ECLI:NL:GHARL:2023:9879, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-11-2023, 200.299.882
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Loonvordering fysiotherapeuten. All-in salaris overeengekomen. Afspraak nietig ten aanzien van vakantiedagen( HvJ EU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177, Robinson/Steele).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.299.882
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort: 7226157)
    
    
    
      
        arrest van 21 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1]
    die woont in [woonplaats1]
    2. [appellante2]
    die woont in [woonplaats2]
    3. [appellante3]
    
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de kantonrechter optraden als eisers 
      hierna: samen de fysiotherapeuten en ieder afzonderlijk [appellant1] , [appellante2] en [appellante3]
      advocaat: mr. F.B. van Batenburg 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de maatschap
    
      
        Maatschap Fysiotherapie [geïntimeerde1]
      
      die is gevestigd in [vestigingsplaats] , en haar maten:
    
    2. [geïntimeerde2]
    die woont in [woonplaats1]
    3. [geïntimeerde3]
    die woont in [woonplaats2]
    4. [geïntimeerde4]
    die woont in [woonplaats3]
    5. [geïntimeerde5]
    die woont in [woonplaats2]
    6. [geïntimeerde6] 
    die woont in [woonplaats2]
    7. [geïntimeerde7]
    die woont in [woonplaats4] 
    8. [geïntimeerde8]
    die woont in [woonplaats5] 
    9. [geïntimeerde9] 
    
      die woont in [woonplaats6]
      die ook hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de kantonrechter optraden als gedaagden
      hierna gezamenlijk: de maatschap
      advocaat: mr. B. van Kasteel
    
    1.	Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 13 december 2022 heeft op 28 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daaraan voorafgaand hebben de maatschap en [appellante2] nog nadere producties ingebracht.
      
    
    
      1.2.
      Hierna heeft het hof arrest bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De fysiotherapeuten zijn in dienst geweest bij de maatschap. Deze zaak gaat over de navordering van salaris. De fysiotherapeuten vinden namelijk dat zij te weinig salaris uitbetaald hebben gekregen tijdens hun dienstverband. In dat verband verschillen partijen van mening over de vraag hoe enkele bepalingen uit de arbeidsovereenkomsten moeten worden uitgelegd en of sprake is van strijd met dwingende wettelijke regels. 
      
    
    
      2.2.
      De fysiotherapeuten hebben bij de kantonrechter vorderingen ingesteld over uitbetaling van achterstallig vakantietoeslag en achterstallige vakantiedagen, ten onrechte ingehouden werkgeverslasten, achterstallig salaris en buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft het grootste deel van die vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De fysiotherapeuten zijn het daarmee niet eens en hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. De bedoeling van het hoger beroep van de fysiotherapeuten is dat de aldus gewijzigde vorderingen worden toegewezen. De maatschap is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter over de hierna te noemen praktijkvergoeding en met de beslissing over de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de beslissing van het hof
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat de vorderingen tot betaling van vakantiedagen voor het grootste deel en de vordering van [appellant1] tot betaling van salaris voor een klein deel worden toegewezen en dat de andere vorderingen worden afgewezen. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd.
      
      
        
          het geschil en overwegingen vooraf
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het tussenvonnis van 27 februari 2019 onder 2, met uitzondering van de feiten onder 2.8 en 2.9. Partijen zijn het er niet over eens of op de loonstrook aan het eind of begin van een kalenderjaar de afrekening van het variabele salaris is verantwoord en ook niet of de fysiotherapeuten aanwezig zijn geweest op een personeelsbijeenkomst op (naar in hoger beroep is gebleken) 8 maart 2011. De fysiotherapeuten verzoeken ook om nog enkele feiten op te nemen in de feitenvaststelling. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met (eventueel nieuwe of aanvullende) stellingen van de fysiotherapeuten, voor zover relevant voor de beoordeling. 
      
    
    
      3.3.
      De fysiotherapeuten zijn in de periode vanaf 2009/2010 tot 2015 ( [appellante3] )/ 2018 ( [appellant1] en [appellante2] ) in dienst geweest bij de maatschap. De schriftelijke arbeidsovereenkomsten zijn grotendeels gelijkluidend en op 28 november 2011 ( [appellante3] ) en 1 mei 2012 ( [appellant1] ) ondertekend. De datum van ondertekening van het contract van [appellante2] is niet bekend, maar partijen gaan uit van ongeveer diezelfde periode. 
      
    
    
      3.4.
      Artikel 4 van de arbeidsovereenkomsten gaat over het salaris. Omdat partijen verschillen over de vraag hoe dit artikel moet worden uitgelegd geeft het hof de tekst van de eerste leden van dat artikel van één van de arbeidsovereenkomsten ( [appellant1] ) letterlijk weer:“ 4.1 Variabel salaris. Grondslag voor de berekening van het van de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen, met dien verstande, dat de totale loonkosten voor de werkgever 61,9% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen normpercentage minus het kortingspercentage volgens vastgelegde taakverdeling. De taakverdeling zoals beschreven in artikel 7.21 van de CAO is conform situatie III. In situatie III worden de beheers-, administratie- en receptionele taken uitgevoerd door de werkgever. Het garantiesalaris bedraagt € 1976,00 bruto per maand (het garantiesalaris wordt bepaald door het overeengekomen aantal minimaal te werken uren te vermenigvuldigen met het FWV en FDV aan te geven uurloon). Het bruto maandsalaris bedraagt € 2533,00 (het bruto maandsalaris bestaat uit een twaalfde gedeelte van het te verwachten bruto jaarsalaris na aftrek van vakantietoeslag).
    
    
      4.2
      
        
          Werknemer ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag over de som van het salaris, dat hij in de aan 1 juni van het betreffende kalenderjaar voorafgaande 12 maanden heeft ontvangen. 
          
          4.3 De vakantietoeslag wordt maandelijks uitbetaald met de salarisbetaling, voor zover werknemer op dat moment reeds vakantietoeslag heeft opgebouwd, en voor het overige bij het einde van deze arbeidsovereenkomst.”
        Het percentage van 61,9 bedraagt in de arbeidsovereenkomsten van [appellante3] en [appellante2] 60,9%. In de arbeidsovereenkomst van [appellante2] staat een garantieloon van € 1.646,67 en een bruto maandsalaris van € 2.089,84. In de arbeidsovereenkomst van Van [appellante3] staat een bruto maandsalaris van € 2.507,80. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomsten gaat over de vakantiedagen. Daarin staat dat de werknemer bij een voltijds dienstverband van 40,75 uur (gemiddeld) per week recht heeft op 23 vakantiedagen per kalenderjaar, exclusief feestdagen, en verder dat de werknemer deze vakantiedagen volgens artikel 5 kan opnemen na daarvoor toestemming van werkgever te hebben gevraagd en verkregen. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De vorderingen van de fysiotherapeuten zien op achterstallig salaris, achterstallige vakantietoeslag en vakantiedagen. Aan de vorderingen liggen geschillen ten grondslag die gaan over de volgende onderwerpen.
        (i) is een all-in salaris overeengekomen?(ii) als daarvan sprake is, zijn de afspraken rechtsgeldig ten aanzien van de betaling vakantietoeslag en vakantiedagen?(iii) dient voor de berekening van het variabel salaris te worden uitgegaan van het zogeheten ‘praktijktarief’ of van het ‘declaratietarief’?
        (iv) zijn de werkgeverslasten ten onrechte ten laste gebracht van het brutoloon?(v) heeft [appellante2] minder dan het gegarandeerde salaris ontvangen?
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal deze onderwerpen hierna achtereenvolgens behandelen. Daaraan voorafgaand gaat het hof in op de procedurele bezwaren van de fysiotherapeuten. Zij vinden dat de kantonrechter grove procedurele fouten heeft gemaakt die moeten worden rechtgezet en die ertoe moeten leiden dat de vorderingen, los van de inhoudelijke beoordeling, worden toegewezen. Het hof volgt dit standpunt niet. De kantonrechter is in het eindvonnis van 26 mei 2021 teruggekomen op eerdere oordelen in het tussenvonnis van 27 februari 2019 over de werkgeverslasten en over de toewijsbaarheid van een deel van de vordering van [appellant1] . Anders dan de fysiotherapeuten aanvoeren is de kantonrechter daarmee binnen de door de Hoge Raad gegeven kaders gebleven. Die houden in dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste of juridische feitelijke grondslag bevoegd is die beslissing te heroverwegen. Van die bevoegdheid heeft de kantonrechter gebruik gemaakt, nadat er op verzoek van de kantonrechter door partijen bij aktes nadere gegevens waren ingebracht en toelichtingen waren verstrekt. Anders dan de fysiotherapeuten aanvoeren was het verweer van de maatschap in de nadere aktes ook al eerder in de procedure gevoerd. De kantonrechter is dan ook niet buiten het partijdebat getreden, zoals zij stellen. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt verder voorop dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 februari 2019 het beroep van de maatschap op schending van de klachtplicht heeft verworpen. Dat oordeel is in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof er bij de verdere beoordeling van uitgaat dat de (door de fysiotherapeuten betwiste) stelling van de maatschap dat de fysiotherapeuten lange tijd geen bezwaar hebben gemaakt niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat. 
      
      
        
          (i) all-in salaris
        
      
      
    
    
      3.8.
      Partijen zijn het er niet over eens of in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst een all-in salaris is overeengekomen. De maatschap vindt dat dat het geval is; de fysiotherapeuten niet. Voor de uitleg van de arbeidsovereenkomst geldt het Haviltex-criterium. Daarbij gaat het niet alleen om de tekst, maar ook (kort gezegd) om wat partijen tegen elkaar hebben gezegd en hoe zij zich tegenover elkaar hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Voor een uitgebreidere weergave van het criterium verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2019. 
      
    
    
      3.9.
      De kantonrechter heeft bij het oordeel over de uitleg de algemeen verbindend verklaarde cao voor de vrijgevestigde fysiotherapiepraktijk 2003 betrokken. De algemeen verbindend verklaring van de cao liep op 31 december 2003 af. Sindsdien geldt geen cao meer. De fysiotherapeuten vinden dat deze cao geen rol kan spelen bij de uitleg van hun arbeidsovereenkomsten. Het hof onderschrijft dat. De fysiotherapeuten zijn in 2009 en 2010 in dienst getreden bij de maatschap. Dat was dus vele jaren na afloop van de cao. De fysiotherapeuten stellen dat zij direct na hun studie in dienst zijn getreden bij de maatschap en dat zij niet op de hoogte waren van (de inhoud van) de cao of de gebruikelijke salariëring. Dat betwist de maatschap niet gemotiveerd. Dat de maatschap bij de regeling over salariëring in de arbeidsovereenkomsten aansluiting heeft gezocht bij de cao en dat die regeling mogelijk gebruikelijk was in de branche maakt daarom niet dat die cao betrokken kan worden bij de beoordeling in de zin die de fysiotherapeuten aan artikel 4 van de arbeidsovereenkomst mochten toekennen. Datzelfde geldt voor het feit dat de cao is genoemd in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat die cao aan de fysiotherapeuten ter kennis is gebracht en de maatschap heeft blijkens het proces-verbaal bij de kantonrechter de desbetreffende passage met verwijzing naar de cao ook niet kunnen uitleggen.
      
    
    
      3.10.
      Het hof kijkt bij de uitleg dus met name naar wat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben besproken en wat in de arbeidsovereenkomst is opgeschreven. De maatschap voert aan dat zij bij indiensttreding van de fysiotherapeuten uitleg heeft gegeven over het salarissysteem. Dat is door de fysiotherapeuten niet betwist en ook door de kantonrechter als vaststaand feit aangenomen. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat in maart 2011 een personeelsbijeenkomst is geweest, waarin het salarissysteem is uitgelegd. De fysiotherapeuten ontkennen weliswaar dat zij daarbij aanwezig waren, maar niet dat zij de PowerPoint-presentatie daarvan hebben ontvangen. Hierna hebben zij hun arbeidsovereenkomsten getekend, dus zij hadden de nodige informatie over het salarissysteem. Bovendien zijn zij vanaf hun indiensttreding volgens dat salarissysteem beloond. 
      
    
    
      3.11.
      Dat salarissysteem houdt in dat het salaris wordt gebaseerd op de door de fysiotherapeut gerealiseerde omzet die wordt vermenigvuldigd met een overeengekomen percentage (61,9% voor [appellant1] en 60,9% voor [appellante3] en [appellante2] ). De uitkomst daarvan vormen de ‘totale loonkosten voor de werkgever’ (zie ook artikel 4 van de arbeidsovereenkomsten). Deze systematiek duidt op een all-in beloning, waar niet nog aparte salariscomponenten (zoals vakantietoeslag en vakantiedagen) bovenop komen zoals de fysiotherapeuten stellen. De woorden ‘totale loonkosten voor de werkgever’ zijn immers duidelijk en op deze wijze is de beloning vanaf de indiensttreding ook uitgevoerd. De fysiotherapeuten onderbouwen ook niet welke betekenis aan het begrip totale loonkosten in hun uitleg moet worden gegeven. De fysiotherapeuten wijzen nog op het vervolg van artikel 4.1, waarin het percentage wordt uitgewerkt, met verwijzing van een taakverdeling en de cao. Het klopt dat dit een onduidelijke passage is, waarover ook de maatschap geen opheldering heeft kunnen geven. Maar omdat dit onderdeel van het artikel naast de eerste zin verder geen (praktische) betekenis heeft en ook niet is gebruikt in de uitvoering van de arbeidsovereenkomsten, heeft dit geen gevolgen voor de uitleg van het artikel. De enkele omstandigheid tot slot dat vakantietoeslag en vakantiedagen (in artikel 5) apart benoemd worden in de arbeidsovereenkomsten maakt tegen deze achtergrond niet dat deze niet in het begrip totale loonkosten vallen of dat de fysiotherapeuten dat zo redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen.  
      
      
        
          conclusie all-in loon
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof neemt dus als uitgangspunt dat partijen bedoeld hebben een salaris inclusief vakantietoeslag en loon over vakantiedagen overeen te komen. 
      
      
        
          (ii) rechtsgeldigheid all-in loon
        
      
      
    
    
      3.13.
      Vervolgens is de vraag of deze afspraak ook rechtsgeldig is. De fysiotherapeuten stellen dat het niet is toegestaan dat hun vakantierechten en vakantietoeslag verspreid over het vakantiejaar worden uitbetaald. Zij beroepen zich op het Robinson/ Steele-arrest van het Europese Hof van Justitie. 
      
      
        
          -vakantietoeslag
        
      
      
    
    
      3.14.
      Wat betreft het vakantietoeslag oordeelt het hof dat artikel 17 lid 2 Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM) de mogelijkheid geeft om bij schriftelijke overeenkomst het vakantietoeslag op een ander tijdstip dan jaarlijks in de maand juni uit te betalen. In de arbeidsovereenkomsten is dat gebeurd in artikel 4.2. Dat is dus een rechtsgeldige afwijking. 
    
    
      3.15.
      De fysiotherapeuten stellen (naar het hof begrijpt subsidiair) dat geen uitbetaling van vakantietoeslag heeft plaatsgevonden. Die stelling lijkt echter uitsluitend gebaseerd op hun standpunt dat geen all-in loon is overeengekomen. Dat standpunt is hiervoor verworpen. De maatschap voert aan dat het vakantietoeslag altijd is uitbetaald, dat dat vanaf 2018 ook nadrukkelijk op de loonstroken is vermeld maar dat de systematiek daarmee niet is veranderd. Tegenover dit verweer hebben de fysiotherapeuten hun stelling dat het vakantietoeslag niet is uitbetaald onvoldoende onderbouwd. Dit onderdeel van de vordering is dus niet toewijsbaar. 
      
      
        
          -vakantiedagen
        
      
      
    
    
      3.16.
      Wat betreft de vakantiedagen komt het hof tot een ander oordeel. De artikelen 7:639  en 7:640 BW regelen de aanspraken van een werknemer op vakantie met behoud van loon. Dit is dwingend recht dat moet worden uitgelegd volgens de Europese Richtlijn 2003/88/EG. Het Europese Hof van Justitie heeft bij herhaling beslist dat uit het recht op doorbetaling van loon van artikel 7 van de Richtlijn voor de werkgever de verplichting voortvloeit om de werknemer in staat te stellen vakantie daadwerkelijk op te nemen. Uitgangspunt is daarom dat, gelet op het belang van de recuperatiefunctie van vakantie, het in beginsel niet mogelijk is om loon gedurende vakantiedagen in een all-in salaris op te nemen. Dat is in het genoemde arrest Robinson/Steele ook met zoveel woorden beslist. Volgens die uitspraak verzet artikel 7 van de Richtlijn zich er niet tegen dat àls (in strijd met dit uitgangspunt) bovenop het reguliere loon toch betalingen worden gedaan als uitbetaling van vakantiedagen, deze betalingen worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantieperiode. Dat kan alleen als dat op (door de werkgever te bewijzen) transparante en begrijpelijke wijze gebeurt. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Weliswaar staat in artikel 5 van de arbeidsovereenkomsten een aantal vakantiedagen genoemd, maar dat is ook alles. In de arbeidsovereenkomsten staat niet hoe die vakantiedagen zich verhouden tot het salaris van artikel 4. Op geen enkele manier wordt uit de arbeidsovereenkomsten, uit de loonstroken of uit de jaarlijkse afrekeningen duidelijk welk deel van het loon is bedoeld als (reservering voor) uitbetaling van de vakantiedagen. Daardoor was dat voor de fysiotherapeuten niet transparant. Omdat zij meer salaris verdienden als zij werkten en niet helder was welk deel van het loon gereserveerd was voor vakantie, werden zij in feite gestimuleerd om geen vakantie op te nemen. Dat is niet toegestaan. 
      
    
    
      3.17.
      De fysiotherapeuten stellen dat zij wel vakantie hebben opgenomen, maar dat zij daaraan voorafgaand veel extra uren maakten, omdat zij die vakantie moesten verdienen en dat het rond de vakantie altijd spannend was welk loon je overhield. Ook stellen zij dat de maatschap geen verlofregistratie bijhield. Dat laatste betwist de maatschap weliswaar, maar een verlofadministratie is niet overgelegd en ook niet voorhanden, zo is tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gebleken. Het hof gaat aan die betwisting dus voorbij.  
      
    
    
      3.18.
      Het voorgaande betekent dat de afspraak dat de uitbetaling van vakantiedagen is begrepen in het all-in salaris nietig is. De fysiotherapeuten hebben wel vakantie opgenomen, maar geen loon daarover ontvangen. De maatschap beroept zich subsidiair op verrekening van de vorderingen met de door de maatschap betaalde bedragen ter zake van vakantie. Dat beroep gaat op grond van wat hiervoor is overwogen niet op: vanwege het ontbreken van transparantie en begrijpelijkheid is verrekening nu juist niet toegestaan. Bovendien heeft de maatschap niet voldaan aan haar stelplicht en ontbreekt een verlofadministratie. 
      
    
    
      3.19.
      Op het subsidiaire verweer van de maatschap dat de gevorderde bedragen niet juist zijn gaat het hof aan het eind van dit arrest in.
      
      
        
          conclusie vakantietoeslag en vakantiedagen
        
      
      
    
    
      3.20.
      Het hof komt dus tot het oordeel dat de vorderingen van de fysiotherapeuten ten aanzien van de vakantietoeslag worden afgewezen en dat die ten aanzien van de nabetaling van vakantiedagen worden toegewezen zoals hierna te vermelden. 
      
      
        
          (iii) praktijktarief of declaratietarief
          
        
      
    
    
      3.21.
      Partijen twisten over de vraag hoe de omzet moet worden berekend die de grondslag vormt voor de salarisberekening. In de overeenkomst staat daarover: “de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren”. Ook hier gaat het om uitleg van wat partijen zijn overeengekomen en geldt de hiervoor genoemde Haviltexmaatstaf. 
      
    
    
      3.22.
      De maatschap stelt dat zij vanaf 2007 het praktijktarief hanteert voor de berekening van de omzet. Dat hield verband met de invoering van het nieuwe zorgstelsel per 1 januari 2006. Er werden zorgcontracten afgesloten met verzekeraars, waardoor er verschillende tarieven gingen gelden voor (dezelfde) behandelingen. Dat maakte de berekening van de omzetten van de individuele fysiotherapeuten zeer onoverzichtelijk en daarom heeft de beroepsvereniging voor fysiotherapeuten (KNGF) geadviseerd om één set praktijktarieven, gekoppeld aan de verschillende behandelingen, te hanteren voor de berekening van de variabele beloning. Dit advies heeft de maatschap opgevolgd. Volgens de maatschap heeft zij dit bij de indiensttreding van de fysiotherapeuten en ook daarna uitgelegd en heeft zij het praktijktarief ook gedurende het hele dienstverband van de fysiotherapeuten gehanteerd.
      
    
    
      3.23.
      De fysiotherapeuten betwisten deze stellingen. Zij stellen dat zij niet wisten dat de basis van de salarisberekening niet hun daadwerkelijke omzet was, maar een op het praktijktarief gebaseerd deel daarvan. Dat was niet zichtbaar en lange tijd volgens hen onbekend, ook nog op het moment waarop zij hun arbeidsovereenkomsten ondertekenden. In elk geval zijn zij daar nooit mee akkoord gegaan. Daarnaast wijzen zij erop dat de praktijk- en administratiekosten al zaten in het afgesproken percentage van de beloning.
      
    
    
      3.24.
      Het hof neemt bij de uitleg de tekst van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomsten tot uitgangspunt. Deze tekst is helder: het gaat om door de fysiotherapeuten zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren. Daarin staat niets over een aftrek van de omzet met kosten of over een praktijktarief. De overeenkomsten zijn tot stand gekomen ruim na de indiensttreding van de fysiotherapeuten. De maatschap stelt weliswaar dat de fysiotherapeuten op de hoogte waren van de hantering van het praktijktarief, maar zij stelt en onderbouwt niet voldoende dat de fysiotherapeuten hiermee ook hebben ingestemd. Zelfs als juist is dat de fysiotherapeuten vanaf hun indiensttreding wisten van het praktijktarief (de fysiotherapeuten betwisten dat gemotiveerd), volgt daaruit nog niet dat zij daarmee ook akkoord zijn gegaan. Daarbij is van belang dat er, naar de fysiotherapeuten stellen, al vanaf hun indiensttreding maar in elk geval rond 2011 voor de ondertekening van de arbeidsovereenkomsten, vragen waren over de opbouw van de salarissen. De maatschap heeft ook in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken waarom niet de daadwerkelijke omzet, zoals ontvangen van verzekeraars en particulieren, gebruikt werd. Het advies van KNGF waarnaar de maatschap verwijst is niet overgelegd en ook valt niet in te zien dat die omzet, die immers daadwerkelijk binnenkwam bij de maatschap, ingewikkelder te hanteren is dan een fictieve (want gebaseerd op het praktijktarief) berekening. Ook die berekening moest immers elke maand gemaakt worden. Daarnaast stellen de fysiotherapeuten dat het praktijktarief lager is en dat op deze wijze bij hen kosten in rekening worden gebracht die al verdisconteerd zijn in het percentage van de beloning. Daar heeft de maatschap geen uitleg over gegeven. Bovendien gaat het hier om een eenzijdig door de werkgever vastgesteld tarief. Als de maatschap dat had willen bedingen had het op haar weg gelegen om dat in de arbeidsovereenkomsten uitdrukkelijk vast te leggen. Nu zij dat niet heeft gedaan mochten de fysiotherapeuten er tegen deze achtergrond redelijkerwijs vanuit gaan dat hun omzet zou worden berekend op de daadwerkelijk gerealiseerde omzet, zoals dat ook in de arbeidsovereenkomsten staat. 
      
      
        
          conclusie praktijkkosten
        
      
      
    
    
      3.25.
      
        Het hof oordeelt dus dat de daadwerkelijke omzet de basis moet vormen voor de beloning van de fysiotherapeuten. Dat leidt echter niet tot toewijzing van de loonvorderingen zoals door de fysiotherapeuten berekend. Het hof verwijst hiervoor naar wat de kantonrechter daarover heeft overwogen en wat hierna in dit arrest wordt beslist. De berekening van de toe te wijzen bedragen volgt aan het eind van dit arrest.
        
          
          (iv) werkgeverslasten
          
        
      
    
    
      3.26.
      Volgens de fysiotherapeuten zijn de werkgeverslasten door de maatschap op hen verhaald en is dat in strijd met de artikelen 20 en 125 lid 2 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfs). De maatschap bestrijdt dat.
      
    
    
      3.27.
      Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat een all-in loon is overeengekomen. Dat is op het punt van uitbetaling vakantiedagen niet toelaatbaar, maar voor de rest wel. Afgesproken is dat ‘de totale loonkosten voor de werkgever’ 60,9% respectievelijk 61,9% van de omzet bedragen. Onder de loonkosten vallen ook de werkgeverslasten. Op grond van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomsten is het bruto variabel loon (inclusief vakantietoeslag) daarom het desbetreffende percentage van de omzet, te verminderen met de werkgeverslasten. Dat is het overeengekomen bruto loon en komt niet in strijd met artikel 20 Wfsv, waarvan het doel is om werknemers te beschermen tegen onvoorziene financiële risico’s. Het zal daarbij veelal gaan om verhaal achteraf. Daarvan is in dit geval geen sprake. 
      
      
        
          conclusie werkgeverslasten  
        
      
      
    
    
      3.28.
      Het hof wijst ook dit deel van de vorderingen af.
      
      
        
          (v) garantieloon Janssen
        
      
      
    
    
      3.29.
      
        
          [appellante2] stelt dat zij achterstallig loon tegoed heeft, omdat haar minder salaris is betaald dan het overeengekomen garantiesalaris. In dit verband speelt de discussie tussen partijen hoe de bepaling in de arbeidsovereenkomst over het garantiesalaris moet worden uitgelegd. Daarover staat in de arbeidsovereenkomst van [appellante2] : “Het garantiesalaris bedraagt € 1.646,67 bruto per maand (…)”. 
        Volgens [appellante2] houdt deze bepaling in dat haar een bruto maandsalaris is gegarandeerd. Volgens de maatschap moet het overeengekomen garantiesalaris over een jaar worden bezien. 
      
      
    
    
      3.30.
      Het hof overweegt dat de bepaling over het garantiesalaris uitgelegd moet worden binnen de context van het gehele artikel 4 over het variabel salaris. Het overeengekomen systeem houdt niet een naar tijdruimte vastgesteld loon in, maar een variabel loon dat afhankelijk is van de behaalde omzet. Het maandelijks uitgekeerde loon is, naar tussen partijen niet in discussie is, gekoppeld aan het te verwachten bruto jaarsalaris. Het gaat dus om een voorschot, gebaseerd op de te verwachten omzet. Er werd ook steeds afgerekend op jaarbasis. In dit systeem past dat ook het overeengekomen garantieloon wordt berekend over een jaar. 
      
      
        
          conclusie garantieloon
        
      
      
    
    
      3.32.
      De vordering van [appellante2] dat haar een bruto maandsalaris is gegarandeerd wordt dus eveneens afgewezen.
      
      
        
          de conclusie over de vorderingen
        
      
      
    
    
      3.33.
      Het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen ter zake van uitbetaling van de vakantiedagen (ii) en achterstallig loon in verband met de gehanteerde praktijktoeslag (iii) op zichzelf voor toewijzing in aanmerking komen. Gelet op wat hiervoor is overwogen en beslist, en gegeven het feit dat de maatschap haar verweer niet subsidiair met een berekening heeft onderbouwd en in zoverre de vorderingen van de fysiotherapeuten onvoldoende heeft betwist, betekent dit het volgende. 
      
      
        
          (iii) juiste salaris op jaarbasis
        
      
      
    
    
      3.34.
      
        Het salaris moet, zoals hiervoor is beslist, worden gebaseerd op de daadwerkelijke  behaalde omzet. Daarvan moet vervolgens het door de maatschap gefixeerde percentage aan werkgeverslasten van 19% worden afgetrokken. Dit is het percentage dat de kantonrechter ook heeft gebruikt in de berekening van het aan [appellant1] toegewezen salaris en waartegen in hoger beroep niet is gegriefd. Overigens ziet het hof ook niet in waarom achteraf de werkelijke percentages gehanteerd zouden moeten worden, zoals in de berekening van de brief van 20 oktober 2020 aan de kantonrechter van de zijde van de maatschap is gebeurd. Het hof berekent de bruto jaarsalaris van [appellant1] als volgt.
        
          
          
            [appellant1]
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                jaar
              
              
                (I)
                ontvangen salaris
              
              
                (II)
                Werkelijke omzet
              
              
                (III)
                61,9% loon
              
              
                (IV)
                -/- 19% wgs.lasten
                =jaarsalaris
              
              
                verschil
                I -/-IV
              
            
            
              
                2014
              
              
                37.634
              
              
                71.889,57
              
              
                44.499,64
              
              
                36.044,71
              
              
                +1.589,29
              
            
            
              
                2015
              
              
                39.937
              
              
                81.048,56
              
              
                50.169,06
              
              
                40.636,91
              
              
                -   699,91
              
            
            
              
                2016
              
              
                39.462
              
              
                82.589,93
              
              
                51.123,17
              
              
                41.409,77
              
              
                -1.947,77
              
            
            
              
                2017
              
              
                32.818
              
              
                68.077,19
              
              
                42.139,78
              
              
                34.133,22
              
              
                -1.315,22
              
            
            
              
                2018
              
              
                 9.572
              
              
                22.321,72
              
              
                13.817,14
              
              
                11.191,88
              
              
                -1.619,88
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                 -3.993,49
              
            
          
        
      
      
      
        Uit het bovenstaande staatje blijkt dat [appellant1] € 3.993,49 bruto te weinig salaris heeft ontvangen. Dat bedrag is dus toewijsbaar.
        
          
            [appellante3]
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                jaar
              
              
                ontvangen salaris
              
              
                omzet
              
              
                60,9% loon
              
              
                -/-19% wgs.lasten
                =jaarsalaris
              
            
            
              
                2013
              
              
                36.808,57
              
              
                39.868,47
              
              
                24.279,90
              
              
                19.666,72
              
            
            
              
                2014
              
              
                32.839,32
              
              
                42.417,99
              
              
                25.832,56
              
              
                20.924,37
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          [appellante3] en [appellante2] hebben niet onderbouwd dat zij recht hebben op meer salaris dan zij hebben ontvangen. Voor [appellante3] volgt dat uit het bovenstaande staatje. Voor [appellante2] geldt dat haar vordering slechts was gebaseerd op een gesteld tekort aan garantiesalaris, maar niet op de stelling dat zij op basis van haar werkelijke omzet recht had op een hoger salaris. 
      
      
      
        
          (ii) vakantiedagen: aantal en uurloon
        
      
      
    
    
      3.35.
      De maatschap bestrijdt subsidiair de juistheid van de door de fysiotherapeuten berekende bedragen, omdat de berekening uitgaat van een vast aantal arbeidsuren. Uit de inleidende dagvaarding nummers 25 en verder blijkt dat de fysiotherapeuten het aantal vakantiedagen (dat in artikel 5 op full timebasis is opgenomen) hebben omgerekend naar de volgens hen daadwerkelijk gewerkte uren per week (28 voor [appellant1] , 20 uur voor [appellante2] en 25 uur voor [appellante3] ). De maatschap betwist die aantallen weliswaar, maar stelt daar niet tegenover hoeveel uren de fysiotherapeuten dan wel hebben gewerkt. Op zichzelf is dat aantal voor de salarisberekening niet relevant, omdat het salaris wordt berekend op grond van de gerealiseerde omzet, maar voor de berekening van het aantal vakantiedagen waarop de fysiotherapeuten recht hebben is dat wel van belang. Artikel 5 koppelt dat aantal namelijk aan de omvang van het dienstverband. Omdat de maatschap ook niet aanvoert welke uren de fysiotherapeuten volgens haar gewerkt hebben of hoe de berekening van het aantal vakantiedagen dan wel zou moeten, gaat het hof bij de berekening voor het aantal vakantiedagen uit van de door de fysiotherapeuten opgegeven aantallen die door de maatschap onvoldoende zijn betwist. 
      
    
    
      3.36
      Het hof volgt dat echter niet voor de berekening van het uurloon. De fysiotherapeuten hebben het uurloon berekend door de door hen gerealiseerde omzet respectievelijk het daadwerkelijk in een jaar ontvangen salaris te vermeerderen met de vakantietoeslag en dit te delen door het volgens hen daadwerkelijk aantal gewerkte uren per week. Gelet op de grote verschillen in de gerealiseerde omzet acht het hof echter niet aannemelijk dat die omzet steeds in precies hetzelfde aantal uren per week is gerealiseerd. De fysiotherapeuten hebben ook geen verklaring gegeven voor de grote verschillen in het door hen berekende uurloon. Het hof zal daarom bij de berekening uitgaan van een naar redelijkheid te begroten vast uurloon. Daarvoor neemt het hof het gemiddelde van de door de fysiotherapeuten als uurloon genoemde bedragen, waartegen door de maatschap onvoldoende verweer is gevoerd. Dat komt neer op een bedrag van (afgerond) € 32,-. 
      
    
    
      3.37.
      
        Het voorgaande leidt er toe dat de volgende bedragen aan uitbetaling vakantiedagen toewijsbaar zijn:[appellant1] : 	955,84 € 32,- 	= € 30.586.88 bruto
        
          [appellante3] :		295,20 x € 32,-	= € 9.446,40 bruto
        
          [appellante2] : 			710,20 x € 32,-	= € 22.726,40 bruto
      
      
    
    
      3.38.
      De maatschap heeft zich er nog op beroepen dat toewijzing van de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij stelt dat toewijzing van de vordering tot een absurde beloning leidt en dat dat zou leiden tot staking van de onderneming. Zij spitst dit beroep kennelijk toe op toewijzing van de volledige vorderingen van de fysiotherapeuten. Daarvan is echter geen sprake. De vorderingen vloeien voort uit de arbeidsovereenkomsten en worden slechts voor een deel toegewezen, en de maatschap heeft niet onderbouwd dat dit tot het einde van haar onderneming leidt en evenmin uitgelegd waarom dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal daarom worden toegewezen. Dit betekent dat de veroordelingen in deze uitspraak ook ten uitvoer kunnen worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof aan de Hoge Raad voorlegt. Voor zover de maatschap heeft bedoeld zich ten aanzien van de vordering van [appellante3] te beroepen op verjaring passeert het hof dit beroep. Niet gesteld of gebleken is dat de maatschap heeft voldaan aan haar zorgplicht om [appellante3] daadwerkelijk in staat te stellen het recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen. 
      
    
    
      3.39.
      De fysiotherapeuten hebben aanspraak gemaakt op betaling van buitengerechtelijke incassokosten, maar deze vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat niet is gesteld dat en welke incassowerkzaamheden zijn verricht. 
      
    
    
      3.40.
      Het hof stelt de wettelijke verhoging op nihil, omdat niet gebleken is dat de maatschap willens en wetens niet heeft betaald en omdat het hof een cumulatie van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente in dit geval onredelijk voorkomt. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het einde van het dienstverband. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe, omdat de stellingen die partijen te bewijzen aanbieden niet tot een ander oordeel leiden, respectievelijk onvoldoende zijn onderbouwd. 
      
    
    
      3.41.
      Het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk en het incidenteel hoger beroep slaagt niet. De vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van    27 februari 2019, 31 december 2019 en 26 mei 2021 en beslist als volgt:
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt de maatschap om te betalen:
        
          -aan [appellant1] € 3.993,49 bruto aan achterstallig salaris en € 30.586.88 bruto  aan uitbetaling vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2018;
        -aan [appellante3] € 9.446,40 bruto aan uitbetaling vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015;
        -aan [appellante2] € 22.726,40 bruto aan uitbetaling vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018;
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedures bij de kantonrechter en in principaal en incidenteel hoger beroep draagt;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.C.J. van Bavel, A.A. van Rossum en I.A. Katz-Soeterboek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Rechtbank Midden-Nederland 27 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:859
  
  
     HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2018:BC2800
  
  
     HvJ EU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177  (Robinson/Steele)
  
  
     Onder meer in HvJ EU 6 november 2018, ECLI:U:C:2018:872   
  
  
     HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:955