ECLI:NL:GHSHE:2016:2337, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2016, 200 185 195_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW (ontslag na toestemming UWV); geen marginale toets; verzoek tot herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding ex 7:682 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 juni 2016
      Zaaknummer	: 200.185.195/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4557437 (rolnummer 15-650)
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [De Stichting ] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als de stichting,
      advocaat: mr. J.W. Janse-Velema te Woerden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 22 december 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 8 februari 2016;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 maart 2016;
        
        
          nogmaals het verweerschrift, nu met producties, ingekomen ter griffie op 23 maart 2016;
        
        
          een brief van de zijde van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 8 april 2016;
        
        
          een brief van de zijde van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 12 april 2016;
        
      
      - de op 29 april 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Van de Laar;
      - namens de stichting drs. [directeur-bestuurder] , directeur-bestuurder en [directeur bedrijfsvoering] RA, directeur bedrijfsvoering, bijgestaan door mr. Janse-Velema.
      - de ter zitting door de advocaten overgelegde pleitnota’s.
    
    
      2.2.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1955, is op 1 juni 1999 bij de stichting in dienst getreden in de functie van hoofd facilitaire dienst. In deze functie is [appellant] steeds werkzaam geweest. Het loon bedroeg laatstelijk € 3.784,- bruto per maand exclusief emolumenten.
        
        
          Op 17 maart 2015 heeft de stichting [appellant] geïnformeerd over een geplande reorganisatie, waarbij zijn functie zal worden opgeheven.
        
        
          In juni en juli 2015 hebben partijen gesproken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        
        
          Op 12 augustus 2015 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) van de stichting de volledige ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden ontvangen.
        
        
          Op 24 augustus 2015 heeft [appellant] een verweerschrift ingediend bij het UWV.
        
        
          Op 27 augustus 2015 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.
        
        
          Bij brief van 31 augustus 2015 heeft de stichting de arbeidsovereenkomst met [appellant] met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden opgezegd per 1 december 2015.
        
        
          
            [appellant] heeft op 22 oktober 2015 een verzoekschrift ex artikel 7:682 lid 1 BW bij de kantonrechter ingediend.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure verzoekt [appellant] primair de stichting te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, subsidiair te bepalen dat de stichting, totdat [appellant] ouderdomspensioen gaat ontvangen, het loon en de emolumenten moet aanvullen tot 100%, dan wel aan [appellant] ten laste van de stichting een billijke vergoeding toe te kennen, met veroordeling van de stichting in de kosten van de procedure.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De stichting heeft de arbeidsovereenkomst ten onrechte opgezegd. Anders dan de stichting stelt en anders dan het UWV heeft geoordeeld, is er geen sprake van een noodzakelijkerwijs vervallen van zijn arbeidsplaats. 
        
      
      
        3.2.3.
        De stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat de stichting op redelijke gronden heeft kunnen besluiten de functie van [appellant] te laten vervallen en dat [appellant] op basis van de CAO Voortgezet Onderwijs en de daarin opgenomen regeling recht heeft op een werkloosheids- en bovenwettelijke uitkering tot aan in ieder geval zijn 65e jaar, maar mogelijk tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd.
        Op grond daarvan heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen en bepaald dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het toewijzen van zijn verzoeken in eerste aanleg. 
      
      
        3.5.1.
        In zijn eerste grief voert [appellant] , samengevat weergegeven, aan dat de kantonrechter het oordeel van het UWV slechts marginaal en niet ten volle heeft getoetst, terwijl dat laatste wel had gemoeten en voorts dat de kantonrechter bij de beoordeling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de christelijke grondslag/missie van de stichting.
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De bepaling is uitgewerkt in de op lid 5 van artikel 7:669 BW gebaseerde Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Staatscourant 2015, 12685). 
          De regeling sluit nauw aan bij die van het voormalige Ontslagbesluit en de bij de uitvoering van zijn ontslagtaak door het UWV voor 1 juli 2015 gehanteerde beleidsregels. Bij deze toetsing past een zekere mate van terughoudendheid. Er moet ruimte voor de werkgever zijn een dergelijke beslissing (verval van de arbeidsplaats) te kunnen nemen (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43).
          De rechter toetst aan dezelfde criteria als die welke voor het UWV gelden (zie Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p.31). Hij kan niet volstaan met een beoordeling of het UWV tot een juist oordeel is gekomen, maar dient vol te toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en of mogelijkheden tot herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn ontbreken. 
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Blijkens rechtsoverweging 3.4.2. van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter getoetst of de stichting op redelijke gronden heeft kunnen besluiten de functie van [appellant] te laten vervallen. Hij heeft er niet mee volstaan het oordeel van het UWV te toetsen, maar is tot een eigen oordeel gekomen na vaststelling en afweging van de relevante feiten en omstandigheden. Hij heeft daarbij voorop gesteld dat het een werkgever vrij staat zijn onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn is verzekerd en heeft verder overwogen dat bij toetsing van de beslissing van de werkgever een zekere mate van terughoudendheid past. 
          Daarmee heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof een juiste maatstaf aangelegd. 
          De grief berust in zoverre op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. 
          Het hof neemt de beslissing en daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de kantonrechter over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe hetgeen hierna wordt overwogen.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Uit het hiervoor onder 3.5.2. overwogene volgt verder dat onjuist is de stelling van [appellant] dat voor een stichting een andere maatstaf geldt dan voor een onderneming. Voor beide werkgevers geldt dat de beslissing om de arbeidsovereenkomst op te zeggen in het belang moet zijn van een doelmatige bedrijfsvoering. Ook volgt daaruit dat onjuist is de stelling van [appellant] dat getoetst dient te worden aan de grondslag of missie van de stichting. 
        
      
      
        3.6.1.
        De tweede grief van [appellant] is kort gezegd gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de stichting voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat de werkzaamheden die er binnen haar organisatie zijn op het gebied van nieuwbouw en onderhoud inmiddels zodanig complex zijn, dat zij daarvoor specialisten moet inhuren en dat er voor [appellant] op dit gebied geen rol meer is weggelegd. Met deze grief betoogt [appellant] kort gezegd dat hij over de benodigde kennis en ervaring beschikt om de op stapel staande verbouwingen en nieuwbouw te begeleiden en dat er voor de stichting geen reden is de bestaande werkwijze te veranderen, waarbij zij specialistische bedrijven inschakelt bij problemen, bij verbouwingen en bij nieuwbouw. Hij heeft daartoe gesteld dat hij voldoende opleiding genoten heeft en zich steeds heeft laten bijscholen en dat hij – tegen lagere kosten – dezelfde werkzaamheden kan verrichten als KRS, het externe bedrijf waar de stichting nu gebruik van maakt. 
        
      
      
        3.6.2.
        Dit betoog van [appellant] overtuigt niet. [appellant] heeft de volgende (al in eerste aanleg ingenomen) stellingen van de stichting niet weersproken:
        
          
            De vier scholen voor voortgezet onderwijs die de stichting beheert, zullen in de nabije toekomst (voor 2018) allemaal ondergebracht zijn in nieuwbouw. 
          
          
            Door de nieuwbouw staan geen grote verbouw- of onderhoudsprojecten meer op de planning. Er hoeven geen aanvragen voor vernieuwing of vervanging gedaan of getoetst te worden en er hoeft niet meer onderhandeld te worden met aannemers en onderhoudsbedrijven. Het plegen van groot onderhoud is de komende jaren niet nodig.
          
          
            Het onderhoudsproces wordt anders ingericht. De uitvoering van de technische systemen is een meer ICT gestuurd proces geworden, dat in de scholen gecontroleerd wordt. Voor de uitvoering hiervan zijn specifieke kennis, ervaring en competenties nodig. 
          
        
        
          Dit laatste acht het hof van minder belang. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] aldus dat dat hij zelf ook al werd bijgestaan door externen, zodat in dit opzicht niets verandert. 
          
            [appellant] heeft uitvoerig betoogd dat hij in staat is om de nieuwbouw te begeleiden en dat hij daartoe over zowel de kennis als de ervaring beschikt. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Uit zijn curriculum vitae blijkt dat hij geen HBO- of universitaire opleiding heeft genoten en dat zijn opleidingsniveau daar ver onder ligt, zodat hij dit niveau niet met bijscholing kan bereiken. Gelet op hetgeen de stichting daarover, onder overlegging van gegevens, heeft aangevoerd, heeft de stichting voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] niet voldoet aan de andere, hoge en specifieke vereisten die het begeleiden van de nieuwbouw nu en in de toekomst vergt en dat het nodig is daarvoor derden in te schakelen. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        Vaststaat derhalve dat er organisatorische en/of technologische veranderingen hebben plaatsgehad, die maken dat (1) een groot deel van de werkzaamheden niet langer hoeven te worden verricht (groot onderhoud is gezien de nieuwbouw voorlopig niet meer aan de orde) en dat (2) [appellant] voor toekomstige werkzaamheden over onvoldoende opleiding beschikt (aan het begeleiden van nieuwbouw worden andere, hoge en specifieke eisen gesteld aan kennis, ervaring en competenties). 
        
      
      
        3.6.4.
        De stichting heeft naar het oordeel van het hof in dit laatste verband nog terecht gewezen op het volgende belang. Wanneer bij de nieuwbouw een fout wordt gemaakt en de stichting de aannemer daarvoor aansprakelijk wil stellen, dan kan zij het verwijt krijgen dat zij zelf (in de persoon van [appellant] ) toezicht heeft gehouden op de bouw, hetgeen van invloed is op (de mate van) aansprakelijkheid van de aannemer. De stichting heeft een voorbeeld aangehaald dat betrekking heeft op een ondervloer en waarop [appellant] uitvoerig is ingegaan. Het hof bedoelt hiermee uitdrukkelijk niet te zeggen dat [appellant] onjuist zou hebben gehandeld met betrekking tot die ondervloer. Het gaat er slechts om dat het hof de stichting volgt in haar stelling dat deze werkzaamheden niet passen bij haar primaire taak, het geven van onderwijs, dat zij daarom deze taken niet langer door eigen personeel wenst te laten uitvoeren en daarmee ook alle daarmee gepaard gaande risico’s wenst te vermijden. Zelfs als dat financieel niet het voordeel oplevert als door de stichting begroot (volgens [appellant] is het goedkoper om hem in dienst te houden in plaats van KRS in te schakelen), dan is dat om die reden een maatregel die de stichting mag nemen uit het oogpunt van een doelmatige bedrijfsvoering. Bij deze stand van zaken kon de stichting er redelijkerwijs voor kiezen het eenvoudige onderhoudswerk naar de conciërges over te hevelen en het begeleiden van de nieuwbouw over te laten aan een extern bureau (KRS) en de functie van [appellant] op te heffen. Wat van de taken van [appellant] is blijven bestaan, is het beoordelen van lopende contracten met bedrijven betreffende onderhoud, het controleren van elektrische apparatuur en het opmaken van een risico inventarisatie en evaluatie (dat laatste hoeft slechts eens per jaar te gebeuren). Dat hoefde de stichting er bij genoemde stand van zaken niet van te weerhouden de functie van [appellant] op te heffen en ook deze taken aan KRS over te laten. 
        
      
      
        3.6.5.
        Voor zover [appellant] (ook nog) heeft willen betogen dat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt wegens strijd met de artikelen 5 en 6 Ontslagregeling of vanwege de toepasselijkheid van artikel 7:663 BW, is het hof van oordeel dat hij dat onvoldoende heeft gemotiveerd om tot een ander oordeel te komen.
        
      
      
        3.6.6.
        De aldus vaststaande feiten leiden het hof tot het oordeel dat als gevolg van de bedrijfseconomische omstandigheden, te weten de organisatorische en/of technologische veranderingen, de stichting maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft moeten treffen, die ertoe leiden dat de arbeidsplaats van [appellant] vervalt. Niet in geschil is dat het gaat over een periode van ten minste 26 weken. Daarmee is sprake van een redelijke grond voor de opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. 
        
      
      
        3.7.1.
        Met zijn derde grief komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat de stichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële situatie minder rooskleurig is dan de jaarrekening doet voorkomen en dat het beeld wordt vertekend door een eenmalige bate in 2014 van € 700.000,00 van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De stichting heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd dat de arbeidsplaats van [appellant] noodzakelijkerwijs is vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Hiervoor is niet vereist dat het financieel slecht gaat met de stichting; met andere woorden ook wanneer het de stichting financieel voor de wind gaat, kan zij zich op deze grond beroepen. Behandeling van de grief kan achterwege blijven, nu het niet tot een ander oordeel kan leiden. Hetgeen [appellant] heeft gesteld over de indienstneming van een extra directrice is om dezelfde reden niet relevant.
        
      
      
        3.8.1.
        Grief IV van [appellant] is kort gezegd gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de stichting op redelijke gronden heeft kunnen besluiten de functie van [appellant] te laten vervallen. [appellant] betoogt in deze grief dat de kantonrechter onvoldoende oog gehad heeft voor de volgende omstandigheden:
        
          
            het is in strijd met de christelijke grondslag van de stichting om zich op deze wijze van een bekwame, goedwillende werknemer te ontdoen die, gelet op zijn leeftijd, moeilijk nog elders aan de slag kan komen;
          
          
            de stichting heeft niet bewerkstelligd dat [appellant] bij KRS aan de slag zou kunnen gaan; als goed werkgever had de stichting dit vooraf moeten en kunnen bedingen; evenmin heeft de stichting onderzocht hoe [appellant] bij haar aan het werk zou kunnen blijven;
          
          
            de stichting heeft geen rekening gehouden met de belangen van [appellant] en heeft met hem geen overleg gepleegd.
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Dit betoog van [appellant] snijdt geen hout. De toets die wordt aangelegd is of de werkgever als gevolg van de bedrijfseconomische omstandigheden, de organisatorische en/of technologische veranderingen, maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft moeten treffen, die ertoe leiden dat arbeidsplaatsen vervallen. Zoals uit rechtsoverweging 3.6.6. blijkt, is het hof van oordeel dat aan die toets voldaan is. Anders dan [appellant] kennelijk meent, geldt voor de stichting als christelijke school geen strengere toets dan voor andere werkgevers. Verder heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling erkend dat de stichting samen met hem gekeken heeft naar de mogelijkheden om hem bij KRS aan de slag te laten gaan of om hem in dienst van de stichting te houden, bijvoorbeeld als docent of conciërge. Er bleken echter geen functies te zijn die passen bij zijn kennis en ervaring. Uit de toelichting op de Ontslagregeling ten slotte blijkt dat een werkgever niet zo ver hoeft te gaan dat hij een functie creëert voor een werknemer waarvan de arbeidsplaats vervalt. Het hof volgt [appellant] dus niet in zijn stelling dat de stichting geen rekening heeft gehouden met zijn belangen. 
          
            [appellant] heeft nog geklaagd over de werkzaamheden die hij heeft moeten verrichten in de periode dat hij bezig was met re-integratie in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid. Zelfs als die werkzaamheden niet gevergd konden worden van [appellant] – in welk standpunt het hof [appellant] niet volgt – leidt dat niet tot het oordeel dat geen sprake is van een redelijke grond voor opzegging (en ook niet tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de stichting). 
        
        
      
      
        3.9.1.
        Met grief V komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen grond was om het verzoek van [appellant] tot een vergoeding tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd of een billijke vergoeding toe te wijzen.
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Op grond van artikel 7:682 lid 1 sub b BW kan de rechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Vereist is daartoe dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of lid 3 onderdeel a BW en dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
        
      
      
        3.9.3.
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat er naar het oordeel van het hof sprake is van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De stichting heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd nadat het UWV daarvoor toestemming heeft verleend. Het verzoek van [appellant] om herstel van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof terecht afgewezen door de kantonrechter. De gronden voor het toekennen van een billijke vergoeding doen zich hier dan ook niet voor. Gronden voor het aanvullen van het loon en de emolumenten tot 100% totdat [appellant] ouderdomspensioen gaat ontvangen, zijn evenmin gebleken.
        
      
    
    
      3.10.
      Slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, gevallen aan de zijde van de stichting, tot op heden begroot op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat (twee punten in tariefgroep II).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de besteden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de stichting op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat en verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2016.