ECLI:NL:RBAMS:2019:5901, Rechtbank Amsterdam, 11-07-2019, 7632500  EA VERZ 19-223
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weigering werknemer om arbo-arts te bezoeken hangt mogelijk samen met arbeidsongeschiktheid. Geen verwijtbaar handelen, wel geldige opschorting loonbetaling.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7632500  EA VERZ 19-223
      beschikking van:  11 juli 2019
      func.:  25
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. B. Wernik
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap PostNL TGN B.V.
    
      gevestigd te 's-Gravenhage
      verweerster
      nader te noemen: PostNL
      gemachtigde: mr. A.E. Vos
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 12 maart 2019 een verzoek ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 22 februari 2019 door de werkgever, met nevenverzoeken bij de Rechtbank Noord-Holland. 
    
    
    
      Bij beschikking van 22 maart 2019 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en de zaak verwezen naar deze rechtbank. 
      
        PostNL heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende een tegenverzoek.
    
    
    
      Het verzoek is ter terechtzitting behandeld op 20 juni 2019. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van de gemachtigde en namens PostNL zijn verschenen [medewerker PostNL 1] ( [functie] ), [medewerker PostNL 2] ( [functie] ), [medewerker PostNL 3] ( [functie] ) en [medewerker PostNL 4] ( [functie] ), eveneens vergezeld van de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      Beschikking is bepaald op heden.
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op 3 juni 1974, is sinds 16 juni 2014 in dienst van PostNL, laatstelijk als chauffeur voor 9 uur per week tegen een salaris van € 412,93 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Er geldt een opzegtermijn van een maand.
    
    
      1.2.
      PostNL heeft [verzoeker] per 23 juli 2018 ziek gemeld en niet meer tot het werk toegelaten.
    
    
      1.3.
      Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft [medewerker PostNL 2] aan [verzoeker] onder meer geschreven:(…) Je gaf namelijk wederom aan dat je achtervolgd werd door de AIVD en noemde vervolgens meerdere namen van PostNL collega’s die, naar jouw mening, jou achtervolgen in opdracht van de AIVD. Eerder heb je aangegeven dat er afluisterapparatuur in de handheld is geplaatst. We maken ons zorgen over jouw welzijn. Eerdere verzoeken van ons om de bedrijfsarts te bezoeken, heb je geweigerd. We vinden de situatie dermate zorgelijk dat we besloten hebben om jou ziek te melden met ingang van 23 juli 2018 (…). Dit betekent dat je wordt opgeroepen door de bedrijfsarts en dat je verplicht ben hieraan mee te werken.
    
    
      1.4.
      
        [verzoeker] heeft diverse oproepen om bij de bedrijfsarts te verschijnen naast zich neergelegd, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat hij ten onrechte is ziek gemeld. 
    
    
      1.5.
      Op 21 augustus 2018 heeft PostNL een deskundigenoordeel aangevraagd. Bij brief van 28 augustus 2018 heeft het UWV laten weten dat het geven van een deskundigenoordeel niet mogelijk is zolang [verzoeker] niet bereid is om een gesprek te voeren met de verzekeringsarts van UWV.
    
    
      1.6.
      Bij brief van 26 oktober 2018 heeft PostNL [verzoeker] nogmaals opgedragen om op 30 oktober 2018 de bedrijfsarts te bezoeken, bij gebreke waarvan de loonbetaling zal worden opgeschort. 
    
    
      1.7.
      
        [verzoeker] is niet verschenen, waarna de salarisbetaling met ingang van 1 november 2018 daadwerkelijk is opgeschort. 
    
    
      1.8.
      Bij brief van 22 februari 2019 heeft PostNL de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2019, omdat het wederzijds vertrouwen tussen partijen dusdanig is geschaad dat van PostNL in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. PostNL heeft [verzoeker] verzocht met het verzoek om daarmee in te stemmen. [verzoeker] heeft niet met het aanbod ingestemd. PostNL heeft de opzegging gehandhaafd.
    
    
      1.9.
      Bij brief van haar gemachtigde van 18 april 2019 aan de gemachtigde van [verzoeker] heeft PostNL onder meer laten weten dat zij bereid is de opzegging te herroepen, maar dat de opschorting van het salaris van kracht zal blijven zolang hij de bedrijfsarts niet heeft bezocht en tevens aangekondigd dat PostNL bij wijze van tegenverzoek in onderhavige zaak ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal verzoeken. 
    
  
  
    Verzoek en verweer op het tegenverzoek
    2. [verzoeker] verzoekt primair vernietiging van de opzegging van 22 februari 2019 en toelating tot de bedongen werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag. Tevens verzoekt [verzoeker] veroordeling van PostNL tot betaling van € 388,09 per maand vanaf 1 november 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. 
    3. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de eenzijdige opzegging van PostNL niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van artikel 7:669 lid 3 sub g jo. 7:671 BW. 
    4. Ter zitting heeft [verzoeker] op verzoek van de kantonrechter een toelichting gegeven, met name met betrekking tot zijn overtuiging dat de Nederlandse staat hem dwarsboomt en de AIVD hem daarom in de gaten houdt c.q. lastig valt. [verzoeker] heeft daarbij een aantal stukken in het geding gebracht in verband met zijn dienstverband bij PostNL, waaronder een schriftelijke verklaring van de door hem ervaren incidenten bij de uitvoering van zijn werk. 
    5. [verzoeker] heeft benadrukt dat hij de door PostNL ingeschakelde bedrijfsarts niet wenst te bezoeken, omdat hij van mening is dat deze door de AIVD is geïnstrueerd om ervoor te zorgen dat hij ziek wordt verklaard en dientengevolge zijn baan zal verliezen. 
    6. [verzoeker] verzet zich tegen het tegenverzoek van PostNL tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] wijst erop dat hij door PostNL is ziek gemeld en dat er derhalve sprake is van een ontslagverbod. Het ontbindingsverzoek van PostNL is daarom niet toewijsbaar, aldus [verzoeker] . 
  
  
    Verweer en tegenverzoek
    7. PostNL erkent dat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van een geldige opzegging en refereert zich op dat punt aan het oordeel van de kantonrechter. 
    8. PostNL verzet zich tegen toewijzing van de door [verzoeker] gevorderde wedertewerkstelling en uitbetaling van (achterstallig) loon. Volgens PostNL is [verzoeker] niet in staat om zijn werkzaamheden bij haar te verrichten. Door de houding van [verzoeker] en zijn benadering van diverse medewerkers die hij aanziet voor AIVD-spionnen, is de situatie onhoudbaar geworden. PostNL stelt dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om [verzoeker] te bewegen de Arboarts te bezoeken. Ten slotte heeft zij de salarisbetaling conform het bepaalde in artikel 7:629 lid 6 BW rechtsgeldig opgeschort, gelet op de aanhoudende weigering van [verzoeker] om de bedrijfsarts te bezoeken en de aanzegging van de opschorting in de brief van 26 oktober 2018. 
    9. PostNL verzoekt op haar beurt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen) jo. 7:660a BW. In dit laatste artikel zijn de verplichtingen van de werknemer bij ziekte geregeld. PostNL stelt dat [verzoeker] tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen door zijn hardnekkige weigering om de bedrijfsarts te bezoeken, ondanks de door PostNL ingestelde loonopschorting. 
    10. Subsidiair verzoekt PostNL ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsrelatie) of sub h (de restgrond) BW. 
  
  
    Beoordeling 
    
      11. Nu PostNL niet heeft weersproken dat de opzegging van 22 februari 2019 niet rechtsgeldig is, terwijl [verzoeker] daar niet mee heeft ingestemd, is de door [verzoeker] verzochte vernietiging van de opzegging toewijsbaar. 
      11. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij ervan overtuigd is dat de AIVD het op hem heeft gemunt, hem bespioneert en dat in ieder geval 10 medewerkers, die hij stelt ook te hebben ontmaskerd, hem namens de AIVD in de gaten houden. Ook nu nog, terwijl hij niet meer aan het werk is, staat de AIVD met een aantal auto’s in de straat om hem te observeren, aldus [verzoeker] . [verzoeker] heeft tevens toegelicht dat hij niet naar de bedrijfsarts wil omdat hij meent dat deze ook voor de AIVD werkt en ervoor zal zorgen dat hij ontslagen wordt. 
      11. Door deze verklaring ter zitting is de kantonrechter met PostNL van oordeel dat er voldoende aanleiding was om [verzoeker] ziek te melden en niet meer toe te laten tot de werkvloer tot hij door de bedrijfsarts is gezien en deze kan beoordelen of [verzoeker] al dan niet tot werken in staat is. De door [verzoeker] verzochte tewerkstelling en loonvordering zullen derhalve worden afgewezen. PostNL is immers, nu [verzoeker] niet naar de bedrijfsarts gaat, ingevolge artikel 7:629 lid 6 BW gerechtigd het loon op te schorten.
      11. PostNL heeft ter onderbouwing van haar tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair aangevoerd dat het hiervoor beschreven gedrag van [verzoeker] om te volharden in zijn weigering om de bedrijfsarts te bezoeken verwijtbaar is. Dit oordeel kan echter pas worden geveld als is vastgesteld dat zijn handelen al dan niet verband houdt met een ziekte van [verzoeker] . Zonder een advies van de bedrijfsarts kan thans niet uitgesloten worden dat de weigering om naar de bedrijfsarts te gaan samenhangt met een ziekte en om die reden niet verwijtbaar is. Een beroep op artikel 7:660a BW kan onder de gegeven omstandigheden evenmin slagen. 
      11. Nu alle gronden voor ontbinding zien op het gedrag van [verzoeker] en dit gedrag aanleiding is om te vermoeden dat dit door een ziekte wordt veroorzaakt, moet worden geconcludeerd dat het verzoek tot ontbinding waarschijnlijk verband houdt met het opzegverbod van artikel 7:670 BW tijdens ziekte. Het verzoek tot ontbinding wordt daarom afgewezen. De omstandigheid dat PostNL er alles aangedaan heeft om [verzoeker] naar de bedrijfsarts te laten gaan, maakt niet dat van PostNL niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband laat voortbestaan. PostNL hoeft [verzoeker] , zolang hij niet naar de bedrijfsarts gaat, niet toe te laten tot het werk en de loonbetaling is rechtsgeldig opgeschort. Daar staat tegenover dat [verzoeker] nu in het komende jaar nog de gelegenheid heeft om zich te laten overtuigen om naar de bedrijfsarts te gaan en zou op basis van de bevindingen van de bedrijfsarts kunnen worden gehandeld. Zo kan [verzoeker] , indien hij inderdaad ziek wordt bevonden, alsnog het opgeschorte loon tijdens ziekte vorderen, kan hij re-integreren en kan hij wellicht weer werkzaamheden verrichten op basis van zijn dienstverband voor onbepaalde tijd. Als [verzoeker] niet naar de bedrijfsarts gaat, kan PostNL na afloop van de twee ziektejaren alsnog om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen; in dat geval is zij het opgeschorte loon niet verschuldigd. Verder geldt dat van PostNL, als goed werkgever, geen verdere inspanningen, gelet op de eerdere pogingen, kunnen worden verwacht om [verzoeker] te bewegen naar de bedrijfsarts te gaan en is zij, zolang hij niet gaat, niet verplicht tot re-integratie-activiteiten. Onder deze omstandigheden kan van een grote werkgever, zoals PostNL, worden verlangd dat het dienstverband in ieder geval tot het einde van de ziektetermijn voortduurt.
      11. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
      
        Op het verzoek van [verzoeker]
        
      
    
    
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
      
        
          Op het verzoek van PostNL
          
        
      
    
    
      wijst het verzoek af; 
    
    
      compenseert de kosten.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en op 11 juli 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier						De kantonrechter