ECLI:NL:GHSHE:2024:2508, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-08-2024, 200.324.767_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: art. 5:42 BW, geen misbruik van eigendomsrecht, geen verjaring vorderingsrecht, geen verkrijgende verjaring erfdienstbaarheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.324.767/01
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] en ieder afzonderlijk als respectievelijk [appellante] en [appellant] ,
      advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , 
      advocaat: mr. S.E.C. Veldhof te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 december 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/394023 / HA ZA 22-44)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende akte van wijziging van eis (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van eis (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);
      
      
        de akte overlegging producties en bewijsaanbod d.d. 4 juli 2023 van [geïntimeerden] ; 
      
      
        de antwoordakte d.d. 12 september 2023 van [appellanten] .
      
    
    
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        de feiten
      
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende: 
      
        
          
            [geïntimeerden] . zijn sinds 15 januari 2020 eigenaar van de woning en het perceel [adres 1] te [woonplaats] . Zij hebben  de eigendom van dit perceel van [persoon A] (verder: [persoon A] ) verkregen (prod. 1 inl. dagv).
        
        
          
            [appellanten] zijn eigenaar van het perceel [adres 2] . Zij hebben  dit perceel op 21 januari 2019 van [persoon B] en [persoon C]  (verder: [verkopers] ) verkregen (prod. 2 inl. dagv.).
        
        
          Het perceel [adres 1] grenst, evenals de percelen [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] , aan de achterzijde aan [adres 2] . De percelen [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] en [adres 6] werden bij notariële akte van 24 december 1993 als percelen tuinbouwgrond door [verkopers] aan vier kopers, waaronder [persoon D] (gehuwd met [persoon A] , tezamen ook [persoon A] . te noemen) in eigendom overgedragen (prod. 5 inl. dagv.).
        
        
          In de akte van levering van 24 december 1993 is onder meer de volgende bijzondere bepaling opgenomen: ‘Partijen zijn voorts nog overeengekomen:- dat de verkopers eenmalig zullen zorgdragen voor het spitten en egaliseren van het verkochte. - dat de kopers inspraak hebben omtrent de op het terrein van de verkopers te plaatsen bosschage ter afscheiding van de percelen, welke niet hoger mag opschieten dan eenhonderdvijftig centimeter.’
        
        
          In de akte van 24 december 1993 is verder de bepaling opgenomen:‘KWALITATIEVE VERPLICHTING Partijen komen tenslotte nog overeen: De verkopers verbinden zich jegens de kopers er voor zorg te dragen dat de vorenbedoelde bosschage niet hoger zal worden dan eenhonderdvijftig centimeter, waartoe verkopers voor het tijdig snoeien hiervan zorg zullen dragen. Deze verplichting zal overgaan op al degenen die het registergoed zullen verkrijgen, hetzij onder algemene titel, hetzij onder bijzondere titel. Degenen die van de rechthebbenden een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen zijn eveneens aan de vorenbedoelde verplichting gebonden. Voorzover bovenstaande niet als een kwalitatieve verplichting kan worden aangemerkt, dient een en ander als een deugdelijk kettingbeding aan de opvolgende eigenaren te worden opgelegd.’
        
        
          In de akte van levering van 21 januari 2019 van perceel [adres 2] door [verkopers] aan [geïntimeerden] zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:‘2a. Verkoper levert het Verkochte vrij van hypotheken, beslagen of inschrijvingen daarvan, maar met alle erfdienstbaarheden, zowel die ten nutte als die ten laste van het Verkochte , alle eventuele andere (beperkte) rechten en met alle  kwalitatieve rechten en verplichtingen als bedoeld in de artikelen.6:251 en 6:252 Burgerlijk Wetboek.’ en ‘ONDERHOUD HEG AAN DE WEILAND ZIJDEVerkoper en koper zijn mondeling overeengekomen dat de heg tussen het weiland en de buurpercelen door koper zal worden onderhouden. Dat wil zeggen aan de zijde van het weiland en dat de koper de heg op hoogte houdt.’
        
      
      
      
      In de akte van levering van 15 januari 2020 van perceel [adres 1] aan [appellanten] . 
      wordt als volgt naar de hiervoor gerelateerde voormelde bepalingen uit de akte van levering van 24 december 1993 verwezen:‘BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN Ten aanzien van met betrekking tot het verkochte bestaande bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard wordt verwezen naar: gemelde titel van aankomst, deel 4550 nummer 20, waarin onder meer het volgende voorkomt, woordelijk luidende: "BIJZONDERE BEPALINGEN Partijen zijn voorts nog overeengekomen: - enzovoorts - dat de kopers inspraak hebben omtrent de op het terrein van de verkopers te plaatsen bosschage ter afscheiding van de percelen, welke niet hoger mag opschieten dan eenhonderdvijftig centimeter. KWALITATIEVE VERPLICHTING Partijen komen tenslotte nog overeen: De verkopers verbinden zich jegens de kopers er voor zorg te dragen dat de vorenbedoelde bosschage niet hoger zal worden dan eenhonderdvijftig centimeter, waartoe verkopers voor het tijdig snoeien hiervan zorg zullen dragen. De verplichting zal overgaan op al degenen die het registergoed zullen verkrijgen hetzij onder algemene titel, hetzij onder bijzondere titel. Degenen die van de rechthebbenden een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen zijn eveneens aan de vorenbedoelde verplichting gebonden. Voorzover bovenstaande niet als een kwalitatieve verplichting kan worden aangemerkt, dient een en ander als een deugdelijk kettingbeding aan de opvolgende eigenaren te worden opgelegd.’
      
         In 1994 is op het perceel van [verkopers] als ‘bosschage’ een meidoornhaag geplaatst.
         Door [persoon A] c.s. zijn vier essenbomen tegen (en/of tussen) de meidoornhaag  geplaatst met toestemming van [verkopers] 
         Op 7 november 2020 hebben [geïntimeerden] op hun perceel ( [adres 2] , hierna verder kortweg ‘ [2] ’) een nieuwe beukenhaag geplaatst achter de percelen [adres 7] [3] , [4] , [5] en [6] (hierna verder alleen aan te duiden met de huisnummers [3] , [4] , [5] en [6] ). De geplaatste beukenhaag heeft achter het perceel van [appellanten] ( [6] ) een hoogte van 180 tot 200 centimeter. Achter de percelen [3] , [4] en [5] heeft de geplaatste beukenhaag een hoogte van ongeveer 150 centimeter. Verder zijn in de beukenhaag achter het perceel van [appellanten] . 9 wilgenbomen geplaatst. 
         Op 20 november 2021 hebben [geïntimeerden] een aantal van de wilgenbomen vervangen en twee wilgenbomen extra geplaatst, waardoor er in totaal 11 wilgenbomen in de beukenhaag staan. [geïntimeerden] hebben verder de beukenhaag drie meter uitgebreid naar de waterzijde (toev. hof: vanuit achterzijde [6] gezien naar rechts, zie schets bij leveringsakte 24 december 1993). 
      
      
      
        
          de vorderingen van [appellanten] . in eerste aanleg
        
      
    
    
      3.1.2.
      
        [appellanten] . hebben, na vermeerdering van eis, in eerste aanleg gevorderd:
      - [geïntimeerden] te gelasten de aanwezige bosschage (de meidoorn/sleedoornhaag), gemeten vanaf het perceel van [appellanten] , niet hoger te laten worden dan 150 centimeter, op straffe van een dwangsom; 
      
        
          
            [geïntimeerden] te gelasten alle essenbomen inclusief uitlopers van de meidoornhaag, klimop en wilde lijsterbes te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom, alsmede aan [appellanten] . machtiging te verlenen om zelf op kosten van [geïntimeerden] voor verwijdering te laten zorgdragen indien [geïntimeerden] na het vollopen van de dwangsommen niet tot verwijdering zijn overgegaan, en dat [appellanten] . hierbij gebruik mogen maken van de percelen van [geïntimeerden] .; 
        
        
          
            [geïntimeerden] te gelasten de beukenhaag die twee meter vanuit de erfgrens is geplaatst dusdanig regelmatig te onderhouden dat deze nimmer hoger zal groeien dan 150 centimeter en de laatste drie meter van de beukenhaag te verwijderen;
        
        
          
            [geïntimeerden] . te gelasten de in en naast de beukenhaag geplaatste 11 wilgenbomen te 
        
      
      
      
      
        
          verwijderen en verwijderd te houden, alsmede hen te verbieden een gelijksoortige bosschage of hekwerk hoger dan 150 centimeter, gemeten vanaf het perceel van [appellanten] ., te plaatsen, op straffe van een dwangsom; 
        
        
          
            [geïntimeerden] . te gelasten dat zij geen nieuwe bouwwerken of beplanting nabij de erfgrens mogen plaatsen die in strijd zijn met de aard en strekking van de kwalitatieve verplichting, op straffe van een dwangsom; 
        
        
          
            [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van 
        
      
      € 950,00; 
      - [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
        
          het oordeel van de rechtbank over deze vorderingen en de gronden daarvoor
        
      
    
    
      3.1.3.
      
        De rechtbank heeft bij het in hoger beroep bestreden vonnis van 21 december 2022 in zoverre toegewezen dat  
        (5.1.) [geïntimeerden] . werd gelast alle essenbomen, inclusief uitlopers van de meidoornhaag, klimop en wilde lijsterbes, die binnen twee meter vanaf de erfgrens tussen de percelen van [appellanten] . en [geïntimeerden] . staan, te verwijderen en verwijderd te houden binnen twee maanden na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat door [geïntimeerden] niet tijdig aan de veroordeling zou worden voldaan, met een maximum van € 15.000,=, en aan [appellanten] . machtiging werd verleend om zelf voor verwijdering van voornoemde essenbomen inclusief uitlopers van de meidoornhaag, klimop en wilde lijsterbes te laten zorgdragen indien [geïntimeerden] na het vollopen van de dwangsommen niet tot verwijdering zouden zijn overgegaan, waarbij [appellanten] . hiervoor zo nodig gebruik zouden mogen maken van de percelen van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] tot voldoening van de kosten voor verwijdering;(5.2.) [geïntimeerden] werd gelast de laatste drie meter van de beukenhaag (nabij de watergang), waar nooit een meidoornhaag tegen de perceelgrens is geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden en de in en naast de beukenhaag geplaatste 11 wilgenbomen te verwijderen en verwijderd te houden binnen twee maanden na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat door [geïntimeerden] hieraan niet tijdig zou zijn  voldaan, met een maximum van € 15.000,=; (5.3.) [geïntimeerden] . werden veroordeeld tot vergoeding aan [appellanten] . van een bedrag van € 950,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        De rechtbank wees het door [appellanten] . meer of anders gevorderde af en compenseerde de proceskosten in die zin tussen partijen dat elke partij de eigen proceskosten zou dragen. De rechtbank verklaarde het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      3.1.4.
      De rechtbank overwoog ten aanzien van haar beslissing onder meer, kort samengevat, dat:
      
        
          het in r.o. 3.1.1. onder g gerelateerde beding niet kwalificeert als kwalitatieve verplichting als voorzien in art. 6:252 BW aangezien een dergelijke verplichting moet bestaan uit een verplichting tot een dulden of niet doen en het gerelateerde beding een verplichting tot doen inhoudt, nl. het snoeien van de meidoornhaag (r.o. 4.1 vs);
        
        
          de vordering om [geïntimeerden] te gelasten dat zij geen nieuwe bouwwerken of beplanting nabij de erfgrens mogen plaatsen die in strijd zijn met de aard en de strekking van de kwalitatieve verplichting daarom moet worden afgewezen (r.o. 4.1 vs);
        
        
          het standpunt van [appellanten] . dat sprake is van een kettingbeding en het beroep van [geïntimeerde sub 1] op nakoming daarvan evenmin slagen; in de akte van levering van het perceel van [geïntimeerden] staat weliswaar een bepaling waarmee is getracht het kettingbeding door te geven doch deze bepaling is niet op deugdelijke wijze doorgegeven, waardoor de ketting is verbroken (r.o. 4.2 vs); 
        
        
          het beding wel is te kwalificeren als een beding met derdenwerking; 
        
      
      
      
      de rechtbank het beding zo uitlegt dat met op hoogte houden niet wordt bedoeld dat de meidoornhaag het hele jaar door op een hoogte van 150 centimeter moet worden gehouden, maar dat eenmaal per jaar de meidoornhaag terug moet worden gesnoeid naar 150 centimeter 
      (r.o. 4.3 vs); 
      
         dat de hoogte van de meidoornhaag moet worden gemeten vanaf het perceel van [appellanten] (r.o. 4.4 vs);
         de vordering van [appellanten] om [geïntimeerden] . te gelasten de meidoornhaag niet hoger te laten worden dan 150 centimeter daarom wordt afgewezen (r.o. 4.3 vs);
         de essenbomen op het perceel van [geïntimeerden] staan, binnen twee meter van de erfgrens als bedoeld in artikel 5:42 BW en hoger zijn dan de meidoornhaag, zodat [appellanten] verwijdering daarvan kunnen vorderen (r.o. 4.5 vs); 
         de toestemming van [persoon A] voor de essen niet in de registers is ingeschreven en niet aan [appellanten] kan worden tegengeworpen (r.o. 4.5 vs);
         het beroep van [geïntimeerden] . op verjaring van de vordering tot verwijdering wordt verworpen (r.o. 4.6. vs), evenals hun beroep op afstand van recht in de zin van art. 6:160 BW (r.o. 4.7 vs);
         de vordering om [geïntimeerden] . te gelasten de essenbomen te verwijderen en verwijderd te houden daarom wordt toegewezen en, bij gebreke van een (afzonderlijk) verweer daartegen, ook de vordering tot het verwijderen van de uitlopers van de meidoornhaag, klimop en wilde lijsterbes zal worden toegewezen (r.o. 4.8);
         ten aanzien van de beukenhaag en de wilgenbomen aan [geïntimeerden] misbruik van recht in de zin van art. 3:13 lid 2 BW is te verwijten (r.o. 4.12 vs);
         de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot het regelmatig onderhouden van de beukenhaag zal worden toegewezen zoals ten aanzien van de meidoornhaag is overwogen (1x per jaar terugsnoeien tot een maximale hoogte van 150 cm) (r.o. 4.18 vs);
         de vorderingen tot verwijdering van de laatste drie meter van de beukenhaaghaag en de wilgenbomen zullen worden toegewezen (r.o 4.20 en 4.19 vs).
      
      
    
    
      3.1.5.
      Bij vonnis in kort geding van 3 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant een vordering van [geïntimeerden] . tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bij het vonnis van 21 december 2022 uitgesproken veroordelingen toegewezen ten aanzien van de veroordeling ten aanzien van de essenbomen, zulks op grond van een belangenafweging waarbij het belang van [geïntimeerden] . om in afwachting van een hoger beroep niet tot een handeling met onomkeerbare gevolgen over te hoeven gaan het zwaarst werd gewogen, met de bepaling dat hoger beroep binnen 14 dagen na het vonnis in kort geding zou dienen te worden ingesteld. Voor het overige werd de vordering van [geïntimeerden] tot schorsing van de executie afgewezen.
      
      
        
          het principaal en het incidenteel hoger beroep 
        
      
    
    
      3.2.1.
      
        [geïntimeerden] . hebben bij dagvaarding van 8 maart 2023 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 december 2022. Zij vorderden, kort samengevat, vernietiging van voormeld vonnis en afwijzing alsnog van de vorderingen van [appellanten] . en terugbetaling door [appellanten] . aan hen van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde sub 1] hebben voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast formuleerden zij een aantal vorderingen hunnerzijds (vorderingen III, IV, V, VI en VIII, vier vorderingen tot een verklaring voor recht en een vordering tot schadevergoeding).
      
    
    
      3.2.2.
      Bij memorie van grieven hebben [geïntimeerden] . vervolgens zes grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen en hun eis gewijzigd, in die zin dat zij in hun vordering VIII nader een concreet schadebedrag vorderen.
      
      
      
    
    
      3.2.3.
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg geen eis in reconventie ingesteld. Voor zover zij dat met hun vorderingen III t/m VIII in hoger beroep alsnog beogen te doen, zullen zij in hun vorderingen niet ontvankelijk worden verklaard omdat een eis in reconventie alleen bij antwoord in eerste aanleg kan worden ingesteld (art. 137 Rv). Voor zover het door [geïntimeerden] . in verband met die vorderingen gestelde neerkomt op bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep, zal het hof die bezwaren bij de bespreking van de grieven betrekken. Ten aanzien van vordering VIII hebben [appellanten] voorts terecht opgemerkt dat in hoger beroep weliswaar ongedaanmaking kan worden gevorderd van een voldoening aan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling die in hoger beroep wordt vernietigd maar dat, indien ongedaanmaking niet mogelijk is, de vraag of en in hoeverre in dat geval plaats is voor schadevergoeding in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde kan worden gesteld (HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263, r.o. 3.4). 
      
    
    
      3.2.4.
      
        [appellanten] hebben de grieven in het principaal hoger beroep bestreden. Zij hebben hunnerzijds in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover hun vorderingen zijn toegewezen en tot vernietiging van het vonnis voor zover dat niet het geval is geweest en toewijzing alsnog ook van die onderdelen van hun vordering, een en ander als nader geformuleerd in de conclusie van hun memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep. [appellanten] hebben daarbij hun vordering in zoverre vermeerderd dat zij ten aanzien van de beukenhaag thans naast verwijdering van de laatste drie meter (nabij de watergang) en de in en naast de beukenhaag geplaatste 11 wilgenbomen tevens de verwijdering van de volledige beukenhaag (over de lengte van de achterzijde van hun perceel) vorderen, subsidiair het gedurende het gehele jaar terugsnoeien van die haag tot een maximale hoogte van 150 cm, gemeten van het perceel van [appellanten] ., op straffe van een dwangsom (vordering IV conclusie mva).  
      
      
        
          bespreking van de grieven
        
      
    
    
      3.2.5.
      Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep hierna tezamen bespreken voor zover zij dezelfde onderdelen van de beslissing in eerste aanleg betreffen. Daarbij zal het hof uitgaan van de door de rechtbank gehanteerde indeling: de meidoornhaag, de essenbomen en de beukenhaag.
      
      
        
          de meidoornhaag 
        
      
    
    
      3.3.1.
      Op dit onderdeel van de beslissing hebben betrekking de grieven I en II in het principaal hoger beroep en de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep. In dit verband dient in de eerste plaats de met grief 1 in het incidenteel appel aan de orde gestelde vraag te worden beantwoord of de in akte van 24 december 1993 opgenomen verplichting (geciteerd in r.o. 3.1.1 onder e)  al dan niet als een kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252 BW kan worden aangemerkt.
      
    
    
      3.3.2.
      Het hof stelt voorop dat uit het opschrift in de akte van 24 december 1993 kan worden geconcludeerd dat de partijen bij voormelde akte – [verkopers] als verkoper en o.a. [persoon D] als koper - de bedoeling hebben gehad een kwalitatieve verplichting aan te gaan voor de eigenaren van perceel [2] ( [verkopers] ). Voor het geval de overeengekomen verplichting niet zou voldoen aan de vereisten voor een kwalitatieve verplichting, kwamen zij overeen dat de overeengekomen verplichting met een kettingbeding aan opvolgende eigenaren van het perceel [2] zou moeten worden opgelegd. De kwalitatieve verplichting die de partijen beoogden aan te gaan hing samen met de overeenkomst tussen de partijen dat de verkopers op hun perceel een bosschage zouden mogen aanbrengen ter afscheiding van de percelen van de verkopers en die van de kopers, dat de kopers inspraak zouden hebben in de te plaatsen bosschage en dat die bosschage niet hoger zou mogen opschieten dan 150 centimeter. 
      
      
      
    
    
      3.3.3.
      
        In verband met de vraag of de kwalitatieve verplichting die de partijen bij de overeenkomst in 1993 beoogden aan te gaan voldoet aan de vereisten van art. 6:252 BW, staat tussen partijen uitsluitend de vraag ter discussie of de overeengekomen verplichting voldoet aan het vereiste dat het moet gaan om een verplichting om iets te dulden of niet te doen. Het hof zal deze vraag onbesproken 
        laten en er hierna veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van een kwalitatieve verplichting. Voor de beslissing ten aanzien van de meidoornhaag is de grondslag waarop de beslissing berust – kwalitatieve verplichting of beding met derdenwerking – niet relevant. 
      
      
    
    
      3.3.4.
      Grief II in het principaal appel wordt verworpen. Als [geïntimeerden] ., naar zij stellen, de grond aan hun zijde van de haag niet hebben verhoogd, hebben zij bij deze grief geen belang, omdat het dan geen verschil maakt of de hoogte van de haag aan de kant van [appellanten] . dan wel aan die van [geïntimeerden] . wordt gemeten. Voor het geval de grond aan hun zijde wel is verhoogd, heeft de rechtbank terecht de hoogte vanaf de grond aan de zijde van [appellanten] . bepalend geacht, aangezien die (oorspronkelijke) hoogte het uitgangspunt van de afspraak tussen partijen was. 
      
    
    
      3.3.5.
      Dan resteert de vraag of [appellanten] . op grond van de overeengekomen verplichting aanspraak kunnen maken op een haag die op geen enkel moment hoger is dan 150 cm dan wel die verplichting aldus moet worden begrepen dat de haag regelmatig wordt teruggesnoeid tot een maximale hoogte van 150 cm.  
      
    
    
      3.3.6.
      
        Een kwalitatieve verplichting is een obligatoire verplichting, die moet worden uitgelegd naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en naar hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij geldt dat het in dit geval gaat om een in een notariële akte vastgelegde verplichting, waarbij het aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, en die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
        Mede gelet op het feit dat het accent van een kwalitatieve verplichting is gelegen in een dulden of niet doen, hebben [appellanten] . naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor een andere uitleg van de verplichting dan door de rechtbank aan die – door de rechtbank als derdenbeding gekwalificeerde – verplichting is gegeven. [appellanten] . hebben in het bijzonder niets gesteld dat afbreuk kan doen aan het door de rechtbank tot uitgangspunt genomen oordeel dat van de eigenaar van de haag niet meer dan een eenmaal per jaar snoeien van de haag hoeft te worden gevergd. Zij hebben niet gesteld dat een meermalen, en zo ja, hoeveel malen, per jaar snoeien van een dergelijke haag gebruikelijk zou zijn en daarom van de eigenaar van een haag als de onderhavige zou mogen worden verlangd. Evenmin hebben zij de stelling van [geïntimeerden] . (mva inc. hb 8) betwist dat de meidoornhaag al ruim 25 jaar maar eenmaal per jaar werd teruggesnoeid.
        Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.
      
      
      
        
          de essenbomen
        
      
    
    
      3.4.1.
      Hierop hebben de grieven III en IV in het principaal hoger beroep betrekking. In verband met grief IV bestrijden [geïntimeerden] . onder meer de overweging van de rechtbank in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis dat de essenbomen met toestemming van [appellanten] . op het perceel van [geïntimeerden] . zijn geplaatst.
      
    
    
      3.4.2.
      Naar [appellanten] . hebben gesteld (inl. dagv. 11), hebben [persoon D] (de vorige eigenaren van perceel [6] ) de vier essen indertijd aan hun zijde van de meidoornhaag tegen de meidoornhaag geplaatst, in de veronderstelling dat zij deze bomen op hun perceel hebben geplant. Dat was een begrijpelijke veronderstelling nu, naar tussen partijen niet in geschil is en blijkt uit de eerdergenoemde leveringsakte, de meidoornhaag op perceel [2] (van [verkopers] ) was geplaatst als erfafscheiding 
      
      
      
        tussen de percelen [2] en [6] . Ten tijde van het planten van de essen door [persoon D] was er voor hen en [verkopers] dan ook geen reden om er niet vanuit te gaan dat [persoon D] de essen plantte op eigen terrein dan wel mogelijk (deels) op de erfafscheiding. Beide partijen gaan er in de onderhavige  procedure – zonder toe te lichten sinds wanneer en waarom – van uit dat de bomen niet 
        op perceel [6] (of op de erfgrens) maar op perceel [2] staan. Dat doet er echter niet aan af dat ten tijde van het planten van de bomen geen sprake was van een situatie als bedoeld in art. 5:42 lid 1 BW, te weten de situatie dat de eigenaar van een perceel op zijn perceel binnen de verboden zone bomen plaatst met toestemming van de eigenaar van het buurerf. Het hof acht grief III tegen r.o. 4.5 van het vonnis waarvan beroep – waarbij de rechtbank overigens een door [geïntimeerden] . zelf bepleit standpunt honoreerde - in zoverre gegrond
      
      
    
    
      3.4.3.
      Dat laat onverlet dat, indien naar het standpunt van beide partijen de essen op perceel [2] staan binnen de verboden zone van art. 5:42 lid 1 BW, sprake is van een onrechtmatige toestand waarvan [appellanten] . in beginsel mogen verlangen dat die wordt opgeheven. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerden] . dat de overeenstemming tussen [verkopers] en [persoon D] . over het aldaar mogen planten van de essen door [persoon D] een afstand van recht van [persoon D] inhoudt om een dergelijke opheffing te verlangen. Voor dit verweer van [geïntimeerden] geldt bovendien hetzelfde als de rechtbank overwoog in verband met een aan te nemen toestemming van [persoon D] (r.o. 4.5 vs), te weten dat een afspraak tussen twee eigenaren betreffende een onroerende zaak niet aan een opvolgend eigenaar kan worden tegengeworpen indien de desbetreffende afspraak niet in de openbare registers is ingeschreven. Grief IV in het principaal hoger beroep faalt.
      
    
    
      3.4.4.
      
        [geïntimeerden] . voeren verder het verweer (mvg 56 e.v.) dat [appellanten] . misbruik van recht maken door verwijdering van de essen te vorderen. [geïntimeerden] voeren aan dat [appellanten] . het door hen gestelde doel van hun vordering - meer zonlicht in hun tuin en een ruimer uitzicht vanuit hun tuin - ook kunnen realiseren door in hun eigen tuin bomen te verwijderen. Volgens [geïntimeerden] is het in de gegeven omstandigheden niet redelijk om dat doel te willen realiseren door aanspraak te maken op verwijdering van de essenbomen. Het hof verwerpt dat verweer, aangezien dat verweer eraan voorbij ziet dat wat betreft de essenbomen sprake is van een onrechtmatige toestand en [appellanten] . een rechtmatig belang hebben bij opheffing van die toestand. Het enkele feit dat zij wellicht op andere wijze ook meer zon en uitzicht kunnen realiseren, brengt niet mee dat zij geen enkel rechtens te respecteren belang hebben bij hun vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand. Door [geïntimeerden] is niet betwist dat de essenbomen, die aan de zuidzijde van het perceel van [appellanten] . staan, een belangrijke impact hebben op de inval van zonlicht op en het uitzicht vanuit perceel [6] .   
      
    
    
      3.4.5.
      Het hof verwerpt het door [geïntimeerden] . gedane beroep op verjaring van de vordering van [appellanten] . tot verwijdering en hun beroep op het door verjaring verkregen hebben van een erfdienstbaarheid om de essen binnen de verboden zone aanwezig te mogen hebben. [geïntimeerden] . stellen in verband met het eerste verweer op zichzelf terecht dat de termijn van verjaring in het geval van een onrechtmatige toestand, bestaande in te dicht bij de erfgrens geplante bomen, in beginsel aanvangt op het moment van het planten van de bomen. Zij verliezen echter uit het oog dat in dit  geval ten tijde van het planten van de bomen de eigenaren van de percelen [6] en [2] er kennelijk van zijn uitgegaan dat de bomen op perceel [6] werden geplant en de eigenaar van dat perceel dit heeft gedaan met toestemming van de eigenaar van perceel [2] . Van een onrechtmatige toestand was toen derhalve nog geen sprake. Het precieze tijdstip van het planten van de essenbomen is daarmee niet relevant. Het tweede verweer stuit af op het feit dat door [geïntimeerden] niets is gesteld waaruit kan blijken dat zij zich beschouwden als rechthebbenden op een erfdienstbaarheid als waarop zij zich beroepen en dat zij zich redelijkerwijs als zodanig konden beschouwen.
      
      
      
    
    
      3.4.6.
      
        De omstandigheid dat de essenbomen indertijd door de rechtsvoorgangers van [appellanten] . zelf zijn geplant en het feit dat de toenmalige eigenaren ervan zijn uitgegaan dat de bomen op perceel [6] werden geplant, brengen naar het oordeel van het hof wel mee dat [appellanten] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [geïntimeerden] . mogen verlangen dat zij de essenbomen op hun 
        kosten verwijderen. Het hof zal de vordering van [appellanten] . slechts in zoverre toewijzen dat [geïntimeerden] wordt bevolen om te gedogen dat de essenbomen voor rekening van [appellanten] . worden verwijderd. 
      
      
      
        
          de beukenhaag en knotwilgen
        
      
    
    
      3.5.1.
      Met grief V in het principaal hoger beroep bestrijden [geïntimeerden] het oordeel van de rechtbank dat zij, kort gezegd, door de hoogte van de beukenhaag en het planten van de knotwilgen misbruik van hun eigendomsrecht hebben gemaakt. Volgens [appellanten] . is de beukenhaag op 7 november 2020 door [geïntimeerden] . geplaatst op twee meter achter de meidoornhaag en had deze ter hoogte van perceel [6] een hoogte van 180 tot 200 centimeter en achter de percelen [3] , [4] en [5] een hoogte van 150 centimeter(inl. dagv. 19). De uitbreiding met drie meter bij het laatste gedeelte van de perceelsgrens (waar zich geen meidoornhaag bevond) vond plaats in november 2021. Volgens [geïntimeerden] (mvg 54 en 55) is de beukenhaag op vijf meter uit de erfgrens geplaatst en had deze een hoogte van 180 (tot 200) centimeter. [geïntimeerden] . betwisten niet dat de beukenhaag ter plaatse van de erfgrens met perceel [6] hoger is dan ter plaatse van de andere percelen. 
      
    
    
      3.5.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de beukenhaag en de daartussen geplaatste knotwilgen niet in de ‘verboden’ zone van art. 5:42 BW zijn gelegen of daar anderszins op grond van enige wettelijke bepaling niet geoorloofd zouden zijn. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] geen recht op vrij uitzicht hebben. Een waarborg van vrij uitzicht kan naar het oordeel van het hof - bij een uitleg als in r.o. 3.3.6 omschreven – evenmin besloten worden geacht in de in de akte van 24 december 1994 neergelegde afspraak inzake de als erfafscheiding te plaatsen meidoornhaag. Er is wat betreft de door [geïntimeerden] . aangebrachte beukenhaag en daartussen geplaatste knotwilgen derhalve geen sprake van enig handelen in strijd met een rechtsplicht of van inbreuk op een recht. Aan de orde is alleen de vraag of [geïntimeerden] een uit hun eigendomsrecht voortvloeiende bevoegdheid hebben misbruikt. 
      
    
    
      3.5.3.
      Van misbruik van eigendomsrecht kan sprake zijn indien een bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of indien degene die de bevoegdheid uitoefent, in aanmerking genomen een onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening en het belang van een ander dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW). Op [appellanten] . rusten de stelplicht en bewijslast van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan tot de door hen bepleite conclusie moet worden gekomen dat [geïntimeerden] . misbruik van eigendomsrecht moet worden verweten ten aanzien van de latere uitbreiding van de beukenhaag met drie meter, van het eerder geplaatste gedeelte voor zover deze een hoogte van 1.50 m te boven gaat en ten aanzien van de in de beukenhaag aangebrachte knotwilgen. 
      
    
    
      3.5.4.
      
        [appellanten] . hebben in dit verband gesteld (inl. dagv. 42) dat de 2 meter hoge beukenhaag voor [geïntimeerden] geen enkel rechtens te respecteren doel dient en slechts ten doel heeft het wegnemen van het uitzicht van [appellanten] en aldus het ‘omzeilen’ van de afspraak in de akte van 24 december 1994 over de meidoornhaag. Zij wijzen daarbij op het feit dat in de beukenhaag bij de erfgrens met de percelen [3] , [4] en [5] geen knotwilgen zijn geplaatst en het feit dat de haag daar slechts 1.50 m hoog is.  
      
    
    
      3.5.5.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat het [geïntimeerden] als eigenaar van een perceel grond in beginsel vrijstaat om hun perceel, met inachtneming van de regels van het burenrecht, naar eigen 
      
      
      
      
        goeddunken in te richten. Zij hoeven, afgezien van bijzondere omstandigheden (zoals een ongebruikelijke bebouwing als in de watertorenarresten), hun keuze voor een inrichting en de wijze van uitvoering daarvan niet tegenover derden te verantwoorden in die zin dat zij die objectief dienen te rechtvaardigen. Het gaat in dit geval om de uitbreiding van een al op het perceel van [geïntimeerden] 
        aanwezige afscheiding (de beukenhaag), waarvan door [appellanten] niet wordt gesteld dat [geïntimeerden] daarbij geen redelijk belang zouden hebben. Uit het door [geïntimeerden] . verlengen van die afscheiding, het hoger laten van die afscheiding ter hoogte van het perceel van [appellanten] en het daarin aanbrengen van knotwilgen, kan wel worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] ., naar 
        door hen ook niet wordt betwist, hun perceel aldaar meer hebben willen afschermen dan ter hoogte van de percelen [3] , [4] en [5] . Naar het oordeel van het hof kan daaruit echter niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] . hun eigendomsrecht met geen ander doel hebben gebruikt dan om [appellanten] . te schaden of dat zij in redelijkheid niet tot uitoefening van hun - rechtmatige - eigendomsbevoegdheid hadden mogen komen. Het hof acht, anders dan de rechtbank, geen sprake van 
        misbruik van recht. Grief V in het principaal hoger beroep slaagt. De door [appellanten] . in hoger beroep ingestelde vordering IV zal worden afgewezen.
      
      
      
        
          de grieven VI in principaal hoger beroep en grief 3 in incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      3.6.
      Beide grieven berusten op het uitgangspunt dat de vorderingen van [appellanten] . geheel toegewezen respectievelijk afgewezen hadden moeten worden. Nu uit het voorgaande blijkt dat ook naar het oordeel van het hof beide partijen op enig punt het ongelijk aan hun zijde hebben, falen deze grieven.   
      
      
        
          conclusie  
        
      
      
        3.7.1.
        Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd ten aanzien van:
        - de veroordeling onder 5.1 van het vonnis waarvan beroep voor zover deze betrekking heeft op de verwijdering van de essenbomen;
        - de veroordeling onder 5.2. 
        en voor het overige kan worden bekrachtigd.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Ten aanzien van de essenbomen zal de vordering van [appellanten] worden toegewezen als in hiervoor in r.o. 3.4.6. vermeld. 
          De in hoger beroep ten aanzien van de beukenhaag door [appellanten] nader geformuleerde vordering IV zal worden afgewezen. 
          Zoals in r.o. 3.2.3 overwogen, zullen [geïntimeerden] . in hun vorderingen III t/m VIII in hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        Aangezien de partijen in hoger beroep over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen. 
        
      
      
        3.7.4.
        Aan het door beide partijen gedaan aanbod tot nader bewijs wordt voorbij gegaan. Het hof acht dat, gezien het hiervoor overwogene, niet relevant en/of niet ter zake dienende.
        
        
        
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van:
    
    - de veroordeling onder 5.2 en
    - de veroordeling onder 5.1 voor zover die veroordeling betrekking heeft op de essenbomen, en
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] . om te gedogen dat alle essenbomen die binnen twee meter van de erfgrens tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] . (het perceel kadastraal bekend als 
      
        [straatnaam] , sectie V, nummer 187 en het perceel kadastraal bekend als [straatnaam] , sectie T, nummer 709) zijn gelegen, voor rekening van [appellanten] . worden verwijderd en om ten behoeve van de verwijdering toegang tot hun perceel te verlenen aan het bedrijf dat de werkzaamheden zal uitvoeren;
    
    
    
      bepaalt dat [appellanten] . binnen drie maanden na deze uitspraak aan [geïntimeerden] . opgave dienen te doen van het bedrijf dat de werkzaamheden zal uitvoeren en dat de datum van uitvoering in overleg met [geïntimeerden] . dient te worden bepaald; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige (onderdeel 5.1, voor zover niet vernietigd, en de onderdelen 5.3 t/m 5.6);
    
    
    
      verklaart [geïntimeerden] niet ontvankelijk in hun in hoger beroep geformuleerde vorderingen III t/m VIII;  
    
    
    
      wijst het door partijen overigens in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer