ECLI:NL:RBAMS:2020:4487, Rechtbank Amsterdam, 11-09-2020, 8565235
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing ontbindingsverzoek. Presteren onder het gemiddelde op enkele van de beoordelingscriteria bij gelijkblijvende functie betekent nog geen disfunctioneren.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8565235  EA VERZ 20-411
      beschikking van:  11 september 2020
      func.:  25
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Booking.com Customer Service Center (Netherlands) B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen: Booking.com
      gemachtigde: mr. B.C.L. Kanen en mr. M. Ruijssenaars
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M.A.T. Sick (DAS)
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Booking.com heeft op 2 juni 2020 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift, met producties, ingediend.
    
    
    
      Booking.com heeft voorafgaand aan de zitting nadere stukken in het geding gebracht.
      Het verzoek is mondeling behandeld op  27 augustus 2020. Booking.com is verschenen bij mevrouw [betrokkene 1] [functie] medewerker) en mevrouw [betrokkene 2] ( [functie] ), vergezeld door de gemachtigden. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn partner en de gemachtigde. Tevens was als tolk Engels aanwezig mevrouw S. Huiberts. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht, Booking.com aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1972, is sinds 11 april 2011 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Booking.com in de functie van [functie] . Het laatstverdiende salaris op basis van een werkweek van 1.0 FTE bedraagt € 2.611,74 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] houdt zich in zijn functie op de afdeling klantenservice bezig met het ondersteunen van zogenoemde partners van Booking.com bij verschillende (technische) problemen die zij ondervinden. Onder “partners” moet in dit geval worden verstaan hotels die hun diensten via Booking.com aanbieden. [verweerder] is werkzaam in de Spaanse taal.
    
    
      1.3.
      Booking.com heeft in 2018 het systeem waarmee zij haar medewerkers beoordeelt gewijzigd. Tot die tijd werden medewerkers beoordeeld aan de hand van drie verschillende “key performance indicators” (kpi’s). Vanaf 2018 zijn dat er vijf en wordt de score van een medewerker afgezet tegen het gemiddelde van zijn collega’s (“peers”) per onderdeel (of kpi).
    
    
      1.4.
      Tot 2019 was mevrouw [naam] de leidinggevende van [verweerder] en waren zijn beoordelingen voldoende.
    
    
      1.5.
      Begin 2019 werd [verweerder] overgeplaatst naar het team van Teamleider mevouw [betrokkene 2] . 
    
    
      1.6.
      Vanaf 2019 scoort [verweerder] op de kpi’s kwaliteit (“quality”) en partnertevredenheid (PSAT) voor Spaanstaligen lager dan gemiddeld. Op snelheid scoort hij juist hoger dan gemiddeld. De totale beoordeling over het eerste kwartaal van 2019 (Q1) luidt nog “meets expectations”, maar er zijn aanmerkingen op de kwaliteit. De totale score over het tweede kwartaal (Q2) leidt tot de beoordeling “needs improvement”.
    
    
      1.7.
      Dit was voor Booking.com aanleiding om [verweerder] een verbetertraject (personal improvement plan of Pip) aan te bieden. Dit liep voor drie maanden vanaf 12 juli 2019. Volgens Booking.com heeft dit, ondanks de geboden tijd voor training en begeleiding en ook de inspanning van [verweerder] , niet tot voldoende verbetering geleid. 
    
    
      1.8.
      Vervolgens is een tweede verbetertraject gestart op 11 oktober 2019. Dat traject is na afloop van de reguliere drie maanden verlengd, maar uiteindelijk voortijdig door Booking.com beëindigd op 5 maart 2020 omdat zij vaststelde dat [verweerder] toch niet meer aan de gestelde eisen kon voldoen binnen de termijn. 
    
    
      1.9.
      Op laatstgenoemde datum heeft Booking.com [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan. 
    
    
      1.10.
      
        [verweerder] heeft hiermee niet ingestemd. 
    
    
      1.11.
      
        [verweerder] is tot op heden aan het werk in zijn eigen functie. In verband met de Covid-19 crisis verricht hij zijn werkzaamheden vanuit huis.
    
  
  
    Verzoek
    
    2. Booking.com verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, sub a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. 
    3. Aan dit verzoek legt Booking.com ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW (ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid). Booking.com heeft daartoe aangevoerd – samengevat – dat [verweerder] er ondanks een langdurig verbetertraject niet in is geslaagd om zijn functioneren op het door Booking.com gewenste niveau te brengen. Booking.com heeft toegelicht dat [verweerder] conform het door haar sinds 2018 gehanteerde beoordelingssysteem structureel lager presteert dan de toegestane 2% onder het gemiddelde van zijn collega’s (of: “peers”) op de onderdelen kwaliteit en PSAT (klanttevredenheid van partners). 
    4. Volgens Booking.com zijn er geen andere passende functies binnen haar organisatie beschikbaar voor [verweerder] . Booking.com wijst erop dat haar bedrijf als gevolg van de Covid-19 crisis momenteel in zwaar weer verkeert. Er geldt een algemene vacaturestop en een wereldwijde reorganisatie is aangekondigd. 
    5. Booking.com is bereid tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, welke zij bij uitdiensttreding per 1 oktober 2020 berekent op € 9.167,00 bruto. 
  
  
    Verweer
    6. [verweerder] voert gemotiveerd verweer en verzet zich primair tegen de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair maakt [verweerder] , voor het geval het verzoek toch wordt toegewezen, aanspraak op de transitievergoeding. 
    7. Het verweer komt er in de kern op neer dat [verweerder] betwist dat hij ongeschikt is voor de bedongen functie. [verweerder] benadrukt dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd tot het aantreden van zijn nieuwe leidinggevende mevrouw [betrokkene 2] in 2019. Zijn vorige leidinggevende, mevrouw [naam] , beoordeelde hem niet alleen op de “cijfertjes” op onderdelen, maar keek ook naar zijn algehele functioneren, wat resulteerde in een positieve beoordeling. Dat veranderde dus met de komst van [betrokkene 2] , die niet open stond voor kritiek op het beoordelingssysteem.   
    8. [verweerder] betwist dat hij gedurende het verbetertraject voldoende is gefaciliteerd door Booking.com. Van training was geen sprake, alleen zelftraining door het bekijken van video-trainingen. Daar kreeg [verweerder] weinig of geen tijd voor, zodat hij dit voornamelijk in zijn vrije tijd moest doen. Ook was de begeleiding door een coach of buddy zeer beperkt, met name omdat deze andere werktijden had. [verweerder] voert tevens aan dat de wijze van totstandkoming van de score op PSAT (klanttevredenheid partners) wordt gekleurd door de algemene ontevredenheid van de partner-hotels over Booking.com als bedrijf, wat regelmatig leidt tot een negatieve beoordeling van de toevallige medewerker aan de telefoon. Ten slotte wijst [verweerder] op de positieve trend in zijn beoordeling van het vierde kwartaal van 2019. 
  
  
    Beoordeling
    9. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW. Booking.com heeft haar verzoek enkel gebaseerd op de grond als omschreven in artikel 7:669 lid 3 sub d BW: ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. 
    10. Volgens vaste jurisprudentie dient de werkgever de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk te maken. Daarnaast moet de werkgever voldoende contact onderhouden met de werknemer ten einde te trachten het functioneren te verbeteren. De eisen die aan een verbetertraject worden gesteld, hangen af van de specifieke omstandigheden van het geval. 
    11. Booking.com heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie aangevoerd dat deze blijkt uit de onvoldoende beoordelingen op twee van de vijf kpi’s en zijn onvermogen om zijn prestaties op deze punten te verbeteren, ondanks de verschillende verbetertrajecten die hem zijn aangeboden. Booking.com past sinds 2018 het huidige beoordelingssysteem toe. Booking.com heeft ter zitting desgevraagd erkend dat [verweerder] tot 2019 wel voldoende functioneerde, althans Booking.com beschikt niet over gegevens waaruit het tegendeel blijkt. Ook staat vast dat de functie-eisen sinds de indiensttreding van [verweerder] niet zijn gewijzigd. In het huidige beoordelingssysteem worden de prestaties van de medewerker afgezet tegen de gemiddelde score van zijn collega’s. De afwijking per medewerker mag in dit systeem voor klanttevredenheid maximaal 2% onder het gemiddelde zitten, terwijl voor  kwaliteit minimaal 90% moet worden gescoord. Bij een minder resultaat volgt in dit systeem een onvoldoende beoordeling en een eventueel verbetertraject, zoals in het geval van [verweerder] .
    12. Anders dan Booking.com betoogt, volgt uit de meting niet dat [verweerder] ongeschikt is voor de bedongen arbeid, maar slechts dat hij meer dan 2% onder het gemiddelde en onder de 90% scoort op twee van de 5 door Booking.com geformuleerde criteria. Booking.com heeft niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de eisen die zij aan [verweerder] stelt ook objectief gezien redelijk zijn, althans dat een afwijking van meer dan 2% onder het gemiddelde en minder dan 90%, op 2 van de 5 onderdelen, automatisch als onvoldoende moet kwalificeren. Door de gestelde criteria enkel te relateren aan de prestaties van de overige collega’s, heeft Booking.com uit het oog verloren dat het op haar weg van goed werkgever ligt om objectieve eisen te formuleren voor haar medewerkers en de vraag of een medewerker voldoende presteert niet enkel afhankelijk te maken van de gemiddelde prestaties van alle medewerkers. Dit betekent niet dat het functioneren van [verweerder] geen enkele verbetering zou behoeven, dat geldt immers voor vrijwel iedereen, maar wel dat de door Booking.com aangelegde maatstaf de conclusie dat [verweerder] onvoldoende functioneert, niet rechtvaardigt. Daarbij geldt dat Booking.com ook de prestaties op de andere gebieden in aanmerking had moeten nemen en het totale beeld dat daaruit naar voren komt had moeten beoordelen. 
    13. Bovenstaande klemt temeer in het geval van de klanttevredenheid, waarin de zogeheten partner-hotels de medewerker beoordelen. [verweerder] heeft aangevoerd dat deze beoordelingen dikwijls tegenvallen, omdat het hotel in kwestie ontevreden is over de dienstverlening van Booking.com als bedrijf. Booking.com heeft daartegenin gebracht dat alle medewerkers daar mee te maken (kunnen) hebben en dat dat dus geen excuus is om langdurig onder het gemiddelde te presteren. Echter, [verweerder] heeft onweersproken naar voren gebracht dat hij als ervaren medewerker juist ook lastige telefoontjes kreeg toebedeeld. Niet is uit te sluiten dat dit in zijn nadeel heeft gewerkt.
    14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek moet worden afgewezen. 
    15. De overige stellingen van partijen leiden niet tot een ander oordeel en behoeven derhalve geen bespreking. Ten overvloede wordt opgemerkt dat Booking.com weliswaar een uitgebreid verbetertraject heeft opgezet, maar dat onvoldoende is gebleken dat [verweerder] gedurende werktijd voldoende ruimte heeft gekregen om onder meer de aangeboden video-cursussen te volgen die tot verbetering zouden moeten leiden. Daarbij staan in het verbetertraject (‘personal improvement project” of “pip”) wel de te bereiken doelen geformuleerd, maar is het vraag of de door Booking.com aangeboden begeleiding voldoende is om duidelijk te maken hoe je die doelen dan moet bereiken, terwijl dit op het functieniveau waar het hier om gaat wel van een goed werkgever mag worden verwacht. Ook op dit punt bestaat de indruk dat Booking.com zich te veel richt op het afstrepen van kwantitatieve criteria.
    16. Bij deze uitkomst van de procedure zal Booking.com met de proceskosten van [verweerder] worden belast. 
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      veroordeelt Booking.com in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 960,00 aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;
      
    
    
      veroordeeltBooking.com tot betaling van een bedrag van € 60,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en Booking.com niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af; 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.