ECLI:NL:GHAMS:2024:1903, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2024, 200.300.885/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsprivaatrecht. In deze zaak heeft een aantal erfpachters (c.q. hun rechtsopvolgers) in de gemeente Amsterdam een aanbod van deze gemeente aanvaard om na de afloop van het huidige tijdvak van hun huidige, voortdurende erfpachtrechten over te stappen naar een eeuwigdurend recht van erfpacht, tegen betaling van een afkoopsom dan wel tegen betaling van een canon, bij aanvang van het nieuwe tijdvak, die de Gemeente nu al heeft vastgesteld op grond van onder meer een overstapregeling en het huidige grondwaardebeleid. De erfpachters betogen onder meer dat zij niet in staat zijn geweest om de juiste afwegingen te maken om het overstapaanbod al dan niet te aanvaarden. In dit verband komen zij in de eerste plaats op tegen een beding dat gold onder hun oude, voortdurende erfpachtrecht, en op grond waarvan de canon bij de aanvang van een nieuw tijdvak kon worden herzien. Zij menen dat dit canonherzieningsbeding onredelijk bezwarend is en daarmee vernietigbaar. In de tweede plaats menen de erfpachters dat het overstapaanbod van de Gemeente als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.300.885/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/666920/HA ZA 19-562
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    2. [appellant 2] ,
    3. [appellant 3] ,
    4. [appellant 4] ,
    
      allen wonend te [plaats 1] , 
      appellanten,
      advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      
      zetelend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] . (ieder apart: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] ) en de Gemeente genoemd. Daarnaast zullen appellanten 2 tot en met 4 gezamenlijk worden aangeduid als [appellanten 2-4] 
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak hebben een aantal erfpachters (c.q. hun rechtsopvolgers) in de gemeente Amsterdam een aanbod van deze gemeente aanvaard om na de afloop van het huidige tijdvak van hun huidige, voortdurende erfpachtrechten over te stappen naar een eeuwigdurend recht van erfpacht, tegen betaling van een afkoopsom dan wel tegen betaling van een canon, bij aanvang van het nieuwe tijdvak, die de Gemeente nu al heeft vastgesteld op grond van onder meer een overstapregeling en het huidige grondwaardebeleid. De erfpachters betogen onder meer dat zij niet in staat zijn geweest om de juiste afwegingen te maken om het overstapaanbod al dan niet te aanvaarden. In dit verband komen zij in de eerste plaats op tegen een beding dat gold onder hun oude, voortdurende erfpachtrecht, en op grond waarvan de canon bij de aanvang van een nieuw tijdvak kon worden herzien. Zij menen dat dit canonherzieningsbeding onredelijk bezwarend is en daarmee vernietigbaar. In de tweede plaats menen de erfpachters dat het overstapaanbod van de Gemeente als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] . zijn bij dagvaarding van 7 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] . als eisers en de Gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens conclusie van antwoord in het incident, met producties.
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 7 november 2023, alwaar voornoemde advocaten namens partijen alsmede mr. J. Berckenkamp namens de Gemeente het woord hebben gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Bij deze gelegenheid hebben partijen nadere producties ingebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] . hebben in het incident geconcludeerd dat het hof de Gemeente zal veroordelen om de in het petitum omschreven stukken aan hen ter beschikking te stellen door deze in de procedure te brengen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het incident.
      In de hoofdzaak hebben [appellant 1] geconcludeerd dat het hof hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen (alsnog) zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
    
    
    
      De Gemeente heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellanten] . en in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] . in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
      3.1
      De Gemeente geeft sinds begin vorige eeuw grond uit in voortdurende erfpacht. De erfpachter betaalt jaarlijks een erfpachtcanon aan de Gemeente. Na ommekomst van een in de akte van erfpacht opgenomen periode (ook wel genoemd “einde tijdvak”) heeft de Gemeente het recht de voorwaarden van erfpacht aan te passen en vindt herziening van de erfpachtcanon plaats. Afhankelijk van de datum van uitgifte zijn op de erfpacht verschillende algemene bepalingen van toepassing.
      
    
    
      3.2
      Artikel 6 van de ‘Algemeene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1937 Amsterdam’ (hierna: AB37) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          1. De algemene bepalingen, waaronder is uitgegeven, kunnen te allen tijde door de Gemeenteraad worden herzien.
        
        
          2. Wijzigingen, overeenkomstig het bepaalde in het voorgaande lid tot stand gekomen, treden bouwbloksgewijze in werking en wel voor de eerste maal op het tijdstip, waarop een termijn van 75 jaar is verloopen, sinds het eerste terrein in dat bouwblok in voortdurende erfpacht werd uitgegeven, en vervolgens telkenmale na een termijn van 50 jaar.
        
        
          3. Ten minste vier jaar voor afloop van een termijn, als in het voorgaande lid bedoeld, wordt den erfpachters (..) kennis gegeven van de wijzigingen in de bepalingen, welke gedurende den volgenden termijn voor zijn recht van kracht zullen worden.
        
        
          4. (..)
        
        
          5. De jaarlijkse pachtsommen, waarvoor de in één bouwblok gelegen terreinen zijn uitgegeven, worden herzien telkenmale in het jaar, voorafgaande aan het laatste jaar van de termijnen in het 2de lid van dit artikel bedoeld.
        
        
          6. De herziening der pachtsommen geschiedt door deskundigen, die daarbij rekening zullen houden met de wijzigingen der bepalingen, opgenomen in de kennisgeving, bedoeld in het 3de lid van dit artikel; de deskundigen zullen van hun bevindingen een gemotiveerd proces-verbaal aan het Gemeentebestuur inzenden.
        
        
          7. De nieuwe pachtsommen worden vastgesteld op het bedrag, door de deskundigen als resultaat der herziening te bepalen. (..)”
        
      
      
    
    
      3.3
      Artikel 11 van de Algemene Bepalingen 1994 (hierna: AB1994) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          Art. 11 Verlenging van het tijdvak
        
        
          1. Burgemeester en Wethouders kunnen met de erfpachter overeenkomen dat het eerste of lopende tijdvak eenmaal wordt verlengd met maximaal vijftig jaar, onder de verplichting de nog niet vervallen canon voor de volledige duur van het aldus verlengde tijdvak door betaling van een afkoopsom te voldoen. 
        
        
          (…)
        
        
          4. De afkoopsom, waarin begrepen de door de erfpachter verschuldigde toeslag, wordt berekend volgens een door Burgemeester en Wethouders vast te stellen instructie, welke in het Gemeenteblad wordt bekendgemaakt.
        
        
          5. Indien op de voet van dit artikel de duur van het tijdvak wordt verlengd, vindt, in afwijking van art. 12, lid 1, herziening van de canon eerst plaats bij het einde van het aldus verlengde tijdvak. (…)
        
      
      
    
    
      3.4
      De artikelen 2, 3, 11 en 34 van de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 Amsterdam (hierna: AB2000) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          artikel 2 - Begripsbepalingen 
        
        
          (…)
        
        
          h. grondwaarde: de overeengekomen respectievelijk door de Gemeente en/of deskundigen vastgestelde waarde van de onroerende zaak, de waarde van eventueel aanwezige tot de onroerende zaak behorende opstallen niet meegerekend; 
        
        
          (…)
        
        
          l. onroerende zaak: de grond casu quo de grond met de daarop/daarin aanwezige opstallen casu quo het appartementsrecht; 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          artikel 3 - Uitgifte in erfpacht
        
        
          (…)
        
        
          2
          	In de akte van vestiging van de erfpacht worden in elk geval opgenomen:
        
        
          	(…)
        
        
          	e. de canon, alsmede het canonpercentage en de grondwaarde die aan de berekening van de canon ten grondslag liggen;
        
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          artikel 11 - Wijzigingen in de erfpacht bij het einde van het tijdvak
        
        
          1
          	Ten minste drie jaar vóór de aanvang van een nieuw tijdvak geven Burgemeester en Wethouders schriftelijk aan de erfpachter kennis van de toepasselijkheid van eventuele nieuwe Algemene Bepalingen en de op basis van het bepaalde in de leden 2 en 3 door de Gemeente berekende nieuwe grondwaarde en nieuwe jaarlijkse en vaste canons.
        
        
          2
          	Bij de aanvang van een nieuw tijdvak vindt herziening van de canon plaats. De canon wordt door de Gemeente vastgesteld op basis van een opnieuw berekende grondwaarde en de canonpercentages, geldende in het desbetreffende kwartaal van het jaar van kennisgeving als bedoeld in lid 1.
        
        
          3
          	Bij de berekening van de grondwaarde wordt uitgegaan van:
        
        
          a. de bij de aanvang van het nieuwe tijdvak toepasselijke algemene en bijzondere bepalingen;
        
        
          b. een redelijke toedeling van een deel van de gezamenlijke waarde van het perceel en de opstallen aan het perceel;
        
        
          c de onderhandse verkoopwaarde van normaal onderhouden percelen en opstallen in verhuurde of gebruikte staat. 
        
        
          	(...)
        
        
          5
           Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde en nieuwe canons, doet hij hiervan binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving schriftelijk mededeling aan Burgemeester en Wethouders. In dat geval worden de grondwaarde, de canonpercentages en canons met inachtneming van het bepaalde in de leden 2 en 3 vastgesteld door deskundigen. De door deskundigen vastgestelde grondwaarde, canonpercentages en canons worden zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de Gemeente en de erfpachter ter kennis gebracht.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          artikel 34 - Deskundigen
        
        
          1
          	Wanneer in deze bepalingen sprake is van deskundigen, wordt daaronder verstaan een aantal van drie.
        
        
          2
          	Indien de Gemeente voornemens is een geschil ter beslissing voor te leggen aan deskundigen en een verzoek tot aanwijzing van deskundigen uit te brengen, geven Burgemeester en Wethouders de erfpachter schriftelijk kennis van dit voornemen. Burgemeester en Wethouders stellen gedurende een maand na dagtekening van gemeld schrijven de erfpachter in de gelegenheid voor geschilbeslechting door de bevoegde rechter te kiezen. Laat de erfpachter deze termijn ongebruikt voorbijgaan, dan wordt hij geacht in te stemmen met beslechting van het geschil door deskundigen.
        
      
      
      
        
          Invoering van eeuwigdurende erfpacht
        
      
      
    
    
      3.5
      Op 10 februari 2015 heeft het college van B&W het “Startdocument Eeuwigdurende erfpacht” (hierna: het Startdocument) vastgesteld. Het Startdocument vermeldt onder meer:
      
      
        
          Na 100 jaar voortdurende erfpacht voert [plaats 1] eeuwigdurende erfpacht in. Het huidige stelsel voor voortdurende erfpacht kent een aantal knelpunten die in het stelsel van eeuwigdurende erfpacht worden ondervangen:
        
      
      
        
          
            plotselinge stijging van de woonlasten bij canonherziening einde tijdvak;
          
        
        
          
            onvoorspelbaarheid van de nieuwe canon en daardoor onzekerheid over toekomstige woonlasten;
          
        
        
          
            terughoudendheid van banken bij de financiering van erfpachtwoningen;
          
        
        
          
            ingewikkelde procedures bij de vaststelling van de nieuwe canon; (…)
          
        
      
      
        De invoering van eeuwigdurende erfpacht betekent een grote verandering die een einde maakt aan de complexiteit van het huidige stelsel en erfpachters zekerheid geeft over hun erfpachtkosten, nu en in de toekomst. (…) Hij [hof: de erfpachter] kan in het nieuwe stelsel kiezen voor canonbetaling of om in één keer af te kopen. De hoogte van de canon wordt jaarlijks geïndexeerd (b.v. met inflatie) maar wordt bij ongewijzigd gebruik dus niet meer aangepast op de grondwaardeontwikkeling. (…)
      
      
        
          Nog één keer berekenen
        
        
          (…) Bij het nieuwe stelsel wordt nog eenmaal een berekening gemaakt en heeft de erfpachter daarna eeuwigdurend duidelijkheid over de kosten van het gebruik van de grond.(…)
        
        
          Er zal door de gemeente een onafhankelijke commissie worden ingesteld voor de methode waarop de waarde van het eeuwigdurende erfpacht kan worden bepaald.(…)
        
      
      
    
    
      3.6
      De in het Startdocument genoemde commissie die is gevraagd te adviseren over de methode om de waarde van de eeuwigdurende erfpacht te berekenen, de Grondwaardecommissie Eeuwigdurende Erfpacht (hierna: GWC), heeft op 18 juni 2015 advies uitgebracht onder de titel ‘Schoon Schip’. De GWC adviseert onder meer om bij het vaststellen van de grondwaarde de residuele-waardemethode te hanteren. Deze methode gaat er vanuit dat de waarde van de grond het verschil is tussen de marktwaarde van het gehele object (de grond plus opstal) en de waarde van de opstal. Daarbij wordt geadviseerd de WOZ-waarde aan te houden als vertrekpunt bij het bepalen van de objectwaarde, een depreciatie toe te passen bij het bepalen van de waarde van de woningopstal op erfpachtgrond en het canonpercentage vast te stellen vanuit het perspectief van marktconforme financieringskosten. 
      
    
    
      3.7
      Op 10 februari 2016 heeft het college van B&W de gemeenteraad geïnformeerd over de invoering van eeuwigdurende erfpacht en het voornemen om daartoe een overstapregeling op te stellen. In het daartoe opgestelde rapport, getiteld: Het eeuwigdurende erfpachtstelsel uitgewerkt is onder meer vermeld:
      
      
        
          Er is voor gekozen om de methode GWC toe te passen door gebruik te maken van de buurstraatquote omdat dit een aantal voordelen met zich meebrengt. Het is niet noodzakelijk om voor elk individueel erfpachtrecht de opstalwaarde te berekenen. Wanneer er voor een representatief aantal woningen de opstalwaarde kan worden berekend kan de buurtstraatquote voor de hele straat worden bepaald. Ook op zeer korte afstand, binnen een buurt, kan er aanmerkelijk waardeverschil zijn in de hoogte van de grondwaarde. En door een quote van de WOZ-waarde te gebruiken, en niet een gemiddelde grondwaarde per buurtstraat, wordt recht gedaan aan de verschillen die er op buurtstraatniveau tussen woningen zijn. (… )
        
      
      
      
        Daarnaast zijn de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht vrijgegeven voor inspraak.
      
      
    
    
      3.8
      Op 22 juni 2016 heeft de gemeenteraad ingestemd met de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam (hierna: AB2016) en het bijbehorende uitgifte- en grondprijsbeleid.
      
    
    
      3.9
      In de periode van 9 januari 2017 tot en met 19 februari 2017 was er inspraak mogelijk over de voorwaarden van overstap van voortdurende erfpacht naar eeuwigdurende erfpacht, als geformuleerd in het document “Overstappen naar eeuwigdurende erfpacht” van 9 januari 2017. Op 9 mei 2017 heeft het college van B&W onder meer ingestemd met de na inspraak aangepaste “Overstapregeling van voortdurende erfpacht naar eeuwigdurende erfpacht voor woonbestemmingen 2017” (hierna: de Overstapregeling) en “De grondwaardebepaling voor bestaande erfpachtrechten” (hierna: het Grondwaardebeleid). Aan het Grondwaardebeleid is als bijlage 1a gehecht een “Toelichting bepaling opstalwaarde voor wonen”. Op 28 juni 2017 heeft de gemeenteraad ingestemd.
      
      
        
          Berekening canon bij eeuwigdurende erfpacht
        
      
      
    
    
      3.10
      De Overstapregeling komt er, samengevat, op neer dat in het systeem van eeuwigdurende erfpacht de canon wordt berekend op basis van de erfpachtgrondwaarde. De erfpachtgrondwaarde wordt bepaald op basis van het Grondwaardebeleid. In de samenvatting van het Grondwaardebeleid is over de grondwaardebepaling bij wonen onder meer opgenomen:
      
      
        
          In het voorliggende beleid wordt, in lijn met het advies van de Grondwaardecommissie, een systeem geïntroduceerd waarbij op basis van de WOZ-waarde van de woning de grondwaarde wordt bepaald. Deze methodiek wordt zowel voor voortdurende als voor eeuwigdurende erfpachtrechten toegepast. Voor de bestemming wonen wordt de grondwaarde bepaald door de WOZ-waarde te vermenigvuldigen met de buurtstraatquote. (..) Op deze grondwaarde wordt vervolgens nog een depreciatie toegepast om te komen tot de erfpachtgrondwaarde. De buurtstraatquote is berekend door individuele grondquotes van eengezins- of meergezinswoningen in een buurtstraat te middelen. De individuele grondquotes zijn bepaald aan de hand van de methode van de Grondwaardecommissie waarbij de grondwaarde verkregen wordt door de WOZ-waarde te verminderen met de opstalwaarde. De grondwaarde gedeeld door de WOZ-waarde is de grondquote. Omdat de grond altijd een waarde vertegenwoordigt, wordt de minimale individuele grondquote op 5% van de WOZ-waarde gesteld. Daarnaast wordt een maximale buurtstraatquote van 49% van de WOZ-waarde gehanteerd. (…)
        
      
      
    
    
      3.11
      Samengevat is in dit systeem de grondwaarde gelijk aan de WOZ-waarde vermenigvuldigd met de buurtstraatquote (hierna: BSQ). 
      - De BSQ is het gemiddelde van alle berekende individuele grondquotes welke op minimaal 5% zijn gesteld, in een buurtstraat, waarmee het gronddeel in de WOZ-waarde van een woning in de desbetreffende buurtstraat berekend kan worden. De buurtstraatquote is maximaal 49%.
      - De individuele grondquotes bestaan uit de grondwaarde gedeeld door de WOZ-waarde.
      - De grondwaarde is gelijk is aan de WOZ-waarde verminderd met de opstalwaarde.
      - De opstalwaarde is gelijk aan de kosten van herbouw (uitgaande van hedendaagse nieuwbouw) vermeerderd met de sloopkosten.
      
    
    
      3.12
      Op de aldus verkregen grondwaarde wordt een depreciatie toegepast van 10% om tot de erfpachtgrondwaarde te komen. Paragraaf 2.4 van het Grondwaardebeleid zegt hierover onder meer:
      
      
        
          Depreciatie van de grondwaarde
        
        
          Eind 2010 heeft het college besloten de depreciatiefactor vast te stellen op 0.75 (25% depreciatie). Deze depreciatiefactor is opgebouwd uit twee delen: een deel als vergoeding aan de erfpachter om te komen van bebouwde grond tot bouwrijpe grond (15%) en een deel als coulance wegens het bestaande erfpachtrecht (10%).
        
        
          De onderbouwing van de depreciatiefactor wegens de bebouwde situatie komt voort uit het feit dat de grondwaarde van bouwrijpe grond niet gelijk is aan de grondwaarde van een bestaand erfpachtrecht. (..) Het feit dat de grond bebouwd is, brengt een beperking met zich mee waardoor de grond niet dezelfde waarde heeft als bij nieuw te realiseren opstallen. De depreciatie hiervoor is vastgesteld op 15%.
        
        
          Daarnaast is er bij een wijziging van het voortdurend erfpacht een contractrelatie met de erfpachter waardoor de erfpachter geen reëel alternatief heeft anders dan voortzetting van het contract. Deze bestaande contractsituatie, coulance overwegingen en het bevorderen van het draagvlak van het erfpachtstelsel, zijn redenen op een depreciatie van 10% te hanteren.
        
        
          In onderhavig beleid is losgelaten om de waarde van bouwrijpe grond voor bestaande rechten te bepalen en wordt bij de waardebepaling aangehaakt bij de werkelijke situatie; de waarde van bebouwde grond. Sloopkosten zijn onderdeel van de herbouwkosten in de waardebepaling van bebouwde grond. Om deze reden vervalt de onderbouwing van de 15% in de depreciatie. De depreciatie wordt 10%, de bestaande contractrelatie is immers onverminderd van kracht. Met deze 10% depreciatie wordt, naast de compensatie voor het bestaande erfpachtrecht, ook het verschil in waarde tussen de volle eigendom en erfpacht overbrugd. (...) 
        
      
      
    
    
      3.13
      De erfpachtgrondwaarde wordt vervolgens vermenigvuldigd met het canonpercentage van, op dit moment, 2,39%. Het canonpercentage loopt gelijk aan het canonpercentage voor nieuwe gronduitgifte onder de AB 2016 en wijzigt wanneer het rendement op staatsleningen met een resterende looptijd van 10 jaar verandert.
      
    
    
      3.14
      Daarnaast hanteert de Gemeente een overstappremie van 25% waarmee de canon wordt verlaagd en is deze premie tijdelijk verhoogd naar 35% voor erfpachters die uiterlijk 31 december 2019 een overstapaanvraag hebben ingediend. De aldus verkregen canon bij eeuwigdurende erfpacht wordt jaarlijks geïndexeerd in lijn met de inflatie aan de hand van het consumentenprijsindexcijfer. Indien de eeuwigdurende canon wordt afgekocht wordt deze contant gemaakt.
      
    
    
      3.15
      Verder is in paragraaf 4.2 van het Grondwaardebeleid vastgelegd welke methode wordt gebruikt en welke berekeningen worden gedaan om te komen tot een buurtstraatquote voor eengezins- en meergezinswoningen. In het besluit van de gemeenteraad van 21 juni 2017 met als onderwerp “Instemmen met het collegebesluit tot vaststelling van het beleid Grondwaardebepaling” is onder meer vermeld:
      
      
        
          (…) Ad. 6 (…) De gemeente zal bij de jaarlijkse vaststelling van het Beleid Grondwaardebepaling door een externe commissie van deskundigen laten toetsen of de gemeente de methodiek van grondwaardebepaling, die onder andere leidt tot de buurtstraatquotes, correct toepast.
        
      
      
      
        
          Daarnaast kunnen erfpachters die van mening zijn dat de aanbieding van de gemeente voor een erfpachtwijziging (waaronder de overstap) onjuist is dit kenbaar maken. Indien de gemeente een fout heeft gemaakt in de aanbieding zal zij deze herstellen. Als de gemeente van mening is dat de aanbieding juist is, kan een erfpachter die het daar niet mee eens is een klacht indienen die door de klachtencommissie wordt behandeld. Indien de erfpachter niet tevreden is met de afhandeling door de klachtencommissie dan staat het indienen van een klacht bij de Ombudsman open. Op die manier wordt gewaarborgd dat de gemeente de systematiek van grondwaardebepaling goed toepast. (…)
        
      
      
    
    
      3.16
      In paragraaf 4.2 van het Grondwaardebeleid is het gebruik van de buurtstraatquote bij de berekening van de canon bij eeuwigdurende erfpacht toegelicht:
      
      
        
          De keuze voor de buurtstraatquote is gemaakt om de volgende redenen:
        
        
          • Het is zo niet noodzakelijk om voor elk individueel erfpachtrecht de opstalwaarde te berekenen. Wanneer voor een representatief aantal woningen de opstalwaarde kan worden berekend, kan de buurtstraatquote voor de hele straat worden bepaald. Als voor een woning de WOZ-waarde bekend is en de opstalwaarde niet (door een afwijkend woningtype of oppervlak), dan kan toch een grondwaarde worden bepaald.
        
        
          • De buurtstraatquote doet recht aan de locatieverschillen. Ook op zeer korte afstand, binnen een buurt, kan een aanmerkelijk verschil bestaan in de hoogte van de grondwaarde. Bij de keuze voor een hoger schaalniveau, bijvoorbeeld het rekenen met buurtquotes, zou het waardeverschil gedeeltelijk worden uitgemiddeld.
        
        
          • Door een quote van de WOZ-waarde te gebruiken, wordt recht gedaan aan de verschillen die op buurtstraatniveau tussen woningen bestaan. Zo krijgt een woning met een mooi uitzicht en dakterras of een woning met een tuin een hogere grondwaarde doordat de WOZ-waarde per m2 hoger is dan de WOZ-waarde van de woningen op de tussenverdiepingen. Individuele woningen krijgen door de quote een unieke grondwaarde.
        
        
          • De methodiek is consequent. De WOZ-waarde is voor iedereen bekend en de erfpachter heeft daar bezwaar tegen te kunnen maken. Gelijke woningtypes met een gelijk onderhoudsniveau hebben dezelfde opstalwaarde gekregen.
        
      
      
    
    
      3.17
      Tot slot bepaalt de Overstapregeling in artikel 12 sub 3 dat bij erfpachters die vóór 31 december 2019 een aanvraag hebben ingediend om over te stappen, in beginsel de WOZ-waarde van 2015 (peildatum 1 januari 2014) of 2016 (peildatum 1 januari 2015), indien deze WOZ-waarde lager is, zal worden gebruikt om de eeuwigdurende canon te berekenen.
      
    
    
      3.18
      De Rekenkamer (van de Gemeente) heeft in een brief van 20 november 2019 geschreven, voor zover hier van belang:
      
      
        
          De berekening van de canon en de afkoopsom is slechts beperkt begrijpelijker en controleerbaarder geworden. Voor de berekening van de jaarlijkse canon is vooral de BSQ lastig te controleren. De theorie achter de bepaling van de BSQ (als gemiddelde van een aantal grondquotes in een buurtstraat) lijkt overzichtelijk, maar is niet makkelijk te reproduceren voor een individuele erfpachter. Open data – zoals die voor de WOZ beschikbaar zijn – ontbreken.
        
      
      
      
        
          De erfpachtrechten van [appellanten] .
        
      
      
    
    
      3.19
      
        [appellant 1] is sinds 2010 rechthebbende van het erfpachtrecht (kadastraal bekend als sectie Z nummer 415 ), lokaal bekend als [straat 1] te [plaats 1] . Op deze erfpacht zijn de AB37 van toepassing. De canon bedraagt € 4.704,79 per jaar en het tijdvak loopt tot en met 31 juli 2041. [appellant 1] heeft op 25 oktober 2020 het aanbod van de Gemeente tot overstap naar eeuwigdurende erfpacht (hierna: ‘het overstapaanbod’) en het onder die voorwaarden afkopen van de te betalen erfpachtcanon geaccepteerd. Blijkens de ‘akte wijziging erfpachtrecht en kwalitatieve verplichting’ van 5 juli 2021 heeft [appellant 1] de canon van zowel het lopende tijdvak als van het eeuwigdurende tijdvak afgekocht voor een totale afkoopsom van € 439.906,00. 
      
    
    
      3.20
      
        [appellant 2] is sinds 17 maart 2005 rechthebbende van het erfpachtrecht (kadastraal bekend als sectie L nummer 7819-A8), lokaal bekend als [straat 2] te [plaats 1] . Op deze erfpacht zijn de AB2000 van toepassing. De canon bedraagt € 1.917,37 per jaar. [appellant 2] heeft de canonverplichting afgekocht tot en met 30 november 2032. [appellant 2] heeft op 9 december 2019 het overstapaanbod aanvaard. Blijkens artikel 5 van de ‘akte wijziging erfpachtrecht en kwalitatieve verplichting’ van 16 september 2020 is de eeuwigdurende canon bij overstap vastgesteld op € 1.239,18. 
      
    
    
      3.21
      
        [appellant 3] was voor drie vierde gedeelte rechthebbende van het erfpachtrecht (kadastraal bekend als sectie L nummer 7819-A10 ), lokaal bekend als [straat 3] te [plaats 1] . [appellant 2] was voor één vierde gedeelte rechthebbende van voornoemd erfpachtrecht. Op deze erfpacht zijn de AB2000 van toepassing. De canon bedraagt € 4.531,96 per jaar en is afgekocht tot en met 30 november 2032.
      
    
    
      3.22
      
        [appellant 3] en [appellant 2] hebben hun erfpachtrecht op 30 augustus 2019 geleverd aan opvolgende erfpachters voor € 940.000,00. De opvolgende erfpachters hebben het overstapaanbod en het onder die voorwaarden afkopen van de te betalen erfpachtcanon voor een bedrag van € 74.959,00, geaccepteerd.
      
    
    
      3.23
      
        [appellant 4] is sinds 30 september 2015 rechthebbende van het erfpachtrecht (kadastraal bekend als sectie AB nummer 2433-A1 ), lokaal bekend als [straat 4] te [plaats 1] . Op deze erfpacht zijn de AB2000 van toepassing. De canon bedraagt volgens de ‘akte inhoudende overeenkomst tot overstap van voortdurende erfpacht, kwalitatieve verplichting, kettingbeding en boetebeding’ van 16 augustus 2021 € 1.305,44 per jaar. Het tijdvak loopt tot en met 30 april 2059. De Gemeente heeft [appellant 4] op 19 juni 2020 een overstapaanbod gedaan welk aanbod [appellant 4] op 17 november 2020 heeft aanvaard. Volgens laatstgenoemde akte bedraagt de eeuwigdurende canon bij overstap € 1.412,83. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      4.1
      
        In de procedure in hoger beroep vorderen [appellanten] . onder wijziging van hun eis in de hoofdzaak:
        meerdere verklaringen voor recht inhoudende dat:
      
      1. artikel 6 AB1937 en 11 AB2000 onredelijk bezwarend zijn;
      2. artikel 6 AB1937 jegens [appellant 1] en artikel 11 AB2000 jegens [appellant 2] , [appellant 3] of haar rechtsopvolgers en [appellant 4] werking missen, althans hen in kennis te stellen wat de rechtsgevolgen van de onder 1 gevorderde verklaring voor recht zijn;
      3. de Gemeente door het hanteren van het Overstapbeleid en het doen van het overstapaanbod jegens [appellanten] . onrechtmatig heeft gehandeld;
      4. [appellanten] . bevoegd zijn de Overstapovereenkomst en de dientengevolge gesloten Wijzigingsakte te vernietigen.
      Daarnaast vorderen [appellanten] . 
      5. veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de schade die [appellanten] . als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente hebben geleden, nader vast te stellen bij staat, althans de Overstapovereenkomst waar het de hoogte van de canon of afkoopsom betreft zodanig te wijzigen dat deze schade daarmee wordt weggenomen;
      6. de erfpachters in kennis te stellen van de rechtsgevolgen die uit het oordeel van hof in deze zaak volgen;
      een en ander met veroordeling van de Gemeente in de ‘in redelijkheid te maken proceskosten, nader vast te stellen bij staat, althans in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel’ met nakosten.
      
    
    
      4.2
      De hierboven opgesomde vorderingen zullen hierna ook met nummer worden aangeduid als: vordering 1, 2, 3, 4, 5 respectievelijk vordering 6. 
      
    
    
      4.3
      De - grotendeels andersluidende - vorderingen die [appellanten] . in eerste aanleg hadden ingediend, zijn door de rechtbank afgewezen en [appellanten] . zijn daarbij in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] . met 24 grieven op. De grieven zijn deels met elkaar verweven en/of lopen inhoudelijk in elkaar over en zullen hierna groepsgewijs worden besproken aan de hand van de ingediende vorderingen. De Gemeente heeft terecht geconstateerd dat de koers van [appellanten] . in hoger beroep in hoge mate is gewijzigd, maar naar het oordeel van het hof is dat niet zodanig dat dit leidt tot strijd met de goede procesorde. 
      
      
        
          Is het herzieningsbeding uit de AB1937 en de AB2000 onredelijk bezwarend of oneerlijk?
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      4.4
      
        [appellanten] . hebben aan hun vorderingen als eerste ten grondslag gelegd dat artikel 6 AB1937 en artikel 11 AB2000 onredelijk bezwarende bedingen zijn in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW en daarom vernietigbaar. In de grieven 1 tot en met 4 gaan zij hier nader op in. Het hof begrijpt, net als de Gemeente, de grieven aldus dat zij specifiek gericht zijn tegen de onderdelen van artikel 6 AB1937 en artikel 11 AB2000 die de Gemeente de bevoegdheid geven om bij de aanvang van een nieuw tijdvak de canon te herzien. De bedingen zijn volgens [appellanten] . onvoldoende transparant en laten toe, aldus de toelichting op de grieven, dat de canonherziening aan het einde van het tijdvak onaanvaardbaar hoog zal uitvallen, waartegen [appellanten] . onvoldoende zijn beschermd. Dit leidt tot een ernstige verstoring van het evenwicht ten nadele van [appellanten] . Bij afzonderlijke onderhandeling zouden zij nooit hebben ingestemd met dit beding. Door deze bedingen zijn [appellanten] . niet in staat geweest om zich een voldoende beeld te vormen van de financiële implicaties van het oude erfpachtrecht in vergelijking tot die van het nieuwe erfpachtrecht, waarop zij inmiddels zijn overgestapt. Als de bedingen niet inroepbaar zijn, vanwege het oneerlijke karakter, dan heeft dat gevolgen voor de financiële situatie van [appellanten] . onder het oude erfpachtrecht, die zij niet hebben kunnen vergelijken met de financiële situatie waarin zij zijn beland door de overstap, aldus nog steeds [appellanten] .
      
    
    
      4.5
      Zoals de Gemeente heeft betoogd hebben [appellanten] . in hoger beroep hun eis gewijzigd, terwijl de grieven 1 en 2 van [appellanten] . zien op afwijzing van vorderingen die in hoger beroep niet meer zijn gehandhaafd. Ook heeft de Gemeente terecht aangevoerd dat zij jegens [appellanten] . geen toepassing heeft gegeven aan de bestreden bedingen en dat deze niet van toepassing zijn op de momenteel bestaande erfpachtrelatie tussen de Gemeente en [appellanten] . Echter, zouden de grieven slagen, dan zou vordering 1 (zie hiervoor onder 4.1) voor toewijzing in aanmerking komen en zou het hof toekomen aan bespreking van de vorderingen 2 en 4, waarmee [appellanten] . in wezen willen kunnen terugvallen op hun oude (voortdurende) erfpachtrecht, maar dan zonder herzieningsbeding. [appellant 3] en [appellant 2] stellen dat het huns inziens oneerlijke herzieningsbeding een drukkend effect heeft gehad op de prijs waartegen zij hun erfpachtrecht in 2019 hebben verkocht en dat zij daardoor schade hebben geleden. Anders dan de Gemeente betoogt, hebben [appellanten] . belang bij bespreking van deze grieven.
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
      
    
    
      4.6
      Op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Deze bepaling dient te worden toegepast overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: richtlijn 93/13). 
      
    
    
      4.7
      
        Echter, zoals voortvloeit uit artikel 10 lid 1, tweede zin, van richtlijn 93/13 zijn de bepalingen daarvan van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten. De hier aan de orde zijnde richtlijnconforme uitleg van artikel 6:233 BW is derhalve beperkt tot die overeenkomsten. Op het oude erfpachtrecht van [appellant 1] waren de AB1937 van toepassing. De AB1937 zijn bij akte van 3 juni 1941 van toepassing verklaard, dus (ruim) voor 31 december 1994. Er geldt daarom geen verplichting om (eventueel ambtshalve) te toetsen of het beding oneerlijk is. Hieraan doet niet af dat [appellant 1] het erfpachtrecht op 5 juli 2010 heeft verkregen. Dat de bestemming van het erfpachtrecht op 5 november 2010 is gewijzigd en dat partijen er toen voor hadden kunnen kiezen om de AB2000 van toepassing te verklaren, doet daaraan evenmin af. Vaststaat immers dat partijen niet op 5 juli 2010 of 5 november 2010 ervoor hebben gekozen de AB2000 van toepassing te verklaren en dat op het erfpachtrecht van [appellant 1] – totdat hij is overgestapt – de AB1937 van toepassing zijn gebleven. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:769, SEBA I) heeft overwogen gaat om het tijdstip waarop de voorwaarden door de Gemeente zijn bedongen. Ook bij verkrijging na 31 december 1994 van een vóór die datum gevestigd erfpachtrecht is de eerder bedoelde richtlijnconforme uitleg derhalve niet aan de orde. De grieven 1 tot en met 4 voor zover ingediend door [appellant 1] hebben dan ook geen succes.
        Het hof zal hierna dan ook enkel en alleen ingaan op het canonherzieningsbeding zoals dat is vervat in artikel 11 AB2000, welk beding gold onder het oude erfpachtrecht van [appellanten 2-4] 
      
      
    
    
      4.8
      Ten aanzien van [appellant 2] en [appellant 3] heeft de Gemeente ter zitting aangevoerd dat richtlijn 93/13 niet van toepassing is, omdat de erfpachtrechten zijn uitgegeven aan hun rechtsvoorganger, de Stichting Ymere, die niet als consument kan worden aangemerkt. [appellanten 2-4] hebben dat betwist. Dit punt van geschil kan verder in het midden blijven, aangezien het hof van oordeel is dat het canonherzieningsbeding uit artikel 11 AB2000 niet is aan te merken als een onredelijk bezwarend beding. De grieven 1 tot en met 4 voor zover ingediend door [appellanten 2-4] kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het volgende is daartoe redengevend. 
      
    
    
      4.9
      De Hoge Raad heeft zich in voornoemd arrest SEBA I (arrest van 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) reeds uitgelaten over de vraag of een beding dat een gemeente de bevoegdheid geeft om algemene erfpachtvoorwaarden eenzijdig te wijzigen al dan niet onredelijk bezwarend is. Het ging in die zaak om de bevoegdheid om alle algemene erfpachtvoorwaarden eenzijdig te wijzen. In zijn arrest van 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (ABN AMRO/SDB en [naam 1]) is de Hoge Raad onder meer nader ingegaan op het SEBA I arrest en heeft als volgt overwogen, voor zover hier van belang:
      
      
        
          Oneerlijkheidstoetsing
        
      
      
      
        3.2.1
        
          
            Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 (…) wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
          
          
            Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet dus worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.
          
          
            Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.
          
          
            (…) 
          
        
      
      
        3.2.3 (…)
        
          
            Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (…)
          
          
            Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. (…) 
          
        
        
        
          
            De Bijlage bij Richtlijn 93/13
          
        
      
    
    
      3.3
      
        
          Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). De Bijlage noemt onder 1.j) het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Volgens punt 2.b) Bijlage staat punt 1.j), onder meer, “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.”
        
        
          Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.
        
      
      
      
        
          Het transparantievereiste
        
      
    
    
      3.4
      
        
          Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW moeten schriftelijke bedingen in overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractsvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd.
        
        
          Beslissend is of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Het beschermingsstelsel van Richtlijn 93/13 brengt mee dat het transparantievereiste ruim moet worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten.
        
      
      
      
        
          Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn. Daarom is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert.
        
        
          (…) 
        
      
      
    
    
      3.6
      
        De Hoge Raad heeft in het arrest SEBA/Amsterdam I overwogen dat een beding dat voor de gemeente de bevoegdheid bevatte om algemene erfpachtvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, niet zonder meer onredelijk bezwarend was, omdat:
      
      
      
        
          “onder meer de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en beperkingen op een dergelijke bevoegdheid kunnen meebrengen dat van die onredelijke bezwarendheid geen sprake is. In deze zaak is in dit verband onder meer van belang dat de erfpachtvoorwaarden deel uitmaken van het beleid van de Gemeente dat zij voert als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen, dat het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de voorwaarden na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten, dat de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de raad van de Gemeente (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is), dat de vaststelling en toepassing van die voorwaarden mede moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dat bij de toets aan deze beginselen mede van belang is of kan zijn met welk doel de Gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. Gelet op deze aspecten valt niet in te zien dat het hier aan de orde zijnde beding zonder meer onredelijk bezwarend zou zijn.”
        
      
      
      
        
          Deze uitspraak moet als volgt worden begrepen. Het wijzigingsbeding met betrekking tot de erfpachtvoorwaarden houdt al bij de totstandkoming beperkingen in van de bevoegdheid van de gemeente om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. Deze beperkingen liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid, en zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid. Omdat de beperkingen in de rechtsverhouding zelf besloten liggen, kunnen zij bijdragen tot het oordeel dat het wijzigingsbeding in de erfpachtvoorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Van belang daarbij is of voor de burger bij het aangaan van de overeenkomst met de gemeente duidelijk was (zie hiervoor in 3.4) dat het wijzigingsbeding als zodanig beperkingen inhoudt doordat (a) de erfpachtvoorwaarden deel uitmaken van het beleid van de gemeente dat zij voert als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen, (b) het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de voorwaarden na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten, (c) de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de raad van de gemeente (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is), (d) de vaststelling en toepassing van die voorwaarden mede moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en (e) bij de toets aan deze beginselen mede van belang is of kan zijn met welk doel de gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. Uit de uitspraak mag niet worden afgeleid dat bij het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is, acht mag worden geslagen op de omstandigheid dat de toepassing van het beding in een concreet geval kan worden getoetst aan redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie hiervoor in 3.5).
        
      
      
      
      
        
          Het onderhavige canonherzieningsbeding zoals vervat in artikel 11 AB2000: totstandkoming en inhoud
        
      
      
    
    
      4.10
      
        [appellanten 2-4] vechten in deze zaak specifiek aan de bevoegdheid van de Gemeente om de canon te herzien. Artikel 11 AB2000 (zie hiervoor onder 3.4) bepaalt onder meer hoe de canon bij het einde van het tijdvak kan worden gewijzigd en zal hierna in zoverre worden aangeduid als het canonherzieningsbeding. Aangezien het canonherzieningsbeding niet concreet is toegepast in de situatie van [appellanten 2-4] kan het hof alleen op abstracte wijze nagaan of het als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Anders dan [appellanten 2-4] hebben gesteld, gaat het hier niet om een risicodragende overeenkomst waarmee bepaalde valuta- en/of beleggingsrisico’s bij de consument worden neergelegd. De in dit verband door [appellanten 2-4] genoemde jurisprudentie van het HvJEU is daarom niet relevant. Daarentegen is wél van belang, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, dat het hier gaat om rechten van erfpacht die door een gemeente zijn uitgegeven en niet door een particuliere partij. 
      
    
    
      4.11
      
        In dit verband heeft de Gemeente, in de punten 23.2 tot en met 23.11 van de conclusie van antwoord, het volgende uiteengezet over de wijze van totstandkoming van het canonherzieningsbeding, een en ander onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest SEBA I. [appellanten 2-4] hebben de hierna volgende elementen niet dan wel onvoldoende weersproken zodat deze vaststaan. 
        In de eerste plaats maken de AB2000, waaronder het onderhavige canonherzieningsbeding, net als in de hiervoor genoemde zaak SEBA I, deel uit van het beleid van de Gemeente dat zij voert als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen. Belangrijk aspect van rechten van erfpacht en van het gemeentelijk erfpachtstelsel is de vrije overdraagbaarheid van rechten van erfpacht. Jaarlijks worden binnen de Gemeente honderden rechten van erfpacht verhandeld en geleverd. Aankoop, verkoop en levering geschiedt zonder bemoeienis van de Gemeente (incidentele uitzonderingen daargelaten). De toepasselijke algemene voorwaarden maken onderdeel uit van een recht van erfpacht en gaan bij overdracht van dat recht over op de rechtsopvolger. Het hanteren van algemene bepalingen voor recht van erfpacht draagt ertoe bij dat de Gemeente gelijke gevallen gelijk kan behandelen. Inclusief in appartementsrechten gesplitste erfpachtrechten omvat het stelsel namelijk ruim 250.000 erfpachtrechten. 
        In de tweede plaats wenst de Gemeente te beschikken over deze herzieningsbevoegdheid om de canon na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten. Dergelijke aanpassingen zijn veelal ingegeven door de markt voor ontwikkeling van grond en woningbouw of door wijzigingen in de wet, aldus de Gemeente.
        In de derde plaats zijn de AB2000, waaronder het canonherzieningsbeding, getoetst en vastgesteld door de Raad van de Gemeente, dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is. Bij de gebruikelijke achterliggende discussie heeft een afweging plaatsgevonden tussen de belangen van de Gemeente en het gemeentelijk stelsel van erfpacht en de belangen van individuele erfpachters. 
        In de vierde plaats heeft de Gemeente bij de totstandkoming en vaststelling van het onderhavige canonherzieningsbeding moeten voldoen aan de algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur en zal zij ook bij de toekomstige toepassing daarvan, in het algemeen, aan die beginselen moeten voldoen. 
        Tot slot is daarbij, in de vijfde plaats, mede van belang met welk doel de Gemeente de grond niet in eigendom, maar in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. Het gemeentelijk erfpachtstelsel was en is gericht op het algemeen belang van de Gemeente en haar inwoners en is in 1896 in het leven geroepen om onder meer de waardevermeerdering van de grond ten goede te laten komen aan de gemeenschap, speculatie van gronden tegen te gaan, de Gemeente meer invloed te geven op de bestemming en het gebruik van de grond, en het stimuleren van de bouw van woningen voor lage inkomens, aldus de Gemeente. 
      
      
    
    
      4.12
      De vijf beperkingen, zoals de Hoge Raad die heeft omschreven in rov. 3.6 van voornoemd geciteerd arrest [naam 1], lagen dus besloten in de rechtsverhouding tussen, enerzijds, [appellanten 2-4] dan wel hun rechtsvoorgangers aan wie de grond voorheen in erfpacht is uitgegeven en, anderzijds, de Gemeente en zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en met het gemeentelijke erfpachtbeleid. Zij kunnen aldus bijdragen tot het oordeel dat het canonherzieningsbeding in de AB2000 niet onredelijk bezwarend is. 
      
    
    
      4.13
      Daarbij is verder, volgens het arrest [naam 1] , van belang of voor de burger (in dit geval: [appellanten 2-4] dan wel hun rechtsvoorgangers) bij het aangaan van de erfpachtovereenkomst met de Gemeente duidelijk was dat de totstandkoming van het canonherzieningsbeding wordt gekenmerkt door de beperkingen als hiervoor besproken. Er is geenszins gebleken dat dit niet het geval is geweest. Alle door de Gemeente vastgestelde algemene bepalingen zijn gepubliceerd op de website van de Gemeente en het daartoe bestemde openbare register (Kadaster) en zijn aldus toegankelijk voor eenieder. De Gemeente heeft verder onbetwist gesteld dat periodieke herziening van canon bij aanvang van een nieuw tijdvak sinds lang een gebruikelijk en bestendig onderdeel is van de erfpachtpraktijk en dat de onderliggende stukken over de besluitvorming hierover (inclusief de voorbereiding) telkens openbaar worden gemaakt. Daaruit blijkt uitvoerig wat de redenen en achtergrond zijn van de periodieke herziening van de canon. Het gaat om een kenbaar en kenmerkend aspect van erfpacht in het algemeen, en ook binnen de Gemeente. 
      
    
    
      4.14
      Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken (zoals de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen) op grond waarvan het hof tot het oordeel zou moeten komen dat het onderhavige canonherzieningsbeding, of artikel 11 AB2000 als geheel, ondanks de hiervoor genoemde, kenbare beperkingen waaraan de Gemeente gebonden is desondanks onredelijk bezwarend zou zijn. Integendeel, de wijze waarop het canonherzieningsbeding is vormgegeven bevat de nodige waarborgen in lid 2 en 3, namelijk criteria aan de hand waarvan de herziening van de canon zal plaatsvinden. De Gemeente heeft bij de toepassing daarvan dus absoluut geen ‘carte blanche’, temeer daar zij bij de vaststelling van het beleid op grond waarvan zij (in de toekomst) gebruik zal maken van het canonherzieningsbeding gebonden is aan de hiervoor in 4.11 genoemde algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof zal hier onder 4.18 e.v. nog nader op ingaan. Dat de AFM en ACM geen toezicht houden, leidt niet tot een ander oordeel, net zomin als het feit dat in de Tweede Kamer hierover moties aan de orde zijn geweest. De brief van de ACM van 16 september 2021 waarnaar [appellanten 2-4] verwijzen heeft betrekking op het overstapaanbod en niet op artikel 11 AB2000. Verder houdt lid 5 de waarborg in dat indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde en nieuwe canon, hij hiervan melding kan doen bij de Gemeente, waarop de Gemeente de grondwaarde, canonpercentages en canons vervolgens laat vaststellen door deskundigen. De weg naar geschilbeslechting door de rechter staat daarbij overigens ook nog steeds open (artikel 34 lid 2 AB2000). 
      
    
    
      4.15
      
        Het canonherzieningsbeding vormt ook geen beperking van de rechten die de erfpachter aan de wet ontleent, aangezien de wet slechts in beperkte mate bepalingen bevat, zoals in artikel 5:97 BW, over de mogelijkheid van herziening van de canon en geen enkele bepaling bevat over de wijze waarop herziening kan plaatsvinden. Er is in ieder geval geen bepaling in de wet (waaronder artikel 5:85 BW) te vinden die herziening van de canon expliciet uitsluit. De inhoud van het erfpachtrecht wordt dan ook hoofdzakelijk door de akte van vestiging bepaald en slechts in beperkte mate door de wet, zoals de Gemeente heeft betoogd. 
        Ook heeft de erfpachter de mogelijkheid het recht van erfpacht op te zeggen. Het hof volgt [appellanten 2-4] niet in hun stelling dat de opzeggingsmogelijkheid niet reëel is omdat de vergoeding voor de opstallen niet toereikend is en de Gemeente de bevoegdheid heeft afbraak van de opstallen te eisen. De Gemeente heeft dit gemotiveerd weersproken en [appellanten 2-4] hebben hun stelling in het licht daarvan onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat de erfpachter, naast de mogelijkheid van opzegging, ook de mogelijkheid heeft het recht van erfpacht aan een derde te verkopen dan wel, op de voet van artikel 5:97 BW, onder bepaalde omstandigheden wijzigingen van een recht van erfpacht te vorderen.
      
      
    
    
      4.16
      Het hof zal hierna nog ingaan op (andere) door [appellanten 2-4] genoemde omstandigheden, op grond waarvan zij menen dat het canonherzieningsbeding tóch onredelijk bezwarend is.
      
      
        
          Begrijpelijkheid en duidelijkheid van het beding
        
      
      
    
    
      4.17
      Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Beslissend is of het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Naar het oordeel van het hof voldoet het canonherzieningsbeding aan dit vereiste. In dit beding is in voldoende duidelijke en begrijpelijke bewoordingen bepaald dat canonherziening plaatsvindt bij de aanvang van een nieuw erfpachttijdvak (artikel 11 lid 2), hoe de nieuwe canon wordt berekend en dat de actuele waarde van de grond daarbij het uitgangspunt is (artikel 11 leden 2 en 3 a-c), alsmede dat de canon bij gebreke van overeenstemming tussen partijen door deskundigen zal worden vastgesteld (artikel 11 lid 5). Gelet op de tekst van artikel 11 lid 2 eerste zin AB2000 vindt bij de aanvang van een nieuw tijdvak canonherziening plaats, ongeacht de (verwachte) uitkomst daarvan. Dit betekent dat canonherziening ook kan leiden tot een verlaging van de canon. 
      
      
        
          Willekeur, onevenredigheid, ongelijke behandeling, gerechtvaardigd vertrouwen, rechtsonzekerheid? 
        
      
      
    
    
      4.18
      
        [appellanten 2-4] hebben aangevoerd dat de wijze waarop canonherziening plaatsvindt willekeurig is en dat de canon onredelijk hoog kan worden vastgesteld en het canonpercentage en de risico- en kostenopslag te hoog zijn.
      
    
    
      4.19
      Zoals de Gemeente heeft toegelicht gaat dit argument niet op. De Gemeente heeft uiteengezet dat (i) zij bij een (toekomstig) voorstel tot canonherziening aansluiting zoekt bij haar beleid, (ii) de residuele grondwaarderingsmethode algemeen aanvaard is, (iii) het door haar gehanteerde canonpercentage is toegelicht aan de raad, (iv) zij bij de vaststelling daarvan is gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en (v) de erfpachter ervoor kan kiezen de canon door taxateurs te laten vaststellen. In dit verband heeft de Gemeente het door [appellanten 2-4] gestelde hefboomeffect van de residuele grondwaarderingsmethode betwist en aangevoerd dat die methode rechtmatig en gebruikelijk is. Verder heeft de Gemeente erop gewezen dat de opslag voor risico’s en kosten vijf elementen bevat, die elementen afkomstig zijn uit het rapport van de Grondwaardecommissie en de Gemeente bij één van die elementen (de verwachte grondwaardeontwikkeling) een zeer gematigde aanname heeft gehanteerd. Daarnaast heeft de Gemeente toegelicht dat de kritische analyse van de risico- en kostenopslag door Berenschot niet volledig is omdat daarin slechts twee van de vijf elementen zijn meegenomen. [appellanten 2-4] hebben hier onvoldoende tegenin gebracht. Het hof wijst er bovendien op dat voornoemde bezwaren van [appellanten 2-4] zien op het huidige grondwaardebeleid en dat nog niet duidelijk is hoe het grondwaardebeleid zou luiden op het tijdstip / de tijdstippen waarop de Gemeente gebruik zou gaan maken van het canonherzieningsbeding zoals opgenomen onder de oude, voortdurende erfpachtrechten van [appellanten 2-4] De onder hun oude erfpachtrecht geldende tijdvakken lopen bij [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] op zeer uiteenlopende tijdstippen af, namelijk op 30 november 2032 en 30 april 2059. Het moet de Gemeente vrijstaan om het grondwaardebeleid tegen die tijd (telkens) aan te passen op basis van de omstandigheden die zich dán voordoen. 
      
    
    
      4.20
      Niet gebleken is dat de redelijke en breed gedeelde verwachting onder alle erfpachters in de Gemeente was dat herziening in de toekomst zal plaatsvinden door (enkel) indexering. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat zij dit standpunt in een eerdere gerechtelijke procedure over artikel 11 AB2000 heeft ingenomen. Dat de meeste deskundigen volgens [appellanten 2-4] bij het waardevast maken van de canongrondslag de aanname hanteren dat deze naar de toekomst stijgt met de algemene inflatieverwachting van 2% zegt, wat daar ook van zij, niets over de verwachting van erfpachters over de wijze waarop herziening zou plaatsvinden. Het bewijsaanbod van [appellanten 2-4] wordt gepasseerd, omdat zij onvoldoende hebben gesteld om tot bewijslevering van hun stelling te worden toegelaten. 
      
    
    
      4.21
      Het hof voegt aan dit alles toe dat de Gemeente, bij de vaststelling van toekomstig beleid betreffende de canonherziening, gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. De vrees van [appellanten 2-4] dat toepassing van dergelijk beleid juist kan leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling hebben zij niet dan wel onvoldoende concreet gemaakt. Daarvoor moet eerst komen vast te staan dat in dat beleid gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, waartoe zij niets hebben gesteld.
      
    
    
      4.22
      
        Met betrekking tot het rechtszekerheidsbeginsel heeft de Gemeente terecht aangevoerd dat de duur van een voortdurend recht van erfpacht in beginsel oneindig is en dat het niet mogelijk is om bij vestiging van dat recht reeds op voorhand inzichtelijk te maken wat de hoogte van grondwaarden en canonpercentages ten tijde van herziening van canon aan het einde van een langdurig tijdvak zullen zijn.
        Tot slot zij benadrukt dat [appellanten 2-4] bij het kopen van de voortdurende erfpachtrechten zich bewust hebben moeten zijn van de onzekerheid van (zeer) toekomstige woonlasten die nu eenmaal inherent hieraan zijn en daarmee ook verdisconteerd zouden moeten zijn in de koopprijs.
      
      
      
        
          Btw
        
      
      
    
    
      4.23
      Ook de stelling van [appellanten 2-4] dat de Gemeente ten onrechte geen btw in mindering brengt bij de vaststelling van de grondwaarde in het huidige grondwaardbeleid, gaat niet op. De Gemeente heeft uiteengezet dat bij de door de Gemeente gehanteerde residuele grondwaarderingsmethode de WOZ-waarde als uitgangspunt wordt genomen, waarbij btw geen rol speelt, en dat alleen voor de herbouwkosten een bedrag inclusief btw wordt berekend. Verder heeft de Gemeente erop gewezen dat zij zich bij het bepalen van haar beleid mag baseren op het advies van de Grondwaardecommissie, die het toepassen van een aftrek van btw niet heeft geadviseerd. [appellanten 2-4] hebben hier onvoldoende tegenin gebracht. Er is geen grond om te oordelen dat de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op laatstgenoemd advies.
      
      
        
          Artikel 6:236 sub n BW, kosten en (on)afhankelijkheid deskundigen
        
      
      
    
    
      4.24
      Het hof legt het canonherzieningsbeding aldus uit dat als de erfpachter en de Gemeente geen overeenstemming bereiken over een canonherziening, die herziening wordt overgelaten aan deskundigen. Dit betekent dat de deskundigen geen geschil tussen partijen beslechten, maar de canon bepalen die in het vervolg op grond van de overeenkomst tussen partijen geldt. Bovendien heeft de erfpachter op grond van artikel 34 lid 2 AB2000 een maand de tijd om ervoor te kiezen dat de canon in plaats van door deskundigen, door de rechter wordt bepaald. Het canonherzieningsbeding is dus, anders dan [appellanten 2-4] betogen, niet onredelijk bezwarend op grond van artikel 6:236 sub n BW.
      
    
    
      4.25
      De door [appellanten 2-4] opgevoerde bezwaren (grief 4) tegen de inschakeling (door partijen of door de rechter) van deskundigen ten behoeve van de canonherziening gaan niet op. Dat deskundigen niet onafhankelijk en onpartijdig zijn en dat de Gemeente als repeat player invloed heeft en uitoefent op deskundigen, is niet gebleken. [appellanten 2-4] hebben die stelling alleen met algemeenheden onderbouwd en niet met concrete feiten en omstandigheden. Het in dit verband gedane bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Bovendien voorziet artikel 34 AB2000 erin dat de Gemeente en [appellant 2] ieder een deskundige benoemen, die samen een derde deskundige aanwijzen, terwijl [appellanten 2-4] ook kunnen kiezen voor een gang naar de rechter op grond van artikel 34 lid 2 AB2000. Naar het oordeel van het hof zijn de belangen van [appellanten 2-4] met één en ander voldoende gewaarborgd. De omstandigheid dat [appellanten 2-4] in de helft van de kosten van de deskundigen moeten bijdragen, brengt niet mee dat het canonherzieningsbeding oneerlijk is.
      
      
        
          Knelpunten van het canonherzieningsbeding als bedoeld in artikel 11 AB2000
        
      
      
    
    
      4.26
      Tot slot kan het enkele feit dat de Gemeente aan erfpachters nu de mogelijkheid biedt om over te stappen op eeuwigdurende erfpacht en daarmee het erfpachtstelsel heeft willen verbeteren niet de conclusie rechtvaardigen dat het canonherzieningsbeding zoals dat gold onder het oude erfpachtrecht van [appellanten 2-4] onredelijk bezwarend is. Dat voortdurende erfpachtrechten die door de Gemeente zijn uitgegeven niet meer aan de eisen voldoen, moeilijk overdraagbaar zijn en banken daarvoor geen financiering verstrekken, is door [appellanten 2-4] niet concreet onderbouwd ten aanzien van hun eigen situatie en onvoldoende onderbouwd ten aanzien van erfpachters in het algemeen. 
      
      
        
          Slotsom met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4
        
      
      
    
    
      4.27
      In de voorgaande overwegingen is toegelicht waarom het hof, uitgaande van een abstracte toets, van oordeel is dat het canonherzieningsbeding uit de AB2000 voldoende transparant is en niet in strijd met de goede trouw een aanzienlijke verstoring van het evenwicht veroorzaakt tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen en dus niet onredelijk bezwarend is. Het aanbod van [appellanten 2-4] om te bewijzen dat zij als maaterfpachter niet zouden hebben ingestemd met het canonherzieningsbeding wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      4.28
      De conclusie is dat de vorderingen 1, 2 en 4 van zowel [appellant 1] als van [appellanten 2-4] niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
      
      
      
        
          Onrechtmatig handelen door de Gemeente?
        
      
      
    
    
      4.29
      Met de grieven 5 tot en met 23 betogen [appellanten] . dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voeren in dit verband aan dat het overstapaanbod c.q. het daaraan ten grondslag liggende overstapbeleid in strijd is met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel) en de redelijkheid en billijkheid. Ook menen zij dat één en ander moet worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk en misbruik van een machtspositie. Zij zijn in het bijzonder van mening dat de overstapprijs niet hoger mag zijn dan de waarde van de bloot eigendom, dat de waarde van de bloot eigendom niet op een juiste en redelijke manier is bepaald en dat deze waarde niet overeenkomt met de waarde daarvan in de markt. Zij menen dat de waarde van het oude erfpachtrecht (EP) tezamen met de waarde van de blote eigendom (BE) uit moet komen op de waarde van de volle eigendom (VE), volgens hen vergelijkbaar met het afgekochte eeuwigdurende erfpachtrecht. De Gemeente had volgens hen dan ook moeten uitgaan van de formule EP+BE=VE. Daarnaast betogen [appellanten] . dat de residuele grondwaarderingsmethode niet geschikt is, omdat daarmee een onevenwichtig groot deel van de totale waarde van de zaak aan de Gemeente wordt toebedeeld.
      
    
    
      4.30
      
        Sommige van de argumenten die [appellanten] . bij dit alles aanvoeren vormen deels herhalingen van sommige argumenten die zij hebben aangevoerd in het kader van de toets naar het (on)eerlijke karakter van het canonherzieningsbeding (zoals de bezwaren inzake het hefboomeffect en inzake de btw, de hoogte van het canonpercentage, de opslag voor kosten en risico) en zullen in zoverre niet opnieuw worden besproken.
        Verder wijst het hof erop dat voor zover [appellanten] . de rechtmatigheid aanvechten van de Overstapregeling (i.e.: het aan het overstapaanbod ten grondslag liggende beleid), de Gemeente beschikt over beleidsvrijheid, ten aanzien waarvan de rechter slechts terughoudend kan toetsen. 
      
      
      
        
          Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
        
      
      
    
    
      4.31
      Met een groot deel van de grieven beroepen [appellanten] . zich op diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat beroep slaagt niet. Het volgende is daartoe redengevend. 
      
      
        
          - zorgvuldigheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.32
      
        
          [appellanten] . voeren aan dat de Overstapregeling in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit betoog slaagt niet. Het hof sluit hierbij aan bij de motivering van de rechtbank in de rov. 4.4-4.7 van het bestreden vonnis. Hierin heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente onder meer op basis van het advies van deskundigen heeft gekozen voor de residuele-waarde methode (zie hiervoor onder 3.6 en 3.10). [appellanten] . hebben (ook in hoger beroep) onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat dit advies op zichzelf genomen ondeugdelijk is dan wel niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Dat er geen wetenschappelijke consensus bestaat over de door de Grondwaardecommissie geadviseerde methode maakt nog niet dat het volgen van dit advies onzorgvuldig is. Het bewijsaanbod van [appellant 1] om deskundigen te horen, zoals bijvoorbeeld [naam 2] en [naam 3] , wordt dan ook gepasseerd. Ook is niet gebleken dat het gebruikmaken van BSQ’s bij de waardering van de grondwaarde onzorgvuldig is. In het hiervoor onder 3.16 geciteerde (deel van het) Grondwaardebeleid is uitvoerig toegelicht waarom ervoor is gekozen de methode van de Grondwaardcommissie toe te passen door gebruik te maken van de BSQ en wat daarvan de voordelen zijn. Zoals hiervoor in 4.23 reeds geconcludeerd is er geen grond om te oordelen dat de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op het advies van deze Commissie. Het in dit verband gedane bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. 
        Evenmin is gebleken dat de inspraak op het overstapbeleid onvoldoende effectief is geweest of onvoldoende serieus is genomen door de Gemeente. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat aan de Grondwaardecommissie een directe opdracht zou zijn gegeven om de residuele grondwaardemethode te adviseren. In dit verband heeft de Gemeente verwezen naar de openbaar gemaakte opdracht aan de Grondwaardecommissie. Ook heeft de Gemeente onbetwist gesteld dat naar aanleiding van de inspraak de Gemeente de Overstapregeling op een aanzienlijk aantal punten heeft aangepast, zoals de maximering van de BSQ tot 49% en een additionele korting van 10% bij overstap. 
        Het bezwaar van [appellanten] . dat zich systeemfouten hebben voorgedaan bij het bepalen van de WOZ-waarden met peildatum 2014 treft geen doel. Zoals de rechtbank heeft overwogen hebben erfpachters de mogelijkheid tot bezwaar en beroep gehad tegen de WOZ waardevaststelling. De Gemeente heeft bovendien aangevoerd dat de invloed die eventueel bezwaar van een enkele belanghebbende tegen zijn of haar waardevaststelling op de BSQ die gehanteerd is ten aanzien van [appellanten] . uiterst marginaal is, aangezien die BSQ gebaseerd is op 27 woningen (zie hiervoor, onder 3.22). Het hof acht die geringe invloed zeer aannemelijk. Daar komt bij dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat de door [appellanten] . genoemde systeemfouten zich op grote schaal hebben voorgedaan. Tot slot merkt het hof op dat, anders dan [appellanten] . stellen, niet van de Gemeente kan worden verlangd dat zij door middel van individuele taxatie de waarde van iedere erfpachtgrond bepaalt, gelet op de grote omvang van het [plaats 2] erfpachtstelsel, dat zo’n 250.000 erfpachtrechten beslaat (zie hiervoor 4.11). 
      
      
      
        
          - evenredigheid, gelijkheid, transparantie
        
      
      
    
    
      4.33
      
        [appellanten] . hebben niet concreet gemaakt waarom in hun geval het overstapaanbod in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. Niet valt in te zien waarom [appellanten] . door het overstapaanbod onevenredig worden benadeeld, temeer daar het hun vrij stond om dit aanbod te weigeren. Het verwijt van [appellanten] . dat de Gemeente ten onrechte niet uitgaat van de waarde van het blote eigendom hangt samen met hun bezwaar tegen het hanteren van de residuele grondwaarderingsmethode, welk bezwaar hiervoor reeds, onder 4.19 e.v. is besproken en verworpen. 
      
    
    
      4.34
      Evenmin hebben [appellanten] . voldoende toegelicht dat het overstapaanbod dat zij hebben aanvaard in strijd met gelijkheidsbeginsel is. Zoals de Gemeente heeft betoogd is het niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat voor erfpachtgrond met een hogere grondwaarde een hogere canon wordt gehanteerd, aangezien het niet om gelijke gevallen gaat. Niet gebleken is dat de wijze waarop de WOZ-waarde hierin wordt betrokken leidt tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Anders dan [appellanten] . stellen is hun erfpachtsituatie niet dezelfde als de erfpachtsituatie van erfpachters op wie de AB1994 van toepassing zijn. 
      
    
    
      4.35
      
        [appellanten] . stellen dat de Gemeente gehandeld heeft in strijd met het transparantiebeginsel doordat zij bij het doen van het overstapaanbod onvoldoende informatie heeft verschaft over het oude erfpachtrecht om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over de overstap. Op grond van de AB1937 en AB2000 kon volgens hen niet worden beoordeeld of de in de in de toekomst vast te stellen canon redelijk zal zijn. Ook heeft de Gemeente onvoldoende inzicht gegeven in de wijze waarop de BSQ specifiek is vastgesteld, zo stellen zij.
      
    
    
      4.36
      
        Dit betoog treft geen doel. Zoals de Gemeente heeft aangevoerd vormt het transparantiebeginsel geen onderdeel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover de bezwaren van [appellant 1] betrekking zouden hebben op het motiveringsbeginsel is het hof van oordeel dat onvoldoende is gesteld dat de Gemeente dit heeft geschonden met het doen van het overstapaanbod. Zoals de rechtbank heeft overwogen (rov. 4.16) zijn [appellanten] . allen persoonlijk geïnformeerd door middel van een persoonlijk informatiepakket en zijn de Overstapregeling en het Grondwaardebeleid voor iedereen kenbaar en voldoende transparant, net zoals het advies van de Grondwaardecommissie. In de Overstapregeling en in het Grondwaardebeleid (zie hiervoor, 3.10-3.18) wordt uitvoerig toegelicht hoe de canon wordt berekend bij eeuwigdurende erfpacht. 
        De omstandigheid dat de Gemeente de onderliggende gegevens van referentiepanden die zijn gebruikt voor de vaststelling van de BSQ niet aan [appellanten] . heeft verstrekt, brengt evenmin mee dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het motiveringsbeginsel. Op grond van artikel 40 lid 2 WOZ wordt een afschrift van de gegevens die ten grondslag liggen aan de vastgestelde waarde uitsluitend op verzoek verstrekt aan degene te wiens aanzien een beschikking is genomen. Het hof is met de Gemeente van oordeel dat deze bepaling eraan in de weg staat dat onderliggende gegevens van de referentiepanden die de Gemeente bij het bepalen van de BSQ heeft gebruikt, aan [appellanten] . worden verstrekt. [appellanten] . zijn immers ten aanzien van de referentiepanden niet ‘degene te wiens aanzien een beschikking is genomen’. 
        Verder zij opgemerkt dat artikel 40b WOZ niet meer bepaalt dan dat eenieder op verzoek het waardegegeven van een bepaalde onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dient, op verzoek kan inzien of verstrekt krijgen bij het loket voor openbare WOZ-waarden. Dit artikel ziet dus op het waardegegeven van een bepaalde zaak en richt hiervoor een speciale procedure in, bij een speciaal loket waar een verzoeker een voor hem bestemde vorm van inzage/verstrekking kan verkrijgen. Maar dit artikel bevat geen grondslag voor de Gemeente om onderliggende gegevens openbaar te maken. Hoe dan ook kan bij de toepassing daarvan de beperking van artikel 40 lid 2 WOZ, zeker in het licht van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, niet worden omzeild.
      
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.37
      
        De Gemeente heeft in de punten 8.26 tot en met 8.31 van haar memorie van antwoord betwist, met een concrete toelichting, waarom het door haar gehanteerde canonpercentage van 2,39% niet onredelijk kan worden geacht, onder meer omdat dit percentage ook is geadviseerd door de Grondwaardecommissie. De Gemeente heeft aan de hand van de betrokken parameters toegelicht hoe dit percentage is berekend. Gelet hierop hebben [appellanten] . onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat dit percentage onredelijk is. Het enkele feit dat het canonpercentage zoals dat mogelijk geldt in andere situaties en op grond van andere Algemene Bepalingen, zoals de AB2000, mogelijk anders zou zijn, volstaat daarvoor niet. Er is, zoals de Gemeente terecht naar voren heeft gebracht in de conclusie van antwoord, geen grond om de eventuele canonvaststelling door deskundigen bij voortdurende erfpacht maatgevend te laten zijn voor een aanbod tot overstap naar eeuwigdurende erfpacht. Ook het percentage voor de vijf posten van risico’s en kosten zoals genoemd in het rapport van de Grondwaardecommissie (1,5%) dat de Gemeente hanteert bij het bepalen van de verdisconteringsvoet kan, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden geacht. 
        Ter zitting hebben [appellanten] . nog uiteengezet dat zij van mening zijn dat de methode die de Gemeente volgt ertoe leidt dat een onevenwichtig en te hoog deel van de gezamenlijke waarde van perceel en opstal aan het perceel wordt toebedeeld. Zij menen dat de locatiewaarde van het erfpachtrecht enkel en alleen bepaald wordt door de bewoners en hoe zij zorgen voor hun buurt. Het hof kan dit argument niet volgen aangezien de economische realiteit en de markt laat zien dat de geografische locatie van een woning van fundamenteel belang is bij de bepaling van de waarde daarvan. 
      
      
      
        
          Oneerlijke of misleidende handelspraktijk of misbruik van machtspositie?
        
      
      
    
    
      4.38
      
        [appellanten] . hebben onvoldoende gemotiveerd waarom zij van mening zijn dat de Gemeente bij het doen van het overstapaanbod in strijd heeft gehandeld met de artikelen 6:193b, 193c of 193d BW. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de Gemeente bij het doen van het overstapaanbod voldoende informatie verstrekt: hoe het aanbod, aan de hand van de BSQ en het canonpercentage, tot stand is gekomen; hoe hoog de afkoopsom zou zijn, dan wel hoe hoog de nieuwe canon zou bedragen; hoe het canonpercentage is berekend; welke parameters daarbij worden toegepast; welke risico’s en kosten daarmee gedekt worden, etcetera. [appellanten] . maken niet duidelijk welke essentiële informatie zij hebben gemist. Grief 23 is tevergeefs aangevoerd. Hetzelfde geldt voor hun stelling dat de Gemeente bij het doen van het overstapaanbod misbruik heeft gemaakt van een machtspositie (in de zin van artikel 102 VWEU / artikel 24 Mededingingswet). Iedere stelling ter onderbouwing daarvan ontbreekt. De Gemeente is in beginsel vrij een mogelijkheid te bieden over te stappen naar een andere vorm van canonbetaling. Ook de keuze van een individuele erfpachter om al dan niet over te stappen is geheel vrijwillig. Als [appellanten] . niet hadden willen overstappen, zou hun oude erfpachtrecht ongewijzigd zijn gebleven. Dat de onzekerheid van (zeer) toekomstige woonlasten invloed heeft op de waarde van hun woning is een omstandigheid die zich reeds voordeed op het moment waarop [appellanten] . zelf als kopers de voortdurende erfpachtrechten kochten, welke omstandigheid zij reeds hebben kunnen verdisconteren in de koopprijs die zij zelf daarvoor hebben betaald. In dat opzicht zouden zij in de onderhandelingspositie met de toenmalige verkoper juist baat moeten hebben gehad bij deze omstandigheid net zoals, volgens hun eigen stellingen, potentiële kopers van hun woning dit nu aan hen zullen gaan tegenwerpen om tot een lagere koopprijs te komen. Daarom valt ook niet in te zien hoe hun (door artikel 1 EP beschermde) eigendomsrecht door het overstapaanbod is aangetast. Zoals de Gemeente in haar conclusie van antwoord heeft belicht is bovendien van enige inbreuk op het ongestoord genot van het erfpachtrecht als gevolg van de inwerkingtreding van de Overstapregeling geen sprake. [appellanten] . hadden het aanbod ook kunnen verwerpen. [appellanten] . hebben niet gemotiveerd waarom de waarde van hun voortdurende erfpachtrecht hoger zou zijn geweest indien de Gemeente geen overstapaanbod had gedaan.
      
      
        
          Conclusie met betrekking tot de grieven 5 tot en met 23
        
      
      
    
    
      4.39
      De conclusie is dat de grieven 5 tot en met 23 geen succes hebben en dat de vorderingen 3, 5 en 6 niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
      
      
      
        
          Vordering in incident 
        
      
      
    
    
      4.40
      
        [appellanten] . hebben in incident op de voet van artikel 843a Rv gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld om de in het op 26 oktober 2021 vastgestelde beleid als geheim verklaarde stukken aan hen ter beschikking te stellen door deze in de procedure te brengen. Zij verwijzen in dit verband naar een lijst van achttien vertrouwelijke stukken, ingebracht als productie R bij memorie van grieven. 
      
    
    
      4.41
      
        Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. 
        Volgens artikel 843a Rv gelden voor toewijzing van een dergelijke vordering de volgende cumulatieve vereisten:
        (i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde inzage, uittreksel of afschrift;
        (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en
        (iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. 
        In artikel 843a lid 4 Rv is voorts bepaald dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
        Zoals de Gemeente heeft betoogd hebben [appellanten] . geen rechtmatig belang bij de gevorderde inzage. [appellanten] . hebben niet duidelijk gemaakt wat de relevantie is van de gevraagde bescheiden met betrekking tot een bepaald feit waarop de vorderingen rusten. Zij hebben als motivering slechts in zijn algemeenheid gesteld dat zij ‘op basis van alle aanwezige informatie’ willen kunnen beoordelen of de Gemeente tot een eerlijk en redelijk aanbod is gekomen. Of en zo ja waarom de in de lijst genoemde stukken daarvoor specifiek van belang zijn, hebben zij niet gemotiveerd. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.42
      
        [appellanten] . hebben geen feiten te bewijzen aangeboden die indien vastgesteld tot een ander oordeel zouden leiden. De grieven hebben geen succes. De in hoger beroep ingestelde vorderingen van [appellanten] . zullen worden afgewezen, zowel in de hoofdzaak als in het incident. Dit betekent dat [appellanten] . in eerste aanleg terecht zijn veroordeeld in de proceskosten en grief 24, net als de overige grieven, geen succes heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] . zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in incident: 
      
    
    
    
      wijst de in hoger beroep ingediende incidentele vordering af;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellanten] . af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] . in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.610,00 aan verschotten en € 15.456,00 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, D. Kingma en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.