ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ6013, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 24-06-2009, 143267 / HA ZA 08-362
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurder failliete vennootschap jegens de boedel aansprakelijk wegen onbehoorlijke taakvervulling.
        1. niet voldaan aan verplichting ex. art. 2:394 BW ( publicatie jaarrekening.)
        2. niet voldaan ex art. 2: 10 (administratieplicht.0
        3. ook overigens onbehoorlijke taak vervulling, nu overeenkomst is gesloten met andere vennootschap die slechts voordelen voor die andere vennootschap met zich bracht.
        4. geen reden tot machtiging art 2: 248 lid 4 BW.
        5. beroep op disculpantiemogelijkheid van art. 2: 248 lid 3 verworpen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 143267 / HA ZA 08-362
    
    Vonnis van 24 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Benefit & Life Financial Planning B.V.,
      kantoorhoudende te Ede,
      eiser,
      advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties d.d. 20 maart 2008
      - het herstelexploot d.d. 7 april 2008
      - de conclusie van antwoord met producties
      - de conclusie van repliek met producties
      - de conclusie van dupliek met producties. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Benefit & Life Financial Planning B.V. (hierna te noemen: de vennootschap) is bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2005 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [eiser] tot curator.
    
    
    2.2.	De vennootschap legde zich als assurantietussenpersoon toe op het verlenen van bemiddeling bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten en hypothecaire geldleningen. De inkomsten van de vennootschap waren afkomstig uit de afsluit- en prolongatieprovisies van afgesloten verzekeringen.
    
    2.3.	Via zijn persoonlijke holding Framtid B.V. heeft [gedaagde] bij overeenkomst gedateerd 9 juli 2003 alle aandelen in de vennootschap gekocht van Benefit & Life B.V. voor een koopsom van EUR 200.000,00. Levering van de aandelen vond plaats op 11 juli 2003. Een gedeelte van de koopprijs, EUR 50.000,00, is voor of op 1 augustus 2003 voldaan.
    
    
      2.4.	Vanaf 11 juli 2003 was [gedaagde] enig bestuurder van de vennootschap. 
      Framtid B.V. was sedert 11 juli 2003 enig aandeelhoudster van de vennootschap. [gedaagde] was op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Framtid B.V. 
    
    
    2.5.	De (financiële) administratie van de vennootschap werd verzorgd door FalcInvest B.V., een aan Benefit & Life B.V. gelieerde vennootschap.
    
    2.6.	De vennootschap heeft op 1 maart 2005 een overeenkomst gesloten met Beremo Facilitair Centrum voor Intermediairs B.V. (hierna te noemen: Beremo). Op grond van deze overeenkomst zou Beremo de vennootschap advies, informatie en ondersteuning bieden bij de exploitatie van haar verzekeringsportefeuille, waartegenover de vennootschap een vergoeding van 50% van de door haar van de verzekeraars te ontvangen provisies, zoals afsluit-, prolongatie- en bonusprovisie, verschuldigd was (artikel 3.4 van de overeenkomst). In het kader van de financiële afwikkeling bepaalde de overeenkomst voorts dat de verzekeraars de premies rechtstreeks aan Beremo zouden overmaken, waarna verrekening met de vennootschap in rekening-courant zou plaatsvinden. [gedaagde] was medeaandeelhouder van Beremo. 
    
    2.7.	Beremo is bij vonnis van 21 december 2005 in staat van faillissement verklaard.
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 533.105,69 en tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure.
    
    
    3.2.	[eiser] legt aan zijn vordering bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. Ter adstructie daarvan heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap niet aan zijn verplichting uit artikel 2:394 BW tot openbaarmaking van de jaarrekeningen van de vennootschap en zijn verplichting uit artikel 2:10 BW tot het bijhouden van een administratie, heeft voldaan. [gedaagde] heeft zijn taak als bestuurder aldus onbehoorlijk vervuld en gelet op artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagde] heeft ook voor het overige zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, zulks gelet op de inhoud van de met Beremo gesloten overeenkomst, de door de vennootschap ten behoeve van Beremo verrichte betalingen ter hoogte van EUR 27.906,00, de kasopnames door [gedaagde] ter hoogte van EUR 36.500,00, het uitbetalen van salaris aan niet in dienst zijnde personen en het leasen van dure auto’s. [gedaagde] is dan ook aansprakelijk voor het tekort in de boedel, welk tekort EUR 533.105,69 bedraagt. 
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagde] heeft de navolgende verweren gevoerd. De jaarrekening 2004 had weliswaar uiterlijk 1 februari 2006 gepubliceerd moeten worden, maar toen was de vennootschap al gefailleerd. De jaarrekening 2003 is via tussenkomst van de heer [betrokkene] van FalcInvest B.V. door Van Nes & Co (de heer [betrokkene]) opgesteld. [gedaagde] heeft advies ingewonnen over de opgestelde jaarrekening waarna bleek dat deze onjuiste cijfermatige en fiscale posities bevatte, zodat van hem niet verwacht kon worden dat hij tot ondertekening van de jaarrekening 2003 zou overgaan. De concept jaarrekening 2003 is daarop pas op 21 februari 2004 afgerond via FalcInvest B.V. Van het feit dat de jaarrekening 2003 niet(-tijdig) is vastgesteld en gepubliceerd, valt [gedaagde] dan ook geen verwijt te maken. De administratie werd volledig verzorgd door FalcInvest B.V. en de server met daarop alle (administratieve) gegevens – die voldoende inzicht gaven in de rechten en plichten van de vennootschap – is aan [eiser] overhandigd. De constructie met Beremo was weloverwogen – op deze wijze was de vennootschap verzekerd van adviezen van deskundige mensen – en besproken met meerdere grote verzekeraars. De aan Beremo overgeboekte bedragen zijn weliswaar niet juist geboekt, doch deze en alle (andere) financiële onduidelijkheden (door kasopnames) zijn recht getrokken door een privé-storting van [gedaagde] in de vennootschap van EUR 50.000,00. Betwist wordt dat salaris is uitbetaald aan anderen dan personen die in dienst waren van de vennootschap. Het feit dat sommige leaseauto’s duur in gebruik waren, is gecompenseerd door privé-betalingen aan de vennootschap door [gedaagde] van EUR 10.000,00 respectievelijk EUR 15.000,00. Van onbehoorlijk bestuur, in die zin dat [gedaagde] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is geen sprake. [gedaagde] heeft geen onverantwoorde beleidsbeslissingen genomen. Mocht er al sprake zijn van fouten dan zijn die niet de oorzaak van het faillissement geweest. [gedaagde] beroept zich (subsidiair) op matiging. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	[eiser] legt aan zijn vordering jegens [gedaagde] bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag, in die zin dat niet is voldaan aan de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW en aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW. 
    
    
    5.2.	[eiser] heeft zijn standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap niet heeft voldaan aan de publicatieplicht onderbouwd met de stelling dat goedgekeurde en vastgestelde jaarrekeningen over de boekjaren 2003 en 2004 ontbraken en nimmer waren gepubliceerd. 
    
    
      5.3.	Door [gedaagde] is daartegen aangevoerd dat de jaarrekening 2004 uiterlijk op 
      1 februari 2006 gepubliceerd had moeten worden, doch dat de vennootschap reeds voordien was gefailleerd, zodat om die reden de jaarrekening over het boekjaar 2004 niet is vastgesteld en gepubliceerd. Door [gedaagde] is echter niet weersproken dat de jaarrekening 2003 niet(-tijdig) is vastgesteld en gepubliceerd. Daarmee staat vast dat de vennootschap niet aan haar publicatieplicht heeft voldaan.  
    
    
    5.4.	[eiser] heeft zijn standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW onderbouwd met de stelling dat door het ontbreken van essentiële gegevens met betrekking tot de verzekeringsportefeuille de rechten en verplichtingen van de vennootschap niet duidelijk waren. [eiser] heeft dan ook aan een derde, Stargroup B.V., opdracht moeten geven om de verzekeringsportefeuille te analyseren, zodat duidelijk werd welke premieaanspraken er waren. Uit het door Stargroup B.V. opgestelde rapport d.d. 7 oktober 2005 volgt dat de gegevens nodig voor een juist overzicht van de verzekeringsportefeuille ontbraken, aldus nog steeds [eiser]
    
    5.5.	Door [gedaagde] is hiertegen aangevoerd dat hij aan [eiser] een server heeft overhandigd met daarop alle benodigde informatie, dat FalcInvest B.V. de administratie van de vennootschap verzorgde en de beschikking had over alle gegevens en dat het rapport van Stargroup B.V. niet betrouwbaar is, gelet op de vriendschappelijke relatie tussen FalcInvest B.V. en Stargroup B.V. 
    
    5.6.	Het verweer van [gedaagde] wordt door de rechtbank verworpen. Gelet op de inhoud van het door [eiser] overgelegde rapport, als vermeld onder rechtsoverweging 5.4, had het op de weg van [gedaagde] gelegen zijn stelling dat alle informatie aanwezig was nader te onderbouwen. [gedaagde] kon niet volstaan met te verwijzen naar de aan [eiser] overhandigde server en de opmerking dat het rapport onbetrouwbaar is door enkel te verwijzen naar het bestaan van een vriendschappelijke relatie, zonder aan te geven op welke punten het rapport dan niet deugt. Ook had van [gedaagde] verwacht mogen worden dat hij had aangegeven welke informatie, die in het rapport van de Stargroup B.V. als ontbrekend wordt genoemd, wel aanwezig was. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten, dient zijn verweer als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.
    
    5.7.	Gelet op het vorenstaande heeft [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap niet aan de publicatieplicht ex. 2:394 BW en de boekhoudverplichting ex. artikel 2:10 BW voldaan en om die reden zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het betreft hier evenwel een weerlegbaar rechtsvermoeden. Wil [gedaagde] aan aansprakelijkheid ontkomen dan dient hij aannemelijk te maken dat een andere oorzaak, dan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur, in belangrijke mate de oorzaak van het faillissement is geweest.
    
    5.8.	In de processtukken wordt door [gedaagde] in dit kader weliswaar aangevoerd dat mocht er al sprake zijn van fouten van zijn kant, deze niet de oorzaak of de hoofdoorzaak van het faillissement zijn, doch enkel het opwerpen van deze stelling kan [gedaagde] in het kader van het weerleggen van het rechtsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet baten. Waar het om gaat is dat [gedaagde] aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden in belangrijke mate tot het faillissement hebben bijgedragen. Door [gedaagde] is op dit punt evenwel niets gesteld, zodat het verweer van [gedaagde] als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd. Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] het vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is, niet heeft weerlegd zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor (kort gezegd) het boedeltekort van EUR 533.105,69. Tegen de hoogte van het boedeltekort is door [gedaagde] geen verweer gevoerd, zodat het door [eiser] gestelde tekort door de rechtbank als vaststaand wordt aangenomen.
    
    5.9.	Nu reeds op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast staat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, kan in het kader van de aansprakelijkheid in het midden blijven of de overige door [eiser] aangevoerde feiten ter staving van het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid ook tot het oordeel dienen te leiden dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. De overige door [eiser] aangevoerde feiten kunnen in het kader van de matigingsvraag echter wel een rol spelen, hetgeen in overweging 5.13. aan de orde zal komen.
    
    5.10.	Door [gedaagde] is in zijn algemeenheid nog aangevoerd dat hem geen ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Waar het de schending van de publicatieplicht betreft is dit door [gedaagde] nader geadstrueerd door aan te voeren dat van [gedaagde] niet verwacht kon worden dat hij tot vaststelling en ondertekening van de jaarrekening 2003 zou overgaan, zoals nader weergegeven onder overweging 4.1. 
    
    5.11.	De rechtbank begrijpt het door [gedaagde] gevoerde verweer als een beroep op de in artikel 2:248 lid 3 BW gegeven disculpatiemogelijkheid. Nog los van de vraag of [gedaagde] zich op het bepaalde in dit artikel kan beroepen nu van een meerhoofdig bestuur geen sprake is, geldt dat voor een geslaagd beroep op dit artikel [gedaagde] zal dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Gelet hierop verwerpt de rechtbank het verweer van [gedaagde]. Nog daargelaten dat [gedaagde] op geen enkele wijze heeft aangegeven wat voor maatregelen hij heeft getroffen om (alsnog) tijdig aan de publicatieplicht te voldoen, kan [gedaagde] zich niet disculperen door aan te voeren dat via FalcInvest B.V. een mogelijk onjuiste jaarrekening 2003 is opgesteld. [gedaagde] is als bestuurder verantwoordelijk voor het openbaarmaken en publiceren van de jaarrekening, zodat van hem verwacht had mogen worden dat hij een grote inspanning aan de dag zou leggen om er voor te zorgen dat publicatie (tijdig) zou plaatsvinden. Nu van een dergelijke inspanning op geen enkele wijze is gebleken, kan [gedaagde] zich niet verschuilen achter FalcInvest B.V. Voor zover [gedaagde] ook heeft bedoeld te stellen dat hem, waar het de schending van de boekhoudverplichting betreft, geen persoonlijk verwijt valt te maken, dient dit verweer te worden verworpen nu dit op geen enkele wijze nader is geconcretiseerd.
    
    5.12.	Thans komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het beroep van [gedaagde] op matiging. [gedaagde] heeft zijn beroep niet gestaafd door concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die een beroep op matiging rechtvaardigen, doch in zijn algemeenheid verwezen naar de hele gang van zaken aangaande de vennootschap. De rechtbank zal ambtshalve nagaan of het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld, bovenmatig is en gematigd dient te worden. 
    
    5.13.	De rechtbank ziet, na afweging van de relevante feiten en omstandigheden, geen gronden voor matiging. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap een overeenkomst met Beremo heeft gesloten, waarbij de helft van de inkomsten van de vennootschap naar Beremo vloeiden, zonder dat de waarde van de tegenprestatie duidelijk was en daarmee het voordeel voor de vennootschap. Bovendien werd in de overeenkomst bepaald dat de inkomsten van de vennootschap rechtstreeks door derden aan Beremo zouden worden overgemaakt, zonder enige zekerheid voor de vennootschap dat zij vervolgens haar inkomsten van Beremo zou krijgen terwijl het restitutierisico wel bij de vennootschap bleef. Aan het vorenstaande doet niet af dat de overeenkomst met Beremo in overleg met verzekeringsmaatschappijen is aangegaan, zoals door [gedaagde] is gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank levert ook de met Beremo aangegane overeenkomst onbehoorlijk bestuur op. Het vorenstaande tezamen met de schending van de publicatieplicht en de boekhoudverplichting levert reeds een dermate ernstige onbehoorlijke taakvervulling op, dat de rechtbank geen aanleiding ziet tot matiging. De overige door [eiser] genoemde feiten en omstandigheden behoeven dan ook geen nadere bespreking.
    
    5.14.	Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vordering van [eiser] integraal toewijzen.
    
    
      5.15.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,80
      - vast recht		4.784,00
      - salaris advocaat		 5.160,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
      Totaal	EUR 	10.015,80
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van 
      EUR 533.105,69 (zegge: vijfhonderddrieëndertigduizend honderdenvijf euro en negenenzestig eurocent), 
    
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 10.015,80,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009.