ECLI:NL:RBZLY:2007:BD4250, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-11-2007, 132993 - HA ZA 07-733
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheid 'bestuurder''
        - gedaagde is geen (feitelijk) bestuurder c.q. beleidsbepaler geweest.
        - Een rechtspersoon die (ex 2:19) opgehouden te bestaan kan niet in rechte optreden (6.1.2).
        Uitzondering mogelijk (6.1.3). De werkelijke situatie is (vanzelfsprekend) beslissend.
        - inschrijving in handelsregister (''gebrek aan baten'') was niet juist, want er was nog een bate. Eiseres kon dus in rechte blijven optreden. Met de toevoeging ''in liquidatie'' .

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 132993 / HA ZA 07-733
    
    Vonnis van 21 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap THE QUEST B.V. in liquidatie,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. R.R.B. Dayala,
    
    
    tegen
    
    
      de heer [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. H. Oomen te Haarlem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna The Quest en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 8 mei 2007 en het herstelexploot van 15 mei 2007
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek tevens wijziging van eis
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij arrest van 12 mei 2005 is de besloten vennootschap EMD Change B.V., verder te noemen: “EMD”, door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot betaling aan The Quest van EUR 50.729,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 49.639,93 vanaf 1 oktober 2000, onder veroordeling van EMD in de proceskosten ad EUR 2.635,17.
    
    
    2.2.	Ondanks aanmaning en sommatie heeft EMD niets in mindering op voormelde veroordeling aan The Quest betaald.
    
    2.3.	Bij brief van 1 maart 2007 is [gedaagde] namens The Quest aansprakelijk gesteld voor de door EMD onbetaald gelaten vordering van The Quest, waartoe in die brief is vermeld: “(..) Blijkens de door de Kamer van Koophandel bijgehouden gegevens heeft u te gelden als gevolmachtigde en tevens (middellijk) bestuurder van EMD Change B.V. Uit die hoofde houd ik u namens cliënt (mede) aansprakelijk voor het tot op heden (..) onbetaald laten van de (toegewezen) vordering van cliënt. (..)”
    
    2.4.	In het handelsregister van de kamer van koophandel voor Flevoland is over EMD ingeschreven dat sinds 20 april 1993 enig aandeelhouder en enig bestuurder is de besloten vennootschap Transec Holding B.V. te [woonplaats], gevestigd op [adres], en dat sinds 20 april 1993 [gedaagde] gevolmachtigde is met volledige volmacht. Bestuurder van ‘Transec Holding’ was de heer [vader gedaagde], de vader van [gedaagde].
    
    2.5.	In het handelsregister van de kamer van koophandel voor Amsterdam is over The Quest ingeschreven dat de vennootschap ingevolge een daartoe gericht besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders per 31 december 2004 is ontbonden. Voorts is ingeschreven dat op 7 januari 2005 is ingeschreven ‘dat de ontbonden vennootschap is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 31-12-2004.’
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	The Quest vordert   samengevat - primair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 74.710,53, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair de overlegging van de volledige administratie van EMD Change B.V. en veroordeling van het doen verrichten van een betaling door EMD Change B.V. aan The Quest conform het arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 12 mei 2005, op straffe van een dwangsom.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De vordering
      4.1.	The Quest heeft aan haar vordering op [gedaagde] ten grondslag gelegd dat hij als feitelijk bestuurder dan wel beleidsbepaler van EMD tegenover The Quest aansprakelijk is voor het nalaten door EMD van het nakomen van haar verplichtingen. Volgens het handelregister had [gedaagde] een volledige volmacht, zodat het feitelijke bestuur van EMD aan hem is overgelaten. Dat [gedaagde] niet de statutaire bestuurder is geweest, doet niet ter zake doende.
    
    
    4.2.	[gedaagde] kan ook een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt in de zin van artikel 6:162 BW. Door toedoen van [gedaagde] is EMD immers vanaf maart 2000 tegenover The Quest tekortgeschoten. Hij is er tevens verantwoordelijk voor dat EMD na het arrest van het gerechtshof niets heeft voldaan. Kennelijk heeft EMD wel al haar andere schulden voldaan en The Quest daarbij overgeslagen. Zij betaalt kennelijk wel andere schulden, zoals  bijvoorbeeld de jaarlijkse contributie van de kamer van koophandel.
    
    4.3.	[gedaagde] diende al vanaf 2000 rekening te houden met de vordering van The Quest. In 2000 is EMD immers gesommeerd waarna zij op 14 juni 2001 is gedagvaard en door de kantonrechter te Amsterdam op 4 juli 2002 een aanmerkelijk bedrag ten laste van EMD is toegewezen. [gedaagde] had dan ook een voorziening moeten treffen voor de vordering van The Quest. Veel betekenend is dat EMD heeft nagelaten haar jaarstukken (tijdig) bij het handelsregister te deponeren.
    
    4.4.	Ten onrechte wordt The Quest nu als een spookpartij geafficheerd. Per abuis is zij ontbonden en is verklaard dat er geen bekende baten meer aanwezig waren omdat toentertijd de veronderstelling was dat de The Quest de vorderingen op EMD en [gedaagde] al rechtsgeldig had overgedragen aan een derde. De enkele inschrijving in het handels-register is niet bepalend voor het al dan niet (nog) bestaan van de ontbonden vennootschap. Die inschrijving is niet beslissend. Nu vast staat dat The Quest op het moment van de ontbinding beschikte over twee baten, te weten de vordering op EMD en de vordering op de heren [gedaagde], kan The Quest dan ook ‘in liquidatie’ optreden. 
    
    4.5.	Ten onrechte heeft EMD haar boeken niet openbaar gemaakt zodat niet kan worden vastgesteld of er werkelijk sprake is van betalingsonmacht. Betekenis komt toe aan het feit dat in maart 2000 door politie en justitie nog een bedrag van ruim Hfl. 600.000 onder EMD in beslag is genomen en dat het grootste deel daarvan nadien is teruggegeven. [gedaagde] dient dan ook op grond van artikel 843a Rv die boeken openbaar te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    4.6.	Door het weigerachtige gedrag van EMD en [gedaagde] heeft The Quest buitengerechtelijke kosten moeten maken, welke kosten [gedaagde] moet vergoeden.
    
    
      5.	Het verweer
      5.1.	[gedaagde] heeft allereerst aangevoerd dat The Quest niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat zij niet slechts is ontbonden per 31 december 2004, maar ook per 7 januari 2005 heeft opgehouden te bestaan bij gebrek aan bekende baten. The Quest is dan ook niet meer in liquidatie, maar een spookpartij. Aan hem kan niet worden tegengeworpen dat de inschrijving in het handelsregister niet juist zou zijn. De voor The Quest optredende procureur moet dan ook op grond van artikel 245 Rv in de kosten worden verwezen.
    
    
    5.2.	Het is onjuist, en overigens onduidelijk op grond waarvan, dat [gedaagde] als gevolmachtigde / commercieel manager bij EMD in privé aansprakelijk zou zijn voor een door EMD onbetaald gelaten vordering van The Quest. [gedaagde] is persoonlijk geen enkel verwijt te maken van het ontstaan van de vordering, die terug te voeren is op een in het najaar van 1997 tussen The Quest en EMD gesloten huurovereenkomst. Onjuist is dat [gedaagde] na intrekking van de voor EMD’s bedrijfsactiviteiten als wisselkantoor benodigde vergunning verplichtingen is aangegaan, waarvan hij wist of kon vermoeden dat EMD die niet zou kunnen nakomen. Het verliezen van die vergunning kan [gedaagde] overigens ook niet worden verweten. Van het niet (tijdig) deponeren van de jaarstukken valt hem evenmin een verwijt te maken.
    
    5.3.	EMD werd niet door [gedaagde] bestuurd en hij was evenmin beleidsbepaler. Het bestuur is en was uitgeoefend door ‘Transec Holding’. Het enkele feit dat hij doorgaans aanwezig was en in dat kader beschikte over een volmacht, maakt hem nog niet tot bestuurder of beleidsbepaler. De vordering van The Quest is alleen maar niet voldaan omdat EMD daartoe geen middelen meer had. Het enkele feit dat een vordering onbetaald is gelaten, is onvoldoende voor een persoonlijk verwijt aan een bestuurder, waarbij [gedaagde] niet eens bestuurder was. Onjuist is dat The Quest is overgeslagen. Met betrekking tot (het ontstaan van) het geschil tussen EMD en The Quest heeft [gedaagde] ook niet gehandeld met gebruik van zijn volmacht. 
    
    5.4.	Het subsidiaire beroep van The Quest op artikel 843a Rv moet om meerdere redenen worden afgewezen. Allereerst beschikt [gedaagde] niet over die stukken. Die stukken zien evenmin op een rechtsbetrekking waarbij The Quest partij is. Tot slot heeft The Quest niet aangegeven welke stukken zij zou willen inzien; haar vordering ziet op ‘volledige administratie’, wat ontoelaatbaar is. 
    
    5.5.	De subsidiaire vordering tot het door [gedaagde] doen verrichten van een betaling door EMD aan The Quest is evenmin toewijsbaar. The Quest heeft bij die vordering geen belang nu zij al over een executoriale titel tegenover EMD beschikt. Het is ook niet aan [gedaagde] maar aan ‘Transec Holding’ om zo’n betalingsopdracht te geven. 
    
    5.6.	Er is geen grond voor toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. The Quest althans haar procureur moet dan ook met de proceskosten worden belast.
    
    
      6.	De beoordeling
      6.1.	Het beroep van [gedaagde] op de niet-ontvankelijkheid van The Quest wordt verworpen.
    
    
    6.1.1.	In het vierde lid van artikel 2:19 BW is bepaald dat indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, hij alsdan ophoudt te bestaan, in welk geval het bestuur daarvan opgaaf doet aan het handelsregister. In het vijfde lid is voorts bepaald dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan, voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen nodig is. Uit de onderlinge samenhang van die artikelleden volgt dat indien op het tijdstip van ontbinding geen baten zijn, geen vereffening plaatsvindt en de rechtspersoon dadelijk ophoudt te bestaan.
    
    6.1.2.	Gelet op de inschrijving in het handelsregister van de ontbinding van The Quest en van een gebrek aan baten per 7 januari 2005, is zij in beginsel per die datum opgehouden te bestaan en kan zij om die reden niet in rechte optreden. 
    
    6.1.3.	Die regel kan echter in overeenstemming met wat in het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004 ([nummer]) is overwogen en beslist uitzondering leiden indien op de datum van de ontbinding nog wel een bate aanwezig blijkt te zijn. De werkelijke situatie is daarvoor beslissend en niet het oordeel van (een orgaan van) de vennootschap dat er geen baten meer aanwezig zijn. Het enkele feit dat in het handelsregister is ingeschreven dat geen baten meer aanwezig zijn, staat aan zo’n uitzondering niet zonder meer in de weg, onder meer niet indien de partij die op die inschrijving een beroep doet, die inschrijving niet voor juist mocht houden.
    
    6.1.4.	In dit geval moet worden aangenomen dat op 7 januari 2005 nog wel een bate aanwezig was, namelijk de in rechte aanhangige vordering van The Quest op EMD, waarover de kantonrechter te Amsterdam al bij vonnis van 4 juli 2002 in gunstige zin voor The Quest had beslist, van welk oordeel EMD in hoger beroep was gekomen. Dat het gerechtshof bij arrest van 12 mei 2005 eveneens voor The Quest in gunstige zin, zij het in mindere mate, heeft beslist, doet daaraan alleen maar toe. Op grond hiervan staat vast dat de inschrijving in het handelsregister op 7 januari 2005 niet juist was en dat The Quest, omdat er nog wel een bate was, toen niet is opgehouden te bestaan. 
    
    6.1.5.	Omdat vast staat dat EMD wist dat The Quest nog een in rechte aanhangige vordering op haar had en dus een bate, kan The Quest zich jegens EMD op grond van artikel 2:6 lid 3 BW op de onjuistheid van de inschrijving in het handelsregister beroepen. EMD kan immers niet als een in bedoeld artikel onkundige partij worden beschouwd. 
    
    6.1.6.	[gedaagde] kan evenmin als een dergelijke onkundige partij worden aangemerkt. Zoals blijkt uit het door The Quest overgelegde uittreksel uit het handelsregister over EMD d.d. 14 februari 2007 is [gedaagde] immers onveranderd vanaf 20 april 1993 een volledig gevolmachtigde voor EMD, zodat moet worden aangenomen dat ook [gedaagde] - uit hoofde van zijn functie, zijn volmacht en/of zijn familierelatie met [vader gedaagde], zijnde de indirect statutair bestuurder van EMD - van de vordering van The Quest op de hoogte was. [gedaagde] heeft in zijn stellingen ook geen blijk gegeven dat dit anders zou zijn. 
    
    6.1.7.	Zoals overwogen, is The Quest, hoewel ontbonden, nimmer opgehouden te bestaan. Daardoor is niet de situatie aan de orde dat er een bate is gebleken nadat The Quest was opgehouden te bestaan. Daarmee is onjuist het betoog van [gedaagde] dat The Quest de in artikel 2:23c BW bedoelde procesgang (geparafraseerd: heropening van de vereffening ingevolge een beslissing van de rechtbank) had moeten volgen. Zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1995 ([nummer 2]) behoeft het oordeel van het bestuur of van de vereffenaar dat geen baten meer aanwezig zijn, niet uitsluitend in een op de leest van artikel 2:23c BW geschoeide procedure te worden getoetst.
    
    6.1.8.	De slotsom is dan ook dat The Quest voor de duur van haar vereffening is blijven bestaan, zodat zij zelf in rechte kan optreden, onder toevoeging, zoals lid 5 van artikel 2:19 BW bepaalt, aan haar naam van ‘in liquidatie’.
    
    6.2.	Het beroep van The Quest op [gedaagde]s persoonlijke aansprakelijkheid voor het onbetaald blijven van de schuld van EMD aan haar faalt.
    
    6.3.	Vast staat dat [gedaagde] nimmer statutair bestuurder is geweest van EMD. 
    
    6.4.	The Quest heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, welke evenmin anderszins zijn gebleken, waaruit kan volgen dat [gedaagde], gelet op zijn feitelijke taken en bevoegdheden, als (mede-)beleidsbepaler van EMD kan worden aangemerkt.
    
    6.4.1.	Onomstreden is immers dat [gedaagde] als werknemer in dienst was bij EMD. Niet gesteld noch gebleken is dat hij in die hoedanigheid heeft gehandeld buiten het kader van de aan hem door het bevoegde orgaan binnen EMD verleende volmacht. 
    
    6.4.2.	The Quest heeft evenmin voldoende aangevoerd waaruit kan volgen dat [gedaagde] met medewerking van de statutaire bestuurder ‘Transec Holding’ de feitelijke macht in de onderneming in handen had genomen, zodanig dat hij als de werkelijke bestuurder heeft gefungeerd en de statutaire bestuurder als stroman moet worden beschouwd.
    
    6.4.3.	The Quest stelt immers zelf dat - als het ging om ‘het plaatsen van een officiële handtekening’ - de statutaire bestuurder in de persoon van de heer [vader gedaagde] optrad en dat deze ook wel op het kantoor van EMD te vinden was, zij het volgens haar ‘vrijwel nooit’. Alleen al uit deze stelling kan niet volgen dat de statutaire bestuurder feitelijk door [gedaagde] ter zijde was gesteld. 
    
    6.4.4.	Dat [gedaagde] namens EMD gelden in ontvangst heeft genomen, zoals The Quest stelt, dan wel dat hij de aan The Quest gerichte brief van EMD’s ‘directeur [vader gedaagde]’ van 28 juni 2000 heeft ondertekend, betekent evenmin dat [gedaagde] heeft gehandeld als ware hij een bestuurder van EMD. Het in ontvangst nemen van gelden, bestemd voor EMD, betreft immers een handeling die in het algemeen valt binnen de bevoegdheid van een volledige gevolmachtigde en behoeft geenszins uitsluitend toe te komen aan een bestuurder. De brief van 28 juni 2000 is, zoals blijkt, expliciet ‘i.o.’ ofwel in opdracht ondertekend, zodat al op die grond niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] zich naar buiten toe als bestuurder afficheerde, nog daargelaten dat niet is gebleken dat die brief onder voorbijgaan van de formele bestuurder is verzonden.
    
    6.4.5.	Met het voorgaande is dus niet komen vast te staan dat [gedaagde] taken heeft verricht die bestuurders normaliter plegen te verrichten en die niet binnen de functie vielen van ‘commercieel manager’ of ‘filiaalmanager’ met een volledige volmacht. 
    
    6.4.6.	Indien en voor zover [gedaagde] wel bestuurshandelingen heeft verricht, zijn geen voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde] ten aanzien van die handelingen het laatste en hoogste woord had en dat hij aan de formele bestuurder van EMD ‘Transec Holding’ zijn beslissingen kon opleggen. 
    
    6.5.	The Quest heeft evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat, doordat EMD haar schuld aan The Quest onbetaald heeft gelaten, [gedaagde] persoonlijk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
    
    6.5.1.	Zoals overwogen is [gedaagde] nimmer de statutaire bestuurder van EMD geweest en is er onvoldoende grond voor de gelijkstelling van [gedaagde] daarmee.
    
    6.5.2.	De vordering van The Quest op EMD komt voort uit een tussen hen in het najaar van 1997 gesloten huurovereenkomst. Vast staat dat het geschil tussen hen over de uit die overeenkomst voortvloeiende omzetafhankelijke betalingsverplichting is ontstaan in 2000. Daarmee is geen sprake van een verplichting die is aangegaan waarover - achteraf bezien - wetenschap bestond of redelijkerwijs moest bestaan dat EMD die niet wilde of kon nakomen, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is [gedaagde] zulke wetenschap moet worden toegedicht. 
    
    6.5.3.	Het geschil tussen The Quest en EMD is in 2000 ontstaan nadat in november 1999 de vergunning voor EMD’s bedrijfactiviteiten als wisselkantoor, door De Nederlandse Bank is ingetrokken. The Quest heeft niet weersproken dat EMD door die intrekking vervolgens haar bedrijfsactiviteiten heeft moeten beëindigen. The Quest stelt wel dat [gedaagde] van die - op een overtreding van de Wet MOT gebaseerde - intrekking een persoonlijk verwijt te maken viel, doch dit is gemotiveerd weersproken, waarna bedoeld verwijt - tegen de achtergrond dat [gedaagde] niet met de bestuurder van EMD kan worden gelijkgesteld - niet met voldoende concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd. Het mag zo zijn dat onweersproken is gesteld dat EMD strafrechtelijk is veroordeeld voor bedoelde overtreding doch dit brengt nog niet (en zeker niet zonder meer) mee dat degenen die binnen EMD een leidinggevende positie hadden, zoals [gedaagde], daarvoor in civielrechtelijke zin aansprakelijk zijn. Daartoe zou immers moeten komen vast te staan dat [gedaagde] aan die overtreding feitelijk leiding heeft gegeven althans daarvan afwist of daarop redelijkerwijs bedacht had moeten zijn, maar tekort is geschoten in het nemen van maatregelen om die overtreding te voorkomen. Anders dan The Quest veronderstelt, is het dan ook niet aan [gedaagde] om aannemelijk te maken dat hem van die intrekking geen verwijt treft en/of dat hij voor die overtreding van de Wet MOT niet strafrechtelijk is veroordeeld. Aan bedoeld veronderstellenderwijs gemaakt verwijt wordt dan ook voorbijgegaan. Aan een bewijsop-dracht conform het daartoe door The Quest gedane aanbod wordt dan ook niet toegekomen.
    
    6.5.4.	 The Quest heeft voorts wel gesteld, wat door [gedaagde] is weersproken, dat [gedaagde] onwillig is geweest om de schuld van EMD aan The Quest te voldoen althans om daarvoor de benodigde gelden te reserveren, doch aan die grief kan in de weg worden gelegd dat, zoals hiervoor is verwoord, niet is kunnen blijken dat [gedaagde] binnen EMD daartoe het laatste en hoogste woord had. De rechtbank heeft daarbij nog daargelaten dat uit de bij het handelsregister over EMD gedeponeerde jaarstukken blijkt dat het vermogen van EMD, nadat zij eind 1999 gedwongen haar activiteiten heeft moeten beëindigen, al in 2002 aanmerkelijk negatief was.
    
    6.5.5.	Gelet op het voorgaande, is er evenmin reden om [gedaagde] een zodanige persoonlijke onbehoorlijkheid of nalatigheid te verwijten dat hij op grond van een op artikel 6:162 BW te baseren ‘indirecte doorbraak van aansprakelijkheid’ verantwoordelijk kan worden gehouden voor het onbetaald blijven van EMD’s schuld aan The Quest.
    
    6.6.	De primaire vordering dient dan ook te worden afgewezen.
    
    6.7.	Aangezien niet kan worden aangenomen dat de zeggenschap binnen EMD (thans  nog) berust bij [gedaagde], is er evenmin grond voor toewijzing van de subsidiair gevorderde overlegging van de volledige (financiële) administratie van EMD dan wel [gedaagde] te verplichten om namens EMD de aan The Quest toekomende vordering te voldoen.
    	
    6.8.	The Quest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op EUR 2.924,00 (EUR 1.136,00 aan vastrecht en EUR 1.788, 00 (2 punten x tarief EUR 894,00) aan salaris procureur).
      
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    7.1.	wijst de vorderingen van The Quest af,
    
    7.2.	veroordeelt The Quest in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 2.924,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007.