ECLI:NL:RBHAA:2004:AO9318, Rechtbank Haarlem, 12-05-2004, 85489 - HA ZA 02-992
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2004-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Techno Design biedt een aantal internetpagina's aan. Op deze sites kan gezocht worden in een databank met links naar websites waar (illegale) mp3-bestanden kunnen worden gedownload. Techno Design handelt door het aanbieden van die zoekmachine op haar diverse sites niet in strijd met de rechten van de rechthebbenden op de in de mp3-bestanden vervatte muziekstukken.

Zaaknr/rolnr: 	85489/HA ZA 02-992
      Vonnisdatum:	12 mei 2004
      644 en 752
    
    
    
      VONNIS VAN DE RECHTBANK TE HAARLEM,
      MEERVOUDIGE KAMER,
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TECHNO DESIGN "INTERNET PROGRAMMING" BV,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      advocaat mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
      procureur voorheen mr. P. Heidinga, thans mr. M. Middeldorp, 
    
    
    -- tegen --
    
    
      de stichting STICHTING BESCHERMING RECHTEN ENTERTAINMENT INDUSTRIE NEDERLAND, BREIN,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      advocaat mr. W.A. Roos te Amsterdam,
      procureur mr. B.J. Sol.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Techno Design respectievelijk Brein.
      1. Het verloop van het geding
      1.1 Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:
      - de dagvaarding van 1 augustus 2002, met producties 1 tot en met 5;
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in re-conventie, met producties 1 tot en met 36;
      - conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte rectificatie van eis in conventie, met producties 6 tot en met 11;
      - conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in re-conventie, met producties 36a tot en met 40;
      - conclusie van dupliek in reconventie, alsmede akte wijziging eis in conventie, met producties 12 tot en met 22.
      1.2 De zaak is bepleit ter zitting van 19 februari 2004, voor Techno Design door mr. Chr. A. Alberdingk Thijm, advocaat te Amsterdam en voor Brein door mr. W.A. Roos, ad-vocaat te Amsterdam. Beide raadslieden hebben een pleitnotitie overgelegd. Bij die gelegenheid hebben beide partijen tevens een powerpointpresentatie gehouden. De screenprints van die presentaties bevinden zich in het procesdossier.
      2. De vaststaande feiten
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit ge-ding het volgende vast:
      a. Brein is opgericht door de stichting Stemra, de Nederlandse Vereniging van Pro-ducenten en Importeurs van Beeld- en Geluidsdragers (NVPI), de Motion Pictures Association (MPA), de Nederlandse Vereniging van Filmverhuurders (NVF) en de Nederlandse Uitgeversbond (NUV). De genoemde oprichters zijn, tezamen met hun leden, aangesloten bij Brein.
      b. Brein stelt zich ten doel de belangen van de rechthebbenden op audio-, video- en interactieve producten te beschermen. Daartoe richt zij zich met name op het be-strijden van de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie en het te dien einde behartigen van de belangen van de rechthebbenden op dergelijke informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan, met name van haar aange-slotenen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en het verkrijgen van afdoende juridische bescherming van rechten en belangen van die rechtheb-benden en exploitanten, alles in de ruimste zin. Ter verwezenlijking van haar doel-stelling treedt Brein zowel in als buiten rechte op tegen de onrechtmatige exploita-tie van informatiedragers en de daarop vervatte informatie. 
      c. De vereniging Buma en de leden van de International Federation of Phonographic Industry (IFPI) hebben terzake van de onrechtmatige exploitatie van opnamen van uitvoeringen van muziekwerken Brein gemachtigd om hun belangen te behartigen en ter verwezenlijking daarvan namens hen vorderingen tot schadevergoeding en verbodsvorderingen in te stellen. 
      d. Techno Design is exploitant van de website zoekmp3.nl en een aantal soortgelijke en aan zoekmp3.nl verwante sites (het geheel van de door Techno Design geëx-ploiteerde sites zal verder worden aangeduid als: zoekmp3.nl). Techno Design ge-nereert inkomen uit zoekmp3.nl door reclame-uitingen op zoekmp3.nl. De hoogte van deze inkomsten wordt bepaald door het aantal bezoekers van zoekmp3.nl. 
      e. Techno Design biedt op zoekmp3.nl onder meer de mogelijkheid om door middel van het invoeren van zoektermen te zoeken in haar databestand met Uniform Re-source Locators (URL's; adressen van webpagina's) die mp3-bestanden op het in-ternet en informatie over die bestanden bevatten, zoals de tijdsduur van het mu-ziekstuk dat het bestand bevat, de grootte van het bestand, de downloadtijd en de snelheid van de verbinding. De URL's worden (grotendeels) verzameld door een robot, een zogenaamde webspider. Bij een positief resultaat naar aanleiding van een zoekopdracht van een gebruiker van zoekmp3.nl, worden de gevonden URL's door middel van een hyperlink/deeplink weergegeven. Het aanklikken van een dergelijke link heeft tot gevolg dat het mp3-bestand direct vanaf de site waarop het zich bevindt, wordt afgespeeld of naar de computer van de gebruiker wordt ge-download. 
      f. De links die zich bevinden in de database van Techno Design hebben hoofdzake-lijk betrekking op mp3-bestanden van muziek die behoort tot het populaire reper-toire (top 40 e.d.). Deze op het internet geplaatste mp3-bestanden zijn zowel legale als illegale bestanden, dat wil zeggen bestanden die met, respectievelijk zonder, toestemming van de rechthebbende openbaar zijn gemaakt. De bij Brein aange-slotenen beschikken over de auteurs- en/of naburige rechten van ongeveer 90 % van de in Nederland (op geluidsdragers) uitgebrachte opnamen van uitvoeringen van muziekwerken.
      g. Zoekmp3.nl is voornamelijk gericht op internetgebruikers in de leeftijdscategorie van 13 tot en met 25 jaar. Binnen deze groep mp3-downloadende internetgebrui-kers is zoekmp3.nl een populaire site met meer dan 100.000 pageviews per dag. 
      3. De vordering in conventie
      3.1 Techno Design vordert, na wijziging en vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      a. zal verklaren voor recht dat Techno Design door de in de conclusie van dupliek in reconventie, alsmede akte wijziging van eis in conventie, omschreven zoekmachi-ne aan te bieden, die internetgebruikers in staat stelt verwijzingen (hyperlinks of deeplinks) te ontsluiten - waaronder beweerdelijk maar beslist niet beperkt tot verwijzingen naar auteurs- en/of nabuurrechtelijk beschermde werken van de bij Brein aangeslotenen - geen inbreuk maakt op de auteurs- en/of nabuurrechten van de bij Brein aangeslotenen;
      b. zal verklaren voor recht dat Techno Design door de in de conclusie van dupliek in reconventie, alsmede akte wijziging eis in conventie omschreven zoekmachine aan te bieden, die internetgebruikers in staat stelt verwijzingen (hyperlinks of deeplinks) te ontsluiten - waaronder beweerdelijk maar beslist niet beperkt tot verwijzingen naar auteurs- en/of nabuurrechtelijk beschermde werken van de bij Brein aangeslotenen - niet onrechtmatig jegens de bij Brein aangeslotenen han-delt; 
      c. zal verklaren voor recht dat de gebruikers van de zoekmachine van Techno Design geen inbreuk maken op de auteurs- en/of nabuurrechten van de bij Brein aange-slotenen en/of onrechtmatig jegens hen handelen, indien zij al dan niet inbreukma-kende werken, althans mp3-bestanden, verveelvoudigen voor eigen oefening, stu-die of gebruik, zulks in de zin van artikel 16b van de Auteurswet 1912 en artikel 10 sub a van de Wet op de naburige rechten;
      d. Brein zal veroordelen in de kosten van de procedure in conventie.
      3.2 Techno Design legt aan haar vordering ten grondslag dat zij - door een zoekmachine aan te bieden die internetgebruikers in staat stelt verwijzingen (hyperlinks of deeplinks) naar auteurs- en/of nabuurrechtelijk beschermde werken van de bij Brein aangeslotenen, te ontsluiten - geen inbreuk maakt op de auteurs- en/of naburige rech-ten van de leden van Brein. Tevens stelt Techno Design dat het genoemde handelen niet onrechtmatig is, aangezien Techno Design daardoor niet handelt in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheid.
      4. De vordering in reconventie
      4.1 In reconventie vordert Brein dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      a. Techno Design zal verbieden enige inbreuk te plegen op de door Buma/Stemra uitgeoefende auteursrechten en/of leden van IFPI/NVPI als genoemd in productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, toekomende of door hen uitgeoefende naburige rechten op fono-grammen, althans Techno Design te verbieden jegens hen onrechtmatig te hande-len door te bevorderen dat deze inbreuken plaatsvinden door het aanleggen en/of ter beschikking stellen van (deep)links naar ongeautoriseerde muziekbestanden als gedefinieerd in de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclu-sie van eis in reconventie , en meer in het bijzonder Techno Design te gebieden binnen zeven dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden het via een telecommunicatienetwerk (doen) verspreiden en ter beschikking (doen) stellen van ongeautoriseerde muziekbestanden, alsmede het doen of laten verrichten van voornoemde handelingen en/of daarbij direct of indi-rect op enigerlei wijze betrokken zijn of belang hebben, een en ander op verbeurte van een door Brein direct opeisbare dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gehandeld wordt in strijd met het op te leggen verbod en/of gebod dan wel - ter keuze van Brein - van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- per ongeautoriseerd muziekbestand voor iedere overtreding van het op te leggen verbod en/of iedere overtreding van het op te leggen gebod;
      b. Techno Design zal gebieden om binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de toegang via de sites genoemd onder 33 van de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie  alsmede via de sites waarop een zoekbox van zoekmp3.nl en/of doublemp3.com en/of mp3hitlist.net en/of enige andere aan Techno Design toebehorende zoekbox is geplaatst tot de door Techno Design aangelegde en/of voor haar toegankelijke databestanden met links naar ongeautoriseerde muziekbestanden onmogelijk te maken, alsmede Techno Design te gebieden (deep)links naar ongeautoriseerde muziekbestanden van al haar sites te verwijderen, een en ander op verbeurte van een door Brein di-rect opeisbare dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag voor ie-dere overtreding van het op te leggen gebod;
      c. Techno Design zal gebieden om binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de illegale mp3-sites zoekalbums.nl, fullalbumsearch.com en startmp3.com van haar server te verwijderen en de houder van deze sites toegang tot haar server te ontzeggen en Techno Design tevens te gebieden binnen twee da-gen nadat zij door Brein gewezen is op de aanwezigheid op haar server van onge-autoriseerde muziekbestanden of illegale mp3-sites als gedefinieerd in het lichaam van de eis in reconventie , deze sites van haar server te verwijderen en de desbe-treffende sitehouder toegang tot haar server te ontzeggen, een en ander op ver-beurte door Techno Design aan Brein van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Techno Design het op te leggen ge-bod overtreedt;
      d. Techno Design zal veroordelen tot betaling aan Brein van de vergoeding ter zake van de door de ten deze door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden geleden schade die het gevolg is van de inbreuken op hun auteursrechten en naburige rech-ten via de door Techno Design geëxploiteerde sites als gedefinieerd onder 33 van de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie , na-der op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      e. Techno Design zal veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie.
      4.2 Brein legt primair aan haar vordering ten grondslag dat Techno Design - door het aanbieden van een door haar samengesteld en gecontroleerd databestand met deeplinks naar (onder meer, maar hoofdzakelijk) ongeautoriseerde muziekbestanden behorende tot het Buma/Stemra en NVPI/IFPI repertoire - initieert, faciliteert, be-werkstelligt en bevordert dat die muziekbestanden ter beschikking worden gesteld aan de bezoekers van de sites van Techno Design. Hierdoor is sprake van ongeautoriseer-de openbaarmaking door Techno Design van de genoemde muziekbestanden en maakt Techno Design inbreuk op de auteurs- en naburige rechten van de bij Brein aangeslo-tenen.
      4.3 Subsidiair stelt Brein zich op het standpunt dat het ter beschikking stellen van deeplinks naar ongeautoriseerde muziekbestanden in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer jegens de rechthebbenden in acht dient te worden genomen. Techno Design bevordert bewust dat de ongeautoriseerde muziekbestanden ter beschikking worden gesteld en door de bezoekers van de sites van Techno Design kunnen worden gedownload. Hierdoor handelt Techno Design onrechtmatig jegens de bij Brein aangeslotenen. 
      4.4 Ten aanzien van de stelling dat Techno Design onrechtmatig handelt, stelt Brein zich meer subsidiair op het standpunt dat Techno Design - gelet op het aanbod van (voor-namelijk) ongeautoriseerde muziekbestanden en de rol die zij daarin speelt - jegens de rechthebbenden de plicht heeft zich ervan te vergewissen dat met de terbeschikking-stelling van de muziekbestanden via haar sites geen inbreuk wordt gemaakt op de au-teurs- en naburige rechten van die rechthebbenden. Techno Design voldoet niet aan die vergewissingsplicht, zodat zij ook op die grond onrechtmatig handelt jegens de bij Brein aangeslotenen.
      4.5 Brein heeft voorts betoogd dat de personen die de ongeautoriseerde muziekbestanden op het internet plaatsen - en daarmee inbreuk maken op een andermans auteurs- en naburig recht - zich schuldig maken aan de in de artikelen 31, 31a en/of 32 van de Auteurswet 1912 en de artikelen 21, 22 en/of 24 van de Wet op de naburige rechten, strafbaar gestelde feiten. Techno Design is deze personen opzettelijk behulpzaam bij het plegen van die delicten, waardoor zij zich schuldig maakt aan medeplichtigheid aan die delicten. Door zich op deze wijze strafbaar te gedragen, is de (civielrechtelij-ke) onrechtmatigheid van het handelen van Techno Design jegens de bij Brein aange-slotenen gegeven. Het onrechtmatig handelen van Techno Design is derhalve ook op deze grond gebaseerd.
      5. Het verweer in conventie en in reconventie
      5.1 Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer bestreden. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.
      6. Beoordeling van de geschillen
      6.1 Gelet op de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan het partijdebat zal de rechtbank eerst het geding in reconventie behandelen.
      In reconventie:
      Zijn de bij Brein aangeslotenen rechthebbenden?
      6.2 Techno Design heeft - als meest verstrekkend verweer - betwist dat de bij Brein aangeslotenen zijn aan te merken als rechthebbenden op de auteurs- en naburige rechten van een (groot) aantal muziekwerken, waarnaar de links die zich bevinden in het (overigens sterk fluctuerende) databestand van Techno Design verwijzen. Techno Design voert daartoe aan dat de stukken die Brein in dat kader heeft overgelegd niet afdoende zijn om die conclusie te rechtvaardigen, nu zij enkel betrekking hebben op een beperkt aantal muziekwerken. Voorts betoogt Techno Design dat de rechten van de bij Brein aangeslotenen niet zien op de elektronische (internet) rechten op de be-treffende muziekwerken, aangezien deze rechten bij de auteurs zijn gebleven. 
      6.3 De rechtbank verwerpt dit verweer van Techno Design. Brein heeft door middel van de producties 2, 3 en 4 bij haar conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, genoegzaam aangetoond dat in elk geval een (substantieel) deel van de bestanden - waarnaar de links in de database van de websites van Techno De-sign verwijzen - geluidsopnamen bevat ten aanzien waarvan één of meer van de bij Brein aangeslotene(n) als rechthebbende(n) is/zijn aan te merken en voor de open-baarmaking waarvan door die rechthebbende(n) geen toestemming is verleend. 
      6.4 Hiertegenover heeft Techno Design haar verweer onvoldoende gespecificeerd. Techno Design betwist immers niet dat de bij Brein aangeslotenen beschikken over de au-teurs- en/of naburige rechten van ongeveer 90 % van de in Nederland (op geluidsdra-gers) uitgebrachte opnamen van uitvoeringen van muziekwerken, noch dat het voor het merendeel juist mp3-bestanden van deze werken zijn die door middel van zoek-mp3.nl zijn op te vragen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de muziekwerken waarnaar de links in de databestanden van zoekmp3.nl verwijzen, niet tot de categorie ongeautoriseerde bestanden behoren. Integendeel, zij heeft zich juist op het standpunt gesteld dat de inhoud van die mp3-bestanden voor haar niet controleerbaar is. 
      6.5 Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat de bij Brein aangeslotenen de auteurs- en/of nabuurrechthebbenden zijn op een (substantieel) aantal muziekwerken waarnaar de links in de database van zoekmp3.nl verwijzen en dat op hun rechten in-breuk wordt gemaakt indien die muziekwerken zonder hun toestemming worden openbaargemaakt. Een en ander is in elk geval voldoende voor een optreden uit col-lectieve actie ex artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek.
      Openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912/Wet op de naburige rechten
      6.6 De reconventionele vordering van Brein steunt primair op de stelling dat het handelen van Techno Design is aan te merken als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 of de Wet op de naburige rechten.
      6.7 De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 1 van de Auteurswet 1912 de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst (of diens rechtsverkrijgen-de) het uitsluitende recht toekomt om dit werk openbaar te maken. Dit wettelijke openbaarmakingscriterium is een flexibel begrip; de wet kent geen gesloten systeem. Wel zijn in artikel 12 van de Auteurswet 1912 enkele gevallen weergegeven waarin buiten twijfel wordt gesteld dat die mede worden verstaan onder openbaarmaking (ar-tikel 12 eerste lid, aanhef onder sub 1 t/m 5) en enkele gevallen waarin in elk geval geen sprake is van openbaarmaking (artikel 12 lid 4 t/m 6). Uit de wetsgeschiedenis van de Auteurswet 1912 blijkt dat aan het begrip "openbaarmaking" in artikel 12 weliswaar een ruime betekenis moet worden toegekend, maar dat in elk geval, ook in de afgeleide betekenissen van het begrip, vereist is dat het werk op een of andere ma-nier aan het publiek ter beschikking komt. De Wet op de naburige rechten kent een soortgelijk ruim openbaarmakingsbegrip. 
      6.8 Vast staat dat Techno Design een website exploiteert voor het zoeken naar mp3-bestanden op internet. Hiertoe beschikt Techno Design onder andere over een databa-se met hyperlinks/deeplinks naar en informatie over mp3-bestanden. Deze database bevindt zich op de server van Techno Design. De bestanden waarnaar de links verwij-zen, bevinden zich op websites van - op het internet aangesloten - servers die niet toebehoren aan Techno Design. De links verwijzen dus naar mp3-bestanden die zich elders op het internet bevinden; deze mp3-bestanden zijn niet opgeslagen in de data-base van Techno Design. De database van Techno Design bevat derhalve zelf geen bestanden die inbreuk maken op de auteurs- en naburige rechten van de bij Brein aan-geslotenen. 
      6.9 Weliswaar wordt door de werking van zoekmp3.nl het vinden van mp3-bestanden op het internet, die zonder het bestaan van zoekmp3.nl niet of slechts met moeite traceer-baar zou zijn sterk vereenvoudigd, dit neemt echter niet weg dat de overdracht van de informatie die in het mp3-bestand is opgeslagen rechtstreeks van de individuele aan-bieder van dat bestand naar de gebruiker van zoekmp3.nl wordt doorgegeven. Dit wordt ook geadstrueerd door de omstandigheid dat hetzelfde resultaat, te weten de be-schikbaarheid van het mp3-bestand, kan worden verkregen op andere wijze dan door middel van zoekmp3.nl. 
      6.10 Slotsom van het voorgaande is derhalve dat, nu zich op de server van Techno Design geen inbreukmakende mp3-bestanden bevinden, Techno Design die bestanden ook niet zelfstandig ter beschikking van de gebruikers van zoekmp3.nl stelt. Van een pri-maire openbaarmaking van die mp3-bestanden door Techno Design in de zin van de Auteurswet 1912 of de Wet op de naburige rechten is dan ook geen sprake. 
      6.11 Ook van secundaire openbaarmaking (gelijktijdige additionele openbaarmaking zoals doorgifte) van de inbreukmakende mp3-bestanden door Techno Design is in het on-derhavige geding geen sprake. Zoals hierboven reeds werd overwogen, worden de mp3-bestanden die door de gebruikers van zoekmp3.nl worden afgespeeld en/of ge-download rechtstreeks van de individuele aanbieder van het bestand naar de gebruiker doorgegeven. De inbreukmakende mp3-bestanden worden derhalve niet door de ser-ver van Techno Design doorgegeven aan de gebruikers. De enige relevante handeling die Techno Design verricht, is dat zij aan gebruikers van zoekmp3.nl de URL's aan-wijst en opgeeft waar zich mp3-bestanden bevinden. Gebruikers van zoekmp3.nl wor-den derhalve enkel doorverwezen/doorgeleid naar sites waar die bestanden zijn te vin-den. Het zijn vervolgens de gebruikers van zoekmp3.nl die met gebruikmaking van de gevonden link over het mp3-bestand kunnen beschikken voor het afspelen en/of het downloaden. 
      6.12 Uit de Richtlijn (EG) nr. 29/10 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij  alsmede uit de memorie van toelich-ting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de Auteurswet 1912, de Wet op de naburi-ge rechten en de Databankenwet ter uitvoering van die richtlijn  blijkt voorts dat de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te ma-ken of te verrichten, op zichzelf geen openbaarmaking is in de zin van die richtlijn en de wet. Zoals hierboven reeds werd overwogen, exploiteert Techno Design een web-site waarmee gebruikers kunnen zoeken in haar database met links naar en informatie over mp3-bestanden en wordt daardoor het zoeken naar mp3-bestanden op het internet vereenvoudigd. Het aanbieden van deze faciliteiten is - gelet op de genoemde regel-geving - echter geen mededeling/openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 of de Wet op de naburige rechten. Ook van secundaire openbaarmaking is derhalve geen sprake. 
      6.13 Ook de overige (door Brein gestelde) handelingen van Techno Design leiden niet tot de conclusie dat inbreuk maakt op rechten van de bij Brein aangeslotenen door mp3-bestanden secundair openbaar te maken. Die handelingen zijn immers gericht op de gebruikers van de zoek- en informatiefaciliteiten en diensten van Techno Design en niet op de personen die de mp3-bestanden (door middel van plaatsing op het internet) openbaar maken.
      6.14 Uit het voorgaande vloeit voort dat Techno Design door het aanbieden van deeplinks / hyperlinks naar mp3-bestanden die zonder toestemming van de rechthebbende open-baar zijn/worden gemaakt door derden, niet openbaar maakt in de zin van de Au-teurswet 1912 of de Wet op de naburige rechten. Door Techno Design wordt derhalve geen inbreuk gemaakt op de auteurs- en naburige rechten van de bij Brein aangeslote-nen.
      Onrechtmatigheid van het handelen van Techno Design
      6.15 Subsidiair legt Brein aan haar vordering ten grondslag dat het handelen van Techno Design onrechtmatig is jegens de bij Brein aangeslotenen. 
      6.16 Bij de beoordeling van die vraag dient voorop te worden gesteld dat voor een actie uit onrechtmatige daad naast een actie op grond van de Auteurswet 1912 of de Wet op de naburige rechten slechts beperkt plaats is. Uit het stelsel van de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten en de daarin neergelegde open inbreukcriteria volgt immers dat ook de nieuwste technische ontwikkelingen als inbreuk op de genoemde rechten kunnen worden aangemerkt.
      6.17 In het kader van haar actie uit onrechtmatige daad heeft Brein primair aangevoerd dat Techno Design welbewust en ten eigen financiële bate bewerkstelligt, bevordert en er toe aanzet dat inbreukmakende mp3-bestanden ter beschikking worden gesteld. Hier-door handelt Techno Design in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
      6.18 Brein stelt dat ongeautoriseerde verveelvoudiging en openbaarmaking (door derden) van die inbreukmakende bestanden door het bestaan van websites zoals zoekmp3.nl wordt bevorderd (of aangezet of bewerkstelligd). Op zichzelf moge juist zijn dat het zoeken naar mp3-bestanden op het internet met gebruik van de website van Techno Design sterk wordt vereenvoudigd, maar dat is onvoldoende om te kunnen conclude-ren dat Techno Design dan ook onrechtmatig handelt. In dit geding is immers niet be-streden dat door de werkzaamheid van zoekmp3.nl ook andere - in beginsel rechtma-tige - toepassingen, zoals het downloaden en/of afspelen van (inbreukmakende) mp3-bestanden voor eigen gebruik of in besloten kring, derhalve buiten het publieke do-mein, mogelijk worden gemaakt. Uit de door Brein in het geding gebrachte samenvat-ting van het marktonderzoek van Forrester Research Inc. (productie 40 bij de conclu-sie van dupliek in conventie) volgt zelfs dat het merendeel van de internet gebruikers dat mp3-bestanden downloadt, deze bestanden beluistert tijdens het werken op de computer. Daarbij is van belang dat het enerzijds mogelijk is om door middel van zoekmp3.nl niet-inbreukmakende mp3-bestanden te downloaden. Anderzijds heeft de wetgever blijkens zowel de huidige Auteurswet en de Wet op de naburige rechten als de reeds genoemde Richtlijn en het daaruit voortvloeiende Wetsontwerp bepaald dat op zichzelf het kopiëren (in dit geval door middel van downloaden) van een inbreuk-makend/illegaal mp3-bestand voor eigen gebruik, geen strijd met de Auteurswet of de wet op de naburige rechten oplevert. Het downloaden van bestanden met behulp van de faciliteiten en diensten van Techno Design, is derhalve in beginsel niet inbreukma-kend noch onrechtmatig. Slechts indien de gebruiker van het gedownloade bestand dit weer verveelvoudigt of openbaar maakt kan er sprake zijn van inbreukmakend han-delen door die persoon. Dat Techno Design hierbij enige bemoeienis heeft is echter noch gesteld noch anderszins gebleken. 
      6.19 In die gevallen waarin de links uit het databestand van Techno Design wel verwijzen naar door derden op het internet geplaatste ongeautoriseerd verveelvoudig-de/openbaargemaakte mp3-bestanden, is hetgeen Brein in dat kader naar voren heeft gebracht eveneens onvoldoende voor het aannemen van de onrechtmatigheid van het handelen van Techno Design. Ook bij een actie uit de onrechtmatige daad geldt dat de beschikbaarstelling van faciliteiten en diensten die kunnen leiden tot inbreukmakend en onrechtmatig handelen van derden op zichzelf niet leidt tot onrechtmatig handelen van de aanbieder van die faciliteiten en diensten. Dit zou eerst anders kunnen zijn in-geval van bijzondere omstandigheden, maar de rechtbank is van oordeel dat de door Brein in dat verband aangevoerde omstandigheden daartoe onvoldoende zijn. 
      6.20 Immers, de diensten en faciliteiten die Techno Design aanbiedt, zijn (hoofdzakelijk) gericht op de gebruikers van de door haar aangeboden internetsites. Zoals hierboven werd overwogen is het afspelen en/of downloaden van mp3-bestanden - zelfs als die (inbreukmakend) bestanden op illegale wijze openbaar zijn gemaakt - niet aan te mer-ken als onrechtmatig jegens de bij Brein aangeslotenen. De overige diensten en faci-liteiten - zoals naast het aanbieden van de zoekmachine onder andere het informeren over de wijze waarop mp3-bestanden met andere extensies kunnen worden gebruikt, het aanbieden van links naar hitlijsten en het informeren over en controleren van de inhoud van de mp3-bestanden waar de links naar verwijzen - die Techno Design op haar internet sites aan haar gebruikers aanbiedt, maken derhalve niet dat de exploitatie door Techno Design van zoekmp3.nl - waarvan de kern hiervoor onder 2 sub d t/m sub g is beschreven - is aan te merken als onrechtmatig jegens de bij Brein aangeslo-tenen. Dat bij het downloaden, van mp3-bestanden na het aanklikken van de door Techno Design aangegeven link, op de achtergrond de desbetreffende site van Techno Design blijft weergegeven, maakt het handelen van Techno Design evenmin onrecht-matig. Immers, het daadwerkelijke downloaden geschiedt vanaf een andere website dan die van Techno Design en daarbij wordt op het scherm - dat wordt weergegeven tijdens het downloaden - aangegeven van welke site het mp3-bestand wordt gedown-load. Het is derhalve ook voor de downloadende gebruiker voldoende duidelijk dat het bestand van een andere locatie op het internet wordt opgehaald. Dat het downloaden van het bestand direct begint zodra de door een zoekactie gevonden link wordt aange-klikt, heeft evenmin onrechtmatigheid tot gevolg, nu niet is betwist dat dit wordt be-werkstelligd door de aard en werking van een mp3-bestand zoals beschreven onder 2 sub e in combinatie met de software op de computer van de downloader en niet door toedoen van Techno Design.
      6.21 De vraag of het verstrekken van wachtwoorden om mp3-bestanden te kunnen openen tot gevolg heeft dat het handelen van Techno Design als onrechtmatig moet worden aangemerkt, kan in het midden kan blijven, omdat ten pleidooie is gebleken dat Tech-no Design deze faciliteit inmiddels heeft beëindigd en beëindigd zal houden.
      6.22 Voorts is van belang dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat het voor Techno Design mogelijk is te onderscheiden of de mp3-bestanden waarnaar de links in haar database verwijzen legaal of illegaal zijn, terwijl voor onrechtmatigheid en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid tenminste vereist is dat het voor Techno Design on-miskenbaar duidelijk is dat het aangeboden mp3-bestand inbreukmakend is. Techno Design ontbeert derhalve zowel zeggenschap als feitelijke wetenschap over de (moge-lijke) inbreuk door middel van een mp3-bestand waar haar links naar verwijzen. In dit licht bezien, leidt ook het gegeven dat Techno Design (zij het zelden) handmatig links naar bestanden aan haar database toevoegt, niet tot onrechtmatigheid van het handelen van Techno Design. Dat Techno Design uit de door haar aangeboden sites financiële baten heeft, doet aan het voorgaande niet af.
      6.23 Een en ander neemt niet weg dat Techno Design niettemin op grond van de zorgvul-digheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehouden kan zijn haar medewer-king te verlenen en adequate maatregelen te nemen als zij ervan in kennis wordt ge-steld dat een van de door haar als zoekresultaat getoonde links verwijst naar een web-site met een mp3-bestand dat inbreuk maakt op auteurs- of naburige rechten of an-derszins onrechtmatig is. Van Techno Design mag een zekere mate van zorg worden verwacht ten aanzien van het voorkomen van verdere inbreuken. Mede gelet op de omstandigheid dat Techno Design bedrijfsmatig handelt en de mogelijkheid heeft be-paalde links uit haar databestand te verwijderen, moet worden geoordeeld dat indien Techno Design ervan in kennis wordt gesteld dat een in haar database opgenomen link verwijst naar een inbreukmakend of anderszins onrechtmatig mp3-bestand, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, Techno Design zelf onrechtmatig handelt indien zij alsdan niet ingrijpt. Van Techno Design mag dan worden verwacht dat zij bijvoorbeeld de links naar de inbreukmakende documenten uit haar databestand verwijdert en tevens dat zij aan de rechthebbenden op diens ver-zoek de informatie verschaft die zij heeft over het bestand waarnaar wordt verwezen. 
      6.24 Het voorgaande brengt echter - met name gelet op het gegeven dat het voor Techno Design niet mogelijk is te controleren in hoeverre een bestand waarnaar wordt verwe-zen inbreukmakend is - niet mee dat er bij Techno Design een verplichting bestaat zich er eigener beweging van te vergewissen dat de bestanden waarnaar de links in haar databestand verwijzen al dan niet ongeautoriseerd zijn. De rechtbank is van oor-deel dat Techno Design met het plaatsen van diverse mededelingen aangaande de on-toelaatbaarheid van inbreuken op auteurs- en naburige rechten op haar websites vol-doende aan deze verplichting heeft voldaan. Anders dan Brein betoogt, rust op Techno Desing geen verdergaande verplichting ter voorkoming van inbreuken op rechten van de bij Brein aangeslotenen en handelt Techno Design door het nalaten daarvan even-min onrechtmatig jegens de bij Brein aangeslotenen.
      6.25 Tot slot heeft Brein haar vordering uit onrechtmatige daad gebaseerd op de stelling-name dat Techno Design medeplichtig is aan de in de artikelen 31, 31a en/of 32 van de Auteurswet 1912 en de artikelen 21, 22 en/of 24 van de Wet op de naburige rechten strafbaar gestelde feiten. 
      6.26 Voor het bestaan van medeplichtigheid (artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht) is vereist dat Techno Design hulp verleent aan de pleger van een misdrijf door gelegen-heid, middelen of inlichtingen te verschaffen tijdens of voorafgaand aan het plegen van het misdrijf. Voor strafbare medeplichtigheid is opzet vereist. Dit opzet moet ge-richt zijn op zowel de eigen hulpverlening als op het misdrijf ten aanzien waarvan hulp wordt verleend. Het opzet moet daarbij alle bestanddelen van het misdrijf in kwestie betreffen. Voor medeplichtigheid volstaat evenwel ook voorwaardelijk opzet. 
      6.27 Ten aanzien van strafbare medeplichtigheid aan de genoemde misdrijven uit de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten, stelt de rechtbank voorop dat in het algemeen het beschikbaar stellen van een infrastructuur waarvan misbruik ge-maakt kan worden, niet kan worden aangemerkt als (voorwaardelijk) opzet, gericht op medeplichtigheid aan strafbare feiten die met die infrastructuur gepleegd zouden kun-nen worden. Dit geldt in de onderhavige zaak eveneens voor de door Techno Design aangeboden faciliteiten die het gebruikers (onder andere) mogelijk maken om te zoe-ken in haar databestand met links naar mp3-bestanden. Daarbij is van belang dat vast staat dat de faciliteiten van Techno Design ook voor rechtmatige openbaarmaking kunnen worden gebruikt en de door haar aangeboden faciliteiten met name zijn gericht tot personen die op het internet op zoek zijn naar mp3-bestanden en juist dit handelen voorzover dit is gericht op het gebruik maken van die bestanden in besloten kring - zoals hierboven reeds werd overwogen - niet inbreukmakend of onrechtmatig is je-gens de rechthebbenden. 
      6.28 De wetenschap dat een (groot) deel van de op het internet geplaatste mp3-bestanden inbreukmakend is, doet aan het voorgaande niet af. Weliswaar is het zo dat de aanbie-der van dergelijke faciliteiten op een bepaald moment medeplichtig kan worden aan de genoemde strafbare feiten, indien hij zich bewust is van de strafbaarheid van de handelingen van de aanbieders van de mp3-bestanden. Zoals hierboven reeds werd overwogen is het voor Techno Design echter niet mogelijk te achterhalen of een be-stand - waarnaar de zich in haar database bevindende link verwijst - wel of niet in-breukmakend is, zodat ook niet is te achterhalen of de aanbieder van dat bestand straf-baar handelt. Medeplichtigheid van haar zijde zal dan ook in beginsel pas kunnen ont-staan indien voor Techno Design onmiskenbaar duidelijk is dat een mp3-bestand in-breukmakend is. Een dergelijke situatie - zoals ook weergegeven in r.o. 6.23 - kan zich voordoen indien Techno Design door de rechthebbende wordt gewezen op het bestaan van een link in haar databestand naar een inbreukmakend mp3-bestand, doch nalaat hierop de desbetreffende link uit haar database te verwijderen.
      6.29 Naast het voorgaande laat Brein na te stellen waaruit de specifieke strafbare handelin-gen van de aanbieders van de mp3-bestanden bestaan en hoe dat handelen valt binnen de kwalificatie van de genoemde strafbepalingen. Met betrekking tot artikel 31 van de Auteurswet 1912 en artikel 21 van de Wet op de naburige rechten is in dit geding niet vast te stellen of de aanbieders van het mp3-bestand opzettelijk inbreuk maakt op het auteurs- of naburige recht van een ander. Deze aanbieders zijn immers in de onderha-vige procedure geen partij. Voor zowel 31a sub a en b van de Auteurswet 1912 en 22 van de Wet op de naburige rechten, als art. 32 sub a en b van de Auteurswet 1912 en artikel 24 van de Wet op de naburige rechten geldt dat niet kan worden vastgesteld of de aanbieders van het mp3-bestand bij het aanbieden van hun voorwerp waarop de muziek is vastgelegd, gebruik maken van een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat. Ook indien uitgegaan wordt van een met het auteurs of naburige recht strijdig op internet aangeboden mp3-bestand aan anderen - waaronder de gebruikers van de sites van Techno Design - is niet gezegd dat het door de aanbieder van het mp3-bestand aangeboden exemplaar met inbreuk op een auteurs- of naburige recht is verkregen. Ook kan niet worden vastgesteld of de aanbieder van het mp3-bestand redelijkerwijs kan vermoeden, of redelijkerwijs zou moeten vermoe-den dat het door hem ter verveelvoudiging voorhanden exemplaar een exemplaar is dat met inbreuk eens anders auteurs of naburige recht is vervaardigd. Daarbij moet voorts worden opgemerkt dat de laatstgenoemde artikelen met name zijn gericht tegen verspreiders van fysieke exemplaren van illegaal vervaardigde informatiedragers. Derhalve kan in dit geding niet worden vastgesteld of en in hoeverre het handelen van de aanbieders van mp3-bestanden strafbaar is. Uit het voorgaande vloeit voort dat het handelen van Techno Design ook uit dien hoofde niet onrechtmatig is jegens de bij Brein aangeslotenen.
      Conclusie
      6.30 Resumerend stelt de rechtbank vast dat de reconventionele vorderingen van Brein op geen van de aangevoerde grondslagen toewijsbaar zijn.
      6.31 Brein zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
      In conventie:
      6.32 Brein heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering en wijziging van eis in conventie. De rechtbank zal derhalve recht doen op de vermeerderde en gewijzigde eis.
      Het aanbieden van de zoekmachine (vorderingen sub a en b)
      6.33 Techno Design vordert (zoals weergegeven in r.o. 3.1 onder a en b) verklaringen voor recht dat zij door het aanbieden van de in haar gedingstukken nader omschreven zoekmachine geen inbreuk maakt op auteurs- en/of nabuurrechten van een of meer bij Brein aangeslotenen en evenmin jegens hen onrechtmatig handelt. Naar de kern ge-nomen vormt de vordering van Techno Design het spiegelbeeld van de vordering in reconventie omdat zij ertoe strekt Techno Design toe te staan op zoekmp3.nl gebrui-kers de mogelijkheid te bieden om verwijzingen (hyperlinks of deeplinks) te ontslui-ten naar beschermde werken van de bij Brein aangeslotenen (zie ook onder rechts-overweging 3.2). De beoordeling in conventie hangt daarom nauw samen en vloeit gedeeltelijk voort uit het reeds ten aanzien van de vordering in reconventie gegeven oordeel. De rechtbank verwijst dienaangaande naar hetgeen onder rechtsoverweging 6.2 tot en met 6.29 is overwogen.
      6.34 Naast hetgeen Brein daaromtrent heeft betoogd ter onderbouwing van haar reconven-tionele vordering, heeft zij als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat deze vor-dering onvoldoende bepaald, c.q. bepaalbaar is nu de omschrijving van de zoekmachi-ne(s) onvoldoende is gespecificeerd om daarop verklaringen voor recht als gevorderd te kunnen baseren. Brein stelt daartoe dat zoekmp3.nl voortdurend is aangepast en dat uitsluitend indien vaststaat voor welke functionaliteit en verschijningsvorm van zoekmp3.nl een verklaring voor recht wordt gevorderd, daarover een oordeel kan worden gegeven.
      6.35 Dit verweer faalt. Weliswaar volgt uit de stellingen van partijen over en weer en uit de rapporten van beide partijdeskundigen dat hier sprake is van een (zeer) complexe en geavanceerde technologie (en twisten partijen onder meer over de vragen of zoekmp3 een zoekmachine is en zo ja, waaruit het zoekmachine deel van zoekmp3.nl precies bestaat), maar dit alles neemt niet weg dat tussen partijen wel vaststaat dat de gebrui-kers van zoekmp3.nl verwijzingen kunnen ontsluiten naar URL's met mp3 - bestanden die zich elders op het internet bevinden en dat ze deze bestanden vanaf die URL's naar hun eigen computer kunnen downloaden zoals hiervoor onder punt 2e is weergegeven. Daarmee staan voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk op auteurs- of naburige rechten de relevante feiten vast. Immers, zoals reeds overwogen onder rechtsoverweging 6.7 hiervoor, is het uitgangspunt dat van een inbreuk door Techno Design eerst sprake is indien op zoekmp3.nl de door genoemde rechten be-schermde werken (mp3-bestanden) aan de gebruikers ter beschikking gesteld worden. Daarop richtte zich ook de vordering van Brein in reconventie. Zoals onder rechts-overweging 6.8 overwogen, is daarvan in dit geval geen sprake. Het voorgaande geldt eveneens voor de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen. Op grond van het-geen overwogen is onder rechtsoverweging 6.18 tot en met 6.22 is daarvan evenmin sprake. Aan het voorgaande doet niet af dat thans niet vaststaat wat de precieze tech-nische functionaliteit van zoekmp3.nl is, noch wat de broncode is van de (elektroni-sche) configuratie van zoekmp3.nl, aangezien niet gesteld of gebleken is dat (wijzi-ging van) deze technische kenmerken de onder genoemde overwegingen genoemde omstandigheden zodanig wijzigen dat niettemin sprake zou zijn van een inbreuk op auteurs- of naburige rechten dan wel onrechtmatig handelen van Techno Design.
      6.36 Uit het voorgaande volgt dat de vordering bedoeld onder rechtsoverweging 3.1 sub.a toewijsbaar is op de wijze zoals hierna in het dictum te bepalen en dat de vordering sub. b eveneens toewijsbaar is met dien verstande dat daarin de hierna te melden be-perking dient te worden opgenomen die voortvloeit uit hetgeen overwogen is onder rechtsoverweging 6.23
      Het handelen van de gebruikers van de zoekmachine (vordering sub c)
      6.37 Techno Design vordert voorts een verklaring voor recht met betrekking tot het handelen van de gebruikers van de zoekmachine(s) van Techno Design. Aangezien de gebruikers van zoekmp3.nl in dit geding geen partij zijn en niet is gesteld of gebleken dat Techno Design in dit geding namens een of meer van die gebruikers optreedt of hun belangen behartigt, zal de rechtbank dit deel van de vordering bij gebreke van een zelfstandig belang afwijzen.
      6.38 Brein zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroor-deeld in de kosten van het geding in conventie.
      7. Beslissing
      De rechtbank:
      in conventie:
      7.1 verklaart voor recht dat Techno Design door het aanbieden van verwijzingen op de website zoekmp3.nl, zoals omschreven in rechtsoverweging 2e hierboven geen in-breuk maakt op de auteursrechten of naburige rechten van de bij Brein aangeslotenen;
      7.2 verklaart voor recht dat Techno Design door de hiervoor onder 7.1 beschreven handelwijze niet onrechtmatig jegens de bij Brein aangeslotenen handelt behoudens voorzover het gaat om het aanbieden van verwijzingen naar mp3-bestanden ten aan-zien waarvan de bij Brein aangeslotenen Techno Design ervan in kennis hebben ge-steld dat die verwijzing betrekking heeft op een mp3-bestand dat inbreuk maakt op de auteurs- of naburige rechten of anderszins onrechtmatig mp3-bestand, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen;
      7.3 wijst af het meer of anders gevorderde;
      7.4 veroordeelt Brein in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Techno Design begroot op € 258,18 aan verschotten en € 780,- aan salaris voor de procureur;
      in reconventie:
      7.5 wijst de vorderingen af;
      7.6 veroordeelt Brein in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Techno Design € 1.560,- aan salaris voor de procureur.
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Udo de Haes, voorzitter, en mrs. J.C.M. Montijn-Swinkels en M. Boos-Verschuur, leden van deze kamer, en in het openbaar uitgespro-ken ter terechtzitting van 12 mei 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.