ECLI:NL:GHARL:2024:2572, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2024, 200.325.513
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:610b BW; 7:628a lid 5 BW. 7:611 BW. Recht op loon over de periode voorafgaand aan het beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en de verplichting van werkgever tot aanbieden arbeidsovereenkomst voor de duur van het gemiddelde aantal uren in laatste twaalf maanden op grond van de zogenaamde ‘vastklikregeling’ van artikel 7:628a lid 5 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.325.513
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 9727845
    
    
    
      
        arrest van 16 april 2024   
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser
      hierna: [de werknemer]
      advocaat: mr. H. Gümüs
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Taxiwerq Administratieve Diensten B.V.
      
      die is gevestigd in Hoogeveen
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: [de werkgever]
      advocaat: mr. L. Sandberg 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 20 juni 2023 heeft op 13 juli 2023 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarna hebben partijen de volgende processtukken ingediend:
      
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] is vanaf 7 juli 2017 werkzaam bij [de werkgever] als taxichauffeur op basis van een nulurencontract. [de werknemer] heeft op 30 april 2021 aan [de werkgever] laten weten dat hij met terugwerkende kracht meent recht te hebben op loon, vakantiegeld en opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen (hierna: loon met emolumenten), uitgaande van een arbeidsomvang van 42,5 uur per maand. 
      
    
    
      2.2.
      
        [de werknemer] vindt dat hij recht heeft op betaling van het loon met emolumenten vanaf 3 augustus 2020 tot en met 1 juli 2022 gebaseerd op een urenomvang van 42,5 uur per maand en heeft de kantonrechter gevraagd om [de werkgever] te veroordelen het loon met emolumenten over die periode aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij beroept zich daartoe op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang van artikel 7:610b BW. De vraag is of [de werknemer] zich met succes en met terugwerkende kracht kan beroepen op dit rechtsvermoeden nadat hij twee keer niet is ingegaan op een aanbod van [de werkgever] voor een vast urenomvang op grond van artikel 7:628 lid 5 BW. 
      
      
        
          oordeel van de kantonrechter
        
      
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 13 december 2022 (hierna: het bestreden vonnis) de vorderingen vanaf 30 april 2021, de dag waarop [de werknemer] het beroep op het wettelijke vermoeden heeft gedaan, toegewezen en de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op de periode voorafgaand aan 30 april 2021, afgewezen. [de werknemer] is het niet helemaal eens met deze beslissing. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen, namelijk die zien op de periode 3 augustus 2020 tot en met 30 april 2021, alsnog worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        beslissing in het kort
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat [de werknemer] geen aanspraak heeft op het door hem gevorderde loon met emolumenten berekend over een urenomvang van 42,5 uur per maand over de periode voorafgaande aan de dag waarop hij zich heeft beroepen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang en zal de vorderingen van [de werknemer] afwijzen. [de werknemer] zal ook de proceskosten van het hoger beroep moeten betalen. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen, maar zal eerst de vaststaande feiten weergeven.
      
      
        
          de vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft in 1.1. tot en met 1.6. van het bestreden vonnis de feiten weergegeven. Omdat in hoger beroep niet wordt geklaagd over de weergave van de feiten gaat het hof daarvan uit en vult het volgende aan.  
      
    
    
      3.3.
      
        [de werknemer] heeft vanaf 23 maart 2020 tot en met 2 augustus 2020 geen werkzaamheden voor [de werkgever] verricht. In de week van 3 tot en met 9 augustus 2020 heeft hij vier uur gewerkt. Met ingang van juli 2021 is hij weer opgeroepen.
      
    
    
      3.4.
      Per 1 mei 2022 is [de werknemer] bij [de werkgever] niet meer werkzaam op basis van een nulurencontract, maar zijn partijen een urenomvang van 30 uur per maand overeengekomen. Voor zover bekend is [de werknemer] nog steeds werkzaam bij [de werkgever] . 
      
      
        
          de beoordeling 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        De kern van het bezwaar van [de werknemer] tegen het oordeel van de kantonrechter is  dat met dat oordeel een onjuiste interpretatie is gegeven van de wetsgeschiedenis. Er zou onvoldoende rekening zijn gehouden met de feitelijke omstandigheden van het geval zoals door [de werknemer] aangevoerd. 
        
          rechtsvermoeden van arbeidsomvang (7:610b BW)
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van deze zaak zijn twee wetsartikelen in het bijzonder van belang, allereerst artikel 7:610b BW. Dit artikel bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit wordt het rechtsvermoeden van arbeidsomvang genoemd. 
      
    
    
      3.7.
      
        [de werknemer] heeft op 30 april 2021 kenbaar gemaakt aan [de werkgever] dat hij weliswaar werkzaam is op basis van een nulurencontract, maar dat hij niet akkoord gaat met een arbeidsomvang van nul uren. Hij beroept zich op het in 3.6. hiervoor bedoelde rechtsvermoeden en berekent een gemiddelde omvang van de arbeid van 42,5 uur per maand. Hij vindt dat hij, met terugwerkende kracht, recht heeft op betaling van het loon met emolumenten vanaf augustus 2020 op basis van dat aantal uren. 
      
      
        
          beroep ex 7:610b BW met terugwerkende kracht
        
      
      
    
    
      3.8.
      In 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van artikel 7:610b BW in beginsel ook kan worden toegewezen met ingang van een datum voorafgaande aan het moment waarop de werknemer het verzoek heeft gedaan. Het enkele feit dat [de werknemer] aanspraak maakt op loon voorafgaande aan 30 april 2021 maakt dus niet dat zijn vordering niet toewijsbaar is. Wel is het zo dat de Hoge Raad in dezelfde uitspraak heeft overwogen dat een dergelijke vordering toewijsbaar is ‘tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken’. In deze zaak komt het dus onder meer aan op de vraag of van dergelijke omstandigheden sprake is. In dat verband is het volgende van belang.
      
    
    
      3.9.
      Vast staat dat [de werknemer] met name straattaxi (ook wel kort aangeduid met uitgaansvervoer) reed en veelal werkzaam was in de avonden en weekenden, dit onder meer maar niet alleen in verband met zijn werkzaamheden in een computerwinkel voor twee dagen in de week. Als gevolg van de door de overheid opgelegde coronamaatregelen was vanaf april 2020 het grootste deel van het straattaxiwerk weggevallen. De taxiritten in het dagbestedings- en leerlingenvervoer, die wel enigszins doorliepen, werden toegedeeld aan de werknemers met een vast urenomvang. Door het wegvallen van de vraag naar straattaxiritten is [de werknemer] vanaf april 2020 tot en met juli 2021 niet meer opgeroepen. 
      
      
        
          verplichting aanbod vaste arbeidsuren (7:628a lid 5 BW)
        
      
      
    
    
      3.10.
      En dan het tweede artikel dat voor de beoordeling van belang is. Sinds 1 januari 2020 rust op een werkgever de verplichting om de werknemer die tenminste twaalf maanden zonder vastlegging van de werktijd voor haar heeft gewerkt in de dertiende maand een arbeidsovereenkomst voor tenminste het gemiddeld aantal uren van de laatste twaalf maanden aan te bieden. Deze verplichting is vastgelegd in artikel 7:628a lid 5 BW. 
      
    
    
      3.11.
      
        [de werkgever] heeft ter voldoening aan de verplichting van dat artikellid [de werknemer] op   7 april 2020 een aanbod gedaan voor een arbeidsomvang van 44,69 uur per maand. Dit met terugwerkende kracht tot 1 februari 2020. [de werknemer] heeft dit aanbod geweigerd. Op 18 december 2020 heeft [de werkgever] [de werknemer] opnieuw een aanbod gedaan, dit keer voor 26,20 uur per maand en met ingang van februari 2021. Op dit aanbod is [de werknemer] opnieuw niet ingegaan en bleef dus werkzaam op basis van een nulurencontract. Pas in augustus 2021 kwam de vraag naar straattaxi weer op gang en heeft [de werkgever] [de werknemer] weer werk aangeboden. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [de werknemer] niet is ingegaan op de aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang in de gegeven omstandigheden meebrengt dat hem geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Het hof merkt dit feit aan als een omstandigheid zoals door de Hoge Raad bedoeld in zijn uitspraak uit 2012: ‘tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken’. Het hof acht in dat verband met name van belang dat [de werknemer] niet is ingegaan op het tweede aanbod in december 2020. Het had [de werknemer] toen al wel duidelijk kunnen zijn dat het in de situatie van de coronapandemie niet was te voorspellen of de vraag naar straattaxiritten zich spoedig zou herstellen. Het lag toen niet voor de hand dat hij spoedig weer ‘gewoon’ zou worden opgeroepen. Hij heeft daarmee zelf het risico genomen dat hij langere tijd niet zou worden opgeroepen met alle (financiële) gevolgen van dien. Een beroep op het rechtsvermoeden komt [de werknemer] om die reden niet toe.
      
    
    
      3.13.
      Met betrekking tot het niet ingaan op de aanbiedingen van [de werkgever] voor een vast aantal uren heeft [de werknemer] gesteld dat een medewerker van [de werkgever] hem voorafgaande aan de ontvangst van het aanbod van 7 april 2020 heeft afgeraden het aanbod te accepteren. Hij zou zijn gewaarschuwd dat hij vanwege de coronapandemie en het ontbreken van straattaxiwerk ook kon worden ingezet op taxiritten op andere standplaatsen. [de werkgever] heeft betwist dat zij [de werknemer] heeft afgeraden om op het aanbod in te gaan of anderszins een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Het hof stelt vast dat nergens uit blijkt dat [de werkgever] dergelijke mededelingen aan [de werknemer] heeft gedaan. [de werknemer] citeert in de memorie van grieven uit een telefoongesprek waaruit dit zou blijken, maar overlegt geen stukken waaruit de juistheid van dit citaat blijkt. Veel meer voor de hand ligt, zoals [de werkgever] ook aanvoert, dat zij hem heeft gewezen op de consequenties van het accepteren van het aanbod, zoals van een goed werkgever mag worden verwacht. Er was immers in die tijd geen werk voor de straattaxi’s. Bovendien zou het accepteren van een vaste urenomvang tot gevolg hebben dat de werknemer betaald zou worden voor dat aantal uren waartegenover van de werknemer kon worden verlangd die uren ook te werken. Nu [de werknemer] op grond van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam was als taxichauffeur is onder meer gelet op de bijzondere omstandigheden in de coronapandemie voorstelbaar dat bij gebreke aan straattaxiwerk hij ook – tijdelijk – voor ander taxiwerk zou kunnen worden ingezet. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [de werkgever] hiermee een juiste invulling geeft aan haar verplichting haar werknemers te informeren over de consequenties van het aanbod, zoals een goed werkgever betaamt. Dat [de werknemer] voorafgaande aan het aanbod in december 2020 opnieuw het advies zou hebben gehad niet op het aanbod in te gaan is evenmin komen vast te staan. 
      
    
    
      3.14.
      
        [de werknemer] heeft aangevoerd dat het ‘nog maar de vraag is’ of hij het aanbod van december 2020 heeft geweigerd aangezien hij niet heeft gereageerd op het schriftelijke aanbod van vaste uren. Met dat niet nader onderbouwde standpunt heeft [de werknemer] echter onvoldoende bestreden dat, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, [de werknemer] een bewuste keuze heeft gemaakt door niet op het aanbod voor een vaste urenvang in te gaan. Bovendien heeft [de werknemer] ten overstaan van de kantonrechter verklaard dat hij het urenaanbod van december 2020 heeft geweigerd. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof volgt [de werknemer] niet in zijn redenering dat zijn vordering (ook) toewijsbaar is omdat [de werkgever] in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap door hem vanaf  augustus 2020 niet meer op te roepen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [de werknemer] heeft gevraagd om werkuren, [de werknemer] wist dat hij werkzaam was op basis van een nulurencontract, niet is betwist dat er geen of nauwelijks straattaxiwerk was als gevolg van de coronamaatregelen en vast staat dat [de werknemer] bewust twee keer niet is ingegaan op een aanbod met een vaste arbeidsomvang. 
      
    
    
      3.16.
      
        [de werknemer] heeft ook nog aangevoerd dat hij niet de dupe mag worden van gewijzigde wetgeving. Het hof overweegt ten aanzien daarvan het volgende. In de praktijk leverde artikel 7:628a lid 5 BW (ook wel ‘vastklikregeling’ genoemd) onduidelijkheden op in de toepassing. Per 1 juli 2021 zijn daarom twee wijzigingen, met terugwerkende kracht, ingevoerd. De eerste is dat de vaste arbeidsomvang ingaat uiterlijk op de eerste dag van de 15e maand en de tweede is dat de werknemer het aanbod binnen één maand moet accepteren. Alleen al omdat [de werknemer] ook na ommekomst van een maand het aanbod niet alsnog heeft geaccepteerd, kunnen zijn stellingen over een wetswijzing hem niet baten.  
      
    
    
      3.17.
      
        [de werknemer] heeft ook nog verwezen naar de wetsgeschiedenis die zijn standpunt zou ondersteunen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat een werknemer ook nog een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW nadat hij een aanbod van de werkgever in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW heeft afgewezen, maar het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden zo moet worden gelezen dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste urenomvang alsnog een beroep kan worden gedaan op het vermoeden van artikel 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep. De kantonrechter heeft de wetsgeschiedenis aldus juist geïnterpreteerd en heeft daarnaast rekening gehouden met alle aangevoerde feiten en omstandigheden. Dat sprake is van een afwijking van een bestendige lijn in de rechtspraak, zoals [de werknemer] heeft betoogd met een verwijzing naar een vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam uit 2020 is geen sprake. Het betrof hier een ander feitencomplex waarbij er alleen al geen sprake was van een nulurencontract. De vordering van [de werknemer] is daarom niet toewijsbaar en zal worden afgewezen.
      
      
        
          de conclusie
        
      
      
    
    
      3.18.
      Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Omdat [de werknemer] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      3.19.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 13 december 2022; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de volgende proceskosten van [de werkgever] :
        € 783,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [de werkgever] (2 procespunten x appeltarief II);
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, S.C.P. Giesen en M.P.C.J. van Bavel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op     16 april 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:5190
  
  
     ECLI:NL:RBOVE:2022:3768
  
  
    HR 27 april 2012, ECLLNL:HR:20l2:BW0017v