ECLI:NL:GHSHE:2023:2579, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-08-2023, 200.277.281_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: pensioenrecht; art. 7:613 BW; eenzijdige wijziging van eindloonregeling in beschikbare premieregeling; vervolg op  
        https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2342 
        en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3759

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.277.281/01
    
    
    
      
        arrest van 8 augustus 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1DSV Road Holding N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. DSV Solutions Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. DSV Solutions [locatie] B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als DSV,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 4]
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [geïntimeerde 5] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als geïntimeerden 1 tot en met 4 en geïntimeerde 5 en gezamenlijk als de werknemers,
      advocaat van geïntimeerden 1 t/m 4: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te 's-Gravenhage,
      advocaat van geïntimeerde 5: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 juli 2022 en 1 november 2022 in het hoger beroep van de vonnissen van 17 april 2019 en 1 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 7065357 CV EXPL 18-2863, gewezen tussen DSV als gedaagden en de werknemers als eisers.
    
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 november 2022;
      
      
        de akte van appellanten van 13 december 2022;
      
      
        de akte van geïntimeerden 1 t/m 4 van 13 december 2022;
      
      
        de akte aanvulling van geïntimeerden 1 tot en met 4 van 13 december 2022;
      
      
        de akte van geïntimeerde 5 van 13 december 2022;
      
      
        de antwoordakte van appellanten van 7 februari 2023;
      
      
        de antwoordakte van geïntimeerden 1 tot en met 4 van 7 februari 2023;
      
      
        de antwoordakte van geïntimeerde 5 van 7 februari 2023;
      
      
        de antwoordakte van appellanten (als reactie op de aanvullende akte van geïntimeerden 1 tot en met 4) van 4 april 2023;
      
      
        de antwoordakte van geïntimeerde 5 (als reactie op de aanvullende akte van geïntimeerden 1 tot en met 4) van 4 april 2023.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      Bij tussenarrest van 1 november 2022 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts hebben partijen suggesties kunnen doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      
    
    
      9.2.
      Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat volstaan kan worden met benoeming van één deskundige.
      
    
    
      9.3.
      
        Partijen zijn het niet eens over de persoon van de te benoemen deskundige. 
        DSV heeft voorgesteld [persoon A] te benoemen. De werknemers hebben daar bezwaar tegen gemaakt. 
        De werknemers hebben voorgesteld als deskundige te benoemen: [persoon B] of [persoon C] of [persoon D] .  DSV heeft op haar beurt bezwaar gemaakt tegen hun benoeming. 
        Het hof heeft daarom zelf een deskundige aangezocht die zich bereid heeft verklaard het onderzoek te verrichten. Het hof zal de heer drs. Jeroen Tuijp, actuaris, verbonden aan Edmond Halley Pensioenadvies en Actuariaat, als deskundige benoemen. 
      
      
    
    
      9.4.
      
        In het tussenarrest van 1 november 2022 heeft het hof het voornemen geuit de volgende vragen voor te leggen aan de deskundige:
        1) Welke middelloonregelingen waren per 1 januari 2018 beschikbaar die qua niveau en aanspraken zo veel mogelijk gelijk waren aan de voor de werknemers geldende [---] II pensioenregeling? 
        2) Is het nog steeds mogelijk om zo’n middelloonregeling af te sluiten? 
        3) Is dat mogelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2018? Zo ja, onder welke voorwaarden? Zo nee, is dat mogelijk per een andere datum en onder welke voorwaarden? 
        4) In welke opzichten verschilt zo’n middelloonregeling van de [---] II pensioenregeling en hoe kan dit verschil worden opgeheven?
        5) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
        Het hof constateert dat geen van de partijen bezwaar heeft gemaakt tegen deze voorgestelde vragen, zodat het hof deze vragen zal handhaven. 
      
      
    
    
      9.5.
      Het hof zal naar aanleiding van de opmerkingen van partijen nog enige verduidelijkingen opnemen voor de deskundige. Het hof overweegt daarover het volgende. 
      
      
        9.5.1.
        
          De werknemers hebben opgemerkt dat de deskundige zich ook uit moet laten over de wijzigingen voor het nabestaandenpensioen. DSV heeft aangegeven zich daarin te kunnen vinden. 
          Het hof is van oordeel dat deze vraag besloten ligt in de opdracht aan de deskundige (ervan uitgaande dat de [---] II pensioenregeling ook een nabestaandenpensioen kende). Om die reden acht het hof het niet nodig een extra vraag op te nemen. Zekerheidshalve en voor de duidelijkheid zal het hof aan vraag 4 toevoegen dat de deskundige in ieder geval het nabestaandenpensioen in de beoordeling dient te betrekken. 
        
        
      
      
        9.5.2.
        
          De werknemers hebben verder voorgesteld het volgende aan de deskundige voor te leggen:
          Bij een eindloonregeling zorgt, wanneer er niet geïndexeerd wordt, de back service voor een dempend effect op de waardevermindering (inflatie) van de opgebouwde rechten. Aangezien de back service door de geforceerde pensioenbeuk is weggevallen, zou deze schade ook berekend en gecompenseerd moeten worden. Hoeveel bedraagt deze schade? 
          DSV heeft zich verzet tegen de vraag met betrekking tot de backservice, omdat het hof als uitgangspunt heeft genomen dat het onmogelijk is een eindloonregeling af te sluiten, afgezien van de vraag of er zodanige loonsverhogingen te verwachten waren dat backservice een rol had kunnen spelen.
          Het hof is van oordeel dat (ook) deze vraag besloten ligt in vraag 4. Dat het feitelijk niet meer mogelijk is een eindloonregeling af te sluiten, betekent niet dat met het eventuele dempende effect van de backservice op de inflatie, geen rekening moet worden gehouden. Het hof is van oordeel dat dit wel degelijk een onderdeel is dat moet worden betrokken in de beantwoording van de vragen, uiteraard voor zover de deskundige het mogelijk acht daarover voldoende duidelijkheid te geven. Zekerheidshalve en voor de duidelijkheid zal het hof aan vraag 4 toevoegen dat de deskundige in de beoordeling dient te betrekken (voor zover mogelijk) het effect van de backservice in de [---] II regeling. 
        
        
      
    
    
      9.6.
      Het hof blijft bij zijn voornemen om de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. De deskundige heeft zijn kosten voorshands begroot op € 3.780,00 (exclusief btw) (14 uur tegen een tarief van € 270,00). Het hof zal DSV met de helft van de kosten belasten en de werknemers met de andere helft, in die zin dat geïntimeerden ieder 10% moeten voldoen.
      
    
    
      9.7.
      Nadat de deskundige een eindrapport bij het hof heeft ingediend, mogen partijen daarop reageren door middel van een memorie na deskundigenbericht. Partijen dienen gelijktijdig deze memorie in te dienen. Daarna mogen partijen daarop reageren door indiening van een antwoordmemorie na deskundigenbericht.
      
    
    
      9.8.
      Het hof wijst de deskundige op de mogelijkheid dat het hof na afronding van deze opdracht nog een nieuwe opdracht zal kunnen geven voor een aanvullend onderzoek, indien en voor zover dit nodig is in verband met de subsidiaire vordering van de werknemers om DSV te veroordelen tot betaling van een koopsom aan een pensioenuitvoerder bij wijze van schadevergoeding (vordering VII t/m XI). De beoordeling van die vordering zal afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of en in welke mate het nog mogelijk is om een middelloonregeling tot stand te brengen. 
      
    
    
      9.9.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      10.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen: 
      
      
        1) Welke middelloonregelingen waren per 1 januari 2018 beschikbaar die qua niveau en aanspraken zo veel mogelijk gelijk waren aan de voor de werknemers geldende [---] II pensioenregeling? 
        2) Is het nog steeds mogelijk om zo’n middelloonregeling af te sluiten? 
        3) Is dat mogelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2018? Zo ja, onder welke voorwaarden? Zo nee, is dat mogelijk per een andere datum en onder welke voorwaarden? 
        4) In welke opzichten verschilt zo’n middelloonregeling van de [---] II pensioenregeling en hoe kan dit verschil worden opgeheven?
        In uw beantwoording van deze vraag dient u in ieder geval het nabestaandenpensioen te betrekken. 
        In uw beantwoording van deze vraag dient u (voor zover mogelijk) het effect van de backservice in de [---] II regeling te betrekken.
        5) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
      
      
      
      
        	bepaalt dat de deskundige er rekening mee dient te houden dat na afronding van deze opdracht het hof nog een nieuwe opdracht zal kunnen geven voor een aanvullend onderzoek (zie rov. 9.8);
      
      
      
    
    
      10.2.
      
        benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
        de heer drs. Jeroen Tuijp, actuaris, verbonden aan
        Edmond Halley Pensioenadvies en Actuariaat,
        
          [adres]
        
        
          [postcode]  [plaats]
        
          [telefoonnummer]
        
        
          [e-mailadres]
        
      
      
      
        het staat de deskundige vrij zich desgewenst door een of meer andere fiscale of pensioendeskundigen verbonden aan Edmond Halley te doen bijstaan indien dit naar zijn oordeel voor de goede totstandkoming van het deskundigenbericht nodig is. Daarbij blijft de deskundige zelf verantwoordelijk voor het deskundigenbericht;
      
      
    
    
      10.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
      
      
        bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
      
    
    
      10.4.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
      
        bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
      
      
      
        bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
      
      
      
        verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
      
      
        bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
      
      
    
    
      10.5.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 4.573,80 (inclusief btw), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
      
        bepaalt dat DSV de helft van genoemd voorschot, derhalve € 2.286,90, en dat geïntimeerden ieder 10% van genoemd voorschot, derhalve € 457,38, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
      
      
        verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
      
    
    
      10.6.
      benoemt mr. M. van Ham tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
      
    
    
      10.7.
      verwijst de zaak naar de rol van 12 december 2023 in afwachting van het deskundigenbericht; 
      
      
        	verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van alle partijen, waarna alle partijen bij antwoordmemorie op elkaars memorie mogen reageren;
      
      
    
    
      10.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2023.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer