ECLI:NL:GHSHE:2024:436, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2024, 200.334.472_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: De Gemeente heeft een perceel grond in eigendom, gelegen aan de J.F. Kennedylaan in Breda, tegenover het park Valkenberg. Op 14 juli 2015 heeft het college van B&W van de Gemeente de keuze gemaakt voor een herontwikkelingsscenario 4. Dat scenario is erop gericht dat het perceel van de Gemeente en om dat perceel liggende gronden worden benut om daarop woningbouw te realiseren. Zowel ontwikkelaar A als ontwikkelaar B willen de realisering van een woningbouwproject op zich nemen en daartoe het perceel grond van de Gemeente verwerven. De Gemeente heeft op 19 juli 2023 in een publicatie meegedeeld dat zij voornemens is om haar perceel onderhands te verkopen aan ontwikkelaar B. De Gemeente is hiertoe gekomen omdat volgens de Gemeente ontwikkelaar B de enige is die aan haar vier criteria kan voldoen, in het bijzonder omdat die ontwikkelaar een om het perceel van de Gemeente liggend perceel grond in eigendom heeft en een koopovereenkomst heeft gesloten met de eigenaren van een tweede omliggend perceel. Het hof moet in deze zaak de vraag beantwoorden of de Gemeente haar perceel aan ontwikkelaar B mag aanbieden of dat de Gemeente in een te organiseren procedure meerdere geïnteresseerde partijen, zoals ontwikkelaar A, de gelegenheid moet geven mee te dingen naar het perceel grond van de Gemeente.
        Het hof oordeelt dat de gemeente op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de conclusie gekomen dat er maar één serieuze gegadigde is die aan die criteria kan voldoen. De gemeente heeft die criteria niet ‘toegeschreven’ naar die enige gegadigde. De criteria zijn in lijn met al lang bestaand ruimtelijke ordeningsbeleid van de gemeente met betrekking tot het gebied waar het in deze zaak over gaat.
        Ook is geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Dat volgt niet uit de tussen de gemeente en de enige gegadigde gesloten anterieure overeenkomst. Het hof heeft daarbij getoetst aan de hand van het Helmut Müller-arrest en de daaraan voorafgaande jurisprudentie inzake La Scala (HvJ 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:401) en Auroux (HvJ 18 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:31).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.334.472/01
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Rokade Planontwikkeling B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Rokade,
      advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Gemeente Breda,
    
      zetelend te Breda,
      hierna aan te duiden als de Gemeente,
      advocaat mr. S. Elbertsen te Breda,
      2. [geïntimeerde sub 2] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 2] ,
      advocaat mr. O.G. Tacoma te Eindhoven,
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 november 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 oktober 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Rokade als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, de Gemeente als gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident en [geïntimeerde sub 2] als eiseres in het incident.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/412440 / KG ZA 23-380)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord van de Gemeente met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 2] met producties;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
      
      
        de op 16 januari 2024 ingekomen akte houdende aanvullende productie van Rokade, die bij de mondelinge behandeling aan de gedingstukken is toegevoegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      De Gemeente heeft een perceel grond in eigendom, gelegen aan de [straatnaam] in Breda, tegenover het [park X] . Op 14 juli 2015 heeft het college van B&W van de Gemeente de keuze gemaakt voor een herontwikkelingsscenario 4. Dat scenario is erop gericht dat het perceel van de Gemeente en om dat perceel liggende gronden worden benut om daarop woningbouw te realiseren. Zowel Rokade als [geïntimeerde sub 2] willen de realisering van een woningbouwproject op zich nemen en daartoe het perceel grond van de Gemeente verwerven. De Gemeente heeft op 19 juli 2023 in een publicatie meegedeeld dat zij voornemens is om haar perceel onderhands te verkopen aan [geïntimeerde sub 2] . De Gemeente is hiertoe gekomen omdat volgens de Gemeente [geïntimeerde sub 2] de enige is die aan haar vier criteria kan voldoen, in het bijzonder omdat [geïntimeerde sub 2] een om het perceel van de Gemeente liggend perceel grond in eigendom heeft en een koopovereenkomst heeft gesloten met de eigenaren van een tweede omliggend perceel. Het hof moet in deze zaak de vraag beantwoorden of de Gemeente haar perceel aan [geïntimeerde sub 2] mag aanbieden of dat de Gemeente in een te organiseren procedure meerdere geïnteresseerde partijen, zoals Rokade, de gelegenheid moet geven mee te dingen naar het perceel grond van de Gemeente.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.1.
      De voorzieningenrechter heeft in 2.1. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij voor de beoordeling relevant achtte. Deze vaststelling is in hoger beroep niet bestreden, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan. Het gaat - samengevat - om de volgende feiten.
      
    
    
      3.1.2.
      Rokade houdt zich bezig met de verwerving, verkoop en ontwikkeling van vastgoed. De Gemeente is eigenaar van de (voormalige) Incom locatie aan de [adres 1] in Breda. Aangrenzend aan de Incom locatie liggen de percelen van [geïntimeerde sub 2] aan de [adres 3] (het voormalige Huize Raffy), de percelen van de [families Y] aan de [adres 6] (de Kringloop locatie, ook BHC) en het perceel van [X] aan de [adres 4] (de voormalige Moskee). [geïntimeerde sub 2] houdt zich ook bezig met projectontwikkeling.
      
    
    
      3.1.3.
      De situatie ter plaatse ziet er zo uit:
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      3.1.4.
      Bij besluit van het college van B&W van de Gemeente van 14 juli 2015 heeft het college besloten de panden [adres 1] (de Incom) en [adres 2] (Vluchtelingenwerk) te slopen en de directeur Ontwikkeling de opdracht te geven een herontwikkelingsvisie op te stellen voor de vrijkomende locaties, tezamen met de direct omliggende panden. Het besluit vermeldt onder andere:
      
      
        
          “(…) De meest toekomstbestendige optie is de keuze voor scenario 4, de brede herontwikkeling van de bebouwingswand aan de [adres 1] . Deze optie voegt, in potentie de meeste kwalitatieve waarde toe aan de stad, gezien de strategische ligging van de locaties. Daar komt bij dat een zo breed mogelijke herontwikkeling van de locatie ook de
        
        
          meeste waarde toevoegt aan de visie op de Oostflank. (...) Om dit scenario in te kunnen
        
        
          vullen, wordt voorgesteld een marktconsultatie te doen, waarbij een aantal daartoe
        
        
          geschikt geachte partijen wordt gevraagd - binnen de door de gemeente gestelde
        
        
          randvoorwaarden - een visie voor de benoemde locatie te ontwikkelen. Gezien de
        
        
          noodzakelijke medewerking van de eigenaren van de omliggende panden, wordt
        
        
          voorgesteld dat de gemeente de eerste gesprekken voert met deze eigenaren, teneinde
        
        
          gevoel te krijgen bij de mogelijkheden om hun eigendom in deze visie te betrekken. (...)
        
        
          Scenario 4 leidt tot een bestemmingsplan procedure, een overeenkomt met een ontwikkelende party en aanvullende overeenkomsten met BHC en Stichting Raffy. (...)"
        
      
      
      
        Bijlage 1 bij het besluit van het college bevat situatieschetsen van de locaties en eigendommen, waarop geel gemarkeerd het perceel van de gemeente (voormalige Incom locatie), het perceel van Huize Raffy, de percelen van de [families Y] aan de [adres 6] (de Kringloop locatie, ook BHC) en het perceel van [X] aan de [adres 4] (de voormalige Moskee).  
      
      
      
        Bijlage 2 bij het besluit van het college bevat de scenariostudie ter voorbereiding van dat besluit. Daarin is onder andere vermeld:
      
      
      
        
          “Mogelijke toekomstscenario’s voor de Incom en het pand van Vluchtelingenwerk zijn de
        
        
          volgende:
        
      
      
        1. Sloop van opstallen, inzaaien, uitvoeren tijdelijk beheer en locatie reserveren voor
      
      
        mogelijk toekomstige ontwikkeling;
      
      
        2. Verkoop huidige staat, binnen bestaande bestemming (geen herontwikkeling).
      
      
        3. Ontwikkeling beide panden per direct;
      
      
        4. Ontwikkeling beide panden en direct omliggende locatie (bebouwingswand aan de JF
      
      
        
          Kennedylaan, dus inclusief buitensportwinkel BHC en een deel van het particulier terrein
        
        
          van de stichting Raffy).”
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          “Scenario 4 - Ontwikkeling locatie Incom + Vluchtelingenwerk en omliggende panden (BHC, Stichting Raffy en Moskee)
        
        
          Ook in dit scenario wordt voor de locatie een herontwikkelingsvisie uitgewerkt. Maar deze
        
        
          ontwikkeling is breder. Dit scenario omvat de ontwikkeling van de volledige bebouwingswand van de panden [adres 1] en [adres 2] (Incom en Vluchtelingenwerk) met de bijbehorende parkeerplaatsen, [adres 6] (sportwinkel BHC), [adres 3] (de tuin van Stichting Raffy) en [adres 4] (Yeni Camii Moskee).
        
        
          De eigenaar van BHC heeft zich in het verleden gemeld om hierover met de gemeente van
        
        
          gedachten te mogen wisselen. Met Stichting Raffy en het stichtingsbestuur van de Moskee is
        
        
          nog niet over mogelijke herontwikkeling gesproken.”
        
      
      
    
    
      3.1.5.
      
        In de eerste helft van 2019 heeft de Gemeente gesprekken gevoerd met de diverse
        eigenaren in de omgeving van de Incom locatie. Het ging daarbij om Stichting Pius
        (eigenaar van [adres 5] ), de eigenaren van de Kringloop locatie, [X] en de
        toenmalige eigenaren van Huize Raffy. Omdat Huize Raffy op korte termijn verkocht zou worden aan [geïntimeerde sub 2] is de Gemeente vervolgens ook met [geïntimeerde sub 2] in gesprek gegaan.
      
      
    
    
      3.1.6.
      
        Op 1 april 2020 hebben [geïntimeerde sub 2] en de eigenaren van de Kringloop locatie een
        intentieovereenkomst gesloten waarin zij hun voornemen bevestigen om op hun locaties en de Incom locatie een nieuwbouwontwikkeling van woningen te realiseren en daartoe een initiatiefplan te zullen indienen bij de Gemeente. Op 21 mei 2020 heeft [geïntimeerde sub 2] het initiatiefplan ingediend bij de Gemeente.
      
      
    
    
      3.1.7.
      Bij e-mailbericht van 1 juli 2020 heeft Rokade aan de Gemeente gemeld interesse te hebben in de koop van de Incom locatie. Bij e-mailbericht van 1 juli 2020 heeft de Gemeente aan Rokade bericht dat zij enkel een integrale ontwikkeling met de naastgelegen gronden in overweging wil nemen. Op 9 oktober 2020 heeft Rokade bij de Gemeente haar initiatiefplan ingediend tot de verwerving en ontwikkeling van de gemeentelijke gronden gelegen op de hoek [adres 1] / [adres 6] in Breda. Bij brief van 9 december 2020 heeft de Gemeente (zoals eerder op 17 november 2020 in een online vergadering mondeling gemeld) meegedeeld het initiatiefplan van Rokade niet inhoudelijk te beoordelen. De Gemeente heeft daarbij onder andere het volgende meegedeeld.
      
      
        
          “Voor de gemeente is inbreng van haar gronden en herontwikkeling van deze kwalitatief hoogwaardige locatie in de stad alleen aanvaardbaar als de drie genoemde onderdelen (gronden van de kringloopwinkel, Incom en (een gedeelte van) Huize Raffy integraal worden ontwikkeld. Alleen dan is een kwalitatief goed plan op deze plek voorstelbaar. Een gezamenlijke ontwikkeling kan leiden tot een meerwaarde voor de stad en een beter resultaat op ruimtelijk, programmatisch en financieel gebied.
        
        
          Aangezien u geen eigenaar bent van één van de genoemde percelen en niet heeft aangetoond dat u op een andere manier zeggenschap heeft over de gronden, voldoet uw initiatiefplan niet aan deze voorwaarde.
        
        
          Wij hebben recent besloten met de eigenaar van Huize Raffy, die met aantoonbare instemming van de eigenaren van de kringloopwinkel een initiatiefplan heeft ingediend, een
        
        
          haalbaarheidsonderzoek voor de gehele locatie op te starten. Op basis hiervan zal de
        
        
          ruimtelijke, maatschappelijke, programmatische en financieel-economische haalbaarheid van herontwikkeling van de locatie worden beoordeeld.
        
        
          Wij geven prioriteit aan genoemd haalbaarheidsonderzoek en gaan daarom niet over tot een inhoudelijke beoordeling van uw initiatiefplan."
        
      
      
    
    
      3.1.8.
      Vervolgens hebben Rokade en de Gemeente in de periode van december 2020 tot december 2022 gecommuniceerd naar aanleiding van de wens van Rokade mee te mogen dingen naar het Incom perceel van de Gemeente. Op 23 december 2022 heeft Rokade de Gemeente verzocht over te gaan tot openbare verkoop van de locatie. De Gemeente heeft steeds afwijzend op de verzoeken van Rokade gereageerd.
      
    
    
      3.1.9.
      
        Bij publicatie van 19 juli 2023 heeft de Gemeente meegedeeld dat zij voornemens
        is om de gronden van de voormalige Incom locatie, gelegen op de hoek [adres 1] / [adres 6] te Breda, inclusief een deel van een aangrenzend openbaar parkeerterrein en een gedeelte van de aangrenzende openbare ruimte (hierna ook: de gronden) onderhands uit te geven aan [geïntimeerde sub 2] (die als ‘de Koper’ wordt aangeduid). De uitgifte bestaat enerzijds uit de verkoop van een deel van de gronden (1.142 m2) en anderzijds uit de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de Koper op het resterende deel (763 m2) van de locatie. In de publicatie wordt de volgende motivering gegeven:
      
      
      
        
          “De gemeente heeft na de beëindiging van het gebruik van de Incom-locatie in 2015 met het
        
        
          oog op de goede ruimtelijke ordening besloten deze uitsluitend in te willen brengen ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, zijnde de tuin van Huize Raffy en de Kringloop-locatie. Alleen door middel van een integrale ontwikkeling kan een passende bebouwingsrand aan het [park X] worden gerealiseerd met een vanuit een oogpunt van ruimtelijke kwaliteit gewenste groene binnenhof en een goede parkeeroplossing. De gemeentelijke gronden bestrijken ongeveer 1/3e deel van het totale
        
        
          plangebied. De overige gronden (circa 2/3e deel van het plangebied) zijn reeds in eigendom van de Koper (eigenaar van Huize Raffy aan de [adres 3] ) en van een andere partij (de
        
        
          eigenaren van de Kringloopwinkel aan de [adres 6] ). De Gemeente hanteert, in acht
        
        
          genomen het voorgaande, ten behoeve van de uitgifte van de onderhavige gemeentelijke
        
        
          gronden de volgende criteria:
        
        
          i. De gemeente wil de gronden uitsluitend uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, bestaande uit de tuin van Huize Raffy en de
        
        
          Kringlooplocatie;
        
        
          ii. De gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die bereid en juridisch gezien in
        
        
          staat is om de integrale ontwikkeling van deze locaties uit te voeren;
        
        
          iii. De gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die over de vereiste kennis en ervaring, alsook financiële draagkracht beschikt om de beoogde ontwikkeling uit te voeren;
        
        
          iv. De gemeente acht het, met in achtneming van haar woningbouwopgave, wenselijk dat de
        
        
          Koper tot een spoedige ontwikkeling kan overgaan.
        
      
      
      
        
          De gemeente is van mening dat de Koper als enige partij aan deze criteria kan voldoen. Koper is reeds eigenaar van Huize Raffy en heeft een koopovereenkomst gesloten met de
        
        
          huidige eigenaren van de Kringloop-locatie. Op grond van die koopovereenkomst wordt de
        
        
          Kringloop-locatie ter uitvoering van het beoogde project aan de Koper verkocht. Dit project bestaat uit een appartementengebouw op de hoek [adres 1] / [adres 6] met circa 30 sociale huurwoningen, circa 48 middeldure huurwoningen en circa 72 vrije sectorwoningen. Op de begane grond zijn tevens enkele commerciële functies voorzien. De
        
        
          bebouwing van huize Raffy blijft aan de zijde van de [adres 5] volledig intact. De ontwikkeling draagt bij aan de woningbouwopgave en voorziet in een gedifferentieerd en
        
        
          betaalbaar product. Op grond van het voorgaande is Koper de enige serieuze gegadigde die voor de uitgifte van de gemeentelijke gronden van de Incom-locatie in aanmerking komt.
        
        
          Uitsluitend de Koper kan redelijkerwijs de door de gemeente gewenste ruimtelijke opgave
        
        
          realiseren met inachtneming van de gewenste snelheid, gelet op de grote woningbehoefte in
        
        
          Breda. Koper heeft - met uitsluiting van anderen - (grip op) de gronden die nodig zijn voor de beoogde integrale gebiedsontwikkeling en is bereid en in staat om het stedenbouwkundig
        
        
          plan te realiseren, en neemt daarmee een unieke positie in. Bovendien beschikt de Koper
        
        
          over de benodigde technische en financiële kwalificaties om de ontwikkeling uit te voeren.
        
      
      
      
        
          Gelet op het voorgaande is de gemeente van oordeel dat op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria uitsluitend de Koper als serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de beoogde gronduitgifte. De gemeente heeft daarom op 30 juni 2023 een anterieure
        
        
          overeenkomst gesloten met Koper, waarin ook de onderhavige gronduitgifte is geregeld.
        
        
          Daarbij is een opschortende voorwaarde opgenomen in verband met de onderhavige
        
        
          publicatie.”
        
      
      
      
        
          In eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.2.1.
      In deze procedure vorderde Rokade in eerste aanleg - samengevat - de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan haar voornemen om de gronden onderhands uit te geven aan [geïntimeerde sub 2] , de Gemeente te gebieden om - indien zij alsnog de gronden wil uitgeven - een transparante selectie- en gunningsprocedure te organiseren en [geïntimeerde sub 2] en alle aan haar gelieerde personen en vennootschappen uit te sluiten van deelname aan die procedure.
      
    
    
      3.2.2.
      Aan deze vordering heeft Rokade, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De door de Gemeente voorgenomen verkoop van de gronden aan [geïntimeerde sub 2] is in strijd met zowel de in de jurisprudentie vastgelegde regels van het Didam-arrest van de Hoge Raad als de regels van het (Europees) aanbestedingsrecht. De Gemeente heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria sprake is van één serieuze gegadigde voor de koop van de gronden. De Gemeente had ruimte moeten bieden aan Rokade om mee te dingen naar deze gronden, omdat zij ook als serieuze gegadigde dient te worden aangemerkt. Rokade is immers ook in staat om tot ontwikkeling en realisatie van de gronden over te gaan binnen de door de Gemeente geschetste publiekrechtelijke kaders. Daarnaast is de Gemeente verplicht een openbare transparante verkoopprocedure te organiseren, nu de transactie meer behelst dan een zuivere verkoop van grond.
      
    
    
      3.2.3.
      De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.2.4.
      
        [geïntimeerde sub 2] heeft in het incident gevorderd te mogen tussenkomen in het geding tussen Rokade en de Gemeente. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. [geïntimeerde sub 2] vorderde in eerste aanleg primair (a) Rokade niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en, (b) indien de voorzieningenrechter oordeelt dat er een selectieprocedure gehouden moet worden, te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] niet uitgesloten mag worden van deze selectieprocedure en subsidiair elke andere voorziening te treffen de die voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [geïntimeerde sub 2] .
      
    
    
      3.2.5.
      In het bestreden vonnis van 10 oktober 2023 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Rokade afgewezen en Rokade in de proceskosten van de Gemeente en van [geïntimeerde sub 2] veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, overwogen dat het op 19 juli 2023 bekendgemaakte voornemen om de gronden van de voormalige Incom locatie onderhands te verkopen aan [geïntimeerde sub 2] is gebaseerd op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en daarom toelaatbaar is en dat geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.
      
      
        
          In hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.3.
      Rokade heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Rokade heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      3.4.
      Aan de orde is eerst of Rokade het vereiste spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vorderingen in kort geding. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De Gemeente is voornemens haar perceel grond onderhands aan [geïntimeerde sub 2] te verkopen en leveren. Bij uitvoering van dat voornemen zal er (in beginsel) een onomkeerbare situatie ontstaan, in die zin dat bij verkoop en levering aan [geïntimeerde sub 2] Rokade de gronden niet meer kan verwerven.
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      3.5.
      De grieven van Rokade nopen tot beantwoording van twee hoofdvragen. Allereerst is met de grieven 1 t/m 6 aan de orde of de Gemeente op basis van de door haar in de publicatie van 19 juli 2023 geformuleerde criteria het voornemen mocht uiten haar perceel grond aan [geïntimeerde sub 2] te verkopen en leveren, in plaats van dat zij door middel van een procedure op basis van te formuleren objectieve, toetsbare en redelijke criteria ruimte biedt aan meer gegadigden om naar het perceel mee te dingen. De tweede vraag die met grief 7 aan de orde is, is of met de voorgenomen verkoop en levering, gelet op de inhoud van de tussen de Gemeente en [geïntimeerde sub 2] gesloten anterieure overeenkomst (productie 10 van de Gemeente), sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht als bedoeld in artikel 1.1. Aanbestedingswet 2012. De grieven 8 en 9 zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Rokade, respectievelijk tegen de ten laste van Rokade uitgesproken proceskostenveroordeling.
      
      
        
          Het Didam-arrest (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en de daarin geformuleerde uitzondering
        
      
      
    
    
      3.6.
      De grieven 1 t/m 6 van Rokade, die zijn gericht tegen 5.7., 5.8. en 5.10 van het bestreden vonnis, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Rokade voert in die grieven, kort weergegeven, het volgende aan. Rokade bestrijdt dat reeds uit het besluit van 14 juli 2015 (zie hiervoor in rov. 3.1.4.) volgt dat voor een integrale ontwikkeling randvoorwaarde was dat de gronden van Huize Raffy hierin werden betrokken. Het gaat in dat besluit om "de brede herontwikkeling van de bebouwingswand aan de [adres 1] ” (grief 1). In de publicatie van de Gemeente van 19 juli 2023 is opgenomen dat de Gemeente de gronden uitsluitend wil uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, maar hier zijn de tuin van Huize Raffy en de kringloopwinkel opeens specifiek als voorwaarden benoemd voor deze integrale ontwikkeling. Dit zijn niet dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die in het besluit van 14 juli 2015 zijn opgenomen. Pas nadat de Gemeente [geïntimeerde sub 2] als de gewenste ontwikkelaar zag, zijn deze voorwaarden aan Rokade meegedeeld (grief 2). Ook het door Rokade ontwikkelde plan voldoet aan de uitgangspunten van de Gemeente (maar dan dus zonder de tuin van Huize Raffy). Die tuin van Huize Raffy heeft immers niets te maken met het op 14 juli 2015 genomen besluit tot brede herontwikkeling van de bebouwingsrand aan de [adres 1] , aangezien deze tuin geen onderdeel uitmaakt van de bebouwingsrand aan de [adres 1] . Voor het parkeren en stallen van voertuigen is de tuin van Huize Raffy - het gebied achter de stedelijk wand - ook geen vereiste. Door te eisen dat deze tuin deel uitmaakt van de herontwikkeling wordt er afgeweken van het huisvestingsbeleid van het bestuursakkoord 2022 – 2026, waardoor het erop lijkt dat de Gemeente zich inzet om het project van [geïntimeerde sub 2] te laten slagen (grief 3). Dat de eigendom van de tuin van Huize Raffy ( [geïntimeerde sub 2] ) een objectief, redelijk en toetsbaar criterium is om de beleidsdoelstellingen van de Gemeente te realiseren, is niet correct. Het was ten tijde van het besluit in 2015 helemaal geen criterium, laat staan een randvoorwaarde. Pas nadat [geïntimeerde sub 2] eigenaar van Huize Raffy was geworden vond de Gemeente het nodig om ook dat perceel erbij te betrekken (grief 4). [geïntimeerde sub 2] is met een initiatiefplan gekomen, dat plan is door de Gemeente omarmd (met daarmee de facto uitsluiting van anderen) en vervolgens heeft de Gemeente zich gericht op dat plan. Dat de tuin van Huize Raffy onderdeel moest zijn van de ontwikkeling is niet eerder dan in de mailwisseling van 9 december 2020 (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) als zodanig aan Rokade gecommuniceerd (grief 5). De positie van Rokade en [geïntimeerde sub 2] was gelijk, totdat de Gemeente als randvoorwaarde ging stellen dat de door haar beoogde ontwikkeling alleen zou kunnen als het perceel van Huize Raffy daarvan onderdeel zou uitmaken. Op die manier heeft de Gemeente een ongelijkheid gecreëerd die er niet zou mogen zijn. Het criterium zoals opgenomen in de publicatie inhoudende dat de Gemeente de gronden uitsluitend wil uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling waarvan de tuin van Huize Raffy onderdeel moet zijn, is voor wat betreft het vereiste met betrekking tot de tuin van Huize Raffy niet een objectief, redelijk en toetsbaar criterium, benodigd voor de realisatie van de beleidsdoelstelling. Integendeel, het is subjectief, onredelijk en bovenal onnodig. Het sluit bewust andere partijen uit. Daardoor handelt de Gemeente in strijd met artikel 3:14 BW en omzeilt zij zo op een ontoelaatbare manier de gedachte achter het Didam-arrest. Bij gebrek aan wetenschap dient Rokade te betwisten dat [geïntimeerde sub 2] een onvoorwaardelijke koopovereenkomst heeft gesloten met de eigenaren van de locatie van de kringloopwinkel (grief 6).
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. Uit het Didam-arrest blijkt dat de Gemeente haar perceel in beginsel slechts mag verkopen aan degene die is geselecteerd op basis van een procedure die voldoet aan eisen die in dat arrest zijn geformuleerd. De selectieprocedure mag uitsluitend achterwege blijven indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze koper voor de grondverkoop in aanmerking komt. Ter beoordeling ligt voor of de Gemeente op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria, zoals die zijn uiteengezet in de publicatie van 19 juli 2023, in redelijkheid heeft kunnen komen tot uiting van het voornemen haar gronden onderhands aan [geïntimeerde sub 2] uit te geven. Rokade betoogt namelijk dat in die publicatie geen sprake is van objectieve, toetsbare en redelijke gronden. Met voormelde grieven stelt Rokade in de kern aan de orde of uit het besluit van het college van B&W van 14 juli 2015 blijkt dat het perceel van Huize Raffy een noodzakelijk onderdeel was van de beoogde brede herontwikkeling ter plaatse en of de beleidsvrijheid van de Gemeente in het kader van binnenstedelijke gebiedsontwikkeling, zoals hier aan de orde, toelaat op 19 juli 2023 - in lijn met de daaraan voorafgaande communicatie aan Rokade - als criterium te formuleren dat de locatie van Huize Raffy onderdeel van de brede herontwikkeling moet zijn.
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt op grond van de in 3.1.4. geciteerde bewoordingen en overige vermelde informatie van het collegebesluit van 14 juli 2015, in onderling verband en samenhang bezien het volgende. De ‘brede herontwikkeling van de bebouwingswand aan de [adres 1] ’ is scenario 4. Die brede herontwikkeling van de bebouwingswand houdt meer in dan louter een bebouwingswand aan de [adres 1] . Rokade begrijpt het besluit ook zo, nu haar ontwikkelplan mede het perceel van de buitensportwinkel (thans Kringloop locatie) omvat, welk perceel (zie onder andere de plattegrond hierboven) is gelegen aan de [adres 6] , een zijstraat van de [adres 1] . De ‘bebouwingswand’ van scenario 4 wordt in bijlage 2 bij het besluit ook ruimer omschreven, namelijk als “Ontwikkeling beide panden (hof: van de Gemeente) en direct omliggende locatie (bebouwingswand aan de [adres 1] , dus inclusief buitensportwinkel BHC en een deel van het particulier terrein van de stichting Raffy).” Ook bijlage 1 bij het besluit van het college, dat de situatieschetsen van de in scenario 4 vermelde, om het perceel van de Gemeente liggende gronden bevat, vermeldt niet alleen het perceel van de Kringloop locatie maar ook het perceel van Huize Raffy. Hieruit volgt dat de brede herontwikkeling die de Gemeente in 2015 met scenario 4 voor ogen had ook (de achtertuin van) het perceel van Huize Raffy (inmiddels [geïntimeerde sub 2] ) omvat. De stellingen van Rokade op dit punt geven blijk van een onjuiste lezing van het besluit van 14 juli 2015.
      
    
    
      3.9.
      De Gemeente is met de eigenaren van de Kringloop locatie en van het perceel van Huize Raffy in 2019 in gesprek gegaan. Daarmee heeft zij uitvoering gegeven aan het in het besluit van 14 juli 2015 weergegeven (langlopende) traject. Dat traject houdt in dat de gemeente de eerste gesprekken voert met de eigenaren van de omliggende percelen, teneinde (zoals dit is geformuleerd in het besluit) ‘gevoel te krijgen bij de mogelijkheden om hun eigendom in de visie’ (scenario 4) te betrekken. De volgende stap zou dan volgens het besluit zijn het zoeken naar geschikt geachte marktpartijen. Ten tijde van die eerste gesprekken in 2019 was [geïntimeerde sub 2] nog geen eigenaar van het perceel van Huize Raffy, terwijl de Gemeente toen al wel met de toenmalige eigenaar in gesprek was over herontwikkeling op ook (een deel van) het perceel van Huize Raffy. Uit het in 3.8. overwogene volgt dat de Gemeente het perceel van Huize Raffy niet pas in haar herontwikkelingsscenario is gaan betrekken vanaf het moment dat [geïntimeerde sub 2] de eigendom van dat perceel had verworven. Hieruit volgt eveneens dat de Gemeente na dat moment geen ongelijkheid heeft gecreëerd door - onder andere op 9 december 2020 - aan Rokade mee te delen dat inbreng van de gemeentegronden alleen aanvaardbaar is als die gronden met de gronden van de kringloopwinkel en (een gedeelte van het perceel van) Huize Raffy integraal worden ontwikkeld. De omstandigheid dat [geïntimeerde sub 2] de eigendom van het perceel van Huize Raffy heeft verworven is daarop niet van invloed geweest. De Gemeente heeft ook al geen betrokkenheid gehad bij die eigendomsverkrijging. [geïntimeerde sub 2] heeft daardoor, en vervolgens door ook overeenstemming te bereiken over aankoop van het perceel van de Kringloopwinkel, zelf een positie verworven die haar in staat stelt om de herontwikkeling van de verschillende percelen te realiseren. Dat [geïntimeerde sub 2] deze feitelijke voorsprong op Rokade heeft verkregen is evenmin aan de Gemeente tegen te werpen.
      
    
    
      3.10.
      
        Wat betreft de in de publicatie van 19 juli 2023 vermelde criteria waartegen de grieven van Rokade zicht richten overweegt het hof het volgende. Het gaat om de criteria i en ii: De gemeente wil de gronden uitsluitend uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, bestaande uit de tuin van Huize Raffy en de
        Kringlooplocatie (i). En de gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die bereid en juridisch gezien in staat is om de integrale ontwikkeling van deze locaties uit te voeren (ii). Het hof overweegt dat de Gemeente een grote mate van beleidsvrijheid heeft als het gaat om  gebiedsontwikkeling zoals hier aan de orde. In het kader van de gegeven beleidsvrijheid en de daarbij te stellen doeleinden kan en mag de Gemeente grondposities inzetten om haar beleidsdoelen te realiseren. In het verlengde van deze beleidsvrijheid heeft de Gemeente eveneens beleidsvrijheid bij het formuleren van criteria op grond waarvan zij van mening is dat er maar één gegadigde is die aan die criteria kan voldoen. De voorwaarde is dat die criteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
      
      
    
    
      3.11.
      De Gemeente heeft haar keuze voor de criteria in eerste aanleg (nrs. 41-47 conclusie van antwoord) als volgt nader gemotiveerd. 
      
      
        
          “Voordelen integrale ontwikkelinq
        
        
          Allereerst acht de Gemeente het vanuit stedenbouwkundig oogpunt wenselijk dat de te realiseren bebouwing de rooilijnen volgt van de huidige bebouwingsranden aan de [adres 1] en de [adres 6] . Om dit mogelijk te maken moeten zowel de Incom-locatie [hof: het perceel van de Gemeente] als de Kringlooplocatie ontwikkeld worden. De Kringlooplocatie is op het noordwestelijke deel - waar het grenst aan de Incom-locatie - echter slechts 8 meter diep. Het is daarom onwaarschijnlijk dat bij solitaire ontwikkeling van de Kringlooplocatie de rooilijnen van de overige bebouwing ook gevolgd zouden kunnen worden. Door de Kringlooplocatie bij de integrale ontwikkeling te betrekking zou daar in ieder geval meer zekerheid over worden verkregen. Door ook de locatie van Huize Raffy bij de ontwikkeling te betrekken ontstaat een nog grotere plot, wat veel meer mogelijkheden biedt voor de bebouwing en indeling daarvan.
      
      
      
        
          Bovendien - en niet onbelangrijk - wordt hiermee een veel groter programma mogelijk. Ter illustratie: de huidige plannen gaan uit van een woonprogramma van 147 woningen, waarvan 78 woningen sociale- of middeldure huurwoningen zullen zijn. De plannen van Rokade die als productie 2 bij de dagvaarding zijn gevoegd gaan uit van een woonprogramma van 87 woningen. Dit is een veel lager programma, nog daargelaten dat bij deze plannen ook de Kringlooplocatie betrokken was waar Rokade nooit grip op heeft gehad en het feit dat in deze plannen een woontoren was voorzien, wat de Gemeente vanuit ruimtelijk oogpunt onwenselijk acht.
        
      
      
      
        
          In het verlengde hiervan wijst de Gemeente erop dat de integrale ontwikkeling een veel betere parkeeroplossing mogelijk maakt. Door de omvang van het perceel kan hier een grote parkeerbak gerealiseerd worden die wordt ontsloten op de [adres 6] . Dit zou niet mogelijk zijn bij solitaire ontwikkeling van de Incom-locatie. Op de noordwestelijke zijde van de Incom-locatie bevindt zich namelijk een deel van het 'Oude Vestriool', het oude monumentale riool dat dateert uit 1863. Dit riool doorsnijdt bijna de helft van de Incom-locatie en maakt het moeilijker om onder de Incom-locatie een parkeerbak te realiseren. Die zou veel kleiner moeten zijn en (mede daarom) tweelaags. Daarnaast zou de uitgang van de parkeerbak vanwege de aanwezigheid van het Oude Vestriool niet op de [adres 1] kunnen uitkomen, nog daargelaten dat een ontsluiting op de drukke [adres 1] ook vanuit verkeersveiligheid minder wenselijk zou zijn. (…)
        
      
      
      
        
          Een ander voordeel van een integrale ontwikkeling is dat hiermee een meer kwalitatieve inrichting van het terrein achter de Incom-locatie mogelijk is. Dit terrein laat zich nu kenmerken door versnipperde percelen met erfafscheidingen. Met behulp van de gronden van Huize Raffy is het mogelijk om een semiopenbaar binnenhof te realiseren aan de achterzijde van het gebouw. Dit sluit aan bij de directe omgeving, zoals het Stadspark Breda en de reeds van bestaande semiopenbare binnenhoven in Breda (zoals de Merkxtuin, Kapucijnenhof en het Begijnhof). Dit levert niet alleen meerwaarde voor de bewoners van het gebouw, maar ook voor de bewoners van de omliggende gebouwen en bezoekers. (…)
        
      
      
      
        
          Gelet op het voorgaande is de meerwaarde van een integrale ontwikkeling ten opzichte van solitaire ontwikkeling naar mening van de Gemeente gegeven. Dit leidt tot een groter woonprogramma, een betere parkeeroplossing en een betere beeld- en woonkwaliteit voor de omgeving. Een integrale ontwikkeling is alleen mogelijk indien de eigenaren van de betreffende percelen hieraan zouden meewerken. De Gemeente mag de integrale ontwikkeling dan ook als criterium hanteren bij de uitgifte van de Incom-locatie.
        
      
      
      
        
          De Gemeente benadrukt dat zij reeds in 2015 heeft vastgesteld de voorkeur te geven aan een integrale ontwikkeling en dat zij in de daaropvolgende periode heeft onderzocht in hoeverre dit inderdaad tot de mogelijkheden behoorde. Toen het medio 2019 serieus mogelijk bleek dat verschillende eigenaren in het gebied tot overeenstemming konden komen, heeft de Gemeente nogmaals bepaald dat een integrale ontwikkeling meerwaarde zou bieden en heeft zij dit als criterium vastgesteld voor de eventuele uitgifte van de Incom-locatie. Dat heeft zij niet gedaan om [geïntimeerde sub 2] in 'pole position' te plaatsen, maar omdat dit aansloot bij de beleidsmatige wensen van de Gemeente.”
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof overweegt dat de Gemeente met deze toelichting een inzichtelijke motivering heeft gegeven voor haar beleidskeuze om naast haar eigen gronden ook de percelen van de Kringloop locatie en van Huize Raffy in één herontwikkelingsproject te willen betrekken. Daarbij heeft zij gekeken naar een zo groot mogelijk aantal woningen, een optimale parkeeroplossing voor de toekomstige bewoners en een gebiedsinrichting met aandacht voor groen in de vorm van een binnenhof, vergelijkbaar met de directe omgeving. Op grond hiervan heeft de Gemeente in redelijkheid tot de beleidskeuze kunnen komen dat ook (een deel van) het perceel van Huize Raffy in de herontwikkeling moet worden betrokken. Het verwijt van Rokade dat de gemeente op deze wijze is afgeweken van het huisvestingsbeleid van het bestuursakkoord 2022 – 2026 is ongegrond omdat de gemeente dit project buiten de afspraken uit het bestuursakkoord heeft gehouden, hetgeen toelaatbaar is. Rokade heeft in haar grieven 1 t/m 6 en ter zitting geen aanknopingspunten gegeven voor een andersluidend oordeel. Dat de Gemeente ook andere beleidskeuzes had kunnen maken is daartoe ontoereikend. De slotsom is dat criterium i in de publicatie van 19 juli 2023 objectief, toetsbaar en redelijk is.
      
    
    
      3.13.
      
        Wat betreft criterium ii overweegt het hof dat ook dit criterium objectief, toetsbaar en redelijk is. Indien een partij niet bereid en juridisch gezien in staat is om de integrale ontwikkeling van deze locaties uit te voeren, is herontwikkeling ervan illusoir. [geïntimeerde sub 2] had reeds ten tijde van de publicatie op 19 juli 2023 een koopovereenkomst gesloten met de eigenaren van de Kringloop locatie.  
        Rokade heeft nadat [geïntimeerde sub 2] de koopovereenkomst met de eigenaren van de Kringloop locatie bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht op dit punt alleen ter zitting aangevoerd dat het niet de bedoeling van [geïntimeerde sub 2] of de eigenaren van de Kringloop locatie kan zijn geweest dat de koopovereenkomst in stand blijft wanneer [geïntimeerde sub 2] op grond van een rechterlijke uitspraak niet meer in staat is de herontwikkeling op zich te nemen. [geïntimeerde sub 2] heeft deze stelling betwist en betoogd dat het de bedoeling van partijen is dat de overeenkomst in stand blijft nu de in artikel 6 van de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde niet meer relevant is omdat inmiddels de anterieure overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en de Gemeente tot stand is gekomen. Het hof overweegt dat in dit kort geding niet aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde sub 2] en de eigenaren van de Kringloopwinkel de bedoeling hebben gehad dat de overeenkomst kan worden aangetast op andere gronden dan in de tekst van de overeenkomst is vermeld. Het hof gaat er daarom vanuit dat uitsluitend [geïntimeerde sub 2] vanwege haar eigendom van Huize Raffy en vanwege de door haar gekochte Kringloop locatie bereid en in staat is de herontwikkeling op zich te nemen. Rokade kan niet aan dit criterium voldoen en heeft geen eigendom van percelen in het te ontwikkelen gebied.
      
      
    
    
      3.14.
      Voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 t/m 6 falen.
      
      
        
          Aanbestedingsplichtige overheidsopdracht
        
      
      
    
    
      3.15.
      Met grief 7 betoogt Rokade dat de Gemeente de grond voor een lagere dan marktconforme prijs aan [geïntimeerde sub 2] verkoopt en dat de voorgenomen grondtransactie tussen de Gemeente en [geïntimeerde sub 2] meer inhoudt dan louter een verkoop en levering van een perceel grond. Onder verwijzing naar het Helmut Müller arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJ EU, 25-03-2010, nr. C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168) neemt Rokade het standpunt in dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel die meebrengt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. In grief 7 stelt Rokade dat uit artist impressions blijkt dat openbare ruimte, zoals trottoirs en een binnentuin onderdeel van het project zijn, waarvan niet gebruikelijk is dat die ruimte particulier bezit wordt. Door te eisen dat er ook woningbouw in de tuin van Huize Raffy moet komen is sprake van beslissende invloed van de Gemeente op het werk. Ter zitting heeft Rokade daar onder verwijzing naar de bij memorie van antwoord door de Gemeente overgelegde anterieure overeenkomst aan toegevoegd dat uit de artikelen 6 en 8 van die overeenkomst volgt dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Ook blijkt een rechtsreeks economisch belang van de Gemeente uit het feit dat de anterieure overeenkomst [geïntimeerde sub 2] verplicht openbare ruimte buiten het plangebied voor de Gemeente bouwrijp te maken, neemt de Gemeente een risicodragende verplichting op zich tot bescherming van het Oude Vest riool en heeft de Gemeente beslissende invloed op de kernmerken van het werk hetgeen volgt uit een e-mail van 11 december 2020 (productie 12 Rokade) waarin is vermeld dat de Gemeente en [geïntimeerde sub 2] samen met een nog in overleg te kiezen stedenbouwkundig adviseur de hoge kwaliteitsambitie gaan vertalen naar een ruimtelijk concept. Dat gaat verder dan de publiekrechtelijke bevoegdheden van de Gemeente in het kader van stedenbouw. Dit alles maakt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, aldus Rokade.
      
    
    
      3.16.
      
        Het hof overweegt dat op grond van artikel 1.1. Aanbestedingswet 2012 sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken indien sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op a. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een in bijlage I van richtlijn 2014/23/EU aangewezen activiteit, of 
        b. een werk dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf die een beslissende invloed uitoefenen op het soort werk of op het ontwerp van het werk, waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk dat het voorwerp van de opdracht vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling.
      
      
    
    
      3.17.
      Het Europees Hof van Justitie heeft in voormeld arrest verduidelijkt wanneer sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel - voor zover voor deze zaak van belang - als volgt:
      - Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken;
      - Deze prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden. Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming. Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk;
      - De vraag rijst of aan deze voorwaarden is voldaan wanneer de geplande werken beogen te voldoen aan een openbaar doel van algemeen belang, waarvoor de aanbestedende dienst moet zorgen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk. In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang. Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18.
      
    
    
      3.18.
      De Gemeente en [geïntimeerde sub 2] hebben, kort gezegd, weersproken dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel en ook dat de Gemeente de grond niet voor een marktconforme prijs verkoopt.
      
    
    
      3.19.
      Het hof leidt uit het Helmut Müller-arrest en de daaraan voorafgaande jurisprudentie inzake La Scala (HvJ 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:401) en Auroux (HvJ 18 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:31) af dat de Gemeente voor de verkoop van het Incom-perceel geen aanbestedingsprocedure hoeft te volgen indien zij zich bij die verkoop (afgezien van het bedingen van een koopsom) beperkt tot het stellen van eisen die zij uit hoofde van haar publiekrechtelijke bevoegdheden mag stellen. Dit zou anders zijn indien de Gemeente uit hoofde van de koopovereenkomst naast een aanspraak op betaling van de koopsom ook recht zou krijgen op levering van de eigendom van door [geïntimeerde sub 2] te realiseren bouwwerken of een gebruiksrecht daarop, en ook wanneer zij zich verplicht om aan de bouw mee te betalen of anderszins economische risico’s aan te gaan en ook wanneer zij daarbij van [geïntimeerde sub 2] een bouwplicht bedingt. Voorshands is niet gebleken dat een of meer van die gevallen zich hier voordoet. In de considerans van de anterieure overeenkomst is namelijk vermeld dat [geïntimeerde sub 2] volledig onder eigen verantwoordelijkheid en voor eigen rekening en risico het project zal realiseren. De verplichtingen van [geïntimeerde sub 2] in het kader van die realisatie zijn nader uitgewerkt in artikel 3, lid 2 onder I. Uit artikel 6 volgt dat de Gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheden zal benutten ten behoeve van de aanpassing van het bestemmingsplan. Andere dan louter publiekrechtelijke bevoegdheden zijn in artikel 6 niet te lezen. De eisen aan het bouwplan (artikel 7) en de woningcategorisering (artikel 8) vloeien voort uit de publiekrechtelijke taken en bevoegdheden van de Gemeente en de daarbij behorende beleidsvrijheid. Een bedongen bouwplicht is in de bepalingen van de overeenkomst niet te lezen. De buitenruimte (de semi openbare binnenhof, artikel 10) wordt door [geïntimeerde sub 2] gerealiseerd waarna deze eigendom van de bewoners wordt. In artikel 3, lid 2 onder IIb is vermeld dat de Gemeente borgt dat het Oude Vest riool wordt beschermd en uit artikel 11 volgt dat [geïntimeerde sub 2] volledig voor haar rekening en risico dat riool zal beschermen. Uit artikel 13 volgt dat [geïntimeerde sub 2] voor eigen rekening en risico zal zorgen voor de aansluiting van de diverse voorzieningen c.a. in het project op de openbare ruimte van de Gemeente. Uit geen van de door Rokade genoemde onderdelen van de anterieure overeenkomst blijkt dat de Gemeente over (een deel van) het te realiseren project de beschikking zal krijgen of enig economisch voordeel zal behalen uit het gebruik ervan. Evenmin blijkt daaruit dat de rol van de Gemeente naast de verkoop van de gronden in het kader van de overeenkomst met [geïntimeerde sub 2] uit meer bestaat dan hetgeen volgt uit de haar toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden in het kader van ruimtelijke ordening. Dat de gemeente de grond voor een lagere dan marktconforme prijs heeft verkocht is gemotiveerd betwist. De Gemeente heeft toegelicht dat de uitgifteprijs is gebaseerd op een taxatierapport dat in opdracht van de Gemeente is opgesteld door Colliers Valuations B.V., waarbij de marktwaarde van de door de Gemeente uit te geven gronden is bepaald. De enkele suggestie van Rokade dat de Gemeente en [geïntimeerde sub 2] in de koopovereenkomst afspraken zouden kunnen maken die afwijken van de overgelegde anterieure overeenkomst, is voor het hof onvoldoende om hieraan voorshands te twijfelen. 
      
    
    
      3.20.
      Voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Uit het vorenstaande volgt dat grief 7 faalt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.21.
      Nu de grieven 1 t/m 7 falen treft de grieven 8 en 9 hetzelfde lot. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.22.
      Rokade wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van de Gemeente en van [geïntimeerde sub 2] betalen. De proceskosten worden voor zowel de Gemeente als voor [geïntimeerde sub 2] begroot op:
      - griffierecht                          	€            783,00
      - salaris advocaat                 	€            2.428,00 (2 punten × tarief II)
      - nakosten                             	€            178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal                                    	€            3.389,00
      
    
    
      3.23.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van 10 oktober 2023;
    
    
    
      veroordeelt Rokade in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] voor ieder op € 3.389,00, te vermeerderen met € 92,00 en met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    
    
    
      bepaalt dat het bedrag van € 3.389,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak, dan wel het bedrag van € 178,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening aan de Gemeente en aan [geïntimeerde sub 2] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, A.L. Bervoets en H.E. de Boer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer