ECLI:NL:GHSHE:2022:2342, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, 200.277.281_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: pensioenrecht; art. 7:613 BW; eenzijdige wijziging van eindloonregeling in beschikbare premieregeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.277.281/01
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1DSV Road Holding N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. DSV Solutions Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. DSV Solutions Dordrecht B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als DSV,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 4]
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [geïntimeerde 5] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als werknemers en afzonderlijk bij naam,
      advocaat van geïntimeerden 1 t/m 4: mr. J. Kaldenberg te ’s-Gravenhage,
      advocaat van geïntimeerde 5: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 april 2019 en 1 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen DSV als gedaagden en werknemers als eisers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7065357 CV EXPL 18-2863)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 3 oktober 2018 waarmee een mondelinge behandeling is bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaardingen in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , met een productie en een voorwaardelijke eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde 5] met een voorwaardelijke eiswijziging;
      
      
        de akte van overlegging producties van DSV;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd (waarna de zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen);
      
      
        het rolbericht van 10 mei 2022 waarmee de werknemers om arrest hebben gevraagd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Daarbij betrekt het hof ook de aantekeningen van de in eerste aanleg op 29 november 2018 gehouden comparitie, aangezien die aantekeningen door de werknemers zijn overgelegd en DSV in de gelegenheid is geweest daarvan kennis te nemen.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of DSV zonder instemming van de werknemers de pensioenovereenkomst mocht wijzigen van een eindloonregeling in een beschikbare premieregeling. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof gaat bij de beoordeling van het hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        De werknemers zijn in dienst geweest van (rechtsvoorgangers van) Furness Logistics B.V., welke onderneming in 2000 is overgenomen door [[XX]] Nederland B.V. (hierna: [[XX]] ). In 2006 heeft een fusie plaatsgevonden, waardoor de werknemers in dienst zijn gekomen bij DSV. [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] zijn in dienst van DSV Road Holding N.V., [geïntimeerde 1] is in dienst van DSV Solutions Nederland B.V. [geïntimeerde 4] was in dienst van  DSV Solutions [locatie] B.V., maar in de loop van deze procedure is zij daar uit dienst getreden en in dienst gekomen van DSV Solutions Nederland B.V.
        
      
      
        3.2.2.
        De werknemers waren deelnemer in de Stichting Furness Pensioenfonds III (hierna: Furness III). 
        
      
      
        3.2.3.
        
          [[XX]] heeft gestreefd naar harmonisatie van de verschillende pensioenregelingen, maar voor de werknemers die deelnamen aan de Furness III regeling werd een uitzondering gemaakt. Zij kregen een nieuwe, maar wel identieke pensioenregeling, de [[XX]] II pensioenregeling (hierna: FM II). Deze pensioenregeling werd vanaf 1 januari 2001 uitgevoerd door Nationale-Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: NN). 
        
        
      
      
        3.2.4.
        De pensioenregeling van FM II kwalificeert als een uitkeringsovereenkomst op eindloonbasis. De werknemers waren geen werknemersbijdrage in de pensioenpremie verschuldigd. Deze pensioenregeling is ten tijde van de overgang in 2006 van [[XX]] naar DSV ongewijzigd gecontinueerd. 
        
      
      
        3.2.5.
        Bij brief van 30 juni 2017 heeft NN de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2018 opgezegd. NN bood vanaf dat moment geen verzekering van de eindloonregeling meer aan. 
        
      
      
        3.2.6.
        
          DSV heeft aan de werknemers voorgesteld om te kiezen tussen twee pensioenregelingen: een hybride pensioenregeling bestaande uit een middelloonregeling tot een bepaald salaris en voor het daarboven geldende salaris een beschikbare premieregeling of een volledige beschikbare premieregeling. 
          De Centrale Ondernemingsraad (hierna: de COR) heeft ingestemd met dit voorstel van DSV. 
        
        
      
      
        3.2.7.
        DSV heeft op verschillende manieren informatie verstrekt over deze twee regelingen. De werknemers hebben bezwaar gemaakt. Zij hebben geweigerd een keuze te maken en te kennen gegeven dat zij wilden vasthouden aan de eindloonregeling. 
        
      
      
        3.2.8.
        DSV heeft de werknemers per 1 januari 2018 aangemeld als deelnemer in de nieuwe regeling en voor hen een keuze gemaakt, aangezien zij die keuze zelf niet maakten. DSV heeft de werknemers aangemeld voor de volledige beschikbare premieregeling. 
        
        
          
            Afbakening van het geschil in hoger beroep: de vorderingen van de werknemers, het oordeel van de kantonrechter, de gewijzigde vorderingen in hoger beroep en samenvatting waarover het hof heeft te oordelen
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Het hof zal samengevat weergeven wat de werknemers hebben gevorderd. Zij hebben op onderdelen een uitsplitsing gemaakt in hun vorderingen en die vorderingen toegespitst op ieder van hen individueel (en dus ook tegen de afzonderlijke vennootschappen). 
        
        
          De werknemers hebben gevorderd dat de kantonrechter:
          I t/m III. voor recht verklaart dat DSV niet gerechtigd was om tot wijziging van de pensioenregeling over te gaan zonder instemming van de werknemers;
          IV. voor recht verklaart dat DSV niet gerechtigd is tot invoering van een werknemersbijdrage in de pensioenpremie per 1 januari 2018 jegens de werknemers;
          
            primair:
          V. DSV veroordeelt tot voortzetting van de aan de werknemers gedane pensioentoezegging in de vorm van een uitkeringsovereenkomst op eindloonbasis, al dan niet ondergebracht bij dezelfde pensioenuitvoerder, en werknemers daarbij in de positie te brengen waarin zij zouden hebben verkeerd indien de pensioentoezegging met werknemers na 1 januari 2018 correct zou zijn nagekomen;
          VI. DSV veroordeelt om daarvan schriftelijk bewijs te verstrekken op verbeurte van een dwangsom;
          
            subsidiair:
          VII t/m XI. DSV veroordeelt tot betaling van een koopsom aan een pensioenuitvoerder (ter hoogte van de in de dagvaarding genoemde bedragen die per werknemer verschillen) bij wijze van schadevergoeding, dan wel een door de kantonrechter te bepalen koopsom of schadevergoeding;
          XII. DSV veroordeelt om de werknemers met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2018 op te nemen in de voor werknemers meest gunstige variant binnen de nieuwe pensioenregeling van DSV onder verstrekking van schriftelijk bewijs, op straffe van een dwangsom;
          
            primair en subsidiair:
          
          XIII t/m XV. DSV veroordeelt tot terugbetaling van het op het salaris ingehouden werknemersdeel van de pensioenpremie op verbeurte van een dwangsom;
          XVI. DSV veroordeelt in de kosten van de door de werknemers ingeschakelde deskundige ten bedrage van € 2.710,40;
          XVII. DSV veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,- en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
          XVIII. DSV veroordeelt in de proceskosten.
        
        
      
      
        3.3.2.
        De kantonrechter heeft de vorderingen I tot en met III (de verklaringen voor recht dat DSV niet gerechtigd was om te wijzigen), V (veroordeling van DSV om de eindloonregeling voort te zetten), VI (schriftelijk bewijs daarvan op straffe van een dwangsom van € 200,- per dag met een maximum van € 10.000,-), en XVI tot en met XVIII (kosten deskundige, buitengerechtelijke kosten, proceskosten) toegewezen. De kantonrechter heeft de andere vorderingen afgewezen.
        
      
      
        3.3.3.
        De werknemers zijn niet in hoger beroep gekomen van de afwijzing van hun vorderingen XIII t/m XV. Zij hebben aangegeven dat zij die vorderingen intrekken, omdat DSV in eerste aanleg heeft verklaard dat zij geen werknemersbijdrage op het salaris in mindering brengt en ook niet in mindering zal gaan brengen. De werknemersbijdrage is dus geen geschilpunt meer in hoger beroep.
        
      
      
        3.3.4.
        
          De werknemers hebben aangegeven dat zij de volgende subsidiaire vordering willen toevoegen (vóór vordering VII t/m IX, samengevat): 
          voor het geval de eindloonregeling niet kan worden voortgezet DSV te veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 de werknemers onder te brengen in een pensioenregeling die qua niveau en aanspraken zo veel mogelijk gelijk is aan de eindloonregeling die zij hadden, zonder afwenteling van kosten op de werknemers, op straffe van een dwangsom.
        
        
        
          3.3.4.1.	DSV heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen deze gewijzigde eis. Volgens DSV was deze eiswijziging te laat en heeft zij onvoldoende gelegenheid gehad om inhoudelijk in te gaan op deze gewijzigde eis. Zij heeft aangevoerd dat de vordering te vaag is om op deze manier toegewezen te kunnen worden. 
        
        
        
          3.3.4.2. Het hof constateert dat geen sprake is van een te late wijziging van eis. De werknemers hebben immers in hun eerste processtuk in hoger beroep hun eis gewijzigd. DSV is niet in de gelegenheid geweest om een memorie van antwoord in dit incidenteel hoger beroep te nemen. DSV heeft wel tijdens de mondelinge behandeling kunnen reageren. Zoals hierna zal blijken zal het hof deze vordering niet zonder meer toewijzen. Het hof wil daar eerst nadere informatie over ontvangen. DSV zal tijdens het verdere verloop van deze procedure nog voldoende gelegenheid hebben om zich in dit opzicht (nader) te verweren. 
        
        
      
      
        3.3.5.
        Verder hebben de werknemers aangevoerd dat zij de door de kantonrechter toegewezen dwangsom te laag vinden, met name hebben zij bezwaar tegen de maximering. Dat betreft een incidenteel hoger beroep. Het hof verwerpt wederom het standpunt van DSV dat dit te laat naar voren is gebracht. Ook dit hebben de werknemers in hun eerste processtuk in hoger beroep aangekaart. DSV heeft verklaard dat het hof zelf kan oordelen over de maximering van de dwangsommen, waarmee zij zich kennelijk refereert aan het oordeel van het hof.
        
      
      
        3.3.6.
        DSV heeft geen grieven gericht tegen de toewijzing van de vorderingen XVI en XVII. De veroordeling tot betaling van de kosten van de deskundige en de buitengerechtelijke kosten, zal daarom ongeacht de vraag of het hoger beroep slaagt, in stand blijven. Het hof beschouwt die kosten bovendien, gelet op de aard van het geschil, niet zonder meer als een sequeel van de hoofdvorderingen.
        
      
      
        3.3.7.
        Zoals hiervoor in 3.2.1 is vermeld, is [geïntimeerde 4] in de loop van deze procedure in dienst gekomen van DSV Solutions Nederland B.V. Partijen zijn het er tijdens de mondelinge behandeling over eens geworden dat een eventuele veroordeling van DSV voor wat betreft [geïntimeerde 4] moet worden uitgesproken jegens DSV Solutions Nederland B.V.
        
      
      
        3.3.8.
        Samenvattend komt het erop neer dat het hof heeft te oordelen over de volgende, zeer verkort weergegeven vorderingen:
        - een verklaring voor recht dat DSV niet zonder instemming van de werknemers de pensioenovereenkomst mocht wijzigen;
        - een veroordeling tot voortzetting van de eindloonregeling,
        
          althans tot een middelloonregeling die zo veel mogelijk gelijk is aan die eindloonregeling;
          althans tot vergoeding van schade;
        
        - de hoogte van de dwangsom die ziet op het door DSV af te geven bewijs dat zij aan de veroordeling voldoet;
        - de proceskosten. 
        
        
          
            Enkele inleidende overwegingen
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen staat vast dat DSV en de werknemers een pensioenovereenkomst hadden die moet worden gekwalificeerd als een eindloonregeling. Zoals hiervoor al is vermeld gaat het in dit hoger beroep om de vraag of DSV die pensioenregeling mocht wijzigen. 
      
      
        3.4.1.
        DSV heeft primair aangevoerd dat zij geen instemming nodig had van de werknemers omdat de COR heeft ingestemd met de wijziging en de werknemers aan die instemming gebonden zijn. Daarop heeft grief I betrekking. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          Subsidiair heeft DSV een beroep gedaan op artikel 29 van het pensioenreglement 2008. In eerste aanleg stond ter discussie of dit pensioenreglement van toepassing was. Tussen partijen staat inmiddels vast dat het geschil beoordeeld moet worden op basis van het pensioenreglement 2008. De werknemers hebben dat immers erkend. 
          Artikel 29 van het pensioenreglement 2008 heeft als kop: “Wijzigingsvoorbehoud werkgever” en luidt als volgt:
        
        
        
          
            1. De werkgever heeft zich het recht voorbehouden de pensioenregeling te wijzigen, te verlagen, te beperken of te beëindigen, als omstandigheden wijzigen die voor de werkgever van zodanig zwaarwegend belang zijn in relatie tot de belangen van de werknemers, dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. Van een zwaarwegend belang is onder meer sprake als:
          
          
            a. de overheid de ouderdoms-, nabestaanden- en/of arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zodanig ingrijpend wijzigt, dat een herziening of beëindiging van de pensioenregeling, gelet op de opzet daarvan, noodzakelijk is;
          
          
            b. de werkgever na een afwijzing op een dispensatieverzoek dat hij heeft ingediend, verplicht is om zich voor (een deel van) het personeel dat onder deze regeling valt, aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds;
          
          
            c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven voor de pensioenregeling niet meer toelaat.
          
        
        
        
          
            2. De werkgever heeft zich het recht voorbehouden zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verlagen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden.
          
        
        
        
          
            3. Als de werkgever gebruik wil maken van het recht zoals omschreven in lid 1 of lid 2, zal hij de deelnemers hierover schriftelijk informeren en met hen overleggen over een eventuele herziening van de pensioenregeling.
          
          
            De opgebouwde pensioenaanspraken worden niet aangetast.”
          
        
        
      
      
        3.4.3.
        Partijen zijn het erover eens dat dit beding kwalificeert als een eenzijdig wijzigingsbeding. Partijen zijn het er ook over eens dat DSV een beroep kan doen op dit beding, omdat de gronden voor wijziging slechts van verduidelijkende aard zijn. Dit beding geeft geen uitputtende opsomming voor wijziging. Dat blijkt uit de woorden ‘onder meer’ in lid 1. Het geschil spitst zich toe op de vraag of DSV een zodanig zwaarwichtig belang bij wijziging heeft, dat de belangen van de werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Daarop hebben de grieven II en III betrekking. 
        
        
          
            Grief I: instemming COR
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        DSV heeft aangevoerd dat de instemming van de COR met de wijziging van de pensioenregeling de werknemers bindt. De kantonrechter heeft dat verweer verworpen en daartoe overwogen dat uit de wetshistorie van de WOR volgt dat instemming van de ondernemingsraad of overeenstemming met de ondernemingsraad geen directe doorwerking kan hebben in de individuele arbeidsovereenkomst. Daartoe heeft de kantonrechter verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de WOR. Het hof is het volledig eens met dit oordeel van de kantonrechter. De door DSV in hoger beroep genoemde argumenten leiden niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        
      
      
        3.5.2.
        Volgens DSV zijn de werknemers gebonden omdat de pensioenregelingen altijd collectief werden uitonderhandeld. Anders dan DSV heeft aangevoerd, blijkt uit de statuten niet dat een zo structurele wijziging van de pensioenovereenkomsten als nu aan de orde, door het pensioenfonds kon worden doorgevoerd zonder instemming van de werknemers. En los daarvan betekent het feit dat het pensioenfonds een wijziging kon doorvoeren niet dat DSV als werkgever dat kan. Volgens DSV is door de overgang van de uitvoering van de pensioenregeling  door het pensioenfonds naar NN een leemte ontstaan met betrekking tot de wijzigingsmogelijkheden. Het hof verwerpt ook dat argument, omdat ook in de tijd dat de eindloonregeling werd uitgevoerd door het pensioenfonds de nu aan de orde zijnde wijziging niet had kunnen worden doorgevoerd zonder instemming van de werknemers. Evenmin kan het hof DSV volgen in hun verweer dat de werknemers stilzwijgend hebben aanvaard dat DSV de wijziging mocht uitonderhandelen met de COR en dat dit al jarenlang bestendig gebruik was bij DSV. Het hof is het ook op dit onderdeel eens met het oordeel van de kantonrechter dat de werknemers nooit aanleiding hebben gehad om bezwaar te maken tegen de wijze van besluitvorming, omdat zij steeds uitgezonderd zijn geweest van de wijzigingen. Het gaat om een arbeidsvoorwaarde die voor de werknemers van groot financieel belang is. In dit geval is het nodig dat de werknemers welbewust instemmen met een wijziging. Het hof sluit onder omstandigheden niet uit dat dit ook stilzwijgend zou kunnen, maar in dit geval is er geen enkele reden of aanwijzing dat de werknemers stilzwijgend hebben ingestemd. 
        
        
          
            Grieven II en III: zwaarwichtig belang
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Het hof neemt bij de beoordeling van deze grieven tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1869, Fair Play):
      
      
        3.1.2.
        Volgens art. 7:613 BW kan de werkgever slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij die wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling volgt dat uitgangspunt is dat de arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van een wijzigingsbeding kunnen worden gewijzigd en dat dit alleen anders is, als is voldaan aan de vereisten van art. 7:613 BW. Het doel van deze bepaling is om aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden te bieden, maar gelijktijdig rekening te houden met het belang van werkgevers om arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. 
        
      
      
        3.1.3.
        De hiervoor in 3.1.2 aangehaalde tekst en strekking van art. 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.
        
      
      
        3.6.2.
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof met partijen doorgenomen wat hun argumenten / belangen zijn. DSV heeft bevestigd dat het gaat om de volgende redenen (in willekeurige volgorde):
        - NN heeft de uitvoeringsovereenkomst opgezegd en wil niet langer een eindloonregeling uitvoeren;
        - er is geen andere uitvoerder die dit wil / kan en als er al wel een te vinden is dan zijn de kosten extreem;
        - de COR heeft ingestemd;
        - werknemers die gelijke arbeid verrichten moeten op gelijke wijze worden beloond;
        - het is praktisch onwenselijk om meerdere pensioenregelingen uit te voeren, DSV wil de regelingen harmoniseren, dat is geen doel op zich maar een bijkomend belang;
        - vanwege het pensioenakkoord is een eindloonregeling op korte termijn sowieso niet meer mogelijk. 
        De werknemers hebben bevestigd dat het gaat om de volgende redenen (in willekeurige volgorde):
        - er is een groot verschil tussen een eindloonregeling en een beschikbare premieregeling, omdat het risico bij een beschikbare premieregeling bij de werknemers komt te liggen terwijl dat bij een eindloonregeling niet zo is;
        - als er sprake is van een kostenstijging dan kan DSV die gemakkelijk dragen; een financiële noodzaak was er niet en is nooit aangetoond;
        - het gaat om een heel kleine groep die altijd al als een aparte groep is behandeld en waarvoor eerder ook steeds een uitzondering werd gemaakt.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof oordeelt als volgt over de vraag of het nog mogelijk is een eindloonregeling uit te laten voeren. Tussen partijen staat vast dat NN de uitvoeringsovereenkomst heeft opgezegd en heeft laten weten dat zij geen eindloonregeling meer zal uitvoeren. DSV heeft meerdere documenten in het geding gebracht waaruit dient te worden afgeleid dat er geen andere uitvoerders meer zijn die een eindloonregeling uitvoeren, althans voldoende betrouwbare uitvoerders. In eerste aanleg heeft DSV een rapport van AON overgelegd waaruit blijkt dat alleen bij Aegon een eindloonregeling bespreekbaar is. Ook heeft zij in eerste aanleg een rapport van Willis Towers Watson (hierna: WTW) overgelegd waaruit blijkt dat een eindloonregeling bespreekbaar is bij Aegon, ASR en Zwitserleven. Uit de bij het rapport van WTW overgelegde bijlagen blijkt dat bij deze verzekeraars nadere informatie is opgevraagd, waarna Aegon en ASR hebben aangegeven geen offerte te willen uitbrengen. Zwitserleven heeft aangegeven eerst het reglement te willen zien alvorens te bepalen of het een offerte wil uitbrengen. In hoger beroep heeft WTW een aanvullend rapport uitgebracht waarbij zijn gevoegd e-mails van Aegon en ASR waarmee zij bevestigen dat zij geen offerte willen uitbrengen en een e-mail van Zwitserleven dat zij geen aanleiding ziet om in deze situatie een concrete aanbieding te doen. Anders dan de werknemers hebben aangevoerd, blijkt daaruit dat het niet mogelijk lijkt te zijn een uitvoerder te vinden die de eindloonregeling wil uitvoeren, althans niet voor het kleine personeelsbestand dat bij DSV nog zo’n eindloonregeling heeft. De werknemers hebben aangevoerd dat er altijd nog in overleg kan worden getreden, dat niet blijkt dat Delta Lloyd en Scildon ook geen eindloonregeling uitvoeren en dat niet is onderzocht of de werknemers konden worden ondergebracht bij Centraal Beheer APF. Het hof is van oordeel dat DSV voorshands is geslaagd in de bewijslevering. De werknemers mogen tegenbewijs leveren.
        
      
      
        3.6.4.
        Voor het geval de werknemers afzien van het leveren van tegenbewijs of voor het geval het oordeel zal zijn dat zij niet in het tegenbewijs slagen, overweegt het hof nu alvast het volgende. Daarbij zal het hof er steeds veronderstellenderwijs vanuit gaan dat het redelijkerwijs niet meer mogelijk is de eindloonregeling te laten uitvoeren.
        
      
      
        3.6.5.
        Het hof is van oordeel dat de feitelijke onmogelijkheid om de eindloonregeling nog te laten uitvoeren een zodanig zwaarwichtig belang is dat DSV daarin voldoende reden en aanleiding had om een wijziging na te streven van de pensioenovereenkomst. Een wijziging is in feite onvermijdelijk, maar DSV moest (en moet) wel rekening te houden met de belangen van de werknemers. Het hof is van oordeel dat DSV dat onvoldoende heeft gedaan door van de werknemers te verlangen dat zij akkoord gingen met een van de twee door haar ingevoerde regelingen, zonder eerst te onderzoeken of het mogelijk was de eindloonregeling te wijzigen in een pensioenregeling die meer aansluit bij het karakter van de eindloonregeling. De belangrijkste wijziging is voor de werknemers dat het risico met betrekking tot de hoogte van de te bereiken pensioenen bij hen wordt gelegd, terwijl de hoogte voorheen gegarandeerd was. Om die reden lag voor hen een wijziging naar een middelloonregeling in combinatie met een financiële compensatie meer voor de hand. DSV heeft dat niet onderzocht omdat zij voor de ex Furness-II werknemers geen uitzondering wil(de) maken. Het hof is echter van oordeel dat DSV in ieder geval eerst had moeten onderzoeken of het mogelijk was om een middelloonregeling in te voeren die niet te zeer afweek van de eindloonregeling (vergezeld van een compensatie) of de huidige regeling in te voeren onder gelijktijdige aanbieding van een compensatie waarmee zo veel mogelijk tegemoet zou worden gekomen aan de nadelige gevolgen voor de werknemers. DSV heeft het één noch het ander gedaan. 
        
      
      
        3.6.6.
        De door DSV genoemde redenen om dat niet te doen, acht het hof onvoldoende opwegen tegen de belangen van de werknemers. Als een middelloonregeling of een garantie of financiële compensatie voor DSV duur(der) is, dan betekent dat niet, althans niet zonder meer, dat DSV daartoe niet gehouden is. De wijziging van de pensioenregeling is immers niet ingegeven door financiële problemen bij DSV. DSV heeft niet weersproken dat de ondernemingen er goed voorstaan. Het hof begrijpt de praktische onwenselijkheid om meerdere pensioenregelingen in de onderneming te hebben en ook de wens om tot harmonisatie over te gaan, maar gelet op de ingrijpende gevolgen voor de werknemers, leggen deze argumenten te weinig gewicht in de schaal. Hetzelfde geldt voor de instemming van de COR. Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen is geen sprake. Het zou zo kunnen zijn dat collega’s van de werknemers dezelfde werkzaamheden verrichten maar andere pensioenovereenkomsten hebben dan de werknemers, maar die collega’s hebben niet hetzelfde arbeidsverleden, hetgeen een factor van belang is. Het pensioenakkoord was in 2018 nog niet aan de orde. Of dat van invloed is op de (on)mogelijkheid om alsnog een middelloonregeling te realiseren, kan het hof thans niet overzien, maar staat in ieder geval niet in de weg aan het bieden van een financiële compensatie. 
        
      
      
        3.6.7.
        Als het hof alle door DSV genoemde argumenten en belangen in ogenschouw neemt, dan had DSV op zich wel een goede reden om tot wijziging van de pensioenovereenkomsten met de werknemers over te gaan, maar mocht zij dat niet doen zoals zij dat heeft gedaan. DSV had eerst een minder vergaand alternatief moeten onderzoeken en dat moeten aanbieden in combinatie met een compensatie, of de huidige beschikbare premieregeling regeling aanbieden vergezeld van een compensatie. Aangezien zij dat niet heeft gedaan, is van een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW geen sprake.  
        
        
          
            Verdere gang van zaken
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Zoals hiervoor is overwogen, mogen de werknemers tegenbewijs leveren. Voor het geval zij daarvan afzien of daarin niet slagen, zal het hof een oordeel moeten geven over hun subsidiaire vordering die erop neerkomt dat DSV een middelloonregeling voor hen tot stand moet brengen die zo veel mogelijk gelijk is aan de eindloonregeling. DSV heeft terecht aangevoerd dat toewijzing van de vordering zal leiden tot executieproblemen omdat de vordering te vaag is. Het hof kan niet zelf beoordelen of en onder welke voorwaarden een dergelijke middelloonregeling mogelijk is. Het hof zal daarom een deskundige gaan benoemen om dat te onderzoeken. Het hof zal na het afzien van, of het falen van tegenbewijs, een tussenarrest wijzen waarin het voorlopige vragen zal formuleren voor een onderzoek door een te benoemen deskundige, waarover partijen zich dan eerst kunnen uitlaten. 
        Het hof geeft partijen uitdrukkelijk opnieuw in overweging om samen tot een oplossing te komen, niet alleen ter vermijding van kosten, maar ook omdat een eventueel oordeel van het hof over een middelloonregeling wellicht door tijdsverloop niet meer praktisch te realiseren zal zijn. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      laat de werknemers toe te ontzenuwen de voorshands bewezen geachte stelling dat er geen (betrouwbare) uitvoerders meer zijn die een eindloonregeling uitvoeren;
      
    
    
      4.2.
      
        verwijst de zaak naar de rol van 9 augustus 2022 voor akten aan de zijde van de werknemers waarin moet worden vermeld of en op welke wijze de werknemers bewijs willen leveren;
        indien zij getuigenbewijs willen leveren dienen zij in hun akten opgave te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt, voor het geval de werknemers bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat de advocaten van de werknemers tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
    
    
      4.6.
      bepaalt dat, indien de werknemers afzien van het leveren van tegenbewijs, de zaak opnieuw op de rol zal worden geplaatst voor arrest (zie rov. 3.7); 
      
    
    
      4.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham, A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer