ECLI:NL:GHSHE:2019:3105, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2019, 200.241.162_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorstart. DGA wordt werknemer. Geen WIA-hiaatdekking. Zorgplicht assurantietussenpersoon. Schadestaat.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.241.162/01
    
    
    
      
        arrest van 20 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. I. Soetens te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. O.A.M. Hijink te Arnhem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) gewezen vonnis van 18 april 2018 tussen appellante (hierna Rabobank) als gedaagde en geïntimeerde (hierna [geïntimeerde] ) als eiser. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/01/320426 / HA ZA 17-282)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 28 juni 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven, met producties;
    - de memorie van antwoord, met productie.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (bestreden vonnis, 2). Het hof heeft bij deze weergave van feiten rekening gehouden met de standpunten van Rabobank bij memorie van grieven (grief 1).
      
      
        
          
            [geïntimeerde] was tot 30 september 2009 directeur-groot aandeelhouder (hierna DGA) van [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] is op 30 september 2009 in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde] en zijn zoon (hierna [zoon] ) hebben met Rabobank gesproken over een doorstart. [zoon] heeft de doorstart gerealiseerd in een nieuwe vennootschap, [de vennootschap 2] . [zoon] was directeur van [de vennootschap 2] . [geïntimeerde] is in dienst getreden bij [de vennootschap 2] . Rabobank verstrekte financiering voor de doorstart. [geïntimeerde] (privé) en [de vennootschap 2] hebben op verzoek van Rabobank hun verzekeringen ondergebracht bij Rabobank (tussenpersoon) en Interpolis (verzekeraar).
        
        
          
            [geïntimeerde] had voorheen als DGA een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna AOV). [geïntimeerde] heeft deze verzekering door tussenkomst van Rabobank opgezegd met ingang van 1 februari 2010. [geïntimeerde] viel als werknemer van [de vennootschap 2] onder de collectieve verzuimverzekering van [de vennootschap 2] (Werk Attent polis), die door tussenkomst van Rabobank tot stand was gekomen. Deze verzekering bood geen WIA/WGA-hiaatdekking (WIA en WGA-hiaatdekking gezamenlijk hierna: hiaatdekking).
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft zich op 25 januari 2010 gedeeltelijk ziek gemeld. Hij is in januari 2012 gedeeltelijk afgekeurd. Hij had vanaf dit tijdstip recht op een WGA-uitkering. Hij had vanaf 1 oktober 2014 recht op een LAU-uitkering. Deze uitkering is veel (ongeveer 30%) lager dan de WGA-uitkering.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft aldus een hiaat. Hij komt niet in aanmerking voor een vergoeding op grond van hiaatdekking (bij Interpolis) omdat een dergelijke verzekering niet tijdig voor hem is gesloten na de doorstart.
        
        
          Hiaatdekking staat op het formulier dat Rabobank standaard gebruikt voor inventarisatie van verzekeringen bij zakelijke klanten (de verzekeringskaarten; productie 3 bij conclusie van antwoord). Rabobank heeft het thema Hiaatdekking eind 2009 en begin 2010 niet besproken met [geïntimeerde] of [de vennootschap 2] . Rabobank heeft dit thema wel besproken met [zoon] in februari 2011. De uitkomst van dit overleg was dat [zoon] het thema zou bespreken met [geïntimeerde] . [zoon] heeft dat ook gedaan. [de vennootschap 2] heeft (later) bij een andere verzekeraar een collectieve verzekering met hiaatdekking gesloten voor haar werknemers.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat Rabobank tekort is geschoten in haar zorgplicht en Rabobank te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.
        
          [geïntimeerde] heeft samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Rabobank hem eind 2009 en begin 2010 niet heeft gewezen op de omstandigheid dat hij geen hiaatdekking zou hebben in de nieuwe situatie van de doorstart vanaf 1 februari 2010.
        Rabobank heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het gevorderde toegewezen en Rabobank in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.4.
      
        Rabobank heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het gevorderde.
        
          [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.
      
      
    
    
      3.5.
      Het geschil spitst zich in hoger beroep in de eerste plaats toe op de vraag of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden (grief 2).
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof neemt in aanmerking dat hiaatdekking behoort tot de onderwerpen waarover Rabobank overleg voert met zakelijke klanten. Dit blijkt uit de “verzekeringskaarten” die Rabobank heeft overgelegd (3.1 e hiervoor). Het hof leidt hieruit af dat de hiaatdekking op zichzelf ook volgens Rabobank belangrijk is voor de onderneming. Rabobank heeft echter niet eind 2009 of begin 2010, maar pas in februari 2011 dit thema besproken met [zoon] (die overleg zou voeren met [geïntimeerde] ).
      
    
    
      3.7.
      Rabobank heeft naar het oordeel van het hof geen toereikende verklaring gegeven voor deze vertraging. Rabobank kon – naar moet worden aangenomen – het thema noemen en toelichten in een kort gesprek. Dat de mogelijkheid daarvoor ontbrak is in ieder geval niet gesteld of gebleken. De tijdsdruk in verband met de doorstart eind 2009 en begin 2010 kan dus de vertraging niet voldoende verklaren. Rabobank heeft nog aangevoerd dat de doorstartende onderneming uitdrukkelijk de bestaande situatie – dus zonder hiaatdekking voor werknemers – wilde continueren en dat er toch geen geld was voor deze hiaatdekking. Ook dit kan naar het oordeel van het hof de vertraging niet voldoende verklaren. Rabobank heeft niet aan de hand van concrete feiten toegelicht wat [zoon] (of [geïntimeerde] ) heeft gezegd of gedaan waaruit Rabobank redelijkerwijs deze keuze mocht opmaken (memorie van grieven, 6.2). Het lag in elk geval op de weg van Rabobank de onderneming te adviseren over de context en de gevolgen van deze keuze, zodat de onderneming alle informatie zou hebben die nodig is om deze keuze te maken. Daar is de verzekeringskaart – klaarblijkelijk in feite een checklist, om te zorgen dat niets over het hoofd wordt gezien – ook voor bedoeld. Het hof merkt verder op dat Rabobank niets heeft aangevoerd waaruit volgt dat zij eind 2009 of begin 2010 in elk geval het thema van de hiaatverzekering heeft gesignaleerd als nog te bespreken onderwerp. Rabobank heeft een interne aantekening in die richting gemaakt, op de verzekeringskaart, maar zij heeft niet toegelicht dat zij dit heeft gecommuniceerd aan de onderneming.
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof zo nauw betrokken geweest bij de doorstart dat Rabobank eind 2009 en begin 2010 ook jegens hem in privé een zorgplicht had met betrekking tot de verzekeringen die in verband met die doorstart werden aangepast. [geïntimeerde] was immers de gewezen DGA. Hij heeft zekerheid verstrekt voor de doorstart (hypotheek op zijn huis) (proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, blz. 2). Zijn WIA-verzekering met hiaatdekking is opgezegd. De doorstartende onderneming heeft door tussenkomst van Rabobank nieuwe verzekeringen aangevraagd, die wat betreft de hiaatdekking voor [geïntimeerde] ongunstig waren, vergeleken met zijn oude situatie. [geïntimeerde] was wel werknemer geworden, maar zijn positie was in dit opzicht anders dan die van de overige werknemers. [geïntimeerde] was verder al geruime tijd ook in privé klant van Rabobank. Het lag in deze context – ook indien [geïntimeerde] zoals Rabobank aanvoert niet uitdrukkelijk heeft verzocht hem in privé te adviseren – op de weg van Rabobank om hem te wijzen op de wijziging in zijn positie en de gevolgen daarvan. Rabobank heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] adviseurs had, maar zij heeft niet aangevoerd dat deze adviseurs specifiek op het terrein van verzekeringen kennis van zaken hadden. Rabobank mocht er dus niet zonder meer van uitgaan dat [geïntimeerde] geen behoefte had aan advisering over de hiaatdekking. 
      
    
    
      3.9.
      De conclusie is dat Rabobank jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de onder de omstandigheden vereiste zorg niet in acht te nemen. Rabobank is aldus “tekort geschoten in haar zorgplicht” (in de bewoordingen van het petitum van [geïntimeerde] en het bestreden vonnis). Het hof wijst erop dat [geïntimeerde] zich in zijn processtukken niet duidelijk uitlaat over de grondslag van zijn vordering (onrechtmatige daad, overeenkomst of allebei), maar Rabobank heeft ook op het punt van onrechtmatige daad verweer gevoerd (conclusie van antwoord, 7). Daarom kan het hof de rechtsregels voor onrechtmatige daad toepassen, zo nodig op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep.
      
    
    
      3.10.
      Grief 2 faalt in het licht van al het voorgaande. Het standpunt van Rabobank, dat zij pas vanaf januari 2010 een contractuele zorgplicht jegens [geïntimeerde] had omdat er toen gesprekken waren over zijn privé-verzekeringen (memorie van grieven, 5.9), kan verder onbesproken blijven (grief 1).
      
    
    
      3.11.
      Het volgende geschilpunt betreft causaal verband en schade. Rabobank heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] of [de vennootschap 1] een verzekering met hiaatdekking toch niet zouden hebben afgenomen indien Rabobank eind 2009 of begin 2010 daarover zou hebben geadviseerd (grieven, 6.6 en 6.10). Het hof acht dit een – ook voor [geïntimeerde] , gezien zijn verweer – voldoende kenbare grief op het punt van causaal verband en schade, ofschoon Rabobank deze bewoordingen niet heeft gebruikt. Rabobank heeft gewezen op de bestaande situatie in de onderneming vóór de doorstart (geen hiaatdekking voor werknemers), de beperkte financiële ruimte na de doorstart en de omstandigheid dat [de vennootschap 1] in de periode na het gesprek over de hiaatdekking in februari 2011 geen hiaatdekking heeft afgenomen. Rabobank heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] geen particuliere hiaatdekking had kunnen afnemen omdat hij niet door de medische keuring zou zijn gekomen en omdat de premie te hoog zou zijn geweest.
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerde] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Hij voert (onder meer) aan dat de hiaatdekking niet duur hoeft te zijn en dat de onderneming met de werknemers kan afspraken dat de werknemers zelf de keuze maken en de premie betalen, indien zij de dekking willen hebben.
      
    
    
      3.13.
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de mogelijkheid van schade als gevolg van de fout van Rabobank voldoende aannemelijk heeft gemaakt. [geïntimeerde] had in de oude situatie al geruime tijd een verzekering met hiaatdekking. Hij was, zoals hij onvoldoende weersproken stelt, ongerust na de ontdekking dat deze dekking in de nieuwe situatie ontbrak. Rabobank heeft [geïntimeerde] de kans ontnomen om met kennis van zaken een gefundeerde keuze te maken. Daarom is de mogelijkheid van schade als gevolg van de fout voldoende aannemelijk. Het voorgaande is voldoende voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit betekent dat de grieven ook in zoverre falen. 
      
    
    
      3.14.
      Het hof merkt op dat in dit geding onduidelijk is gebleven in hoeverre [geïntimeerde] daadwerkelijk schade lijdt als gevolg van de fout van Rabobank: 
      - Rabobank stelt dat [geïntimeerde] eigen schuld heeft omdat hij zich in 2008 niet ziek heeft gemeld (met Q-koorts) en omdat hij, indien hij zich toen al ziek had gemeld, een uitkering op grond van zijn oude verzekering had kunnen krijgen (conclusie van antwoord, 36; proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, blz. 3, verklaring [derde] ). Partijen gaan ervan uit dat [geïntimeerde] zich in januari 2010 ziek heeft gemeld (met een hernia, pleitaantekening comparitie in eerste aanleg, blz. 6 onderaan; 3.1 c hiervoor) en ergens tussen begin 2010 en eind 2011 langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt (inleidende dagvaarding, 14-15). 
      - Onzeker is welke keuze [geïntimeerde] (of [de vennootschap 1] ) (eind 2009 of begin 2010) zou hebben gemaakt indien hij alle relevante informatie zou hebben gehad en of zo’n keuze de schade zou hebben weggenomen (3.11-3.12 hiervoor). 
      - Onzeker is ook of een verzekeraar de gewenste dekking (ingeval van een particuliere polis) zou hebben gegeven in het licht van de specifieke medische situatie van [geïntimeerde] destijds (3.11-3.12 hiervoor). Een en ander neemt niet weg dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure geïndiceerd is, aangezien de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is geworden, zoals hiervoor is overwogen. Nader debat is mogelijk in de schadestaatprocedure over de goede en kwade kansen in de hypothetische situatie (geen fout). 
      
    
    
      3.15.
      Het laatste thema in het hoger beroep betreft de klachtplicht en verjaring (grief 3). 
      
    
    
      3.16.
      Rabobank stelt wat betreft de klachtplicht dat [de vennootschap 1] (in 2011) de polisbladen heeft ontvangen en (tot eind juli 2015) geen melding heeft gemaakt van het ontbreken van een bepaalde dekking. Rabobank wijst erop dat [geïntimeerde] al in februari 2011 bekend was met het ontbreken van “aanvullende verzuimverzekering” en pas in november en december 2014 gesprekken heeft gevoerd met Rabobank over de inkomstenterugval. Het hof verwerpt dit standpunt. De klachtplicht is niet van toepassing omdat het hier gaat om een onrechtmatige daad in de rechtsverhouding tussen Rabobank en [geïntimeerde] . Het gaat niet om een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Rabobank had op dit punt geen contractuele relatie met [geïntimeerde] . Daar gaat zij zelf ook van uit. Daarnaast heeft Rabobank niet toegelicht dat en waarom [geïntimeerde] al in 2011 de fout had moeten ontdekken en dat, waarom en hoe zij in haar verweer is benadeeld doordat [geïntimeerde] niet in 2011, maar pas eind juli 2015 melding heeft gemaakt van de fout.
      
    
    
      3.17.
      Rabobank stelt wat betreft de verjaring dat het gaat om een rechtsvordering tot het doen van een uitkering (art. 7:942 BW). Rabobank meent dus dat de verjaringstermijn drie jaar is. Dit is niet het geval omdat het hier niet gaat om een dergelijke vordering maar om een rechtsvordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad. De verjaringstermijn daarvoor is vijf jaar. De termijn is in februari 2011 (ook volgens Rabobank) gaan lopen. [geïntimeerde] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld en de verjaring gestuit bij brief van 31 juli 2015 (inleidende dagvaarding, productie 10). Uit deze brief volgt onmiskenbaar dat [geïntimeerde] zich alle rechten voorbehoudt wat betreft zijn rechtsvordering. De rechtsvordering van [geïntimeerde] is niet verjaard.
      
    
    
      3.18.
      Grief 3 faalt.
      
    
    
      3.19.
      De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten in hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 318,00 voor griffierecht en € 1.959,00 voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer