ECLI:NL:GHSHE:2015:1127, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-03-2015, HD 200 133 165_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kennelijk onredelijke opzegging; alsnog toelating tot contra-enquête.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.133.165/01
    
    
    
      
        arrest van 31 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VB&T Allianties B.V., h.o.d.n. VB&T VVE Diensten,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als VB&T,
      advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 6 december 2012 en 30 mei 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en VB&T als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  838866 CV EXPL 12-6504)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met 31 producties en een wijziging van eis;
      
      
        de memorie van antwoord met 1 productie;
      
      
        de akte van [appellant] met 2 producties (nrs. 32 en 33);
      
      
        de antwoordakte van VB&T.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        In deze zaak wordt van de volgende, door de kantonrechter in het vonnis van 6 december 2012 onder 3.1. vastgestelde en voor zover nodig door het hof aangevulde, feiten uitgegaan. Daarbij is rekening gehouden met grief 1, die terecht is voorgesteld.
      
      - VB&T is dienstverlener voor verenigingen van eigenaren (VVE’s) in Zuid Nederland.
      - [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 mei 2001 bij VB&T Assurantie Adviesbureau B.V. in dienst getreden in de functie van commercieel/administratief medewerker. Per 1 januari 2006 is [appellant] binnen de VB&T groep herplaatst en als administratief medewerker in dienst gekomen van VB&T. [appellant] was laatstelijk werkzaam voor 40 uur per week tegen een salaris van € 2.423,-- bruto per maand. [appellant] was verantwoordelijk voor het voeren van de financiële administratie voor een aantal VVE’s.
      - Op 29 december 2011 heeft het UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning verleend voor [appellant] wegens disfunctioneren.
      - Bij brief van 30 december 2011 heeft VB&T de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 maart 2012 opgezegd.
      - [appellant] is in de periode van 13 oktober 2010 tot 6 september 2011 gedurende ongeveer een maand en tweemaal een week geheel arbeidsongeschikt geweest en overigens gedeeltelijk arbeidsongeschikt, variërend van 20 tot 75%. Met ingang van 6 september 2011 was hij weer volledig arbeidsgeschikt.
      
    
    
      3.2.
      De procedure in eerste aanleg
      
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging middels de brief van 30 december 2011 kennelijk onredelijk is. Verder heeft [appellant] betaling van een schadevergoeding gevorderd van € 85.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2012, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.500,=. Hij heeft daartoe gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub a BW en hij heeft een beroep gedaan op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.
      
      
      
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 december 2012 VB&T in het kader van de gestelde valse reden toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat [appellant] in 2011 niet heeft gedisfunctioneerd. 
        Verder heeft de kantonrechter VB&T in verband met het gevolgencriterium in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de concrete inspanningen die zij heeft geleverd om [appellant] te herplaatsen of ander passend werk voor hem te vinden binnen VB&T of de VB&T groep, en over het resultaat daarvan.
      
      
      
        Bij eindvonnis van 30 mei 2013 heeft de kantonrechter VB&T in het tegenbewijs geslaagd geacht en geoordeeld dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag wegens een valse reden. Tevens heeft zij geoordeeld dat ook het beroep van [appellant] op het gevolgencriterium verworpen moet worden en heeft zij de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      
      
    
    
      3.3.
      Wijziging van eis
      
      
        
          [appellant] vordert in hoger beroep niet langer een verklaring voor recht maar - kort weergegeven -:
      
      - veroordeling van VB&T tot betaling van € 195.031,57 aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2012;
      - veroordeling van VB&T tot betaling van € 1.875,-- inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in hoger beroep (16 augustus 2013).
      
    
    
      3.4.
      Disfunctioneren 
      
      
        
          [appellant] heeft in zijn toelichting op de grieven 2 tot en met 6, die zien op de valse of voorgewende reden, en op grief 7, die ziet op het gevolgencriterium en meer speciaal op de vraag in wiens invloedssfeer het ontslag valt, gesteld dat geen sprake is van disfunctioneren in 2007 tot en met 2010 en ook niet in 2011.
        Het hof zal eerst ingaan op de vraag of sprake was van disfunctioneren van [appellant] .
      
      
      
        3.4.1.
        Disfunctioneren betekent volgens de UWV Beleidsregels Ontslagtaak het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Het kan gaan om de functie-uitoefening en/of om eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer. De ontslagvergunning is gebaseerd op deze beleidsregels en op artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. De rechter dient in geval van een beroep op kennelijk onredelijk ontslag echter zelfstandig te beslissen over de reden voor het ontslag. Het hof heeft daarbij voormelde definitie tot uitgangspunt genomen.
        
        
          Het hof is met de kantonrechter van oordeel, dat uit de overgelegde beoordelingsformulieren, functioneringsformulieren en verslagen van (tussentijdse) (evaluatie-)gesprekken over de periode 2007 tot en met 2010 volgt dat [appellant] stelselmatig en gedurende een langere periode onvoldoende heeft gefunctioneerd op onder andere het gebied van prioriteiten stellen, problemen oplossen, productiviteit, collegialiteit en op de taakgebieden debiteurenbeheer en liquiditeitenbeheer (bijlagen bij de ontslagvergunningaanvraag van VB&T, onderdeel van productie 3 bij inleidende dagvaarding). De bedoelde stukken laten aan duidelijkheid daarover niets te wensen over. Onbegrijpelijk is, gezien de daarin geformuleerde aandachtspunten en verbeterpunten, de stelling van [appellant] dat uit het beoordelingsverslag van 8 december 2010 blijkt dat hij beter is gaan functioneren. Met de vermelding in dat formulier van “ [roepnaam appellant] blijft in onze ogen op hetzelfde niveau acteren.” is kennelijk juist bedoeld dat het functioneren van [appellant] niet is verbeterd; hij heeft dan ook - behalve een verhoging met de prijsindex - ondanks zijn protest geen salarisverhoging gekregen en evenmin een bonus over 2010. 
          Voormelde stukken houden eveneens in dat en welke concrete afspraken met [appellant] zijn gemaakt over diens begeleiding en ter verbetering van zijn functioneren. 
          
            [appellant] stelt in hoger beroep wel dat hij steeds heeft laten blijken het niet eens te zijn met die verslagen, maar dat heeft [appellant] verder niet onderbouwd, anders dan door de opmerkingen die hij destijds op een aantal van deze verslagen heeft geplaatst. 
          Dat [appellant] een andere beleving had (en heeft) van zijn functioneren kan aan het voorgaande niet afdoen. [appellant] lijkt overigens gezien onder meer de inleiding op de grieven wel (gedeeltelijk) te onderkennen dat hij zich buiten zijn taakstelling om bezig hield met de controle en het sturen van anderen (de VVE-managers), maar hij meent dat de oorzaak daarvan is gelegen in een chaotische bedrijfsvoering, fouten van de VVE-managers en niet functionerend management. Dat hij deze opvatting was toegedaan, wordt bevestigd in de toelichting bij het beoordelingsgesprek van 8 december 2010. Deze opvatting heeft hij echter tegenover de betwisting door VB&T volstrekt onvoldoende onderbouwd. 
          De notitie van het gesprek van 3 februari 2009 tussen [appellant] en Bergmans over de (herhaalde) wens van [appellant] om een andere, hogere functie (van VVE-manager of kwaliteitsmanager) te gaan bekleden, welke notitie [appellant] overigens stelt niet te hebben ontvangen, past in het hiervoor geschetste beeld over het functioneren van [appellant] en maakt dat niet anders. Zijn interpretatie van het assessment, namelijk dat hij wel geschikt zou zijn voor de genoemde functies, komt het hof overigens niet juist voor. 
          
            [appellant] beroept zich erop dat hij bonussen heeft ontvangen in 2007, 2008 en 2009. Het hof is van oordeel dat het toekennen van deze bonussen tegenover voormelde formulieren en verslagen onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van voldoende functioneren. Alleszins aannemelijk is dat, zoals VB&T stelt, met het verstrekken van de bonussen is getracht [appellant] te motiveren om aan verbetering te werken. 
          In zoverre faalt grief 6.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat de bestaande situatie zich in 2011 heeft voortgezet en dat ook toen sprake was van disfunctioneren van [appellant] . De kantonrechter heeft zich daarbij gebaseerd op het functioneringsformulier van 8 juli 2011 en de in het kader van het leveren van bij tussenvonnis aan VB&T opgedragen tegenbewijs afgelegde getuigenverklaringen van [direct leidinggevende van appellant] (direct leidinggevende van [appellant] en opsteller van het bedoelde functioneringsformulier), [directeur van VB&T] (directeur VB&T) en [statutair directeur van de VB&T groep] (statutair directeur VB&T groep). 
          Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de valse reden of voorgewende reden en meer specifiek het niet-disfunctioneren in 2011 op [appellant] rust en verder dat de kantonrechter VB&T heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door de rechtbank voorshands aangenomen niet-disfunctioneren van [appellant] in 2011. 
          
            [appellant] heeft in punt 111 van de memorie van grieven uitdrukkelijk (getuigen)bewijs aangeboden van zijn stelling dat tijdens het gesprek van 8 juli 2011 niet is gesproken over zijn functioneren. Het hof beschouwt dit als een aanbod van [appellant] om (in ieder geval) zichzelf alsnog in contra-enquête als getuige te doen horen, van welke mogelijkheid hij in eerste aanleg heeft afgezien. [appellant] kan deze omissie in hoger beroep herstellen en het hof zal hem daarom alsnog tot de contra-enquête toelaten. 
        
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof houdt in afwachting daarvan iedere verdere beslissing aan. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe tot de contra-enquête als in r.o. 3.4.2. omschreven;
    
    
    
      bepaalt, dat getuige(n) zal/zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer