ECLI:NL:GHSHE:2023:882, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2023, 200.314.132_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ / geen sprake van ernstig duurzaam verstoorde arbeidsverhouding / herstel van arbeidsovereenkomst / toewijzing inkomensvoorziening / veroordeling tot terugbetaling transitievergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 16 maart 2023
      Zaaknummer	: 200.314.132/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9643900\ EJ VERZ 22-35
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [de werkgever ] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever ] ,
      advocaat: mr. S.M. Rosier te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 16 juni 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2022;
        
        
          een brief van [de werknemer] ingekomen 30 augustus 2022 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op 22 maart 2022;
        
        
          het verweerschrift inclusief (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 20 oktober 2022;
        
        
          het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 23 november 2022;
        
      
      - de op 18 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Bloemendal;
      - [de werkgever ] , vertegenwoordigd door [manager zorg 1] (Manager Zorg bij [de werkgever ] ) en bijgestaan door mr. Rosier. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        a) [de werkgever ] levert zorg aan (kwetsbare) ouderen in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] .
      
      
      
        [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 februari 1998 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger) van [de werkgever ] . De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van coördinerend cliëntbegeleider, met een loon van € 1.681,11 bruto per maand, exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantiegeld en eindejaarsuikering. De arbeidsomvang bedraagt 50%. Tijdens het dienstverband worden meer- en minuren opgebouwd.
      
      De leidinggevende van [de werknemer] was [manager zorg 2] , Manager Zorg regio [plaats 2] . De huidige (sinds ongeveer oktober 2021) leidinggevende van [de werknemer] is [manager zorg 1] , Manager Zorg regio [plaats 1] .
      
      Op 2 december 2021 heeft [de werknemer] haar teammanager [teammanager] gebeld en haar onder meer medegedeeld dat zij niet kwam werken. [de werknemer] heeft diezelfde avond een email aan [teammanager] gestuurd waarin zij schrijft het telefoongesprek te bevestigen.
      
      
        [manager zorg 1] heeft [de werknemer] op 3 december 2021 een aangetekende brief gezonden, met als onderwerp ‘Reactie op telefoongesprek’, waarin zij [de werknemer] onder meer wijst op (kennelijk) een discrepantie tussen het telefoongesprek en de email van [de werknemer] van 2 december 2021 en op de gedragsregels die binnen [de werkgever ] gelden.
      
      
        [de werknemer] heeft op de brief van [manager zorg 1] van 3 december 2021 gereageerd bij brief van 6 december 2021. Zij had vragen over de brief van 3 december 2021 en wenste daarop een schriftelijke reactie van [de werkgever ] , voordat ze met iemand in gesprek zou gaan (waarvoor ze zich op dat moment psychisch niet in staat voelde).  
      
      Bij email van 7 december 2021 heeft [manager zorg 1] [de werknemer] geschreven dat het niet haar bedoeling was om [de werknemer] op non-actief te stellen, maar om haar even de tijd en ruimte te gunnen. Verder heeft [manager zorg 1] in deze email een toelichting op de brief van 3 december 2021 gegeven en heeft zij [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 9 december 2021. 
      
      
        [de werknemer] is niet naar het gesprek d.d. 9 december 2021 gekomen en heeft zich op 11 december 2021 ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft op 15 december 2021 geoordeeld dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, maar dat sprake was van werkgerelateerde spanningsklachten en een arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft [de werkgever ] en [de werknemer] geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan, waarbij afspraken over werkhervatting kunnen worden gemaakt.  
      
      i. Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts heeft [de werkgever ] [de werknemer]  bij email van 16 december 2021 laten weten een (kennelijk) al gemaakte afspraak voor een gesprek op 20 december 2021 door te laten gaan.  [de werknemer] bleef bij haar standpunt dat zij eerst antwoord op haar vragen wilde, zoals zij in reactie op (eveneens) 16 december 2021 heeft geschreven. [de werknemer] is niet naar het op 20 december 2021 geplande gesprek gekomen.
      
      Bij brief van 21 december 2021 heeft [de werkgever ] [de werknemer] opgeroepen haar werkzaamheden per 23 december 2021 te hervatten. Daarnaast heeft zij aan [de werknemer] kenbaar gemaakt dat zij het loon van [de werknemer] zal stopzetten totdat zij haar werkzaamheden hervat.
      
      
        [de werknemer] heeft haar werkzaamheden niet hervat en is ook niet ingegaan op de uitnodiging van [de werkgever ] om op 4 januari 2022 in gesprek te gaan.
      
      Op 14 januari 2022 heeft [de werkgever ] aan [de werknemer] medegedeeld dat zij een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou indienen. Op 20 januari 2022 heeft de kantonrechter het verzoekschrift daadwerkelijk ontvangen.
      
      Op 17 februari 2022 hebben [de werknemer] en [manager zorg 1] een gesprek gevoerd over de gebeurtenissen vanaf 2 december 2021.
      
      
        n) [de werkgever ] heeft [de werknemer] het loon over februari 2022 betaald waarop een deel van het loon van december 2021 (21 tot 31 december) in mindering is gebracht.
      
      
      Op 22 maart 2022 heeft de mondelinge behandeling bij de kantonrechter plaatsgevonden. Daarna hebben tussen partijen nog twee gesprekken plaatsgevonden. Het eerste gesprek op 8 april 2022 ging met name over de aanleiding van het geschil. Het tweede gesprek van 26 april 2022 ging met name over de toekomstmogelijkheden van [de werknemer] bij [de werkgever ] . Op 16 juni 2022 heeft de kantonrechter - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden en aan [de werknemer] een transitievergoeding toegekend.   
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter 
        
      
      
      
        3.2.	[de werkgever ] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden per de vroegst mogelijk datum, op grond van primair verwijtbaar handelen van [de werknemer] (e-grond) dan wel subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en meer subsidiair heeft [de werkgever ] een beroep gedaan op de cumulatiegrond (i-grond). Zij heeft aangevoerd dat sprake is van zodanige omstandigheden dat niet van haar kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat in alle gevallen geen transitievergoeding aan [de werknemer] dient te worden toegekend. Tevens heeft [de werkgever ] de kantonrechter verzocht [de werknemer] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 853,70 netto/€ 1.046,21 bruto (onverschuldigd betaald loon), dan wel dit bedrag te verrekenen met enig aan [de werknemer] verschuldigd bedrag, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [de werknemer] heeft de kantonrechter bij wijze van tegenverzoek (primair) verzocht de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden en (subsidiair) bij ontbinding van arbeidsovereenkomst rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn van vier maanden, [de werkgever ] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, in goede justitie vast te stellen. Tevens heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht [de werkgever ] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 21 december 2021 tot 1 maart 2022 (te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en de wettelijke rente) en te veroordelen tot een volledige eindafrekening inclusief opgebouwde meeruren per datum einde dienstverband. Tot slot heeft [de werknemer] verzocht om [de werkgever ] te veroordelen in de kosten van de procedure (inclusief nakosten). 
      
    
    
      3.4.
      
        Bij de bestreden (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 augustus 2022, op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Voorts heeft de kantonrechter [de werkgever ] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van 
        € 19.754,08 bruto en een eindafrekening inclusief opgebouwde meeruren per einde dienstverband te verstrekken. De kantonrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.   
      
      
      
        
          De procedure bij dit hof
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [de werknemer] voert in principaal hoger beroep vier grieven aan. Zij verzoekt het hof primair de bestreden beschikking te vernietigen en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een datum gelegen op een zo kort mogelijke termijn, althans met ingang van een datum in goede justitie vast te stellen, alsmede voor de tussenliggende periode vanaf 1 augustus 2022 tot de datum van herstel een inkomensvoorziening te treffen om de geleden inkomens- en pensioenschade te herstellen, in goede justitie vast te stellen. Subsidiair verzoekt [de werknemer] het hof de bestreden beschikking in zoverre te vernietigen dat [de werkgever ] alsnog wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding, met instandhouding voor het overige van de bestreden beschikking. Zowel primair als subsidiair verzoekt [de werknemer] het hof [de werkgever ] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties (inclusief nakosten). 
      
      
        3.6.	[de werkgever ] verzoekt het hof in haar verweer de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen en de verzoeken van [de werknemer] in (principaal) hoger beroep af te wijzen. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, indien het hof van oordeel is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, voert [de werkgever ] één grief aan en verzoekt zij het hof (primair) de arbeidsovereenkomst niet te herstellen en aan [de werknemer] geen billijke vergoeding toe te kennen, (subsidiair) in plaats van de arbeidsovereenkomst te herstellen een billijke vergoeding in de zin van art. 7:683 lid 3 BW aan [de werknemer] toe te kennen van nihil, althans van een bedrag in goede justitie te bepalen. 
        Uitsluitend voor zover het hof de arbeidsovereenkomst wel zal herstellen, verzoekt [de werkgever ] het hof (meer subsidiair) om [de werknemer] te veroordelen de reeds betaalde transitievergoeding (vermeerderd met de wettelijke rente) aan [de werkgever ] terug te betalen binnen 14 dagen na datum van deze beschikking, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn. In alle gevallen verzoekt [de werkgever ] veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het geding in beide instanties (vermeerderd met de wettelijke rente).    
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [de werknemer] heeft onder meer vernietiging verzocht van de beschikking van 16 juni 2022. Tegen de daarin neergelegde twee beslissingen tot veroordeling van [de werkgever ] om een eindafrekening aan [de werknemer] te verstrekken en de afwijzing van haar loonvordering over de periode van 21 december 2021 tot 1 maart 2022 zijn echter geen grieven gericht. 
        
          [de werkgever ] heeft bekrachtiging van de bestreden beschikking verzocht en geen grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering wegens onverschuldigd betaald loon.
        Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo hebben ook partijen de omvang van het hoger beroep verstaan - dat partijen die toewijzende en die twee afwijzende beslissingen niet bestrijden. 
      
      
      
        
          Principaal hoger beroep 
        
      
      
      
        
          Is sprake van een redelijke grond tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst?
        
      
      
      
        
          G-grond
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof zal eerst de grief II in principaal hoger beroep behandelen. In deze grief betoogt [de werknemer] dat geen sprake is van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Ter zitting bij het hof heeft zij deze grief nader toegelicht. Het telefoongesprek van 2 december 2021 met haar toenmalige teammanager, tevens vertrouwenspersoon, heeft zij in een uiterst emotionele toestand gevoerd. Die dag kreeg zij namelijk van haar dochter en schoonzoon - die op dat moment in paniek waren - te horen dat twee medewerkers van [de werkgever ] aangifte tegen haar schoonzoon hadden gedaan. In december 2020 is de schoonzoon van [de werknemer] - die ook werkzaam was bij [de werkgever ] - op staande voet ontslagen wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag tegenover collega’s. De schoonzoon heeft zich daar arbeidsrechtelijk bij neergelegd, [de werknemer] heeft zich er nimmer mee bemoeid en zij verwijt [de werkgever ] en de betrokken collega’s dienaangaande niets. Maar toen zij op 2 december 2021 dus vernam dat een tweetal collega’s (strafrechtelijk) aangifte had gedaan, greep haar dat - en hetgeen dat bij haar familieleden teweegbracht - heel erg aan. Zij vond het op dat moment onverantwoord om de volgende nachten te komen werken. In haar email van die dag, rond 19.00 uur, aan haar teammanager, schrijft zij:
        
          “Ik ben niet in staat mijn werk op een verantwoorde wijze jegens cliënten en mijzelf uit te voeren”.
        
        De dag erop schrijft de teammanager aan mevrouw [manager zorg 2] , de manager Zorg, dat hetgeen [de werknemer] schrijft in de email, niet overeenkomt met de inhoud van het telefoongesprek. 
        
          “Zij kwam niet en [de werkgever ] moest maar zien wat ze ermee deden. Zeg maar tegen je baas dat de schoonmoeder niet komt. 
        
        
          Ik heb tot op heden geen ziekmelding van haar gekregen.”
        
        
          [de werkgever ] heeft op het telefoongesprek en de emails gereageerd met een ( [de werknemer] herhaalt de woorden van de kantonrechter) hele ‘forse’ brief van 3 december 2021. Daarin worden de woorden uit laatstgenoemde email herhaald als zijnde woorden die [de werknemer] zou hebben gebruikt. Vervolgens wordt aangegeven dat het slachtoffers van een mogelijk strafbaar feit vrijstaat om dit bij de politie bekend te maken en
        
          "Hierin is [de werkgever ] geen partij. Het feit dat u handelt zoals u nu handelt geeft de indruk dat u [de werkgever ] (als uw werkgever) onder druk wilt zetten dan wel grovelijk beschuldigt van onrechtmatigheden, terwijl [de werkgever ] (en ook de slachtoffers) slechts gebruik maken van de mogelijkheden die haar worden geboden en wellicht vanuit goed werkgeverschap ook gebruikt moeten worden.”
        
        De gang van zaken, zo staat in de brief, wordt niet acceptabel gevonden en men wil niet terugkeren naar een herhaling van begin van het jaar. 
        
          “Om deze reden geef ik u de gelegenheid om te overdenken wat u wilt. In uw overweging dient u mee te nemen dat indien u ervoor kiest om uw dienstverband bij [de werkgever ] te willen continueren [de werkgever ] van u verwacht dat u zich als goed werknemer zult gedragen.
        
        
          Om u de mogelijkheid te bieden een juiste overweging te maken stel ik u vrij van werk tot en met 8 december 2021. Ik raad u aan om uzelf juridisch te laten voorlichten.”
        
        Tot slot wordt [de werknemer] in deze brief uitgenodigd voor een gesprek op 9 december 2021 en wordt aangegeven dat gedurende de periode van vrijstelling van werk [de werknemer] wordt geacht geen contact op te nemen met haar collega’s en/of een locatie van [de werkgever ] te bezoeken. 
        Door deze brief is zij erg van slag geraakt. Het voelde voor haar alsof haar ontslag al klaar lag. [de werknemer] reageert hierop bij brief van 6 december aangevende dat zij behoorlijk overstuur is geraakt door de brief en zich helemaal niet herkend in het daarin geschetste beeld. Zij geeft aan dat zij het, gezien haar psychische toestand, onverantwoord vond om te komen werken. Schokkend vindt zij het dat zij op non-actief wordt gesteld met een contactverbod. [de werknemer] wil een schriftelijke reactie alvorens in gesprek te gaan.
        
          [manager zorg 1] reageert hierop bij email van 7 december 2021; zij geeft daarin aan dat het niet de bedoeling is om tot een op non-actiefstelling te komen en het contactverbod was ingegeven om tijd en ruimte te geven aan [de werknemer] . Zij spreekt de hoop uit dat het gesprek gewoon doorgaat.
        De inhoud van deze email veranderde dat gevoel niet en [de werknemer] wil eerst antwoord op een aantal vragen voordat zij in gesprek gaat met [manager zorg 1] .
        Volgens [de werknemer] was het advies van de bedrijfsarts op twee manieren uit te leggen. Zij had het zo begrepen dat zij eerst schriftelijke antwoorden op haar vragen moest krijgen, alvorens in gesprek te gaan. Pas nadat [de werknemer] juridische bijstand kreeg, zag zij in dat zij niet de juiste inschatting had gemaakt en dat zij wel met [de werkgever ] in gesprek had moeten gaan. Vanaf dat moment is zij naar de gesprekken gegaan. [de werknemer] is van mening dat sprake is geweest van miscommunicatie en een misverstand, maar niet van een (duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding. De directe collega’s van [de werknemer] hebben een steunbetuiging naar [manager zorg 1] gestuurd. Zij missen [de werknemer] en [de werknemer] mist hen. [de werknemer] staat te popelen om weer aan het werk te gaan bij [de werkgever ] . Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met haar lange dienstverband, haar goede functioneren en haar emotionele gemoedstoestand en is het oordeel te veel op de gespreksverslagen van 8 en 26 april 2022 gebaseerd. 
      
      
      
        3.9.	[de werkgever ] is (subsidiair) van mening dat sprake is van de g-grond. De verstoring van de arbeidsverhouding is volgens haar begonnen tussen [de werknemer] enerzijds en [teammanager] en (de toenmalige manager daarboven) [manager zorg 2] anderzijds, gezien de uitlatingen van [de werknemer] tijdens het telefoongesprek van 2 december 2021. [de werknemer] had al eerder dat jaar (in maart-mei 2021) problemen met [teammanager] , waarvoor toen een mediationtraject is gevolgd en (met succes) is afgerond. Inmiddels is de verhouding tussen [de werknemer] en haar huidige leidinggevende [manager zorg 1] ook verstoord door de briefwisseling na het telefoongesprek en door het afhouden van ieder gesprek door [de werknemer] . 
        
          [de werkgever ] erkent dat de brief van 3 december 2021 ‘fors’ is geweest, maar dit heeft zij rechtgezet met de email van [manager zorg 1] van 7 december 2021. In die email is verduidelijking gegeven over de term ‘vrijstelling van werk’ en dat dit niet was bedoeld als ‘op non-actief-stellen’ maar juist om [de werknemer] de tijd en de ruimte te geven. Ook is [de werknemer] (nogmaals) uitgenodigd om te praten over het telefoongesprek en de daardoor ontstane situatie. [de werkgever ] verwijt [de werknemer] met name dat zij daarna, ook na het advies van de bedrijfsarts om met elkaar werkhervattingsafspraken te maken, keer op keer bleef weigeren in gesprek te gaan en voorwaarden bleef stellen. Volgens [de werkgever ] is de verstoring ernstig, duurzaam en niet op te lossen door de weigerachtige houding van [de werknemer] . Dat partijen geen wederzijds vertrouwen in elkaar hebben blijkt ook uit de uitlatingen van [de werknemer] tijdens de gesprekken van 8 en 26 april 2022, aldus [de werkgever ] .  
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.10.1.
        Volgens artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1 aanhef en sub a BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Blijkens de in de relevante rechtspraak geformuleerde criteria dient het te gaan om een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (zie onder meer HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).
        
      
      
        3.10.2.
        
          De vraag of de kantonrechter het verzoek tot ontbinding terecht heeft toegewezen, dient het hof ex tunc, naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter, te beoordelen (zie onder meer HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284). 
          Voor het slagen van de g-grond moet de werkgever, [de werkgever ] , aannemelijk maken dat de arbeidsverhouding op dat moment zowel ernstig als duurzaam verstoord was. 
        
        
      
      
        3.10.3.
        De aanleiding voor het geschil tussen partijen is het telefoongesprek van 2 december 2021 van [de werknemer] naar haar toenmalige teammanager. Beide partijen hebben een andere lezing van wat toen precies is gezegd, maar onweersproken is dat [de werknemer] zich richting [de werkgever ] niet handig heeft uitgelaten en ook is onweersproken dat zij erg emotioneel was vanwege net verkregen gevoelige informatie over de aangiften tegen haar schoonzoon. In haar email van die avond geeft zij aan zich niet in staat te achten om haar werk op een verantwoorde wijze uit te voeren. Naar het oordeel van het hof had [de werkgever ] hieruit kunnen en moeten begrijpen dat de emoties bij [de werknemer] dusdanig waren dat zij op dat moment zich ongeschikt achtte om te werken. De uiterst formele brief van 3 december 2021, per aangetekende post verstuurd, van de zijde van [de werkgever ] is dan ook, naar het oordeel van het hof, een ongepaste en erg forse reactie geweest, met als gevolg dat [de werknemer] zich zeer kwetsbaar en onveilig voelde. Ondanks de herstelpoging(en) van [de werkgever ] , heeft die brief van 3 december een dusdanig negatief effect op [de werknemer] gehad dat zij enkel nog in gesprek wilde gaan als zij in elk geval antwoord kreeg op vragen die zij naar aanleiding van de brief had. Het ging hier om de volgende vragen:
        
          
            " Gebruik aangetekende brief ?
          
          
            Heeft de werkgever een zorgplicht naar medewerkers en is deze hier ook juist toegepast.?.Goed werkgeverschap?
          
          
            Geen contact met collega’s? Waarover u toch een aparte uitleg geen en zo ook bij collega’s veel vragen oproept.(…)
          
          
            Hoe wordt er met mijn privacy en dossier om gegaan? 
          
          
            (…)
          
          
            Waarom zou ik mij juridische moeten laten voorlichten? Waar zou het ier dan om moeten gaan?
          
          
            Wat is de waarheid m.b.t. het genoemde kranten artikel?”
          
        
        
          Op 10 december heeft [de werkgever ] aan [de werknemer] geschreven dat zij geen inkijk heeft in wat nu “dè reden” is van de afwezigheid en waarom dit op dat moment heeft plaatsgevonden; juist in een gesprek zou kunnen worden onderzocht wat nodig is. [de werkgever ] geeft aan dat de brief van 3 december per abuis aangetekend is verstuurd en dat de juiste privacyregels en verplichtingen uit de AVG worden toegepast. [de werknemer] wordt opnieuw opgeroepen voor een gesprek met [manager zorg 1] . Bij dit gesprek zal ook de senior adviseur HR aanwezig zijn en aangegeven wordt dat [de werknemer] zich mag laten bijstaan door een juridisch adviseur of anderszins deskundige.
          Bij email van 11 december 2021 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld, aangevende dat zij er psychisch zo doorheen zit dat zij op de werkvloer weinig zal kunnen betekenen. De bedrijfsarts constateert dat er sprake is van werkgerelateerde spanningsklachten, dat [de werknemer] graag in gesprek wil maar eerst een antwoord wil op de vragen. Hij adviseert werknemer en werkgever om met elkaar in gesprek te gaan. Daarop heeft [de werkgever ] [de werknemer] wederom voor een gesprek uitgenodigd maar daarop reageert [de werknemer] met de mededeling dat eerst de vragen beantwoord moeten worden.
          Pas nadat zij - naar aanleiding van de mededeling over de op te starten ontbindingsprocedure - juridische bijstand kreeg, begreep [de werknemer] dat zij niet had mogen weigeren op gesprek te komen. Zij heeft ter zitting van dit hof – nogmaals – haar spijt betuigd en nader toegelicht waarom zij het gesprek zo heeft afgehouden. [de werknemer] en [manager zorg 1] hebben vervolgens voor het eerst met elkaar een gesprek gehad op 17 februari 2022, met name over de gebeurtenissen vanaf 2 december 2021. Het valt het hof op dat, zo hebben zowel [de werknemer] als [manager zorg 1] ter zitting bevestigd, dat gesprek voor beide partijen een open gesprek was en goed verliep. Helaas heeft [de werkgever ] - anders dan toen te verwachten was - meteen na het gesprek van 17 februari 2022 ‘de deur dicht gegooid’ en volhard bij de ingeslagen weg bij de kantonrechter. De gesprekken in april 2022 hebben die deur niet meer geopend. Gelet op wat is voorgevallen in de korte periode waarom het eigenlijk gaat, te weten van 2 december 2021 tot en met 17 februari 2022, kan naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden van deze zaak niet gezegd worden dat sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, ook niet als daarin de periode tot en met april 2022 wordt meegenomen. Het is in de onderhavige zaak immers niet zo dat de arbeidsverhouding tussen partijen in de loop der (ook niet laatste) jaren geleidelijk meer en meer verstoord is geraakt, met een stroomversnelling vanaf 2 december 2021. Het ‘conflict’ dat [de werknemer] met [teammanager] had in het begin van 2021 is immers met behulp van mediation opgelost en dus niet (meer) relevant. [teammanager] is overigens inmiddels met pensioen. [de werknemer] werkt al 24 jaar bij [de werkgever ] en heeft al die jaren goed (inhoudelijk) gefunctioneerd. Dit laatste is ook bevestigd door [de werkgever ] . De relatie tussen partijen is verstoord geraakt naar aanleiding van een aantal (vermeende) ongepaste telefonische uitlatingen van [de werknemer] en de daarop volgende ongepaste schriftelijke reactie van [manager zorg 1] . [de werknemer] heeft, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende zelfreflectie gehad en haar excuses voor de uitlatingen aangeboden. [manager zorg 1] heeft de schriftelijke reactie genuanceerd en, in lijn met goed werkgeverschap, [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek. Daarmee was de angst die als gevolg van de brief bij [de werknemer] was ontstaan, met name de angst voor het verlies van haar baan, niet weggenomen, reden voor haar té standvastige houding dat eerst vragen moesten worden beantwoord alvorens het gesprek te kunnen aangaan. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend, komt het hof niet tot de conclusie dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het hof betrekt in dit oordeel de lange duur van het dienstverband, het goed inhoudelijk functioneren van [de werknemer] en het feit dat er geen aanleiding is te vermoeden dat er in de toekomst weer een geschil tussen haar en haar leidinggevende zal gaan ontstaan. Dat deze nu is ontstaan, is naar het oordeel van het hof een ongelukkige samenloop van omstandigheden die zich niet weer opnieuw zal aandienen. Het door beide partijen getoonde gedrag is ingegeven door de bijzondere situatie die is ontstaan. Het hof verwijst naar de uitlatingen van [de werknemer] en [teammanager] waarin zij beiden aangeven dat, als na het telefoontje één van hen weer met de ander contact had opgenomen, het niet zover had behoeven te komen.
          Anders dan de kantonrechter trekt het hof ook uit de gespreksverslagen van 8 en 26 april 2022 niet de conclusie dat de arbeidsrelatie tussen partijen toen ernstig en duurzaam verstoord was. In het gesprek van 8 april 2022 hebben partijen over en weer hun visie op de gebeurtenissen vanaf 2 december 2021 kunnen geven en is inzicht verkregen in elkaars fouten (zowel voor wat betreft het op initiatief van [de werknemer] plaatsgevonden telefoongesprek van 2 december 2021 als -en naar het oordeel van het hof vooral- de zeer forse reactie per brief van [de werkgever ] in reactie daarop). En hoewel een vertrouwensprobleem aan de orde bleef, is besloten tot een nader gesprek.
          In het gesprek van 26 april 2022 blijven partijen over en weer begrip vragen voor de gemaakte fouten, waarbij door [de werkgever ] daarbij in het bijzonder het accent wordt gelegd op het weigeren door [de werknemer] van de verschillende geboden gelegenheden tot een gesprek. Anders dan [de werkgever ] daarover in het gesprek uit, oordeelt het hof op dat punt dat [de werknemer] wel uitdrukkelijk heeft toegegeven fout te zijn geweest door die gesprekken - om haar moverende redenen - niet te zijn aangegaan. Dat [de werknemer] aan het eind van het gesprek min of meer ‘de handdoek in de ring’ gooit acht het hof niet voldoende om te concluderen dat toen definitief sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.
        
        
      
      
        3.10.4.
        Het hof komt dan ook op grond van hetgeen met betrekking tot de g-grond over en weer (met name ter zitting) is aangevoerd tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, dat van [de werkgever ] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. 
        
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande betekent dat grief II in principaal hoger beroep slaagt. Nu niet kan worden ontbonden op de g-grond, komt het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan een beoordeling van de vraag of wel kon worden ontbonden op de door [de werkgever ] aangevoerde (primaire) e-grond of de (meer subsidiaire) i-grond.
      
      
        
          E-grond
        
      
      
    
    
      3.12.
      Met betrekking tot de e-grond (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW) heeft [de werkgever ] , samengevat, aangevoerd dat [de werknemer] in het telefoongesprek disrespectvol was tegen haar meerdere, de manager en vervolgens stelselmatig heeft geweigerd met haar werkgever in gesprek te gaan alsook heeft geweigerd haar werkzaamheden te hervatten, terwijl zij arbeidsgeschikt was. Zoals reeds hiervoor door het hof overwogen, waren deze acties van [de werknemer] weliswaar zeker niet handig en afkeurenswaardig, maar in het licht bezien van haar langdurige werkverband, haar goede functioneren en de uitzonderlijke omstandigheden, niet dusdanig verwijtbaar dat van [de werkgever ] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Rekening houdend met de emotionele inhoud van het telefoongesprek van 2 december 2021 had het naar het oordeel van het hof veeleer op de weg van [de werkgever ] gelegen om toen direct het gesprek aan te gaan in plaats van te reageren met de brief van 3 december. Dat daarna de situatie uit de hand gelopen is, is naar het oordeel van het hof dan ook zeker niet enkel te wijten aan gedrag van [de werknemer] . Daarbij komt dat [de werknemer] in voldoende mate heeft uitgelegd waarom zij er op basis van haar gesprek met de bedrijfsarts - naar haar later bleek ten onrechte - van uitging dat zij eerst antwoorden op haar vragen kon afwachten alvorens in gesprek te gaan.
      
      
        
          I-grond
        
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof komt dan toe aan de meer subsidiair aan het ontbindingsverzoek van [de werkgever ] ten grondslag gelegde i-grond. Het hof is van oordeel deze grond evenmin kan slagen, nu gezien het voorgaande ook niet is komen vast te staan dat sprake is van een combinatie van omstandigheden die in de e- en de g-grond worden genoemd die zodanig is, dat van [de werkgever ] redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. [de werkgever ] heeft ook voor het overige niet voldoende gemotiveerd waarom niettemin sprake zou zijn van een i-grond die tot een ontbinding zou moeten leiden.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.14.
      Nu geen redelijke grond voor toewijzing van het ontbindingsverzoek aanwezig was, is de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden. 
      
      
        
          Herstel?
        
      
      
    
    
      3.15.
      Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding ten onrechte is toegewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dit dient het hof ex nunc te beoordelen. Het hof is van oordeel dat herstel in de rede ligt, op grond van het volgende. 
      
      
        3.15.1.
        
          [de werknemer] verzoekt primair herstel. [de werkgever ] wil dat niet en heeft daartoe, mede ter zitting van dit hof, met name aangevoerd dat zij reflectievermogen mist bij [de werknemer] en vreest dat ze zich opnieuw problematisch zal gedragen wanneer haar iets emotioneels overkomt. Het hof heeft er echter, in het bijzonder naar aanleiding van het verloop van de mondelinge behandeling, voldoende vertrouwen in dat [de werknemer] niet opnieuw op deze wijze zal acteren. [de werknemer] heeft ter zitting, zoals reeds hierboven overwogen, nogmaals spijt betuigd en haar weigerachtige gedrag toegelicht. Er was sprake van een uitzonderlijke situatie. Ook heeft zij haar persoonlijk belang bij herstel van de arbeidsovereenkomst toegelicht. Dat komt erop neer dat ze dolgraag terug wil naar de plek waar zij gedurende 24 jaar naar volle tevredenheid van beide partijen heeft gewerkt en zij de laatste jaren van haar werkzame leven met haar fijne collega’s zal kunnen doorbrengen. Ter zitting is eveneens gebleken dat de functie van [de werknemer] nog vacant is, weliswaar eventueel niet meer alleen voor de nachten, maar [de werknemer] heeft verklaard dat (ook) overdag werken voor haar geen probleem is. Dat zij onvoldoende vertrouwen of draagvlak zou hebben bij directe collega’s of teamleiders is het hof niet gebleken. [teammanager] is zoals eerder overwogen inmiddels met pensioen en ook [manager zorg 2] – die [de werknemer] overigens nooit heeft gesproken – is niet meer haar manager. [de werknemer] heeft geen meningsverschil met haar directe collega’s. Deze collega’s hebben zelfs hun steun betuigd aan (de terugkeer van) [de werknemer] via een – niet betwiste - email namens ‘Team nachtdienst [plaats 4] ’ aan [manager zorg 1] . Voorts mag van [de werkgever ] worden verwacht dat zij [de werknemer] mede gelet op de duur en het verloop van haar dienstverband een eerlijke kans biedt. De conclusie van het hof is dat geen wezenlijk beletsel aan een terugkeer van [de werknemer] bij [de werkgever ] in de weg staat. Het hof zal de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever ] dan ook herstellen, overeenkomstig het primaire verzoek van [de werknemer] . 
        
      
      
        3.15.2.
        
          
            [de werknemer] verzoekt herstel op een zo kort mogelijke termijn na het wijzen van de beschikking. [de werkgever ] wijst erop dat geen herstel met terugwerkende kracht is verzocht. 
          Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hof ervan uit dat de terugkeer van [de werknemer] op de werkvloer op korte termijn realiseerbaar is en ligt herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2023 in de rede. Het hof zal dan ook in die zin beslissen.
        
        
      
    
    
      3.16.
      Het voorgaande houdt in dat de overige drie grieven in principaal hoger beroep (grief I over de feitenvaststelling, grief III over de herplaatsingsplicht en grief IV over de billijke vergoeding) geen bespreking meer behoeven.
      
      
        
          Inkomensvoorziening tussen ontbinding en herstel? 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Art. 7:682 lid 6 BW houdt onder andere in dat als de kantonrechter overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst, hij voorzieningen treft over de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 7:683 lid 4 BW is art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing bij herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep. 
      
      
        3.17.1.
        
          [de werknemer] heeft onder punt 1.3 van haar hoger beroepschrift verzocht om een inkomensvoorziening te treffen voor de periode gelegen tussen de ontbindingsdatum en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst; in het petitum heeft zij dit nader toegelicht in die zin dat de door haar geleden inkomens- en pensioenschade moeten worden vergoed. 
        
      
      
        3.17.2.
        Het hof beoordeelt in dit kader ook het incidenteel hoger beroep van [de werkgever ] nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld, is vervuld. [de werkgever ] verzoekt het hof [de werknemer] te veroordelen de transitievergoeding vermeerderd met de wettelijke rente binnen 14 dagen na deze beschikking aan [de werkgever ] terug te betalen.
        
      
      
        3.18.1.
        
          Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [de werkgever ] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen. Zou daartoe niet zijn overgegaan, dan zou [de werknemer] aanspraak hebben kunnen maken op loon. Tussen partijen stond immers vast dat zij (uiteindelijk) gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging van [de werkgever ] om in gesprek te gaan en zij ook duidelijk heeft gemaakt haar werkzaamheden te willen en kunnen hervatten. De reden waarom de kantonrechter de loonaanspraken van [de werknemer] over de periode tot 1 maart 2022 heeft afgewezen, is derhalve komen te vervallen. Uitgangspunt is dan ook dat [de werknemer] recht heeft op een inkomensvoorziening voor de periode gelegen tussen 1 augustus 2022 en 1 april 2023. Zij heeft evenwel niet aangegeven hoe hoog deze voorziening zou moeten zijn. 
          
            [de werkgever ] heeft aangegeven dat er, mocht het tot herstel komen, geen noodzaak aanwezig is om de transitievergoeding aan [de werknemer] beschikbaar te stellen. Dit bedrag is immers bedoeld om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. [de werknemer] heeft zich hiertegen verzet, stellende dat er wel een noodzaak bestond om financiële middelen aan haar ter beschikking te stellen nu zij “ten gevolge van het ontslag te kampen heeft met een inkomensachteruitgang met 30% vanuit de Werkloosheidswet”. Dit laatste is door [de werkgever ] niet betwist.
        
        
      
      
        3.18.2.
        
          Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de volgende voorziening. Uitgaande van een maandsalaris inclusief vakantiegeld en toeslagen van € 2.521,80 - dit is het bedrag dat [de werkgever ] ten grondslag heeft gelegd aan de berekening van de transitievergoeding - heeft [de werknemer] gedurende acht maanden 30% inkomensverlies geleden, zijnde € 6.052,32 bruto. Tot betaling van dit bedrag zal [de werkgever ] worden veroordeeld. De in het petitum genoemde pensioenschade is op geen enkele wijze nader onderbouwd, reden waarom het hof geen aanknopingspunten heeft om hiervoor een voorziening te treffen. Gelet op het uit te spreken herstel en voormelde inkomensvoorziening, is het hof met [de werkgever ] van oordeel dat de aan [de werknemer] betaalde transitievergoeding door haar moet worden terugbetaald, met dien verstande dat het hof daarbij zal bepalen dat bij de berekening van de hoogte van een eventueel door [de werkgever ] aan [de werknemer] in de toekomst verschuldigde transitievergoeding de jaren van het oorspronkelijke dienstverband (beginnend op 1 februari 1998 en eindigend op 1 augustus 2022) zullen worden meegenomen. Herstel van de dienstbetrekking vindt immers eerst plaats nadat er meer dan zes maanden zijn verstreken waardoor, zonder voorziening, een mogelijke aanspraak van [de werknemer] op dit bedrag zou komen te vervallen.
          De over het terug te betalen bedrag door [de werkgever ] verzochte wettelijke rente ingaande op het moment dat [de werkgever ] de transitievergoeding aan [de werknemer] heeft betaald, wijst het hof af, nu de verplichting tot terugbetaling eerst ingaat bij het wijzen van deze beschikking en er een termijn voor betaling wordt bepaald.
          
            [de werknemer] heeft subsidiair verzocht om haar in plaats van tot terugbetaling van het bruto bedrag te veroordelen tot terugbetaling van het netto bedrag, maar heeft dit niet onderbouwd, reden waarom het hof dit verweer passeert. 
        
        
      
      
        3.18.3.
        Het hof geeft partijen in overweging om met elkaar in overleg te treden over de wijze waarop de financiële afwikkeling van de tussenliggende periode kan plaatsvinden. De betalingstermijnen worden om deze reden door het hof bepaald op 4 weken.
        
        
          
            Bewijsaanbod 
          
        
        
      
    
    
      3.19.
      Het door beide partijen gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.20.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, voor zover dit in hoger beroep door partijen is voorgelegd, en met dien verstande dat het hof de uitgesproken ontbinding en de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding niet kan/zal vernietigen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de tussen partijen ontbonden arbeidsovereenkomst herstellen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden met ingang van 1 april 2023, en een inkomensvoorziening treffen zoals hiervoor overwogen. 
      
    
    
      3.21.
      
        Het hof zal [de werkgever ] veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep, nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. De kosten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het incidenteel hoger beroep ziet mede op de in principaal hoger beroep verzochte inkomensvoorziening hetgeen reden is voor het hof om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover in hoger beroep aan de orde (zie r.o. 3.7) en met uitzondering van de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de uitgesproken veroordeling van [de werkgever ] tot betaling van de transitievergoeding;
    
    
    
      en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      herstelt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2023 op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als die van de ontbonden arbeidsovereenkomst;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever ] om binnen vier weken na heden aan [de werknemer] een bedrag te betalen van € 6.052,32 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] om binnen vier weken na heden aan [de werkgever ] de betaalde transitievergoeding ter hoogte van 19.754,08 bruto terug te betalen;
    
    
    
      bepaalt dat bij de berekening van de hoogte van een eventueel door [de werkgever ] aan [de werknemer] in de toekomst verschuldigde transitievergoeding de jaren van het oorspronkelijke dienstverband worden meegenomen;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever ] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 746,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 343,-- aan griffierecht en € 2.366,-- aan salaris advocaat in het principaal hoger beroep;
    
    
    
      bepaalt dat de proceskosten in het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.M.H. Schoenmakers en M.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2023.