ECLI:NL:GHDHA:2025:10, Gerechtshof Den Haag, 14-01-2025, 200.330.304/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Ontwikkeling ICT-applicatie. Onmogelijkheid van nakoming, opschorting en verzuim.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof			: 200.330.304/01Zaaknummer rechtbank	Amsterdam	: C/13/565797/ HA ZA 14-542
      Zaaknummer hof Amsterdam		: 200.205.296/01
      Zaaknummer Hoge Raad		: 21/00199
    
    
    
      
        Arrest van 14 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Mussche, kantoorhoudend in Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Capgemini Nederland B.V.,
      gevestigd in Utrecht,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en Capgemini.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Tussen (een bedrijf van) [appellant] en Capgemini is in 2005 een overeenkomst tot stand gekomen die ertoe strekte dat Capgemini een door Equihold ontwikkelde sprotmanagementapplicatie zou herschrijven in een andere programmeertaal. [appellant] vindt dat Capgemini is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst (en de aanvullende afspraken die zijn gemaakt) en hij wil schadevergoeding.
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Het hof Amsterdam heeft geoordeeld dat een deskundige onderzoek moet doen naar (kortweg) de deugdelijkheid van het door Capgemini geleverde werk. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof voor een verdere behandeling.
    
    
      1.3
      Het hof komt tot het oordeel dat de grieven niet kunnen slagen en dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 20 september 2016, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2016;
        
        
          het anticipatie-exploot van Capgemini van 29 november 2016;
        
        
          de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis en voorwaardelijke incidentele vordering ex. art. 843a Rv van [appellant], met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van Capgemini, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant], met producties;
        
        
          de akte eiswijziging van [appellant];
        
        
          het proces-verbaal van de zitting van het hof Amsterdam van 31 oktober 2019 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het arrest van het hof Amsterdam van 20 oktober 2020;
        
        
          de akte uitlating deskundigenonderzoek en verzoek tussentijds cassatieberoep zijdens Capgemini van 15 december 2020;
        
        
          het tussenarrest van het hof Amsterdam van 22 december 2020, waarin is bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het arrest van 20 oktober 2020;
        
        
          de brief van de griffier van het hof Amsterdam van 27 januari 2021, waarin is opgenomen dat het hof geen aanleiding ziet het verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep, toe te wijzen;
        
        
          de rolbeslissing van het hof Amsterdam van 9 februari 2021 waarin het hof heeft uiteengezet dat geen verlof voor het tussentijds cassatieberoep is verleend;
        
        
          het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2021, waarin is bepaald dat tegen het arrest van 22 december 2020 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld;
        
        
          het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2022 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de memorie na verwijzing van [appellant];
        
        
          de memorie na verwijzing van Capgemini;
        
        
          de producties 62 en 63 die Capgemini ten behoeve van de hierna te noemen mondelinge behandeling bij het hof heeft overgelegd. 
        
      
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft verder bij verzoekschrift van 16 september 2016 het hof Amsterdam verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Dat verzoek is bij beschikking van het hof Amsterdam van 25 april 2017 afgewezen. Het tegen die beschikking ingestelde cassatieberoep is verworpen bij beschikking van de Hoge Raad van 4 mei 2018. 
    
    
      2.3
      Op 4 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de feiten die door het hof Amsterdam zijn vastgesteld. Ten behoeve van de leesbaarheid van dit arrest neemt het hof die feitenweergave (met de oorspronkelijke nummering) hieronder over.
    
    
      2.1.
      
        [appellant] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V (hierna samen Equihold genoemd). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Mr. N.E. Bobbert is aangesteld als curator (hierna als zodanig aan te duiden). Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben zoals hieronder nader omschreven. Deze vorderingen zijn bij aktes van cessie met instemming van de curator overgedragen aan [appellant].
    
    
      2.2.
      Capgemini is als softwareontwikkelaar wereldwijd actief. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan.
    
    
      2.3.
      In 2002 ontwikkelde Equihold een sportapplicatie met de naam 1-2 Focus. Deze applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6 (hierna: de applicatie).
    
    
      2.4.
      Met de applicatie kon de in een sportorganisatie beschikbare informatie worden gedigitaliseerd en georganiseerd. De applicatie bestond uit verschillende modules, te weten Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. In ieder van deze modules kon informatie worden ingevoerd en verwerkt. De informatie die werd ingevoerd in de ene module kon ook worden gebruikt in een andere module.
    
    
      2.5.
      De applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches.
    
    
      2.6.
      
        In 2004 werd door Equihold, na onderzoek door Accenture inzake de ICT- behoeften van FC Barcelona, besloten om de applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een "Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV" gesloten (hierna: de raamovereenkomst).
        In deze raamovereenkomst staat, voor zover hier relevant:
        
          "OVERWEGENDE:
        
        
          [...]
        
        
          dat Opdrachtgever [hof: Equihold] het voornemen heeft capaciteit op het terrein van business consultancy en applicatieontwikkeling bij Capgemini in te huren;
        
          [...]
        
      
    
    
      4.1
      
        Capgemini zal de Diensten onder eindverantwoordelijkheid van Opdrachtgever met zorg uitvoeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met Opdrachtgever schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures."
      
      
      
        In Bijlage C van de raamovereenkomst, getiteld "Toelichting opzet ontwikkelstraat", staat, voor zover hier relevant:
        
          "Ten behoeve van de ondersteuning van Equihold bij de verdere ontwikkeling van het softwarepakket 1-2Focus wordt door Capgemini ten behoeve van en in nauwe samenwerking met Equihold een zogenaamde 'Rightshore Software Development Productiestraat' ingericht. Uitgangspunt hierbij is dat Equihold een meerjarig commitment aangaat voor het uitbesteden van al haar software development activiteiten aan Capgemini. [... ]
        
        
          De Equihold Rightshore Software Development Productiestraat is een specifiek voor én in samenwerking met Equihold ingericht concept, waarbinnen zowel in Nederland (On shore, Front Office) als in India (Offshore, Back Office) al die werkzaamheden worden verricht die nodig zijn om het softwarepakket 1-2Focus (verder) te ontwikkelen, gebruikmakend van de .NET C# ontwikkeltechnologie en de Rational Unified Process (RUP ontwikkelmethodologie zoals Capgemini die wereldwijd als standaard heeft geadopteerd. De eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit van het softwarepakket 1-2Focus ligt en blijft liggen bij Equihold, beslissingen over gewenste ontwikkelrichting van het pakket kunnen alleen door Equihold worden genomen."
        
      
      
    
    
      2.7
      De eerste oplevering vond plaats in juni 2006 (versie 1.0).
    
    
      2.8
      
        Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief van 24 november 2006 (verder de aanvullende overeenkomst). In deze brief staat:
        
          "De geldende overeenkomst verdient qua type een aanscherping. De discussie in de afgelopen maanden maakte dit duidelijk en tussen fixed price/fixed date project enerzijds en capaciteit anderzijds zit er een wereld van verschil.
        
      
      
      
        
          Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software.
        
      
      
      
        
          Budget, planning en deadlines zijn verantwoordelijkheden van 1-2Focus [hof: Equihold], kwaliteit is een verantwoordelijkheid van Capgemini en deze wat dat betreft een vetorecht."
      
      
    
    
      2.9
      
        Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers, Egbert Imhof. Het onderzoeksrapport van Imhof (verder het rapport Imhof ) is van januari 2007. Hij concludeert:
        
          "The overall quality of the code is OK, although the quality isn 't consistent all through the project. Some parts of the code are good, other parts are less good. Following the recommendations will [... ] improve maintainability."
        
      
      
    
    
      2.10
      In januari 2008 had Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,-. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini onder verwijzing naar artikel 10.1 Raamovereenkomst weten niet langer de broncode te zullen uitleveren.
    
    
      2.11
      Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op een retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold bij de betaling van de facturen van Capgemini. 
    
    
      2.12
      In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt.
    
    
      2.13
      
        In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door Roland Schoofs, één van haar voormalige medewerkers. Schoofs concludeert in zijn rapport (verder het rapport Schoofs, productie 10 bij inleidende dagvaarding):
        
          "this code is so poor that full rewrite is inevitable."
        
      
      
    
    
      2.14
      Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. In haar rapport van 24 oktober 2010 (verder het rapport SQMI, productie 11 bij inleidende dagvaarding, zie ook de aanvullende verklaring, productie 12 bij inleidende dagvaarding) concludeert zij dat de broncode scoort als 'F' in een schaal die loopt van ' AAA' (hoge kwaliteit) tot 'FFF' (lage kwaliteit).
    
    
      2.15
      
        Op 31 oktober 2010 stuurde Equihold een brief naar Capgemini met als titel:
        
          "1-2Focus; developed by Capgemini A Showcase of Bad Practices". 
        
        Met deze brief stelde Equihold Capgemini aansprakelijk voor de geleden schade.
      
    
    
      2.16
      Op 9 december 2014 schrijft de curator aan Capgemini, namens de boedel en mede ten behoeve van [appellant], de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 BW te ontbinden.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [appellant] heeft Capgemini gedagvaard en gevorderd, samengevat:
      ( a) te verklaren voor recht dat:
      
        i. Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold;
        ii. (de curator van) Equihold de overeenkomst met Capgemini rechtsgeldig heeft ontbonden;
        iii. Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld jegens Equihold;
        iv. Capgemini aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door Equihold geleden schade;
      
      ( b) Capgemini te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.931.469,- met wettelijke rente ter zake van restitutie van betaalde facturen, althans ter zake van schadevergoeding wegens betaalde facturen,
      ( c) Capgemini te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding voor de overige onder a sub iv genoemde schade:
      
        
          een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van gemaakte kosten;
        
        
          een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van gederfde winst;
        
        
          een voorschot van € 5.000.000,- ter zake van de schade bedoeld onder i en ii,
        
      
      een en ander met veroordeling van Capgemini in de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft daartoe gesteld dat Capgemini niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen jegens Equihold en aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer, met name door een broncode te produceren van slechte kwaliteit. Capgemini is in verzuim en aansprakelijk voor de geleden schade. Capgemini wist dat de kwaliteit van het werk heel slecht was en zij heeft Equihold doelbewust in de veronderstelling gelaten dat de broncode verbeterd zou kunnen worden. Hiermee heeft zij onrechtmatig gehandeld.
    
    
      4.3
      Capgemini heeft verweer gevoerd en van haar zijde gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het beslag en het stellen van een bankgarantie en de kosten daarbij gesteld op € 157,50 te vermeerderen met een provisie van 1,2% van de waarde van de bankgarantie, te rekenen vanaf 31 december 2013. [appellant] heeft op zijn beurt tegen deze vordering verweer gevoerd.
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft de vordering van Capgemini betreffende de beslagkosten en de kosten van de bankgarantie eveneens afgewezen, op de grond dat Capgemini de gemaakte kosten onvoldoende heeft onderbouwd.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] heeft zijn eis bij zijn memorie van grieven en bij akte wijziging van eis op onderdelen vermeerderd. Aan zijn vordering zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.1 onder (b) weergegeven, heeft hij toegevoegd dat de hoofdsom dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente en ook heeft hij een subsidiaire vordering toegevoegd die, kort gezegd, inhoudt dat Capgemini zal worden veroordeeld tot nakoming jegens hem van de met Equihold gesloten overeenkomst(en) inhoudende de levering van deugdelijke software althans het beschikbaar stellen van capaciteit aan hem teneinde deugdelijke software te produceren. [appellant] vordert verder dat Capgemini wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Capgemini heeft voldaan. Ook heeft [appellant] een voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld.
    
    
      5.2
      In incidenteel beroep vordert Capgemini dat het hof de vorderingen van [appellant] afwijst op de grond dat Equihold niet aan de klachtplicht heeft voldaan. Zij vordert verder dat [appellant] alsnog wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het beslag en de bankgarantie, ter hoogte van € 158.279,51 te vermeerderen met een provisie per kwartaal. Tot slot vordert Capgemini dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
    
  
  
    
      6Beslissingen van het hof Amsterdam en de Hoge Raad
    
      6.1
      
        De beslissingen van het hof Amsterdam in het tussenarrest van 20 oktober 2020 laten zich (voor zover nu nog relevant) als volgt samenvatten:
        a) Het beroep op verzuim van [appellant] door Capgemini wordt gepasseerd. Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [appellant] gestelde zin, treden de gevolgen van niet-nakoming in en doet hetgeen zich nadien tussen de betrokken partijen heeft voorgedaan (in beginsel) niet ter zake (rov. 3.8);
        b) Het beroep op de klachtplicht van 6:89 BW wordt verworpen (rov. 3.9);
        c) De kwaliteit van de te ontwikkelen software is een verantwoordelijkheid van Capgemini en er moet “high quality software” worden opgeleverd, die uit verschillende lagen moet bestaan, die makkelijk te onderhouden moet zijn en gemakkelijk moet zijn aan te passen en uit te breiden naar andere sporten (rov. 3.11);
        d) [appellant] heeft voldoende onderbouwd dat het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen en dat de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd had kunnen worden. Capgemini heeft een en ander op haar beurt voldoende gemotiveerd betwist. [appellant] wordt gevolgd in zijn betoog dat, indien zijn stellingen komen vast te staan, hoewel nakoming door Capgemini in theorie op den duur nog wel mogelijk was, van een deugdelijke prestatie geen sprake meer kon zijn. Nakoming zou daarom zinloos zijn. Als de stellingen van [appellant] opgaan, is er in wezen sprake van blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini waarmee de verzuimregels krachtens het bepaalde in artikel 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarom voldoende aanleiding om [appellant] toe te laten tot bewijslevering van zijn stellingen (3.14);
        e) De voorwaarde waaronder de vordering in het incident is ingesteld, is niet ingetreden, zodat het hof niet toekomt aan beoordeling van die vordering. Het bezwaar dat Capgemini tegen de eiswijziging heeft gemaakt, kan daarom onbesproken blijven (rov. 3.24). 
      
    
    
      6.2
      
        De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd. De Hoge Raad overwoog daartoe (voor zover nu nog relevant) onder meer:
        a) De klacht die tegen rov. 3.8 is gericht, slaagt. In cassatie moet uit worden gegaan van de juistheid van de stellingen van Capgemini dat Equihold betalingsachterstanden had laten ontstaan. Die stellingen zien op verhinderingen van Equihold, danwel tekortkomingen aan de zijde van Equihold voorafgaande aan de tijdstippen waarop Capgemini tekort geschoten zou zijn. Het oordeel van het hof dat het beroep van Capgemini op verzuim aan de zijde van Equihold moet worden verworpen is daarom gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.1.2);
        b) Het oordeel van het hof dat Equihold tijdig heeft geklaagd, is niet onbegrijpelijk (rov. 3.2.3);
        c) Het hof is ten onrechte niet kenbaar ingegaan op het beroep op art. 11.4 van de algemene voorwaarden van Capgemini (rov. 3.3.2);
        d) Het oordeel van het hof in rov. 3.14 inhoudende dat er in wezen sprake is van een blijvende tekortkoming, bouwt voort op het in rov. 3.8 gegeven oordeel. Ook de klacht tegen dit oordeel van het hof slaagt daarom (rov. 3.5).  
      
      
    
  
  
    
      7Beoordeling in hoger beroep
    Inleiding, nog te bespreken onderwerpen
    
      7.1
      
        Na het arrest van de Hoge Raad liggen (ook volgens beide partijen) de volgende onderwerpen nog ter beoordeling voor:
        1) Is er sprake van schuldeisersverzuim van Equihold?
        2) Is Capgemini in verzuim geraakt, of is sprake van blijvende onmogelijkheid? 
        3) Is de contractuele klachtplicht van art. 11.4 van de algemene voorwaarden van Capgemini, geschonden?
        4) Is er sprake van wanprestatie door Capgemini?
        5) Slaagt het beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van Capgemini?
      
    
    
      7.2
      Bij de beoordeling van het geschil na verwijzing neemt het hof tot uitgangspunt dat het een partij vrij staat een nadere toelichting te geven op reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten en, bij de voortzetting van het processuele debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang is, voordien ingenomen stellingen te preciseren en nader te onderbouwen.
    
    
      7.3
      Ten aanzien van de contractuele relatie tussen Equihold en Capgemini, neemt het hof tot uitgangspunt dat in de Raamovereenkomst is opgenomen dat Equihold een sportapplicatie heeft ontwikkeld, dat zij die de komende jaren verder wil ontwikkelen en dat zij daarvoor capaciteit bij Capgemini wil inhuren. De Raamovereenkomst gaat ervan uit dat die inhuur plaatsvindt op grond van nadere Werkopdrachten waarin de uitvoering van bepaalde diensten aan Capgemini wordt opgedragen. De duur van de Raamovereenkomst is in artikel 9.1 mede afhankelijk gesteld van de “ontwikkelbehoefte” van Equihold. In de nadere overeenkomst van 24 november 2006 is neergelegd dat de overeenkomst “qua karakter” is veranderd van een “blended rate” naar een “nacalculatie met een maandelijks voorschot en verrekening achteraf”. 
    
    
      7.4
      Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat in deze procedure na verwijzing vast staat dat Capgemini verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de te leveren software en dat zij de verplichting had high quality software te leveren, bestaande uit verschillende lagen, gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden. 
    
    
      7.5
      
        Het hof zet hierna eerst het juridisch kader uiteen voor de begrippen opschorting, verzuim en schuldeisersverzuim. 
        
          Opschorting
        
      
    
    
      7.6
      Uit artikel 6:52 lid 1 BW volgt dat een partij die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Vereist is dat tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Uit het tweede lid volgt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Indien terecht een beroep op opschorting wordt gedaan, betekent dit onder meer dat de niet-nakoming van de verbintenis geen tekortkoming is en dat de schuldenaar daardoor dus niet in verzuim raakt.
    
    
      7.7
      De uitoefening van een opschortingsrecht en de reden daarvan moeten aan de wederpartij kenbaar zijn. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de schuldenaar in verband hiermee een mededelingsplicht heeft.
    
    
      7.8
      De Hoge Raad heeft aanvaard dat een beroep op een opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep heeft gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.
    
    
      7.9
      
        Wanneer voor het eerst in een procedure een beroep op een opschortingsrecht wordt gedaan, sluit dat niet uit dat de schuldenaar al eerder een opschortingsrecht uitoefende. Of dat het geval is, hangt er gelet op het voorgaande mede van af of de wederpartij reeds door het uitblijven van de prestatie bekend kon zijn met de uitoefening van dit opschortingsrecht.
        
          Verzuim en blijvende onmogelijkheid
        
      
    
    
      7.10
      Voor zowel de vordering tot schadevergoeding als de vordering met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomt speelt de vraag of de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk is en of Capgemini in verzuim is geraakt. Bij beoordeling van die vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. 
    
    
      7.11
      Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld voor nakoming, en nakoming binnen die termijn uitblijft. Uit artikel 6:83 BW volgt dat het verzuim in ieder geval intreedt in de daar genoemde drie gevallen, waaronder het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. In die drie gevallen kan een ingebrekestelling dus achterwege blijven. 
    
    
      7.12
      
        Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 inzake Fraanje/Alukon is het volgende af te leiden:
        a) De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven;
        b) Artikel 6:83 bevat geen limitatieve opsomming. Een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt;
        c) Bij de in artikel 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim gaat het niet zozeer om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht;
        d) De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. 
      
    
    
      7.13
      Uit art. 6:74 lid 2 BW volgt dat de regeling omtrent het verzuim niet van toepassing is indien de prestatie blijvend onmogelijk is geworden. Voor ontbinding is een vergelijkbare regel opgenomen in art. 6:265 lid 2 BW. Indien nakoming blijvend onmogelijk is, ontstaan de schadevergoedingsverplichting en de bevoegdheid tot ontbinding dus zonder dat verzuim op grond van de artikelen 6:82 en 6:83 behoeft te worden vastgesteld. Voor nakoming is verzuim sowieso niet vereist.
    
    
      7.14
      
        Van onmogelijkheid is sprake indien de schuldenaar een prestatie tijdelijk of blijvend niet kan uitvoeren. Blijvend onmogelijk is een prestatie die voor altijd onmogelijk is geworden. Van blijvende onmogelijkheid kan ook sprake zijn indien de te leveren prestatie voor een bepaald tijdstip moet worden verricht en er daarna geen belang mee bij bestaat. Wanneer bijvoorbeeld de verbintenis de levering van een trouwjurk inhoudt, is de nakoming blijvend onmogelijk indien de trouwjurk weliswaar nog wel kan worden geleverd, maar pas na de bruiloft. Van blijvende onmogelijkheid kan ook sprake zijn als redelijkerwijs niet meer van de schuldeiser kan worden gevergd dat hij alsnog op deugdelijke nakoming wacht.
        
          Schuldeisersverzuim
        
      
    
    
      7.15
      
        Uit de artikelen 6:58 en 6:59 BW volgt dat schuldeisersverzuim op twee manieren kan ontstaan. Art. 6:58 BW bepaalt dat de schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. Bij deze vorm van schuldeisersverzuim gaat het erom dat de schuldenaar (Capgemini) haar verplichtingen niet kan nakomen door een handelen van de schuldeiser. Dat aspect speelt niet bij het ontstaan van schuldeisersverzuim op grond van art. 6:59 BW. Dat artikel bepaalt dat de schuldeiser eveneens in verzuim komt wanneer hij ten gevolge van een hem toe te rekenen omstandigheid niet voldoet aan zijn verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort. 
        
          Was de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk?
        
      
    
    
      7.16
      Het hof zal nu eerst beoordelen of de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk was. Het betoog van [appellant] dat dit het geval was, komt er in de kern op neer dat de prestatie van Capgemini in ieder geval op 15 juli 2008 blijvend onmogelijk was omdat klanten zich toen hadden afgewend en omdat volgens [appellant] sprake was van een van meet af aan zo gebrekkige broncode dat deze volledig opnieuw zou moeten worden opgebouwd. Volgens [appellant] zou dit jaren duren en zou de software dan technisch en functioneel verouderd zijn en zouden bestaande en potentiële klanten tegen die tijd definitief afgehaakt zijn. Ook wanneer Equihold in schuldeisersverzuim zou hebben verkeerd, moet het hof oordelen over de vraag of de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk is. Schuldeisersverzuim van Equihold leidt er immers weliswaar toe dat Capgemini niet in verzuim kan raken, maar bij blijvende onmogelijkheid van haar prestatie is geen verzuim nodig voor het intreden van de schadevergoedingsverplichting en de bevoegdheid tot ontbinding. 
    
    
      7.17
      Om te bepalen of een prestatie blijvend onmogelijk is in de in 7.14 bedoelde zin, zal er een min of meer duidelijk aan te wijzen peilmoment moeten zijn (vergelijk de daar genoemde trouwdatum) vanaf welk moment bij de prestatie geen belang meer bestond. [appellant] heeft weliswaar in dit geding 15 juli 2008 aangewezen, maar tegenover de betwisting door Capgemini heeft hij niet voldoende onderbouwd dat vanaf dat moment zijn klanten waren weggelopen en niet meer zouden willen terugkeren als de werkzaamheden alsnog deugdelijk zouden worden afgerond. Evenmin heeft hij voldoende onderbouwd dat hij de af te ronden applicatie vanaf dat moment niet meer in de markt zou kunnen zetten voor nieuwe klanten, waardoor de prestatie van Capgemini ook in die zin geen waarde meer voor hem zou hebben.
    
    
      7.18
      Het hof acht in dat verband van belang dat [appellant] in zijn brief van 17 september 2009 aan Capgemini heeft laten weten dat met relatief beperkte inspanningen een applicatie zou kunnen worden afgerond die grootschalig uitgeleverd zou kunnen worden. Zijn toelichting ter zitting dat dit te optimistisch was omdat hij pas in 2010 ontdekte dat de broncode niet deugde, laat onverlet dat de in die brief gestelde grootschalige uitrol zich niet verhoudt tot de stelling dat de klanten al waren weggelopen. In zijn memorie van grieven (randnummer 96) stelt [appellant] bovendien dat aan Capgemini eind 2012 en begin 2013 nog is voorgesteld de applicatie af te ronden en gezamenlijk te gaan exploiteren. Ook die stelling verhoudt zich niet tot de stelling dat de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk was omdat de klanten definitief waren afgehaakt. 
    
    
      7.19
      
        [appellant] heeft betoogd dat Capgemini onvoldoende gekwalificeerde medewerkers heeft ingezet. Dat is volgens [appellant] een tekortschietende prestatie die niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het hof volgt hem daarin niet. Wat er ook zij van de stelling dat er onvoldoende gekwalificeerde medewerkers zijn ingezet (Capgemini heeft dat weersproken), de overeengekomen prestatie van Capgemini was in de kern de ontwikkeling en levering van een sportapplicatie met high quality software volgens de door Equihold te formuleren eisen. Ook wanneer Capgemini te laag gekwalificeerd personeel zou hebben ingezet, is die kernprestatie daardoor niet blijvend onmogelijk geworden.
    
    
      7.20
      
        [appellant] heeft voorts een vergelijking gemaakt met de situatie die in het arrest Van der Gun/Farmex aan de orde was. In die zaak ging het om een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij volgens de overeenkomst de verschuldigde prestatie met de oplevering definitief is verricht. Bij de uitvoering van de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini ontbreekt nu juist dat element. Van een definitieve oplevering van een vooraf beschreven (eind)product is nooit sprake geweest. Veeleer was de oplevering van een bepaalde versie van de software het vertrekpunt voor de verdere ontwikkeling van een volgende versie op basis van afzonderlijke opdrachten op grond van de Raamovereenkomst. 
    
    
      7.21
      
        Het hof kan daarom in dit geding niet aannemen dat van blijvende onmogelijkheid sprake was.  
        
          Is Capgemini in verzuim geraakt?
        
      
    
    
      7.22
      
        [appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing aangevoerd dat tegen de achtergrond van het arrest Fraanje/Alukon moet worden aangenomen dat Capgemini in verzuim is geraakt door de aanhoudende reeks van klachten over de werking van de software en vanaf 2010 over de gebreken in de broncode, in combinatie met de weigering van Capgemini om de geconstateerde problemen te erkennen en op te lossen. Hij wijst in dat verband op 12 omstandigheden (randnummer 3.8 memorie na verwijzing). Het hof volgt hem daarin niet.
    
    
      7.23
      Zoals hiervoor in 7.12 is overwogen, volgt uit het arrest Fraanje/Alukon onder meer dat de rechter een redelijke oplossing moet zoeken naar gelang hetgeen in de omstandigheden van het geval van partijen kan worden verwacht. Dat gegeven doet op zichzelf niet af aan de functie van een ingebrekestelling: aan de wederpartij moet duidelijk zijn dat van haar wordt verwacht haar prestatie aan te passen omdat de schuldeiser anders zijn toevlucht zal zoeken tot de in de wet geregelde remedies. Met name dit laatste aspect ontbreekt in de door [appellant] genoemde feiten. 
    
    
      7.24
      Voor dit oordeel is van belang dat partijen geen vastomlijnd eindproduct en evenmin een vast tijdschema waren overeengekomen. De Raamovereenkomst voorzag in de verdere ontwikkeling van de sportapplicatie op basis van (steeds) nadere werkopdrachten die door Equihold zouden moeten worden gegeven. Mede gelet daarop kan niet worden aangenomen dat Capgemini uit de geuite klachten in redelijkheid heeft moeten afleiden dat de maat voor Equihold op enig moment vol was. Dat volgt ook niet uit de e-mail van 25 juli 2006 van Van Gom aan Capgemini (productie 72) waarnaar [appellant] verwijst. In die mail wordt weliswaar gesproken over een wanprestatie, maar die mail is gevolgd door de nadere overeenkomst waarin partijen hun afspraken hebben aangepast en de werkzaamheden zijn voortgezet. Datzelfde geldt in zekere zin voor de e-mail van [appellant] van 29 augustus 2006 (productie 74) waarin wordt gevraagd om een vorm van schadeloosstelling. Ook de enkele opsomming van “issues”, “bugfixes” en “hotfixes” is tegen de achtergrond van het tussen partijen overeengekomen werkproces niet voldoende om Capgemini in verzuim te brengen. 
    
    
      7.25
      
        [appellant] noemt de stelling van Capgemini dat er geen concreet eindresultaat was geformuleerd “onzinnig” (randnummer 182 memorie van grieven). Het hof volgt hem daarin niet. De Raamovereenkomst biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat er een vast eindresultaat was afgesproken. Capgemini heeft in dat verband bij wijze van voorbeeld verwezen naar e-mails van Van Gom van 7 augustus 2009 en 15 augustus 2009 (producties 8 en 9 bij conclusie van antwoord), waarin door Equihold een nadere functionaliteit van de applicatie werd gevraagd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat werd gewerkt volgens de zogenaamde RUP-methodiek en waarbij binnen de kaders van de Raamovereenkomst, door Equihold werkopdrachten werden gegeven en capaciteit bij Capgemini werd ingehuurd. Dit verhoudt zich niet goed tot de stelling dat er vooraf een eindproduct vast stond. In de praktijk leidde dit er ook daadwerkelijk toe dat steeds werd voortgebouwd op een bepaalde versie. [appellant] heeft ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Equihold nieuwe eisen formuleerde die Capgemini in de software moest verwerken. Het hof kan uit de opsomming van conclusies in randnummer 190 van de memorie van grieven in ieder geval niet afleiden dat niet volgens de RUP-methodiek werd gewerkt en dat wel van een duidelijk gespecificeerd eindproduct sprake was. 
    
    
      7.26
      Het hof stelt vast dat Capgemini niet heeft weersproken dat in december 2006 is toegezegd dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost (2.8 memorie na verwijzing en 11 pleitnota hof Amsterdam en 4.10 dupliek). Die toezegging paste binnen het continue overleg dat partijen hadden over de ontwikkeling van de software. Uit de stellingen van [appellant] kan daarom niet worden afgeleid dat het om een fatale termijn ging. 
    
    
      7.27
      De brief van Equihold van 31 oktober 2010 bevat vele klachten over de door Capgemini ontwikkelde software, en sluit af met de mededeling dat Equihold in gesprek wil over schadevergoeding. Daarmee bevat die brief, anders dan [appellant] stelt, geen ingebrekestelling.
    
    
      7.28
      Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat Equihold uit de houding van Capgemini mocht afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Ook na het Baas-rapport heeft Capgemini haar werkzaamheden ten behoeve van de (door)ontwikkeling van de applicatie voortgezet. Dat de resultaten daarvan volgens Equihold nog steeds te wensen overlieten, betekent niet dat uit de houding van Capgemini kan worden afgeleid dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Dat Capgemini tegelijkertijd aandrong op betaling van haar werkzaamheden, rechtvaardigt evenmin die conclusie. 
    
    
      7.29
      
        [appellant] heeft voorts gesteld dat Equihold uit mededelingen van Capgemini heeft kunnen afleiden dat Capgemini tekort zou schieten. Volgens hem wilde Capgemini vanaf 31 oktober 2008 alleen nog maar praten over geld. Dat betoog faalt omdat Capgemini zich op 31 oktober 2008 terecht op opschorting heeft beroepen (zie 7.39 e.v.) Het stond haar, met andere woorden, vrij om geen werkzaamheden meer te verrichten totdat Equihold aan haar betalingsverplichtingen voldeed. 
    
    
      7.30
      De stelling dat het beroep op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt ook. Equihold en Capgemini zijn professionele partijen die met elkaar een zakelijke overeenkomst aangingen. Equihold wist precies wat zij van Capgemini verwachtte en moet in staat worden geacht voor haar positie op te komen. Een beroep op het ontbreken van verzuim zal in zo’n verhouding niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen worden geacht. Het betoog van [appellant] is er verder op gestoeld dat Capgemini weigerde om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dat dit zo was, kan echter niet worden aangenomen, zo is hiervoor al geconcludeerd. Ook overigens is over de feiten die [appellant] in dit verband aanvoert, hiervoor al geoordeeld.
    
    
      7.31
      
        In het kader van grief VI heeft [appellant] nog aangevoerd (randnummer 126) dat Capgemini in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Daaraan legt hij ten grondslag dat Equihold de rekening niet kon voldoen omdat Capgemini geen deugdelijke software had opgeleverd. Anders dan [appellant] voorstaat, kan echter niet worden aangenomen dat een gebrek aan liquide middelen rechtvaardigt aan te nemen dat de niet-nakoming door Equihold (de niet-betaling van de facturen) het gevolg is van een beletsel aan de zijde van Capgemini. De succesvolle verkoop aan derden van de sportapplicatie was immers geen voorwaarde voor betaling en tussen de uitvoering van de overeenkomst en het genereren van winst door Equihold bestaat daarom niet een voldoende nauw verband om aan te nemen dat de niet-betaling het gevolg is van het handelen van Capgemini zelf. 
        
          Heeft Equihold een opschortingsrecht uitgeoefend?
        
      
    
    
      7.32
      
        [appellant] heeft zich, noch in de aan de procedure voorafgaande correspondentie, noch in de processtukken in dit geding, met zoveel woorden op een opschortingsrecht beroepen. Hij heeft, integendeel, erkend dat er een (gedeeltelijke) betalingsachterstand was (bijvoorbeeld randnummer 91 memorie van grieven, randnummer 21 pleitnota hof Amsterdam). De erkenning dat er een betalingsachterstand is verhoudt zich slecht tot het inroepen van een opschortingsrecht (en de kenbaarheid daarvan), omdat een terecht beroep op een opschortingsrecht er immers juist toe leidt dat geen betalingsachterstand zal ontstaan. 
    
    
      7.33
      In randnummer 2.8 van de memorie na verwijzing stelt [appellant] echter dat niet valt in te zien dat Equihold gehouden was te betalen terwijl Capgemini haar contractuele verplichtingen niet was nagekomen. Het hof leest daarin een beroep op een opschortingsrecht. Ook Capgemini heeft een dergelijk beroep daar kennelijk in gelezen en is zonder voorbehoud daarop ingegaan (randnummer 4.4.4. memorie na verwijzing). 
    
    
      7.34
      Hoewel een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een procedure kan worden gedaan, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid hieraan in de weg staan (zie 7.8). Daarbij is in het bijzonder van belang of het voor Capgemini ten tijde van het bestaan van een mogelijk opschortingsrecht van Equihold kenbaar is geweest dat Equihold een opschortingsbevoegdheid uitoefende, zodat Capgemini haar gedrag daarop kon aanpassen.
    
    
      7.35
      
        [appellant] heeft hierover niets gesteld. Voor zover de tussen partijen overgelegde correspondentie hierover iets laat zien is het vooral dat Equihold een betalingsachterstand erkende. Uit de brief van 4 april 2008 van Capgemini aan Equihold (productie 27 bij conclusie van antwoord) en de daarop gevolge correspondentie (productie 28) is af te leiden dat Equihold heeft toegezegd een betaling van € 100.000,- te zullen doen en dat Equihold heeft toegezegd de betalingsachterstand “richting de zomer” weg te zullen werken. In een latere brief van Capgemini van 7 april 2009 (productie 30) is opnieuw weergegeven dat partijen een (nieuwe) afspraak hebben gemaakt over het inlopen van de betalingsachterstand. In de brief van 17 september 2009 (productie 31) schrijft [appellant] vervolgens nadrukkelijk dat “door ons niet (wordt) betwist dat wij een bedrag schuldig zijn.”  
    
    
      7.36
      De kenbaarheid van het bestaan van een opschortingsrecht en een beroep daarop is van belang voor de wederpartij omdat deze dan in de gelegenheid wordt gesteld daarnaar te handelen. Nu moet worden aangenomen dat Equihold in ieder geval in de periode voordat Capgemini zich op opschorting heeft beroepen (maar eigenlijk ook daarna nog), de betalingsachterstand erkende en met Capgemini overleg heeft gevoerd om die in te lopen, kan niet worden aangenomen dat Equihold een opschortingsrecht heeft uitgeoefend. Dat kon voor Capgemini dus ook niet kenbaar zijn. Onder die omstandigheden kan niet voor het eerst in een procedure na verwijzing een beroep op een opschortingsrecht worden gedaan. 
    
    
      7.37
      
        Voor de uitkomst van deze procedure maakt dit overigens niet uit. Een geslaagd beroep op een opschortingsrecht door [appellant] of Equihold zou slechts als gevolg hebben dat Equihold niet in schuldeisersverzuim heeft kunnen komen wegens achterstallige betalingen (hierna, 7.39). Dat zou niet afdoen aan de hiervoor getrokken conclusie dat Capgemini op haar beurt niet in verzuim is geraakt. Die conclusie staat los van een eventuele opschortingsbevoegdheid van Equihold.
        
          Schuldeisersverzuim van Equihold
        
      
    
    
      7.38
      Capgemini heeft op drie gronden betoogd dat Equihold in schuldeisersverzuim verkeerde. Zij voert aan dat Equihold tekort is geschoten in haar verplichting de zogenaamde use cases te beoordelen, de acceptatietesten uit te voeren en dat zij grote betalingsachterstanden heeft laten ontstaan.
    
    
      7.39
      Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat, na het inlopen van eerdere betalingsachterstanden, vanaf mei 2007 nieuwe betalingsachterstanden zijn ontstaan die in september 2007 waren opgelopen tot € 200.000,- en in januari 2008 waren opgelopen tot € 370.000,-. Deze achterstanden gaven Capgemini de bevoegdheid de nakoming van haar verbintenissen op te schorten. Dat deed zij op 30 oktober 2008 en vanaf dat moment raakte Equihold dus in schuldeisersverzuim (artikel 6:59 BW). Het gevolg daarvan is onder meer dat Capgemini niet meer zelf in verzuim kon raken. Dat zou anders zijn indien zou moeten worden aangenomen dat nakoming door Capgemini op dat moment (al) blijvend onmogelijk was. Zoals hiervoor is overwogen, kan dat echter niet worden aangenomen.  
    
    
      7.40
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de opschorting op 30 oktober 2008 alleen op de toekomstige verplichtingen van Capgemini betrekking kon hebben en dus niet op haar verplichtingen de geleverde software, die ondeugdelijk was, te herstellen. Het hof volgt hem daarin niet. Art. 6:52 BW maakt een dergelijk onderscheid namelijk niet. Voldoende is dat er een voldoende samenhang bestaat tussen de vordering (tot betaling) enerzijds en de verbintenis (tot het uitvoeren van werkzaamheden) anderzijds. In dit geval vloeien de vordering en de verbintenis voort uit dezelfde rechtsverhouding en kan deze samenhang dus worden aangenomen (art. 6:52 lid 2 BW). Daar komt bij dat de werkzaamheden die Capgemini ook volgens [appellant] moest verrichten, nog moesten worden uitgevoerd. In zoverre waren dat dus toekomstige verrichtingen. 
    
    
      7.41
      Het hof is van oordeel dat Capgemini onvoldoende heeft onderbouwd dat Equihold in schuldeisersverzuim kon raken door het niet tijdig beoordelen van de use cases. In de memorie van antwoord (en in de overige stukken die zijn genoemd in voetnoot 47 van de memorie na verwijzing) ontbreekt feitelijk iedere onderbouwing voor de stelling dat nakoming van de verbintenis van Capgemini is verhinderd door het uitblijven van de beoordeling van de use cases (4.25 en 4.26 memorie van antwoord). Weliswaar staat het Capgemini vrij in de procedure na verwijzing deze stellingen nader te preciseren en te onderbouwen, maar uit haar onderbouwing in de eerdere processtukken en in de memorie na verwijzing is slechts af te leiden dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst. Dat Capgemini daardoor niet in staat was high quality software af te leveren, volgt er niet uit.   
    
    
      7.42
      Het hof passeert ook het betoog van Capgemini dat Equihold in schuldeisersverzuim is geraakt door haar testverplichtingen niet na te komen. Ook hiervoor geldt dat uit de stellingen van Capgemini niet is af te leiden waarom de nakoming van haar verbintenis is verhinderd door het gestelde uitblijven van de acceptatietests. In randnummer 7.14 van de memorie van antwoord (waarnaar in voetnoot 77 van de memorie na verwijzing is verwezen) staat daarover niets. In de memorie na verwijzing voert Capgemini slechts aan dat door het uitblijven van de acceptatietests tijdsdruk is ontstaan. Dat door die tijdsdruk geen high quality software kon worden geleverd, is er opnieuw niet uit af te leiden.
    
    
      7.43
      Tijdens het pleidooi na verwijzing heeft [appellant] nog aangevoerd dat Capgemini zich niet op opschorting kon beroepen omdat zij zelf in gebreke was met nakoming van artikel 3.2 van de Raamovereenkomst. In dat artikel is neergelegd dat een partij verplicht is haar wederpartij te informeren indien zij voorziet dat “omstandigheden een behoorlijke uitvoering van de opdracht belemmeren of dreigen te belemmeren, of indien bij een van beide partijen gerede twijfel rijst over het in redelijkheid te verwachten resultaat van haar arbeid.” [appellant] heeft dat artikel eerder in de procedure ingeroepen om te onderbouwen dat Capgemini ten onrechte stelde dat Equihold in verzuim is geraakt door te laat de use cases te beoordelen en de acceptatietesten uit te voeren (randnummer 271 conclusie van repliek). Voor het eerst in deze procedure betoogt [appellant] nu na verwijzing dat Capgemini zelf in verzuim is geraakt door deze verplichting te schenden. Dat is in strijd met de tweeconclusieregel. Volgens [appellant] had Capgemini Equihold op grond van dit artikel moeten waarschuwen dat een betalingsachterstand de levering van high quality software zou kunnen belemmeren. Het recht van Capgemini om haar verbintenissen op te schorten volgt echter uit de wet en artikel 3.2 van de Raamovereenkomst doet daaraan geen afbreuk. Het ligt mede daarom niet voor de hand – de tekst van artikel 3.2 duidt daar ook niet op – aan te nemen dat het uitblijven van betalingen heeft te gelden als een omstandigheid die de uitvoering van de overeenkomst belemmert en waarvoor de partij die recht heeft op betalingen dan moet waarschuwen. 
    
    
      7.44
      
        Per saldo is het hof daarom van oordeel dat Equihold in schuldeisersverzuim verkeerde, maar alleen omdat zij betalingsachterstanden had laten ontstaan en Capgemini daarom de nakoming van haar verbintenissen heeft opgeschort. Het gevolg hiervan is ook dat Capgemini niet meer zelf in verzuim kon raken. 
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      7.45
      De conclusie van het voorgaande is dat Equihold in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, dat de prestatie van Capgemini niet blijvend onmogelijk was en dat Capgemini niet in verzuim is geraakt. De vorderingen van [appellant] die verband houden met schadevergoeding, ontbinding en nakoming stuiten hierop af. De grieven I-VI falen tegen die achtergrond. Het hof tekent daarbij aan dat grief V geen zelfstandige betekenis heeft. 
    
    
      7.46
      
        [appellant] heeft betoogd dat de door hem gestelde zogenaamde “direct geleden” schade ook is verschuldigd indien Capgemini niet in verzuim is geraakt. Het gaat dan om schade die Equihold heeft geleden door kosten die zij heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren (randnummer 56 e.v. memorie van grieven). Verder gaat het volgens [appellant] om schade die het gevolg is van opzeggingen van sportclubs of beslissingen om af te zien van de applicatie. Deze schade moet volgens [appellant] worden vergoed zonder verzuim van Capgemini omdat een ingebrekestelling die schade niet zou hebben voorkomen. Dat betoog verhoudt zich niet goed tot het wettelijk stelsel dat hiervoor is geschetst. Verzuim van de schuldenaar is alleen dan niet vereist wanneer de prestatie blijvend onmogelijk is. Voor zover [appellant] dat in dit deel van zijn betoog met andere woorden probeert aan te voeren, verwijst het hof naar hetgeen over dat onderwerp  hiervoor is overwogen.  
    
    
      7.47
      Bij deze stand van zaken is een veroordeling tot betaling van een voorschot niet aan de orde.
    
    
      7.48
      Ten overvloede zal het hof hierna nog oordelen over het beroep van Capgemini op de contractuele klachtplicht en het exoneratiebeding.
    
  
  
    
      8Contractuele klachtplicht
    
      8.1
      
        Capgemini heeft zich beroepen op artikel 11.4 van haar algemene voorwaarden. Het artikel luidt als volgt:
        
          Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is steeds dat Opdrachtgever de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan daarvan schriftelijk bij Capgemini meldt. 
        
      
      
    
    
      8.2
      Na het arrest van de Hoge Raad staat vast dat het beroep dat Capgemini heeft gedaan op de wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW, niet slaagt. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat het hof Amsterdam ten onrechte niet is ingegaan op het beroep op artikel 11.4 van de algemene voorwaarden.
    
    
      8.3
      Capgemini merkt terecht op dat de contractuele klachtplicht van artikel 11.4 van de algemene voorwaarden op onderdelen anders is geformuleerd dan de wettelijke klachtplicht. Zo spreekt artikel 11.4 van “zo spoedig mogelijk”, terwijl artikel 6:89 BW spreekt van “binnen bekwame tijd”. Verder vereist artikel 11.4 een schriftelijke melding, hetgeen volgens artikel 6:89 BW niet nodig is.
    
    
      8.4
      De achtergrond van het bepaalde in artikel 6:89 BW is dat een schuldenaar wordt beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Een tijdige klacht stelt hem in staat die klacht te beoordelen en zo nodig te handelen om verdere schade te voorkomen. Capgemini heeft niet gesteld dat de achtergrond van artikel 11.4 van haar algemene voorwaarden een andere is. Dat ligt ook niet voor de hand. Evenmin heeft zij voldoende gemotiveerd gesteld dat zij door een late klacht in haar belangen is geschaad. Ook dat ligt niet voor de hand. Partijen verschillen er immers in ieder geval niet over van mening dat de kwaliteit van het geleverde werk door een deskundige nog steeds zou kunnen worden onderzocht. Bovendien staat vast dat Equihold tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. 
    
    
      8.5
      Het hof Amsterdam heeft geoordeeld dat het beroep op de wettelijke klachtplicht niet kan slagen omdat (3.9 van het arrest) (i) Equihold vanaf 2006 constant klachten heeft geuit over de kwaliteit van de code, en (ii) Capgemini daarom in 2007 de kwaliteit van de broncode heeft laten onderzoeken. Aangenomen moet daarom worden dat Capgemini vanaf 2006 op de hoogte was van de klachten van Equihold. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat het feit dat de klachten niet schriftelijk zijn gedaan, een beroep op artikel 11.4 van de algemene voorwaarden kan dragen. Een schriftelijkheidsvereiste strekt er immers in de regel toe dat wordt verzekerd dat een bepaalde boodschap de ontvanger bereikt. Gelet op het voorgaande kan daarover in dit geval geen twijfel bestaan. Evenmin is er reden om aan te nemen dat de sinds 2006 geuite klachten niet “zo spoedig mogelijk” zijn gedaan. 
    
    
      8.6
      Het beroep op de contractuele klachtplicht faalt daarom.  
    
  
  
    
      9Exoneratiebeding
    
      9.1
      Capgemini heeft zich voorts beroepen op het exoneratiebeding in de artikelen 11.1-11.3 van haar algemene voorwaarden. Daarin is onder meer opgenomen dat iedere vergoeding van directe schade is beperkt tot € 1,25 mln. In artikel 11.2 is aansprakelijkheid voor indirecte schade uitgesloten. Artikel 11.3 bepaalt dat het in artikel 11.1 genoemde  maximumbedrag komt te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van Capgemini. 
    
    
      9.2
      Artikel 11.3 sluit in zoverre aan bij de jurisprudentie over de vraag in welke omstandigheden een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In die jurisprudentie is aangenomen dat een dergelijk beroep in het algemeen onaanvaardbaar is indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.
    
    
      9.3
      
        [appellant] heeft naar voren gebracht dat de door Equihold geleden schade (i) het gevolg is van opzet of grove schuld aan de zijde van Capgemini en dat (ii) een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog.
    
    
      9.4
      Het betoog van [appellant] is er in de eerste plaats op gestoeld dat Capgemini zich ervan bewust was dat zij niet de overeengekomen software heeft geleverd. Ook als dat zo zou zijn – Capgemini heeft dat betwist – rechtvaardigt dat niet een doorbreking van de exoneratieclausule. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat hiervoor is geconcludeerd dat van blijvende onmogelijkheid geen sprake was. Ook als zou moeten worden geconcludeerd dat de geleverde software nog niet voldeed en dat Capgemini dit wist, is in de kern sprake van een (herstelbare) wanprestatie in een relatie tussen professionele partijen. Dat is niet voldoende om een exoneratiebeding te doorbreken. Datzelfde geldt voor de, eveneens betwiste, stelling van [appellant] dat Capgemini onvoldoende ervaren  personeel heeft ingezet. Dat aan Imhoff onvoldoende tijd zou zijn gegund voor zijn rapportage is evenmin een omstandigheid die, als zij zou komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van Capgemini.
    
    
      9.5
      Het beroep op het exoneratiebeding acht het hof ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De stellingen die [appellant] aan zijn betoog ten grondslag legt, komen in de kern op hetzelfde neer als de stellingen die hij ten grondslag legt aan zijn betoog dat sprake is van opzet op grove schuld. Het hof voegt daaraan toe dat de stellingen in randnummer 177 van de memorie van grieven niet zonder meer kunnen worden gevolgd. In het bijzonder kan het hof niet aannemen dat er een afhankelijkheidsrelatie bestond tussen Equihold en Capgemini. Equihold was zelf ook ontwikkelaar van software, had een werkende applicatie en was in staat het werk van Capgemini te beoordelen. Als zodanig was zij een professioneel handelende partij en juist in de relatie tussen professioneel handelende partijen acht het hof een beroep op een exoneratiebeding niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
    
    
      9.6
      Het voorgaande betekent dat, ook wanneer aansprakelijkheid van Capgemini zou worden aangenomen, haar aansprakelijkheid beperkt is tot het in de algemene voorwaarden opgenomen bedrag.
    
  
  
    
      10Onrechtmatige daad als zelfstandige grondslag?
    
      10.1
      
        [appellant] heeft voorts gesteld dat Capgemini onrechtmatig jegens hem, althans jegens Equihold, heeft gehandeld. Een vordering uit onrechtmatige daad kan bestaan naast een vordering uit wanprestatie indien daaraan andere feiten en verwijten ten grondslag worden gelegd.
    
    
      10.2
      
        [appellant] heeft zijn stelling dat Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld, onderbouwd (grief VIII) met het betoog dat Capgemini Equihold ten onrechte niet op de hoogte heeft gebracht van het Baas-rapport en ten onrechte ook zelf niets heeft gedaan met de conclusies uit dat rapport. Voorts heeft Capgemini Equihold een verkeerde voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot de cruciale lagenstructuur van de software. Tot slot heeft Capgemini ten onrechte onvoldoende ervaren mensen ingezet op het project. 
    
    
      10.3
      Al deze feiten en omstandigheden heeft [appellant] echter ook aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd. Het hof ziet in dit geval daarom geen ruimte om op grond van de gestelde onrechtmatige daad anders te oordelen dan over de wanprestatie. 
    
  
  
    
      11Conclusie in het principaal appel
    
      11.1
      In het principaal appel betekent het voorgaande dat de grieven van [appellant] falen en dat zijn vorderingen ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen.
    
    
      11.2
      Bij de voorwaardelijke exhibitievordering van [appellant] bestaat onder die omstandigheden geen belang. Ook nu kan het bezwaar dat Capgemini tegen de eiswijziging heeft gemaakt dus onbesproken blijven. Het hof ziet bij deze stand van zaken ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen.  
    
  
  
    
      12Bewijs
    
      12.1
      
        [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. Dat aanbod heeft geen relevantie voor zover het betrekking heeft op de omvang van de schade.
    
    
      12.2
      Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op de stelling dat klanten zijn weggelopen is het niet van een voldoende onderbouwing voorzien tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor aan de hand van de eigen stellingen van [appellant] is overwogen over de feitelijke onmogelijkheid van de prestatie van Capgemini. Voor zover de stellingen in een ander verband zijn ingenomen, is niet in te zien hoe zij, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    
      12.3
      Het aanbod te bewijzen dat Imhoff slechts twee dagen heeft besteed aan het Imhoff-rapport wordt gepasseerd omdat het geen relevantie heeft voor de beslissing.
    
    
      12.4
      
        [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat Capgemini voldoende mogelijkheid tot herstel heeft gekregen door nadere e-mailcorrespondentie over te leggen. Wat er van de relevantie van dat aanbod ook zij, een bewijsopdracht behoeft niet te worden gegeven voor het overleggen van schriftelijke stukken. 
    
    
      12.5
      In het kader van grief VII heeft [appellant] verschillende bewijsaanbiedingen geformuleerd. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen over het verzuim van Capgemini en het schuldeisersverzuim van [appellant], kunnen de in dit verband gestelde feiten, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst leiden. 
    
    
      12.6
      De (overige) bewijsaanbiedingen uit eerste aanleg hebben geen relevantie omdat de feiten waarop zij betrekking hebben niet tot een andere conclusie kunnen leiden.
    
    
      12.7
      In randnummer 292 van de memorie van grieven heeft [appellant] een opsomming gegeven van mogelijke getuigen en stellingen. Voor zover daarop hiervoor niet al is ingegaan, hebben die feiten geen relevantie voor de te nemen beslissing. 
    
    
      12.8
      Grief VII faalt daarom ook.
    
  
  
    
      13Het incidenteel appel van Capgemini
    De klachtplicht
    
      13.1
      
        De grief in het incidenteel appel die betrekking heeft op de klachtplicht is na het arrest van de Hoge Raad niet meer aan de orde. 
        
          De bankgarantie
        
      
    
    
      13.2
      De rechtbank heeft in reconventie overwogen dat bij afwijzing van de vorderingen van [appellant], Capgemini weliswaar aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van de bankgarantie, maar dat Capgemini haar vordering terzake niet voldoende heeft onderbouwd. Grief II in het incidenteel appel komt hiertegen op. Capgemini voert onder verwijzing naar haar productie 53 aan dat de door haar gemaakte kosten van de bankgarantie inmiddels € 158.279,51 zijn. Productie 53 bestaat uit enkele Excel-sheets en enkele bankafschriften.
    
    
      13.3
      Het hof is met [appellant] van oordeel dat uit de Excel-sheets en de bankafschriften nog steeds niet kan worden afgeleid dat de door Capgemini gevorderde kosten terecht worden aangevoerd. Mede tegen de achtergrond van het in eerste aanleg gevoerde verweer – en het oordeel van de rechtbank – dat onvoldoende inzichtelijk is dat de kosten niet disproportioneel zijn, had van Capgemini mogen worden verwacht inzicht te geven in de garantstellingsovereenkomst, waaruit de door haar verschuldigde kosten zouden zijn af te leiden. De bedragen op de Excel-sheets zeggen feitelijk niets meer dan het bedrag in de memorie van antwoord/incidenteel appel, maar vormen dus geen onderbouwing van die bedragen. 
    
    
      13.4
      Het hof is daarom van oordeel dat grief II in het incidenteel appel faalt. Het hof passeert het aanbod van Capgemini om nadere stukken in het geding te brengen; daarvoor heeft Capgemini inmiddels ruimschoots voldoende gelegenheid gehad.  
    
  
  
    
      14Conclusie en proceskosten
    
      14.1
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
      14.2
      Het incidenteel hoger beroep van Capgemini slaagt ook niet. Het hof zal ook in het incidentele appel het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Capgemini als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      15Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2016;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Capgemini tot op heden begroot op € 1.631,- aan griffierecht, € 94,08 aan explootkosten en € 40.410,50 aan salaris advocaat en € 178,- aan nakosten; 
      
      
        bepaalt dat als [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [appellant] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-; 
      
      
        veroordeelt Capgemini in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 3.108,5,- en € 178,- aan nakosten; 
      
      
        bepaalt dat als Capgemini niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Capgemini de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
  
  
     Zie o.a. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5. 
  
  
     Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/5.3.
  
  
     HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088, NJ 2012/43.
  
  
     Boeve 2024/5.3.
  
  
     HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197.
  
  
     Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, 2022/136.
  
  
     HR 22 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4192, NJ 1982/59.
  
  
     Bijvoorbeeld HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998/208; HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480.
  
  
     HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, NJ 2022/86.