ECLI:NL:GHARL:2024:3037, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-04-2024, 200.300.585
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 4:59 en 4:60 BW. Verzorgster en latere echtgenote van erflater kan geen voordeel trekken uit testament. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.300.585
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 377895)
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2024
      
    
    
    
      
        in de zaak van
      
    
    
    
      
        
          [appellante] (hierna te noemen: [appellante] )
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      
        voor zich: appellante in het principaal hoger beroep,
      
        voor zich en in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] :
      
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: voor zich: eiseres in conventie, voor zich: verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. H.C.J. Coumou,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] (hierna te noemen: [geïntimeerde1] ),
    
      
        2. [geïntimeerde2] (hierna te noemen: [geïntimeerde2] ),
      beiden wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
      advocaat: mr. S.J. Kerbusch.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest van 11 oktober 2022 (hierna: het tussenarrest).
      
    
    
      1.2
      Bij het tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 april 2023. Daarbij waren aanwezig:
      - [appellante] , bijgestaan door haar advocaat;
      - [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , bijgestaan door hun advocaat.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn kinderen van de heer [erflater] (hierna te noemen: erflater) en mevrouw [de moeder] (hierna: moeder). 
      
    
    
      2.2
      Op 2 januari 2015 is moeder overleden.
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellante] heeft als zorgverlener bij thuiszorgorganisatie Icare gewerkt. Samen met
        ander personeel van Icare verleende [appellante] als eerste verantwoordelijke in ieder geval
        vanaf 15 oktober 2014 zorg aan erflater (producties 10 en 11 van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in eerste aanleg). In de Anamnese Verpleging en Verzorging (productie 11) is over de gezondheid van erflater onder meer het volgende opgenomen:
        
          “*Dhr. heeft sinds 2013 diagnose parkinson gerelateerde dementie (Lewy body) zich uitend in oppervlakkige tremoren, licht afhangende mond, moeite met regie en structuur en verminderde concentratie.
        
        
          * Dhr. heeft sinds 2012 prostaatcarcinoom waarvoor hormoontabletten
        
        
          * Dhr. heeft in het verleden huidkanker gehad en een nieuwe hartklep gekregen ivm verkalking (sclerose)
        
        
          * Dhr. staat onder controle bij uroloog, hartspecialist, dermatoloog en geriater. (…)
        
        
          * Ivm ontbreken dagritme vergeet dhr. te eten (...)
        
        
          * Dhr. is dagritme/structuur kwijt na overlijden van echtgenote
        
        
          * Huishouden wordt verzorgd door (klein)dochter
        
        
          * (...) kan niet zelf voor (...) medicatie zorgen: mist het overzicht, verdeel het in te nemen of pakt teveel zakjes tegelijk.
        
        
          * (...) heeft moeite met verlies zelfstandigheid en lichamelijke/geestelijke achteruitgang.”
        
      
      
    
    
      2.4
      Op enig moment tussen 2 januari en eind maart 2015 heeft [appellante] een relatie met erflater gekregen.
      
    
    
      2.5
      In de loop van april van 2015 is [appellante] door Icare ontslagen. Aanleiding tot het ontslag was de melding door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat [appellante] met erflater een relatie was aangegaan (randnummer 13 memorie van grieven).
      
    
    
      2.6
      
        Erflater heeft eind maart 2015 de zorgrelatie met Icare beëindigd (productie 11 van
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ). In de rapportage van Icare heeft mevrouw [naam1] , coördinerend
        wijkverpleegkundige/eindverantwoordelijke bij Icare op 13 april 2015 hierover onder meer
        het volgende genoteerd (productie 10 van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ):
        
          "dhr (erflater, hof) geeft aan de zorg stop te willen zetten omdat hem dit dringend is aangeraden door iemand uit het netwerk. Dhr. wil niet benoemen wie dit is en wie de notitie in rapportage heeft gezet. Dhr. heeft sleutelcode en code hek gewijzigd zodat niemand van Icare meer binnen kan komen. Reden van opzegging is dat dhr. het moeilijk vind dat medewerker [appellante] niet meer komt. Dhr. geeft aan dat de zorg wordt overgenomen door iemand uit eigen netwerk maar wil niet benoemen wie dit doet.”
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [appellante] heeft na 13 april 2015 zelf de zorg voor erflater geheel op zich genomen.
      
    
    
      2.8
      Na mei 2015 hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] geen contact meer met erflater.
      
    
    
      2.9
      
        Op 9 juni 2015 heeft [appellante] zich ingeschreven op het adres van erflater
        (productie 1 van de kinderen).
      
      
    
    
      2.10
      
        Bij notariële aktes van 24 juni 2015 hebben [appellante] en erflater een
        samenlevingsovereenkomst gesloten en heeft erflater een levenstestament opgesteld waarin
        
          [appellante] en de heer [naam2] , een vriend van erflater, worden gevolmachtigd om zijn
        vermogensrechtelijke en andere zakelijke belangen te behartigen (productie 2 van de
        kinderen). Voorts is op diezelfde dag bij de notaris een testament van erflater verleden.
      
      
    
    
      2.11
      
        Bij e-mailbericht van 18 november 2015 (productie 1 van [appellante] ) is notaris [naam3]
         (hierna mede te noemen: de notaris) als volgt geïnformeerd:
        
          “Graag zouden wij enige info/aanpassingen willen betreft het testament, van [erflater] (erflater,
        
        
          hof).
        
        
          De kinderen van [erflater] kijken niet meer naar [erflater] om, maken hem alleen maar zwart.
        
        
          Wat zijn de mogelijkheden?
        
        
          Wij hebben samen gediscussieerd over deze toestand, hier kwam in ieder geval uit:
        
      
      - Het verlengen van de 4 jaar die ik mag blijven zitten in het huis van [erflater] gaat iig naar 10 jaar. (Dit omdat wij veel geld hebben geïnvesteerd in het opzetten van mijn medisch pedicure praktijk.)
      
        -	[erflater] wil ook vast hebben staan dat wij samen in een graf liggen bij overlijden, (hij wil niet bij zijn eerste vrouw)
      
      
        -	Ik [erflater] 50.000 uitleen, dat deze akte getekend gaat worden is een paar mnd geleden, hier moet wel instaan bij eventuele scheiding/overlijden etc. ik dit geld direct terug krijg met 4% rente. 
      
      
        -	[erflater] wil dat ik zijn erfgenaam ga ik worden.
      
      
      
        
          Graag willen wij weten wat voor consequenties hier aan zitten?
        
        
          Of de kinderen uitbetaald moeten worden bij overlijden van [erflater] .
        
        
          Wat wij kunnen verwachten, moeten de kinderen uitbetaald worden bij overlijden van [erflater] (kindsdeel van hun moeder) of,
        
        
          Als wij eventueel zouden trouwen wat zitten hier voor nadelen/voordelen aan.
        
        
          Ik ga per 1-1-2015 volledig werken voor ons levensonderhoud, maar wil niet dat straks de kinderen van [erflater] het geld waar ik voor werk zouden krijgen.
        
        
          Dit wil [erflater] ook niet.
        
        
          
            [naam3] zou ij ons goede eerlijke raad willen geven wat het beste is????
        
        
          Mocht het zijn dat wij worden uitgenodigd voor uitleg etc. Is het de bedoeling dat [naam2] mee komt?
        
        
          (…)
        
        
          
            [erflater] en [appellante] ”
        
      
      
    
    
      2.12
      
        Op 2 december 2015 heeft de notaris met erflater en [appellante] gesproken in
        aanwezigheid van de heer [naam2] . De notaris heeft daarvan de volgende aantekeningen
        gemaakt (productie 2 van [appellante] ):
        
          "Grote problemen met de kinderen van [erflater] .
        
        
          
            [erflater] maakt zich zorgen. Wil het regelen.
        
        
          Langstlevende regelen.
        
        
          Opeisbaar bij	samenwonen
        
        
          hertrouwen
        
        
          verkoop van de woning”
        
      
      
    
    
      2.13
      
        Op 3 december 2015 heeft de notaris [appellante] een concept-testament met toelichting (productie 3 van [appellante] ) gemaild. In dit concept-testament is onder meer
        opgenomen dat erflater tot zijn erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen, zijn kinderen
        benoemt. In de toelichting is uitgelegd dat in de situatie waarin erflater gehuwd is ten tijde
        van zijn overlijden, de wettelijke langstlevende-regeling van toepassing, is. In een ander
        concept - eveneens gedateerd 3 december 2015 - (productie 4 van [appellante] ) is onder meer
        opgenomen dat erflater, voor de situatie dat hij gehuwd is, tot zijn erfgenamen benoemt,
        tezamen en voor gelijke delen, zijn partner en zijn kinderen.
      
    
    
      2.14
      
        Op 6 december 2015 heeft [appellante] de notaris een door erflater (handgeschreven)
        brief gemaild (productie 5 van [appellante] ) waarin erflater als volgt verklaart:
        
          “Nav uw schrijven/concept akte wil ik na enige overdenktijd toch in de akte gemeld hebben:
        
        
          Ik onterf mijn kinderen.
        
        
          Mijn enige erfgenaam is mijn partner, [appellante] !
        
        
          Na overlijden van hun moeder ben ik zoals zij aangeven hun vader/hun opa niet meer.
        
        
          Hopende dat u dit in de akte wil opnemen, zodat ik de akte kan ondertekenen.
        
        
          Vriendelijke groet [erflater] "
        
      
      
    
    
      2.15
      
        Op 17 december 2015 heeft de notaris met erflater alleen gesproken. Daarvan heeft
        de notaris onder meer de volgende aantekeningen gemaakt (productie 2 van [appellante] ):
        
          " [erflater] (...) Alleen aanwezig, zonder [appellante]
        
        
          Heeft volle vertrouwen in [appellante] en ons
        
        
          Is bang het verkeerd te doen.
        
        
          heeft geen contact meer met de kinderen 2 kinderen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1]
        
        
          Baalt er verschrikkelijk van
        
        
          Er is veel gebeurd, zoon is erg boos op vader (...)
        
        
          Komt niet meer goed.”
        
      
      
    
    
      2.16
      
        Direct na de bespreking is op 17 december 2015 het testament (productie 6 van [appellante] ) van erflater gepasseerd.
        Daarin is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
        
          "
          2. OVERLIJDEN VÓÓR PARTNER (ONGEHUWD)
        
        
          Mede in verband met de verzorgingsplicht welke ik jegens mijn partner heb, maak ik de hierna gemelde beschikkingen.
        
        
          Ingeval ik overlijd vóór mijn partner, mevrouw [appellante] (…), hierna te noemen: ‘mijn partner’, en ik niet ben gehuwd en niet ben geregistreerd als partner in de zin van het geregistreerd partnerschap, bepaal ik als volgt:
        
        
          A. 
          Erfstelling
        
        
          Ik benoem tot mijn erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen, mijn kinderen, met toepassing van de regels van plaatsvervulling als in het erfrecht bij versterf.
        
        
          B. 
          Keuzelegaat
        
        
          Ik legateer aan mijn partner de goederen die zij uit mijn nalatenschap zal uitkiezen, onder de verplichting om de waarde daarvan te vergoeden aan mijn nalatenschap. (...)
        
        
          C. 
          Bepalingen ten aanzien van inbrengvorderingen
        
        
          Ten aanzien van de sub 2.B bedoelde inbrengvorderingen gelden de navolgende bepalingen:
        
      
      
        1. De vorderingen zijn opeisbaar:
      
      
        a. bij overlijden van mijn partner;
      
      
        b. ingeval mijn partner hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat
      
      
        
          (…)
        
        
          D. 
          Legaat vruchtgebruik
        
        
          Ik legateer aan mijn partner, vrij van erfbelasting en kosten, het vruchtgebruik van alle goederen welke na uitvoering van het hiervoor sub 2.B. gemelde legaat nog tot mijn nalatenschap behoren of van welke goederen zij het vruchtgebruik verkiest.
        
        
          (…)
        
      
      
        3. OVERLIJDEN VÓÓR PARTNER (GEHUWD)
      
      
        
          Ingeval ik overlijd vóór mijn partner en ik met mijn partner ben gehuwd of ben geregistreerd als partner in de zin van het geregistreerd partnerschap, bepaal ik als volgt:
        
        
          A. 
          Erfstelling
        
        
          Ik benoem tot mijn erfgenamen, tezamen en voorgelijke delen, mijn kinderen, met toepassing van de regels van plaatsvervulling als in het erfrecht bij versterf.
        
        
          B. 
          Wettelijke verdeling
        
        
          Op mijn nalatenschap is de wettelijke verdeling in de zin van afdeling 3.1 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, behoudens voor zover daarvan hierna wordt afgeweken.
        
        
          Ten aanzien van de vorderingen van mijn kinderen gelden de navolgende bepalingen:
        
      
      
        1. Ik bepaal dat de vorderingen van de kinderen opeisbaar zijn in de hiervoor sub 2.C.1 vermelde gevallen.
      
      
        
          (…)
        
        
          C. 
          Wilsrechten
        
        
          Ik hef de verplichtingen tot overdracht van goederen aan mijn kinderen die uit de artikelen 19 tot en met 22 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek zouden kunnen voortvloeien, op.
        
      
      
        4. ALGEMENE BEPALINGEN
      
      
        
          A. 
          Executeursbenoeming
        
        
          Ik benoem mijn partner tot bezorgster van mijn uitvaart en tot executeur als bedoeld in afdeling 5.6 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. (…)”
        
      
      
    
    
      2.17
      
        Op 28 juli 2016 heeft erflater een aanvullend testament (productie 7 van [appellante] )
        laten opmaken. Daarin is onder uitdrukkelijke instandhouding van het testament van
        17 december 2015 [appellante] , behalve tot executeur, tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd
        en nadere invulling gegeven aan die functie.
      
      
    
    
      2.18
      
        Op 9 september 2016 zijn erflater en [appellante] met elkaar gehuwd (productie 1 van
        de kinderen), In hun huwelijkse voorwaarden van 8 september 2016 hebben zij iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten en afgesproken dat bij het einde van het huwelijk, op welke grond dan ook, geen verrekening van inkomsten en/of vermogen zal plaatsvinden (productie 7 van de kinderen).		
      
      
    
    
      2.19
      
        Op 17 augustus 2019 is erflater overleden, waarna [appellante] haar benoeming tot
        executeur/afwikkelingsbewindvoerder heeft aanvaard.
      
      
    
    
      2.20
      
        Bij brief van 14 februari 2020 is door notaris mr. [naam4] , kantoorgenoot
        van mr. [naam3] , onder meer als volgt medegedeeld aan [geïntimeerde1] :
        
          “In het testament van 17 december 2015 staat dat de wettelijke verdeling van toepassing is. Echter door een omissie staat mevrouw [appellante] niet als mede-erfgenaam vermeld. Er zal aan de rechter een verklaring van recht worden gevraagd om dit te bevestigen.(...) "
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        Bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, hebben partijen getwist over de vraag of [appellante] op grond van het testament van 17 december 2015 tezamen met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] erfgenaam is van erflater en, zo ja, of het bepaalde in artikel 4:59 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verhindert dat [appellante] uit die uiterste wilsbeschikking voordeel kan trekken.
        
          [appellante] vorderde in conventie verklaring voor recht dat het testament van erflater van 17 december 2015 zo moet worden uitgelegd dat daarin onder hoofdstuk 3 onder A zowel de kinderen als de partner tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd, zodat de wettelijke verdeling toepassing kan vinden.
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vorderden in reconventie verklaring voor recht dat op grond van het testament van 17 december 2015 de kinderen tezamen enig erfgenamen zijn in de nalatenschap van erflater en in voorwaardelijke reconventie, voor zover de rechtbank in conventie zou oordelen dat het testament van erflater zo uitgelegd dient te worden dat [appellante] mede tot erfgenaam is benoemd en de in conventie gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, voor recht te verklaren dat de beschikking ten gunste van [appellante] is vernietigd op grond van artikel 4:59 BW, althans voor recht te verklaren dat [appellante] geen rechten kan ontlenen aan de inhoud van het testament.
        Beide partijen vorderden veroordeling van de andere partij in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      In haar vonnis van 30 juni 2021 (zaaknummer 377896), hierna: het bestreden vonnis, heeft de rechtbank als volgt beslist:
      
      
        
          “
          in conventie
        
      
      
    
    
      5.1.
      
        
          verklaart voor recht dat het testament van erflater van 17 december 2015 zo moet
        
        
          worden uitgelegd dat daarin onder hoofdstuk 3 onder A zowel de kinderen als partner
        
        
          tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd,
        
        
          (…)
        
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        
          verklaart voor recht dat [appellante] op grond van artikel 4:59 lid 1 BW geen rechten
        
        
          kan ontlenen aan de inhoud van het testament van erflater van 17 december 2015,
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.8.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.”
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] is met zeven grieven (1 tot en met 7) in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Zij vordert vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en in reconventie gewezen en alsnog toewijzing van haar vorderingen, verwerping van de verweren en vorderingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] en veroordeling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot betaling van de proceskosten in beide instanties, inclusief nasalaris.
      
    
    
      3.4
      
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verweren zich in het principaal hoger beroep en zijn op hun beurt met acht grieven (A tot en met H) in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij richten hun incidenteel hoger mede tegen [appellante] in haar hoedanigheid van executeur.
        In hun ‘Memorie van antwoord tevens incidenteel appel tevens incidentele vorderingen tevens vermeerdering van eisen’ (hierna: memorie van antwoord) lichten zij dat als volgt toe:
        
          “3. Ondanks dat [appellante] haar dagvaarding niet in haar hoedanigheid van executeur heeft uitgebracht, wensen [geïntimeerde1 en 2] haar in deze procedure tevens als executeur te betrekken. [appellante] heeft immers —als het hof tot dezelfde uitleg van het testament komt — niet alleen de pet van erfgenaam op maar ook die van executeur. Bovendien heeft [appellante] — in het geval van deelgenoten — ook verplichtingen naar de andere deelgenoten op grond van de redelijkheid en billijkheid.”
        
      
      
      
        Vervolgens komen zij tot de volgende vorderingen:
        
          “ [geïntimeerde1 en 2] verzoeken het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om het vonnis van de Rechtbank Gelderland d.d. 30 juni 2021 tussen partijen gewezen met zaaknummer C/05/377895/ HA ZA 20-398, bij arrest en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
        
          in conventie:
        
        
          I. voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van appellante te verwerpen en voor recht te verklaren dat zij geen erfgenaam is in de nalatenschap van erflater
        
        
          in reconventie:
        
        
          II. voormeld vonnis te bekrachtigen, appellant te veroordelen in de kosten en de nakosten van de procedures in beide instanties;
        
        
          in de incidentele vorderingen:
        
        
          III. appellant bij wege van tussenvonnis te veroordelen ex art. 4:148 BW althans ex art. 3:166 lid 3 BW jo. art. 3:296 BW althans ex art. 3:15 j BW althans alle in sub 132 onder a t/m u in deze memorie genoemde bescheiden binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan geïntimeerden te verstrekken en bij akte in het geding te brengen en daarbij te bepalen dat appellante, wanneer zij niet of niet geheel aan deze veroordeling voldoet, jegens geïntimeerden een dwangsom verbeurt van €1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke zal zijn, althans een bedrag toe te wijzen hetgeen de rechtbank redelijk en passend acht;
        
        
          IV. appellante te veroordelen in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover conform art. 6:119 BW althans 6:119a BW vanaf de dag van de veroordeling tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          wegens vermeerdering van eisen:
        
        
          V. de omvang van de nalatenschappen van moeder en erflater vast te stellen (mede op basis van nog nader in het geding te brengen stukken);
        
        
          VI. de vorderingen van [geïntimeerde1 en 2] uit hoofde van de nalatenschap van moeder vast te stellen (op basis van een ander in het geding te brengen voorstel);
        
        
          VII. appellante te veroordelen om binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis de schuld uit hoofde van de nalatenschap van moeder aan [geïntimeerde1 en 2] te voldoen, op welk bedrag in mindering strekt het reeds ontvangen voorschot van € 35.000,-- per persoon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2019 tot integrale betaling, althans een datum die het hof redelijk en passend acht;
        
        
          VIII. voor zover het hof tot de conclusie komt dat het testament zo uitgelegd dient te worden dat appellante mede-erfgenaam is en dat [geïntimeerde1 en 2] geen beroep toekomt op grond van art. 4:59 BW althans dat de vernietiging ex art. 4:59 BW niet wordt uitgesproken, vorderen [geïntimeerde1 en 2] dat het Hof voor recht zal verklaren:
        
      
      a. a) primair: dat appellante geen voordeel mag trekken uit het testament van erflater wegens
      
        
          het handelen van appellante in strijd met de algemene rechtsbeginselen waaronder de
        
        
          redelijk en billijkheid;
        
      
      
        b) 
        subsidiair
        : dat de nalatenschap op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt verdeeld, waarbij [geïntimeerde1 en 2] tezamen 100% van de nalatenschap verkrijgen en appellante 0% waarbij de wettelijke verdeling buiten toepassing wordt verklaard;
      
      
        
          IX. voor zover het hof tot de conclusie komt dat het testament zo uitgelegd dient te worden dat [appellante] mede-erfgenaam is en dat [geïntimeerde1 en 2] geen beroep toekomt op grond van art. 4:59 BW althans dat de vernietiging ex art. 4:59 BW niet wordt uitgesproken althans dat het gevorderde onder sub VIII niet wordt toegewezen, vorderen [geïntimeerde1 en 2] een verklaring voor recht dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld èn dat zij de schade zoals weergegeven onder punt 171 van deze memorie aan [geïntimeerde1 en 2] dient te vergoeden en wel binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2019 tot integrale betaling althans een datum die het hof redelijk en passend acht;
        
        
          X. indien het hof tot de conclusie komt dat de vorderingen onder VIII en IX moeten worden
        
        
          afgewezen: een beslissing te nemen die het hof redelijk en passend acht;
        
        
          XI. voor zover het hof tot de conclusie komt dat het testament zo uitgelegd dient te worden dat [appellante] mede-erfgenaam is en dat [geïntimeerde1 en 2] geen beroep toekomt op grond van art. 4:59 BW althans dat de vernietiging ex art. 4:59 BW niet wordt uitgesproken en de voormelde vorderingen onder VIII t/m X worden afgewezen, vorderen [geïntimeerde1 en 2] dat het Hof de vordering van [geïntimeerde1 en 2] op [appellante] uit hoofde van de nalatenschap van erflater zal vaststellen conform een — na ontvangst van alle stukken van de nalatenschap van erflater - nader in het geding te brengen voorstel;
        
        
          XII. appellante te veroordelen in de kosten en de nakosten van de procedures in beide instanties.”
        
      
      
      
        De onder III bedoelde bescheiden zijn de volgende:
        
          “132.	(…) 
          In de nalatenschap van moeder
          :
        
      
      a. a) de boedelbeschrijving met onderliggende bewijsstukken;
      
        b) een overzicht van alle banksaldi op de peildatum;
      
      
        c) de IB-aangiften 2012 en 2013;
      
      
        d) taxatierapport van de waarde in het economisch verkeer van de woning aan de [adres] te [woonplaats1] op 2 januari 2015;
      
      
        e) andere stukken die van belang zijn voor de beoordeling van de nalatenschap van moeder;
      
      
        in de nalatenschap van erflater
        :
      
      
        f) de IB aangiften over de jaren 2015 en 2019 met bijbehorende aanslagen;
      
      
        n) jaaropgaven van alle bankrekeningen over de periode 2014 t/m 2020;
      
      
        o) bankafschriften van alle rekeningen over de periode vijf jaar voorafgaand aan het overlijden aldus over de periode 1 januari 2014 t/m 2019;
      
      
        p) bankafschriften van alle bankrekeningen vanaf het overlijden tot en met heden;
      
      
        q) bewijsstuk van de waarde van de inboedel;
      
      
        r) de boedelbeschrijving met onderliggende verificatoire bewijsstukken;
      
      
        s) saldi van de bankrekeningen van erflater op de overlijdensdatum;
      
      
        t) andere stukken die voor de beoordeling van belang zijn;
      
      
        u) en voor zover het Hof tot de conclusie komt dat [appellante] mede-erfgenaam is, een taxatierapport van de waarde in het economisch verkeer van de woning aan de [adres] te [woonplaats1] op 17 augustus 2019;”
      
      
    
    
      3.5
      Het verweer van [appellante] in het incidenteel hoger beroep strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in hun incidenteel hoger beroep dan wel afwijzing van hun vorderingen.
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep (grieven B t/m H): uitleg van het testament
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Het hof zal eerst de stellingen van partijen beoordelen ten aanzien van de uitleg van erflaters testament van 17 december 2015 aangezien dat testament het vertrekpunt is voor de verdere beoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt. Het principaal hoger beroep van [appellante] heeft geen betrekking op de door de rechtbank aan het testament gegeven uitleg. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] richten zich in incidenteel hoger beroep met de grieven B tot en met H wel tegen het oordeel van de rechtbank dat het testament van erflater van 17 december 2015 zo moet worden uitgelegd dat in hoofdstuk 3 onder A (erfstelling in geval van overlijden vóór partner ten tijde van huwelijk of geregistreerd partnerschap) zowel de kinderen als de partner
        tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd. De grieven B tot en met H hebben dezelfde strekking als het verweer van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in eerste aanleg in conventie: [appellante] behoefde geen bescherming tegen erflater of zijn kinderen (grieven B en C), [appellante] heeft wettelijke rechten en was tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd, daarom had de regeling van de wettelijke verdeling moeten worden geschrapt uit het testament (grieven D en F), de eigen verklaring van erflater, de toelichting op het testament en de verklaring van de notaris stroken niet met de benoeming van [appellante] tot erfgenaam (grief E) en de rechtbank heeft niets overwogen ten aanzien van de stellingen “onder andere onder de punten 39 t/m 40 en 53, 54, 55, 59 t/m 61, 63 en 65” van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] (grief H).
        De grieven B tot en met H zich lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof is - net als de rechtbank - van oordeel dat het testament zo moet worden uitgelegd dat de erfstelling in hoofdstuk 3 onder A mede betrekking heeft op de achterblijvende partner van erflater, zodat [appellante] met de kinderen tezamen en voor gelijke delen erfgenamen zijn van erflater. Het hof neemt, na eigen onderzoek de overwegingen van de rechtbank op dit punt over en maakt deze tot de zijne. Ten behoeve van de leesbaarheid geeft het hof die overwegingen hierna weer:
      
      
        
          “4.2. Beoordeeld dient te worden hoe het testament moet worden uitgelegd. Op grond van artikel 4:46 lid 1 BW wordt daarbij allereerst gekeken naar de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk beoogt te regelen en de omstandigheden waaronder die wil is gemaakt. De rechtbank (…)constateert dat erflater voor de gehuwde situatie enerzijds (uitsluitend) de kinderen tot erfgenamen benoemd en anderzijds de wettelijke verdeling in de zin van afdeling 3.1. van Boek 4 BW van toepassing heeft verklaard. Uit artikel 4:13 lid 1 BW blijkt dat voor die wettelijke verdeling vereist is dat de echtgenoot van erflater erfgenaam moet zijn. De benoeming van (uitsluitend) de kinderen tot erfgenamen en het van toepassing verklaren van de wettelijke verdeling stroken derhalve niet met elkaar. Daaruit blijkt dat bij het opmaken van het testament een fout is gemaakt waardoor het testament geen duidelijke zin heeft. Omdat het testament voor de gehuwde situatie geen duidelijke zin heeft mogen op grond van artikel 4:46 lid 2 BW — naast het testament, de verhoudingen die het kennelijk beoogt te regelen en de omstandigheden waaronder het is gemaakt — óók daden en gedragingen van erflater buiten het testament worden gebruikt voor de uitleg ervan. Bij die uitleg zijn voor de gehuwde situatie twee mogelijkheden: ófwel de wettelijke verdeling is van toepassing en [appellante] is per abuis niet tot mede-erfgename benoemd, ófwel [appellante] is geen erfgename en de wettelijke verdeling is per vergissing van toepassing verklaard. Over die uitleg van het testament wordt als volgt overwogen.
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het testament zelf en de omstandigheden waaronder het is gemaakt wijzen erop dat erflater voor ogen had dat [appellante] beschermd moest worden tegen de kinderen. Dat blijkt niet alleen uit de regeling zoals die is opgesteld voor de ongehuwde situatie (het keuzelegaat en het legaat van vruchtgebruik), maar ook uit de regeling met betrekking tot het opeisen van de schuld uit de nalatenschap van moeder door de kinderen. Daarnaast wijzen de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de (als productie 2) door [appellante] overgelegde gespreksaantekeningen van de notaris eveneens op bescherming van [appellante] tegen de kinderen. Daarbij is van belang dat ten tijde van het passeren van het testament erflater en [appellante] samenwoonden, erflater geen contact meer had met zijn kinderen en [appellante] een praktijk was begonnen in de woning van erflater. Tegen die achtergrond is niet goed voorstelbaar dat erflater niets heeft willen regelen voor de situatie dat hij met [appellante] zou trouwen — wat het geval is als ervan wordt uitgegaan dat de bepaling over de wettelijke verdeling ten onrecht(e) in het testament is opgenomen. Eén en ander wijst erop dat de notaris is vergeten op te nemen dat [appellante] erfgenaam zou worden. Dat strookt ook met de eigen verklaring van erflater, de toelichting bij het concept-testament van 3 december 2015 en de latere verklaring van de notaris. In de (als productie 5) door [appellante] overgelegde verklaring van erflater zelf staat dat hij zijn kinderen onterft en [appellante] zijn enige erfgenaam is. Hoewel hij in zijn testament zijn kinderen niet heeft onterfd, is het gelet op deze verklaring niet aannemelijk dat hij uitsluitend zijn kinderen tot erfgenamen wilde benoemen en [appellante] niet. Dat geldt te meer nu in de toelichting van de notaris bij het concept-testament van 3 december 2015 voor de gehuwde situatie is vermeld dat de wettelijke verdeling van toepassing wordt verklaard. Ten slotte staat in de brief van (het kantoor van) de notaris van 14 februari 2020 dat [appellante] door een omissie niet als mede-erfgenaam in het testament is vermeld. Dat [appellante] in het aanvullend testament tot afwikkelingsbewindvoerder is benoemd kan niet tot een ander oordeel leiden. Ten tijde van liet opmaken van het aanvullend testament, op 28 juli 2016, waren erflater en [appellante] nog niet gehuwd en de benoeming tot afwikkelingsbewindvoerder was voor die ongehuwde situatie zinvol omdat in die situatie de wettelijke verdeling niet van toepassing is. Uit die benoeming kan derhalve niet worden geconcludeerd dat in het testament opgenomen de wettelijke verdeling voor de huwelijkse situatie een omissie moet zijn geweest.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank gaat er gelet op het voorgaande van uit dat het de bedoeling van erflater is geweest om [appellante] tot mede-erfgenaam te benoemen met toepassing van de wettelijke verdeling.
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          
            [appellante] stelt voorts dat het testament zó moet worden uitgelegd dat zij en de kinderen tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd. Ter onderbouwing verwijst zij naar het concept van 3 december 2015 (productie 4) waarin dat voor zowel de gehuwde als de ongehuwde situatie is opgenomen. Bij het opstellen van het definitieve testament is dat volgens [appellante] per ongeluk niet alleen voor de ongehuwde situatie gewijzigd maar ook voor de gehuwde situatie. De kinderen betwisten dat en stellen dat het concept van 3 december 2015 geen bewijs oplevert. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] gemotiveerd gesteld dat zij en de kinderen tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd terwijl de kinderen dat onvoldoende gemotiveerd hebben betwist,
        
        
          zodat ervan uitgegaan wordt dat het de bedoeling was om [appellante] met de kinderen tezamen
        
        
          en voor gelijke delen tot erfgenaam te benoemen.”
        
      
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt in aanvulling daarop dat de in grief H bedoelde stellingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] erop neer komen dat de notaris in het testament niet per abuis bij de regeling van de wettelijke verdeling de partner niet heeft vermeld, maar dat de notaris per abuis heeft opgenomen dat de wettelijke regeling van toepassing is. Gelet op de specifieke en uitgebreide uitwerking van de wettelijke regeling in de bepalingen onder B van hoofdstuk 3 van het testament vraagt honorering van grief H meer onderbouwing dan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben gegeven. Het hof voegt daaraan toe dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] elders in die grief betogen dat het de twee getuigen bij het passeren van het testament wel zou zijn opgevallen als de partner in de erfstelling zou zijn vergeten. Het zou de notaris, de erflater en de getuigen zeker zijn opgevallen als ten onrechte een uitgebreide regeling ten aanzien van de wettelijke verdeling werd opgenomen (en voorgelezen). De grieven B tot en met H falen.
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep (grief A): vaststelling feit
        
      
      
    
    
      3.9
      Met grief A richten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zich tegen de overweging van de rechtbank dat de relatie tussen erflater en [appellante] is ontstaan in het eerste half jaar van 2015. Met de vaststelling van de feiten hiervoor onder 2, in het bijzonder onder 2.5, door het hof behoeft grief A geen beoordeling meer.
      
      
        
          Principaal hoger beroep: het beroep op 4:59 BW
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Ten aanzien van de zeven grieven van [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen voordeel uit het testament kan trekken overweegt het hof als volgt. Artikel 4:59 lid 1 BW luidt als volgt:
        
          “De beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die iemand gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand hebben verleend, alsmede de geestelijk verzorgers die hem gedurende die ziekte hebben bijgestaan, kunnen geen voordeel trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen die zodanig persoon gedurende de behandeling of de bijstand te hunnen behoeve heeft gemaakt.”
        
        Op grond van - voor zover hier van belang - het bepaalde in artikel 4:60 aanhef en sub b BW zijn van het bepaalde in artikel 4:59 lid 1 BW uitgezonderd de beschikkingen ten voordele van iemand die de echtgenoot van de erflater is. 
      
      
    
    
      3.11
      In grief 1 betoogt [appellante] dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] geen beroep meer toekomt op het bepaalde in artikel 4:59 BW omdat die rechtsvordering is verjaard op grond van artikel 4:54 lid 1 BW. Zij hebben dat beroep immers meer dan een jaar nadat zij bekend zijn geworden met het overlijden van erflater en met zijn testament en de vernietigingsgrond gedaan, aldus – kort gezegd – [appellante] . Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] wel een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 4:59 lid 1 BW kunnen doen. Zij doen dat beroep immers ter afwering van de rechtsvordering van [appellante] tot verklaring voor recht dat zij mede-erfgenaam is. Op grond van artikel 3:51 lid 3 BW kan een dergelijk beroep in rechte te allen tijde worden gedaan (zie ook artikel 4:54 lid 2 BW dat uitdrukkelijk het geval van artikel 3:51 lid 3 BW noemt). Grief 1 faalt.
      
    
    
      3.12
      
        In grief 2 stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet voorop heeft gesteld dat artikel 4:59 BW niet van toepassing is omdat zij met erflater was gehuwd ten tijde van diens overlijden (artikel 4:60 BW). Daargelaten dat de rechter het bepaalde in artikel 4:60 BW niet ambtshalve hoeft toe te passen en dat [appellante] voor het eerst in hoger beroep zich op die uitzonderingsbepaling beroept, slaagt deze grief niet. Uit de tekst van artikel 4:59 lid 1 BW volgt dat voor de toepasselijkheid van dat artikel de aard van de betrokkenheid van de begunstigde bij de erflater op het moment dat de uiterste wilsbeschikking wordt gemaakt bepalend is voor de vraag of de begunstigde uit die wilsbeschikking voordeel kan trekken.
        Dat blijkt ook uit de wetsgeschiedenis: “Gaat men uit van de gedachte, dat bij de toe te laten beschikkingen verondersteld mag worden dat de beweegreden in de nauwe verwantschap en niet in de functie van de bevoordeelde lag, dan is het (…) redelijk een stap verder te gaan (…) dus genoegen te nemen met het vereiste dat de bevoordeelde echtgenoot of bloed- of aanverwant (…) van de erflater is.” (Parl. Gesch. Boek 4 BW art. 4.3.2.6 MvA II, p. 335). 
        Dat betekent dat ook voor de uitzondering van artikel 4:60 BW de hoedanigheid van de begunstigde op het moment van opmaken van de uiterste wilsbeschikking bepalend is. Aangezien [appellante] toen het testament op 17 december 2015 werd verleden nog niet met erflater was gehuwd, komt haar geen beroep op artikel 4:60 aanhef en onderdeel b BW toe. Ook grief 2 slaagt niet.
      
      
    
    
      3.13
      
        Met de grieven 3 tot en met 6 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat - alles in de zin van artikel 4:59 BW - sprake is van een uiterste wilsbeschikking met daaruit door [appellante] getrokken voordeel (grief 3), dat [appellante] een beroepsbeoefenaar is (grief 4), dat zij ten tijde van het opmaken van het testament bijstand verleende aan erflater (grief 5) en dat zij erflater heeft bijgestaan gedurende de ziekte waaraan hij is overleden (grief 6).
        De grieven 3 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Grief 7 mist zelfstandige betekenis (‘veeggrief’) en behoeft daarom geen beoordeling. 
      
      
    
    
      3.14
      
        Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] uit de erfstelling in het testament van 17 december 2015 geen voordeel kan trekken. Het hof neemt, na eigen onderzoek, de overwegingen van de rechtbank op dat punt over en maakt ze tot de zijne. Die overwegingen luiden als volgt:
        
          “4.7. De kinderen stellen dat [appellante] geen rechten kan ontlenen aan het testament vanwege het bepaalde in (onder meer) artikel 4:59 BW. Op grond van artikel 4:59 lid 1 BW geldt dat beroepsbeoefenaren op het gebied van individuele gezondheidszorg die iemand gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand hebben verleend, geen voordeel kunnen trekken uit een door diegene gedurende die zorg ten behoeve van die beroepsbeoefenaar gemaakt testament. Beoordeeld dient te worden of [appellante] is aan te merken als een beroepsbeoefenaar is die zin.
        
      
    
    
      4.8.
      
        
          Van belang is dat de strekking van artikel 4:59 BW is dat de wetgever de patiënt heeft willen beschermen tegen de invloed van beroepsbeoefenaren op het gebied van individuele gezondheidszorg. Omdat patiënten afhankelijk zijn van die beroepsbeoefenaren kan hun invloed op de patiënt groot zijn. De wetgever zag hierin een gevaar dat zij hun positie zouden misbruiken door de patiënt ten gunste van zichzelf te beïnvloeden met betrekking tot diens op te maken testament. Om dit risico tegen te gaan heeft de wetgever in artikel 4:953 (oud) BW in eerste instantie "geneesheren, heelmeesters, apothekers en andere personen, de geneeskunde uitoefenende, welke iemand gedurende de ziekte waaraan hij overleden is, bediend hebben" uitgesloten van bevoordeling bij testament van de zieke.
        
        
          Later, met de invoering van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (de Wet BIG) heeft de wetgever deze bepaling veranderd en "beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg die iemand bijstand hebben verleend gedurende de ziekte waaraan hij is overleden" uitgesloten van bevoordeling bij diens testament. In de Memorie van Toelichting bij de Wet BIG (TK 1985-1986, nr. 3, p. 161) is over deze wijziging het volgende opgenomen:
        
        
          "Strekking van dit artikel is het voorkomen van bevoordeling van categorieën van personen die, aangezien zij in nauw contact staan met de zieke, misbruik kunnen maken van hun positie. Gelet op die strekking behoren onder die bepaling te vallen niet alleen de behandelende artsen en apothekers (...) maar ook alle andere beoefenaren van beroepen op het gebied van individuele gezondheidszorg die de betrokkene bijstand hebben verleend."
        
        
          Met deze wetswijziging is het aantal beroepen dat werd genoemd in artikel 4:953 (oud) BW, thans 4:59 BW, uitgebreid. Gezien de toelichting op de wijziging wordt met de term beroepsbeoefenaren op liet gebied van de individuele gezondheidszorg niet alleen geduid op de in artikel 3 van de Wet BIG met name genoemde beroepen, maar ook op alle overige beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die elders geregeld worden, al dan niet krachtens artikel 34 Wet BIG, zoals het beroep van verzorgende in de individuele gezondheidszorg.
        
      
    
    
      4.9.
      
        Uit de overgelegde stukken (met name productie 11 van de kinderen) blijkt dat erflater in de periode vanaf (in ieder geval) medio 2014 tot zijn overlijden hulpbehoevend was en niet zonder zorg kon. Zo was erflater na het overlijden van zijn vrouw in januari 2015 niet in staat structuur in zijn dag aan te brengen, op tijd te eten en zijn medicatie in te nemen. Vast staat [appellante] in de periode van 15 oktober 2014 tot 13 april 2015 als zorgverlener bij thuiszorgorganisatie Icare zorg aan erflater heeft verleend en na haar ontslag bij Icare voor erflater is blijven zorgen. [appellante] heeft ter zitting verklaard dat zij in verband daarmee PGB heeft aangevraagd voor erflater, waarmee zij de zorg voor erflater op zich heeft genomen en pas in de laatste periode van het leven van erflater daarnaast ook nog zorg heeft ingekocht bij een thuiszorgorganisatie. Nu [appellante] vanaf april 2015 de – door PGB gefinancierde - zorg voor erflater op zich heeft genomen, gaat de rechtbank ervan uit dat zij ook op 17 december 2015, het moment waarop het testament werd opgemaakt, gezondheidszorg aan erflater verleende. [appellante] heeft in elk geval ook niet gesteld dat dit anders was.
      
    
    
      4.30.
      
        
          
            [appellante] betwist wel dat artikel 4:59 BW van toepassing is omdat zij niet. BIG-geregistreerd was en de opleiding tot verpleegkundige niet had afgerond. De rechtbank is met de kinderen van oordeel dat het feit dat [appellante] niet BIG-geregistreerd was en (nog) niet over het vereiste diploma voor ziekenverzorgster beschikte, niet relevant is bij de beantwoording van de vraag of zij als beroepsbeoefenaar op liet gebied van individuele gezondheidszorg moet worden aangemerkt in de zin van artikel 4:59 BW. Gezien de strekking van het artikel is van belang dat zij er haar beroep van had gemaakt om individuele gezondheidszorg te verrichten. Zij verrichte als zodanig feitelijk gedurende
        
        
          meerdere jaren hetzelfde werk als gediplomeerde ziekenverzorgenden en daarmee bestond - met name ook toen [appellante] vanaf 13 april 2015 de zorg voor erflater geheel op zich heeft genomen - in dezelfde mate afhankelijkheid en risico van beïnvloeding door [appellante] van erflater. Niet valt in te zien waarom [appellante] zonder diploma en BIG-registratie niet onder de werkingssfeer van artikel 4:59 BW valt, terwijl diegenen die hetzelfde werk doen met de vereiste papieren en met een BIG-registratie daar wél onder vallen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in verband met de zorg door [appellante] PGB werd betaald en [appellante] gedurende meerdere jaren in de thuiszorg/wijkverpleging heeft gewerkt. Overigens bestond het risico van beïnvloeding van erflater door [appellante] te meer toen [appellante] de zorg voor erflater geheel op zich had genomen als gevolg van het ontslag door Icare - waarvan [appellante] ter
        
        
          zitting heeft gesteld dat Icare daartoe is overgegaan nadat de kinderen Icare vragen hadden gesteld over haar relatie met erflater - en de kinderen na mei 2015 geen contact meer met erflater hadden - daargelaten wat de oorzaak daarvan was.
        
      
    
    
      4.11.
      
        
          Ten slotte dient te worden beoordeeld of is voldaan aan de in artikel 4:59 lid 1 BW gestelde voorwaarde dat [appellante] erflater heeft bijgestaan gedurende de ziekte waaraan hij is overleden. De kinderen stellen daarover dat ook het overlijden aan de gevolgen van de ziekte - dus niet aan de ziekte zelf - met betrekking waartoe bijstand is verleend, valt binnen de reikwijdte van artikel 4:59 BW. [appellante] voert als verweer aan dat erflater is overleden aan harttalen en dat zij hem niet verzorgde in verband met hartfalen. De kinderen hebben niet betwist dat erflater is overleden aan hartfalen, zodat dat als onweersproken vast staat. Beoordeeld dient derhalve te worden of [appellante] erflater heeft
        
        
          verzorgd gedurende de periode dat hij hartproblemen had. Uit de als productie 11 door de kinderen overgelegde Anamnese Verpleging en Verzorging van Icare blijkt dat erflater in de periode van medio 2014 tot april 2015 verschillende gezondheidsproblemen had en dat hij onder andere een nieuwe hartklep had als gevolg van verkalking (sclerose). Daarnaast is op het door [appellante] als productie 10 overgelegde aanvraagformulier voor de medische beoordeling in het kader van wilsbekwaamheid ingevuld dat erflater op dat moment (eind mei 2015) onder behandeling is voor hartziekte. Daaruit concludeert de rechtbank dat [appellante] erflater heeft verzorgd gedurende de periode dat hij hartproblemen had en dat zij hem mede in verband daarmee verzorgde.
        
      
    
    
      4.12.
      
        Uit het voorgaande vloeit voort dat aan alle bestanddelen van artikel 4:59 lid 1 BW is voldaan en dat [appellante] geen voordeel kan trekken uit het testament van erflater. (…)”
      
      
    
    
      3.15
      Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. In haar, overigens lastig te doorgronden, grief 3 lijkt [appellante] te betogen dat zij geen voordeel trekt uit de erfstelling omdat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] geen nadeel ondervinden van haar positie als erfgenaam. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] komen door het testament van 17 december 2015 niet in een andere positie te verkeren “dan wanneer zij bijvoorbeeld de nietigheid van de uiterste wil als geheel hadden ingeroepen” omdat dan de wettelijke verdeling van 4:13 BW van toepassing zou zijn, aldus [appellante] (randnummer 29 Memorie van antwoord). Die redenering gaat mank: in de eerste plaats omdat artikel 4:59 BW slechts bepaalt dat de begunstigde beoefenaar geen voordeel kan trekken en daaraan niet de voorwaarde verbindt dat anderen enig nadeel van de begunstiging ondervinden. In de tweede plaats omdat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] wel degelijk in een andere positie verkeren nu hun beroep op artikel 4:49 BW slaagt. De uiterste wilsbeschikking wordt immers slechts vernietigd voor zover [appellante] daar voordeel uit trekt, dat wil zeggen dat zij niet langer als erfgenaam heeft te gelden. Daardoor treedt niet, zoals [appellante] lijkt te veronderstellen, het versterferfrecht in werking Het testament behoudt voor het overige zijn gelding, zodat alleen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] erfgenamen van erflater zijn. De grieven 3 tot en met 6 falen.
      
      
        
          Ten aanzien van de incidentele vorderingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
        
      
      
    
    
      3.16
      
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn niet ontvankelijk in hun incidentele vorderingen voor zover zij die hebben ingesteld tegen [appellante] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van erflater. Zij hebben [appellante] in die hoedanigheid niet eerder in de procedure betrokken en dat kan niet voor het eerst in hoger beroep. In deze zaak kan dan ook in het midden blijven of onder ‘geen voordeel trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen’ in artikel 4:59 lid 1 BW ook de benoeming van [appellante] tot executeur en (later) tot afwikkelingsbewindvoerder valt. Omdat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] haar ook voor het geval hun beroep op artikel 4:59 BW slaagt als executeur aanspreken, lijkt het erop dat zij met de door hen gevraagde verklaring voor recht (inhoudend: “dat [appellante] op grond van artikel 4:59 lid 1 BW geen rechten
        
          kan ontlenen aan de inhoud van het testament van erflater van 17 december 2015”) wel beogen dat de erfstelling van [appellante] wordt vernietigd, maar niet haar benoeming tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Helaas maken zij dat niet duidelijk. 
      
      
    
    
      3.17
      Bij hun vordering tot verstrekking van in sub 132 onder a t/m u in de memorie van antwoord genoemde bescheiden hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zeker nog wel belang, maar zij moeten die vordering instellen tegen [appellante] als executeur (artikel 4:148 BW) en dat kan in deze procedure niet (zie 3.16). Die vordering zal in deze procedure, waarin [appellante] niet als executeur optreedt, dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de vermeerdering van eisen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
        
      
      
    
    
      3.18
      Bij hun bij wege van vermeerdering van eisen ingestelde vorderingen hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen geen belang meer, zodat ook die vorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      4.1
      Alle grieven van [appellante] falen, zodat haar vorderingen zullen worden afgewezen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in het principaal hoger beroep begroot op:
      - € 338,-- aan griffierecht;
      - € 2.428, -- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief II).
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      4.3
      Het hof zal [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in hun incidenteel hoger beroep niet ontvankelijk verklaren voor zover dat beroep zich richt tegen [appellante] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van erflater.
      
    
    
      4.4
      Alle grieven van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] falen, zodat hun vorderingen zullen worden afgewezen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in het incidenteel hoger beroep begroot op:
      - € 338,-- aan griffierecht;
      - € 1.214, -- aan salaris van de advocaat (0,5 x 2 procespunten x appeltarief II).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      
        veroordeelt [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in het principaal hoger beroep begroot op € 338,-- aan griffierecht en € 2.428, -- aan salaris van de advocaat;
        
          in het incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de proceskosten van [appellante] in het incidenteel hoger beroep begroot op € 338,-- aan griffierecht en € 1.214, -- aan salaris van de advocaat;
      
      
        
          in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.3
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 30 juni 2021 (zaaknummer 377896);
      
    
    
      5.4
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, J.H. Lieber en R.E. Brinkman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.
      
    
  
  
    
      https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:3269