ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2971, Gerechtshof Arnhem, 01-03-2011, 200.076.933/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Schorsing executieveiling door bank op basis van hypotheekrecht. Taak executierechter bij parate executie. Belangenafweging ten nadele van de bank.

Arrest d.d. 1 maart 2011
      Zaaknummer 200.076.933/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1], 
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant sub 1],
      2.	[appellante sub 2], 
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellante sub 2], 
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] 
      advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudende te Veendam,
    
    
    
    tegen
    
    
      De coöperatieve Rabobank Borger-Klenckeland U.A., 
       	geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 november 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Rabobank tegen de zitting van16 november 2010. De grieven zijn in het exploot opgenomen.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de grieven luidt:
    
    te vernietigen het vonnis, door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen gewezen op 8 oktober 2010 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      I. geïntimeerde te veroordelen om de voorgenomen executie van de onroerende zaak
      van appellanten aan [adres] te staken en gestaakt te houden,
      totdat bij vonnis in kracht van gewijsde (althans: bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad)
      zal zijn beslist dat:
      -	appellant sub 1 jegens geïntimeerde aansprakelijk is voor de voldoening van
      de bedrijfskredieten als bedoeld in de kredietovereenkomsten gedateerd 9
      oktober 2007 en 13 maart 2008 welke zijn bijgevoegd als productie 2 en 3a,
      -	alsmede dat het hypotheekrecht van geïntimeerde op de onroerende zaak van
      appellanten mede strekt ter zekerheid voor de voldoening van voornoemde
      bedrijfskredieten
    
    
    
      II. althans, subsidiair, geïntimeerde te veroordelen om de voorgenomen executie van de
      onroerende zaak van appellanten aan [adres] te staken en
      gestaakt te houden, in elk geval totdat bij vonnis in kracht van gewijsde (althans bij
      vonnis uitvoerbaar bij voorraad) zal zijn beslist dat appellant sub 1 jegens
      geïntimeerde aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als
      bedoeld in de voornoemde kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13
      maart 2008;
    
    
    
      III. Althans, uiterst subsidiair, geïntimeerde te veroordelen om de voorgenomen executie
      van de onroerende zaak van appellanten aan [adres] te staken
      en gestaakt te houden in ieder geval tot 1 juli 2011 teneinde appellanten in de
      gelegenheid te stellen om, in overleg met geïntimeerde, de woning zelf onderhands te
      verkopen:
    
    
    
      alsmede geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van de
      bestreden vonnissen aan geïntimeerde heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met
      de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met
      veroordeling van geïntimeerde in de kosten van heide instanties."
    
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Rabobank verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; 
      I. Eisers in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen de vordering te ontzeggen en 
      II. Eisers te veroordelen tot betaling in de kosten van het geding van beide instanties."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Vermeerdering van eis
      1.	[appellanten] hebben in hoger beroep hun vorderingen vermeerderd in die zin dat zij het hof bij afwijzing van de vorderingen verzoeken [appellanten] tot 1 juli 2011 in de gelegenheid te stellen om de woning zelf onderhands te verkopen. Nu tegen deze vermeerdering van eis door Rabobank geen bezwaar is gemaakt en overigens ook niet is gebleken dat de vermeerdering van eis in strijd met de goede procesorde is, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
    
    
    
      De feiten
      2.	De door de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.19) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 
      2.1	[appellanten] – in gemeenschap van goederen gehuwd – hebben bij notariële akte van 26 maart 2007 aan de Rabohypotheekbank N.V., Cooperatieve Rabobank Zuid-Groningen U.A. en Rabobank Borger-Klenckelaan U.A. het recht van hypotheek verleend op de woning te [adres] (hierna: de woning), dit ten behoeve van de financiering voor de aankoop van de woning. 
      2.2	In de hypotheekakte is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
      “De verschenen personen onder 1. genoemd [hof: [appellanten]] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen verschenen personen, zowel van tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofden ook.”
      2.3	[appellant sub 1] en [compagnon] exploiteren gezamenlijke uitzendbureaus. Hiertoe hebben zij op 14 september 2007 elk een holding opgericht. [appellant sub 1] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [naam Beheer B.V.] (hierna: [naam Beheer B.V.]). [compagnon] is statutair bestuurder enig aandeelhouder van de Oikeiosis Beheer B.V. (hierna: Oikeiosis Beheer). 
      2.4	[naam Beheer B.V.] en Oikeiosis Beheer zijn elk voor 50% aandeelhouder in Abel Personeelsdiensten B.V. (hierna: Abel Personeelsdiensten) en LPA Personeelsdiensten Automatisering B.V. (hierna: LPA Personeelsdiensten). Abel Personeelsdiensten is 100% aandeelhouder in Pluz Personeelsdiensten. 
      2.5	Ten behoeve van de bedrijfsvoering van Abel Personeelsdiensten is op 9 oktober 2007 een kredietovereenkomst ten bedrage € 130.000,-- afgesloten bij Rabobank. In de overeenkomst staan als debiteuren omschreven Abel Personeelsdiensten, [naam Beheer B.V.], Oikeiosis Beheer, [appellant sub 1] en [compagnon]. 
      2.6	Ten behoeve van de aankoop van aandelen in LPA Personeelsdiensten is op 13 maart 2008 een kredietovereenkomst ten bedrage € 132.500,-- afgesloten bij Rabobank. In de overeenkomst staan als debiteuren omschreven [naam Beheer B.V.] en [appellant sub 1]. 
      2.7	Bovengenoemde kredietovereenkomsten zijn zowel door [appellant sub 1] namens de vennootschappens als [appellant sub 1] in privé ondertekend. Tevens heeft [appellante sub 2] de kredietovereenkomsten ondertekend. 
      2.8	Ten behoeve van LPA Personeelsdiensten is op 13 (althans medio) maart 2008 door de bank een krediet verstrekt ten bedrage van € 110.000,--. In de overeenkomst staan als debiteuren omschreven LPA Personeelsdiensten, [naam Beheer B.V.] en Oikeiosis Beheer.
      2.9	Ingevolge art. 3:268 BW heeft Rabobank notariskantoor Veldkamp & Prins te Borger opdracht gegeven tot veiling van de woning van [appellanten], dit op grond van het feit dat [appellant sub 1] in gebreke is gebleven met de aflossing van de mede aan hem verstrekte bedrijfskredieten. 
      2.10	De lopende rentebetalingsverplichtingen van de lening ter financiering van de woning zijn door [appellanten] steeds tijdig en volledig voldaan. 
    
    
    
      Het geschil en de procedure in eerste aanleg
      3.	[appellanten] vorderen in deze procedure een verbod op de voorgenomen executie van de woning totdat bij vonnis in kracht van gewijsde zal zijn beslist dat [appellant sub 1] jegens Rabobank aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als bedoeld in de kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13 maart 2008. 
      [appellanten] stellen zich op het standpunt dat het recht van hypotheek gevestigd bij de aankoop van de woning niet tot zekerheid strekt van de later door [appellant sub 1] afgesloten kredietovereenkomsten. Zij stellen dat Rabobank als professionele geldverstrekker haar zorgplicht jegens [appellant sub 1] heeft geschonden door in de kredietovereenkomsten ten behoeve van de vennootschappen tevens de naam [appellant sub 1] op te nemen zonder hem te wijzen op diens hoofdelijke aansprakelijkheid en de verstrekkende gevolgen daarvan. Volgens [appellant sub 1] heeft de adviseur van de bank hem verzekerd dat privéaansprakelijkheid niet aan de orde zou zijn. Rabobank heeft geen executoriale titel nu [appellanten] hun financiële verplichtingen met betrekking tot de financiering van de woning steeds hebben voldaan, aldus [appellanten] Zij beroepen zich subsidiair op dwaling en misbruik van omstandigheden. 
    
    
    4.	Rabobank voert als verweer, kort gezegd, dat zij tot meerdere zekerheid van hetgeen zij van [appellanten] tegoed heeft of mocht krijgen een hypotheekrecht op de woning heeft verkregen. Vervolgens zijn tussen [appellant sub 1] in persoon en hem toebehorende vennootschappen enerzijds en Rabobank anderzijds kredietovereenkomsten tot stand gekomen waarbij [appellant sub 1] als debiteur/contractpartij gezien moet worden. Nu [appellant sub 1] sedert jaren in verzuim is met de tijdige aflossing van aan mede aan hem verstrekte bedrijfskredieten, kan Rabobank op goede gronden gebruik maken van de haar op basis van 3:268 BW toekomende bevoegdheden, aldus Rabobank. Rabobank betwist dat er sprake is van dwaling of misbruik van omstandigheden. 
    
    5.	De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, voorzover thans van belang, geoordeeld dat de door [appellanten] ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter moet voorshands worden aangenomen dat het hypotheekrecht tevens strekt tot zekerheid van de verstrekte bedrijfskredieten waaraan [appellant sub 1] zich in privé heeft verbonden. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet is gebleken van dwaling of van een schending van de zorgplicht van de bank. De voorzieningenrechter concludeert ten slotte dat er geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de voorgenomen executie onrechtmatig is dan wel als misbruik van bevoegdheid/recht kan worden gekwalificeerd. 
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      6.	Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Rabobank op grond van het feit dat [appellant sub 1] in gebreke is gebleven met de aflossing van de mede aan hem verstrekte bedrijfskredieten op basis van de eerder afgesloten hypotheekakte van 26 maart 2007 gerechtigd is tot de executie van de woning van [appellanten] 
      De grieven van [appellanten] zijn, in essentie, gericht tegen de voorlopig oordelen van de voorzieningenrechter dat de aan [appellant sub 1] verstrekte bedrijfskredieten onder de reikwijdte van de eerder verstrekte bankhypotheek vallen (grieven 1, 2 en 3) en dat er geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan voorshands geoordeeld moet worden dat voorgenomen executieveiling onrechtmatig is te achten, dan wel dat deze als misbruik van bevoegdheid/recht kan worden gekwalificeerd (grief 5). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      7.	Het hof stelt voorop dat het hier gaat om de uitoefening van het recht van parate executie waarbij, anders dan bij de ten uitvoerlegging van een vonnis, nog geen rechtelijke toetsing van de executoriale titel heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat, anders dan bij een geschil betreffende de executie van gerechtelijke beslissing, de rechter die over het executiegeschil heeft te oordelen niet zonder meer - behoudens situaties van een kennelijke juridische of feitelijke misslag - dient uit te gaan van de juistheid van de titel van de executie. De executierechter heeft bij een geschil betreffende de uitoefening van een recht van parate executie waarin de titel ter discussie wordt gesteld meer speelruimte dan bij een geschil over de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing, ofschoon in beide gevallen een vordering tot schorsing van de executie slechts toewijsbaar is wanneer de executant door de executie niet te schorsen misbruik van zijn bevoegdheid maakt. 
    
    
    8.	In dit geschil staat de titel van de executie der discussie. [appellanten] betwisten dat Rabobank over een geldige titel beschikt. Daartoe stellen zij dat de bankhypotheek uitsluitend is verstrekt ter financiering van de woning en niet als zekerheid voor nadien door [appellant sub 1] bij Rabobank afgesloten zakelijke leningen. Volgens [appellanten] heeft Rabobank hen er ook niet op gewezen dat de bankhypotheek zich uitstrekte tot nog niet bestaande toekomstige vorderingen. Zij hoefden op een dergelijke ruime strekking van de hypotheek evenmin bedacht te zijn omdat de offerte hierover met geen woord rept. Rabobank is hiermee in haar zorgverplichting jegens [appellanten] tekortgeschoten, aldus [appellanten] 
    
    
      9.	[appellanten] voeren voorts aan dat Rabobank ook bij het sluiten van de zakelijke leningen in haar zorgverplichting is tekortgeschoten door [appellant sub 1] er niet op te wijzen dat de woning zou strekken tot zekerheid van deze bedrijfskredieten. In de kredietovereenkomsten is de woning niet opgenomen als zekerheid. [appellanten] stellen in dit verband ook nog dat [appellant sub 1] bij het aangaan van de zakelijke leningen nadrukkelijke heeft aangegeven hiervoor in privé geen consequenties te willen accepteren. Volgens [appellanten] heeft hun contactpersoon bij Rabobank destijds bevestigd dat privéaansprakelijkheid niet aan de orde was. 
      10.	Rabobank weerspreekt de stellingen van [appellanten] Zij voert het verweer dat de hypotheekakte en de kredietovereenkomsten op beide punten duidelijk zijn. Rabobank stelt voorts dat de akten dwingende bewijskracht hebben en stelt dat het tegenbewijs door [appellanten] niet is geleverd. 
    
    
    11.	Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [appellanten] een bodemprocedure tegen Rabobank aanhangig hebben gemaakt en dat in deze procedure nog geen inhoudelijke beslissing is genomen. Het hof acht de stellingen van [appellanten] betreffende de schending van de zorgplicht door Rabobank niet al op voorhand kansloos, ofschoon nader onderzoek naar de juistheid van de door [appellanten] ter zake aangevoerde feiten noodzakelijk is. In dit verband overweegt het hof dat de schriftelijke overeenkomsten betreffende de zakelijke kredieten geen melding maken van de woning van [appellanten] als zekerheidsobject. 
    
    12.	De enkele omstandigheid dat de titel van de parate executie wordt betwist, en dat niet op voorhand onaannemelijk is dat de betwisting in een bodemprocedure effect zal sorteren, rechtvaardigen op zichzelf nog niet dat de parate executie wordt geschorst. Vereist is ook dat het belang van de geëxecuteerde bij schorsing van de executie aanzienlijk zwaarder weegt dan dat van de executant bij de voortzetting ervan. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof voor. Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    13.	[appellanten] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de te verwachten verkoopopbrengst van de woning niet hoger - veeleer lager - zal zijn dan het restant van de in privé aan hen verstrekte hypothecaire geldlening. De executie van de woning leidt er naar verwachting dan ook niet toe dat de zakelijke schulden (deels) zullen worden afgelost. Indien Rabobank de executieopbrengst in mindering wil doen strekken op de zakelijke schulden, blijft de privéschuld onbetaald, terwijl het tot zekerheid van die schuld strekkende recht van hypotheek teniet is gegaan. Rabobank heeft weliswaar gesteld dat [appellanten] de rente - naar het hof heeft begrepen: van de zakelijke leningen - niet betalen maar dat [appellanten] de rente van de privélening niet betalen, is gesteld noch aannemelijk geworden. Het ligt niet voor de hand dat [appellanten], gelet op hetgeen aannemelijk is geworden over hun financiële situatie, in staat zullen zijn rentebetalingen te blijven doen wanneer zij - uiteraard tegen betaling - elders woonruimte zullen moeten betrekken. Dat de vordering van Rabobank in verband met de rente betreffende de zakelijke leningen toeneemt, betekent niet dat Rabobank om die reden belang heeft bij een executoriale verkoop, nu niet aannemelijk is dat na die verkoop de vordering niet zal toenemen. Het hof kent, ten slotte, ook betekenis toe aan het feit dat de positie van Rabobank niet verslechtert wanneer de executie wordt opgeschort. Rabobank behoudt ook in die situatie haar recht van hypotheek op de woning. Dat gevreesd moet worden dat de woning in de tussentijd minder waard zal worden, is gesteld noch gebleken. 
    
    14.	De belangen van [appellanten] bij schorsing van de executie zijn evident. [appellanten] hebben er belang bij dat zij hun woning niet hoeven te ontruimen. Zij hebben er ook belang bij dat hun woning niet - in een periode van malaise op de woningmarkt - executoriaal wordt verkocht voordat de bodemrechter zich een oordeel heeft kunnen vormen over de rechtsgeldigheid van de door Rabobank aan de executie ten grondslag gelegde titel. 
    
    15.	Het voorgaande dwingt tot de conclusie dat de belangen van Rabobank bij voortzetting van de executie in het niet vallen bij de zwaarwegende belangen van [appellanten] bij schorsing. Omdat de titel waarop Rabobank zich beroept ter discussie staat, maakt Rabobank naar het oordeel van het hof om die reden misbruik van haar bevoegdheid door desondanks haar recht van parate executie te effectueren. Het hof zal het gevraagde verbod, zoals hierna geformuleerd, dan ook toewijzen. 
    
    
      Slotsom
      16.	Het appel slaagt ten dele. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven hebben [appellanten] geen belang. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd met toewijzing van de vorderingen als hierna te melden. Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 3 punten) worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 8 oktober 2010, en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt Rabobank om de voorgenomen executie van de onroerende zaak van [appellanten] aan [adres] te staken en gestaakt te houden, totdat door de bodemrechter in eerste aanleg zal zijn beslist, dat:
      i)	[appellant sub 1] jegens Rabobank aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als bedoeld in de schriftelijke kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13 maart 2008 en
      ii)	het hypotheekrecht van Rabobank op de onroerende zaak van [appellanten] mede strekt ter zekerheid voor de voldoening van voornoemde bedrijfskredieten. 
      -	veroordeelt Rabobank in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 367,93 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst al het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, M.W. Zandbergen en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 maart 2011 in bijzijn van griffier.