgenomen. De onderneming van Meditaxi kan niet als een arbeidsintensieve sector worden aangemerkt, waarin de chauffeurs de belangrijkste productiefactoren vormen. Het kenmerkende van de onderneming van Meditaxi is dat zij materiele activa heeft, te weten dienstauto's met complete uitrusting, waaronder ook gekwalificeerde chauffeurs. Dat Meditaxi op grond van de regeling "overgang vervoerscontracten" chauffeurs van Bedrijf A in de gelegenheid heeft gesteld om te solliciteren en een aantal van hen daadwerkelijk in dienst heeft genomen, betekent niet dat daarmee "dus" een overgang van onderneming als bedoeld in de wet is tot stand gekomen.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	469689 \ CV EXPL  06-8923 \ HB/180/TS
      uitspraak van 21 mei 2007
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te Arnhem
      eisende partij
    
    
    
      gemachtigde mr. W.J. van Eck
      toevoegingsnummer 2CT9939
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meditaxi B.V.
      gevestigd te Badhoevedorp
      gedaagde partij
    
    
    gemachtigde mr. L.M. van der Sluis
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en Meditaxi genoemd.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	de dagvaarding van 15 november 2006 met producties
      -	de conclusie van antwoord met producties
      -	de conclusie van repliek 
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    
      De feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    [eisende partij] is met ingang van 13 september 2002 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Bedrijf A] (hierna: [Bedrijf A]) in de functie van chauffeur. Het salaris bedroeg laatstelijk € 1.016,08 bruto per maand op basis van 101 arbeidsuren per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag en exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Taxivervoer van toepassing. 
    
    
      Artikel 9.2.3. onder B. Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten van de CAO voor het Taxivervoer luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      “(…)
      b. De verkrijgende vervoerder dient aan 75% van de werknemers (…) een aanbod te doen in de vorm van een baangarantie. Voorwaarde daarbij is dat de overkomende werknemer voldoet aan de kwalificaties, dus inclusief de eventuele tijdruimte om aan de gestelde kwalificatie-eis te voldoen, die de opdrachtgever heeft gesteld bij de aanbesteding van het betreffende vervoerscontract.
      (…).” 
    
    
    [Bedrijf A] is een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met het vervoer van huisartsen door middel van personenauto’s vanuit diverse huisartsenposten, onder meer in de regio Arnhem. [Bedrijf A] heeft het vervoer tot 1 juli 2006 verzorgd in opdracht van de Coöperatieve Huisartsendienst Regio Arnhem (hierna: CHRA). CHRA heeft de overeenkomst met [Bedrijf A] met ingang van 1 juli 2006 opgezegd en hiervoor in de plaats een overeenkomst gesloten met Meditaxi. Meditaxi is ook huisartsenvervoerder. Zij verzorgt vanaf 1 juli 2006 het huisartsenvervoer vanuit dezelfde huisartsenposten.
    
    Meditaxi heeft de werknemers van [Bedrijf A] uitgenodigd om bij Meditaxi te solliciteren ten behoeve van de functies die met ingang van 1 juli 2006 zijn ontstaan. [eisende partij] heeft gesolliciteerd bij Meditaxi, maar Meditaxi heeft hem te kennen gegeven dat zij hem geen dienstverband zal aanbieden.
    
    [Bedrijf A] heeft bij verzoekschrift van 20 april 2006 aan de kantonrechter te Arnhem verzocht de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] (voorwaardelijk) te ontbinden. De ontbinding is op 23 juni 2006 uitgesproken. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 15 juli 2006 ontbonden wegens verandering in omstandigheden. Aan [eisende partij] is een neutrale vergoeding toegekend welke slechts aan hem zal worden uitgekeerd voor zover mocht komen vast te staan dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op grond van overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW van rechtswege zijn overgegaan naar Meditaxi op 1 juli 2006.
    
    Bij brief van 11 augustus 2006, herhaald bij brief van 20 oktober 2006 heeft de gemachtigde van [eisende partij] aan Meditaxi nogmaals en uitdrukkelijk een beroep gedaan op overgang van onderneming ten gevolge waarvan [eisende partij] met ingang van 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is getreden van Meditaxi, waarbij de gemachtigde van [eisende partij] loondoorbetaling heeft gevorderd.  
    
    
      Het geschil
      [eisende partij] vordert:
      A.	te verklaren voor recht dat hij op grond van overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW per 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is getreden bij Meditaxi;
      B.	Meditaxi te veroordelen om binnen 14 dagen na het vonnis over te gaan tot betaling van het netto equivalent van het brutoloon van € 1.016,08 per maand op basis van 104 arbeidsuren per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag en exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, en wel vanaf 1 juli 2006, en ten aanzien van toekomstige termijnen tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn;
      C.	Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder B. gevorderde, met inachtneming van de door de wet gegeven berekening daarvan tot een maximum van 50%;
      D.	Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder B. en C. gevorderde, met dien verstande dat deze steeds verschuldigd is vanaf het moment dat de betalingen hadden moeten zijn geschied c.q. voor zover het de toekomst betreft, moeten worden gedaan;
      E.	Meditaxi te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II;
      F.	Meditaxi te veroordelen om aan [eisende partij] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis salarisspecificaties af te geven voor de loontermijnen die zijn verstreken sedert 1 juli 2006, alsmede voor de toekomstige termijnen, op straffe van een dwangsom van  150,00 voor elke dat Meditaxi in gebreke blijft daaraan te voldoen;
      G.	Meditaxi te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Aan zijn (loon)vordering heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst met [Bedrijf A] op grond van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW op 1 juli 2006 van rechtswege zijn overgegaan op Meditaxi.   
    
    Meditaxi heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling, aan de orde zal komen.
    
    
      De beoordeling
      Centraal in dit geschil staat de vraag of sprake is van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW. Voor de beantwoording van die vraag dienen alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken en dienen, nu de wettelijke bepaling een Europees rechtelijke achtergrond heeft, mede de in de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) ontwikkelde criteria te worden toegepast. Volgens die criteria is voor het antwoord op de eerder gestelde vraag cruciaal of er sprake is van een (samenstel van samenhangende) overeenkomst(en) en of de (interne of externe) identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. De eis van identiteitsbehoud is in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2 sub a. BW.
       Of sprake is van identiteitsbehoud moet (wederom) aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit of de materiële activa (gebouwen en roerende zaken) al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit of (vrijwel) al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit of de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten, mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. In sommige sectoren zijn bepaalde factoren belangrijker dan in andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa minder van belang in arbeidsintensieve sectoren. Brengt de aard van de onderneming echter mee dat het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder die materiële activa overgaat.
    
    
    
      [eisende partij] heeft voor zijn stelling, dat sprake is van overgang van een onderneming ex artikel 7: 662 BW,  de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. 
      In de eerste plaats voert Meditaxi exact dezelfde werkzaamheden op exact dezelfde huisartsenposten/routes uit als geregeld in (en sluit de voortzetting van de werkzaamheden door Meditaxi direct aan op de datum van beëindiging van) de overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A]. 
      In de tweede plaats heeft Meditaxi een groot deel (tenminste 75%) van de chauffeurs van [Bedrijf A] in dienst genomen. 
      In de derde plaats vormen de chauffeurs de belangrijkste productiefactor van de onderneming. De vervoerssector dient dan ook als een arbeidsintensieve sector te worden aangemerkt, evenals de ICT sector en de schoonmaaksector. [eisende partij] heeft een beroep gedaan op rechtspraak die betrekking heeft op overgang van ondernemingen die tot een arbeidsintensieve sector behoren. Uit het arrest van het Gerchtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006, 242 en uit het arrest van het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het “Sodexho”- arrest) kan volgens [eisende partij] worden afgeleid dat de overname van een wezenlijk deel van het personeel in een arbeidsintensieve sector doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. Ook uit het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004, JAR 2005, 6 kan dit volgens [eisende partij] worden afgeleid. In het arrest van het HvJ van 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (het “Temco”- arrest) heeft het HvJ in arbeidsintensieve sectoren doorslaggevend geacht de vraag of de activiteiten worden voortgezet en of een wezenlijk gedeelte van het personeel wordt overgenomen. Wordt volgens het HvJ aan deze beide criteria voldaan, dan is er al snel sprake van overgang van een onderneming wegens behoud van identiteit en de feitelijke voortzetting van de onderneming, aldus [eisende partij].
    
    
    
      Voor de beoordeling van deze zaak is het allereerst van belang vast te stellen dat van een contractuele band tussen Meditaxi en [Bedrijf A] niet is gebleken. Meditaxi heeft geen (materiële of immateriële) activa van [Bedrijf A] overgenomen, ook niet via een overeenkomst met CHRA . De opzegging van de overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A] is buiten Meditaxi omgegaan en Meditaxi heeft het vervoerscontract verworven via een openbare inschrijving. Evenmin is gebleken van (het voortbestaan van) een herkenbare bedrijfseenheid van (het voormalige) [Bedrijf A], zelfs niet indien in aanmerking wordt genomen dat het hier gaat om de overname van een contract met één klant. 
      Niettemin zou, blijkens vaste rechtspraak van het HvJ, die eis van het bestaan van een overeenkomst gerelativeerd kunnen worden indien sprake is van een arbeidsintensieve onderneming.       
    
    
    Naar het oordeel van de kantonrechter behoort de onderneming van Meditaxi niet tot een arbeidsintensieve sector, waarin de chauffeurs de belangrijkste productiefactoren vormen. Het kenmerkende van de onderneming van Meditaxi is dat zij materiële activa heeft, te weten dienstauto’s met complete uitrusting, waaronder ook gekwalificeerde chauffeurs, voor het vervoer en de ondersteuning van visite afleggende huisartsen. Meditaxi is met deze eigen activa de vervoersovereenkomst met CHRA gaan uitvoeren. Daarbij zijn chauffeurs die eerder in dienst waren bij [Bedrijf A] aangeworven (waarover hieronder meer), maar die chauffeurs zijn niet essentieel voor de uitvoering van het contract. 
    
    Een en ander wordt bevestigd in het arrest van het HvJ van 25 januari 2001, JAR 2001,68 (het “Finse busvervoer”- arrest). Daarin oordeelde het HvJ dat geen sprake was van overgang van een onderneming, nu de nieuwe exploitant de materiële activa, bussen, kenmerkend voor de onderneming, niet van de voormalige exploitant had overgenomen. De stelling van [eisende partij] dat zijn situatie niet kan worden gelijkgesteld met de feiten uit het “Finse busvervoer”- arrest gaat niet op. Weliswaar ging het in het “Finse busvervoer”- arrest om de exploitatie van streekbuslijnen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure, het plaatsen van overheidsopdrachten en het gebruik van bussen in plaats van auto’s, dat neemt niet weg dat, net als in het “Finse busvervoer”- arrest, in de onderhavige situatie de overdracht van materiële activa in relatie tot de overgang van personeel centraal staat bij de beoordeling van de vraag of sprake was van overgang van een onderneming. In het “Finse busvervoer”- arrest heeft het HvJ daarop een duidelijk antwoord gegeven. De verdere rechtspraak is hiermee in overeenstemming. Daarvoor kan worden gewezen op het arrest van het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het “Sodexho”- arrest) dat betrekking had op een onderneming op het gebied van bedrijfscatering. Het HvJ heeft bedrijfscatering niet als arbeidsintensieve sector aangemerkt, aangezien daarvoor “heel wat” uitrusting noodzakelijk is. Nu Sodexho de voor cateringactiviteiten noodzakelijke materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting, alsmede vrijwel de gehele klantenkring heeft overgenomen, is niettemin sprake van overgang van een onderneming. Een en ander is recent bevestigd in het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10 januari 2007, JAR 2007, 23, waarin het er volgens de kantonrechter op aan komt of de opvolgend ondernemer gebruik maakt van de essentiële materiële activa die voorheen door de voorgaande ondernemer werden gebruikt.  
     
    Ook al vormen de chauffeurs niet de voornaamste productiefactor in de onderneming van Meditaxi, wat wél speelt is dat Meditaxi gebonden is aan de CAO voor het Taxivervoer. Op grond van artikel 9.2.3. B. Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten van de CAO voor het Taxivervoer diende Meditaxi aan 75% van de werknemers van [Bedrijf A] een aanbod te doen in de vorm van een baangarantie. Onder verwijzing naar deze in de CAO voor het Taxivervoer opgenomen speciale regeling voor het personeel heeft [eisende partij] gesteld dat dit, gelijk als bij de schoonmaaksector, betekent dat sprake is van overgang van een onderneming, mede gelet op het aantal in dienst genomen werknemers van [Bedrijf A]. 
    
    
      Deze stelling van [eisende partij] gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. 
      Meditaxi heeft conform de CAO voor het Taxivervoer chauffeurs van [Bedrijf A] in de gelegenheid gesteld om te solliciteren en een aantal chauffeurs daadwerkelijk in dienst genomen. De ratio van de CAO-regeling is kennelijk gelegen in het feit dat ook in een situatie waarin geen sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, op grond waarvan de arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee overgaan, aan de werknemers van de onderneming waarin de werkzaamheden vervallen een redelijke mate van baanzekerheid dient te worden geboden. De regeling is ook alleen van toepassing bij “overgang vervoerscontracten”. Het gaat dan niet aan om bij naleving van de CAO te concluderen dat daarmee “dus” een overgang van onderneming als bedoeld in de wet is tot stand gekomen. 
    
    
    
      Voor zover [eisende partij] een beroep doet op het arrest van het HvJ van 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (het “Temco”- arrest), dat betrekking heeft op een onderneming in de schoonmaak-sector, ziet hij over het hoofd dat het HvJ weliswaar oordeelde dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschap-pelijke taak zijn belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, maar daaraan toevoegt: “wanneer er geen andere productiefactoren zijn”. Van overgang van een onderneming is in zo’n situatie sprake als de overnemer een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt. Zoals uit het bovenstaande is gebleken zijn nu juist die overige productiefactoren in het onderhavige geval wel aanwezig en zelfs doorslaggevend. 
      Het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004, JAR 2005, 4 had eveneens betrekking op een onderneming in de schoonmaaksector. De kantonrechter oordeelde dat in een arbeidsintensieve sector als de schoonmaakbranche de overname van een wezenlijk deel van de werknemers – NB: zonder overdracht van enige materiële activa - met zich meebrengt dat sprake kan zijn van overgang van een onderneming. Dat in artikel 50 van de CAO voor de schoonmaakbranche een speciale regeling voor de overname van personeel was getroffen, was voor de kantonrechter doorslaggevend om te oordelen dat sprake was van overgang van een onderneming. Overigens moet daarbij worden aangetekend dat deze CAO-bepaling verschilt met die in de CAO voor het Taxivervoer omdat volgens de CAO voor de  schoonmaakbranch in beginsel aan het gehele bij het contract betrokken personeel een arbeidsovereenkomst dient te worden aangeboden. 
      Het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006, 242 had betrekking op een onderneming in de ICT-sector. Het Hof heeft de ICT-sector (zonder nadere motivering) als een arbeidsintensieve sector aangemerkt en geoordeeld dat in een arbeidsintensieve sector de overname van een wezenlijk deel van het personeel doorslag-gevend is voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. Gelet op de overige omstandigheden van het in dat arrest berechte geval kan niet volgehouden worden dat de onderhavige situatie daaraan identiek is.
    
    
    Nu de onderneming van Meditaxi naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een arbeidsintensieve sector behoort heeft [eisende partij] ten onrechte een beroep gedaan op rechtspraak over overgang van ondernemingen die wél tot een arbeidsintensieve sector behoren. 
    
    Het voorgaande leidt tot het oordeel van de kantonrechter dat, nu er ook  geen behoud van bedrijfsidentiteit is vastgesteld en geen sprake is van overgang van materiële activa, van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW geen sprake is zodat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op 1 juli 2006 van rechtswege op Meditaxi zijn overgegaan. Dat betekent dat de (loon)vordering (met alle daaraan verbonden nevenvorderingen) van [eisende partij]  wordt afgewezen.
    
    [eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Meditaxi begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2007.