ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1605, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2011, HD 200.061.624
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:248 BW. 
        Referteperiode art. 2:248 lid 6. 
        Administratieplicht. Art. 2:10 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.061.624
    
    arrest van de tweede kamer van 12 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant,
      advocaat: mr. R. van den Berg Jeths,
    
    
    tegen:
    
    
      Mr. JEROEN GERARDUS CORNELIS VAN BAAR,
      wonende te [woonplaats] (België)
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Air Fair Holland B.V.,
      kantoorhoudende te Sittard,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. E.J. Dubbeldam,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 17 maart 2010 tussen appellant – [X.] – als gedaagde en geïntimeerde – de curator – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 135687 / HA ZA 08-1359) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 4 februari 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van drie producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, alsnog afwijzing van de vorderingen, en veroordeling van de curator in de kosten van de procedure (daaronder begrepen de kosten in eerste aanleg).
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. E. Hermsen en de curator door mr. E.J. Dubbeldam. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij gelegenheid van de pleidooien zijn aan de zijde van [X.] in het geding gebracht de producties 4 tot en met 12 (op voorhand aan het hof gezonden bij brieven van 17 maart 2011, 28 maart 2011 en 4 april 2011). De curator heeft bij akte nog overgelegd de producties 5 tot en met 7a. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      a. De ondernemingsactiviteiten van Air Fair Holland B.V. – verder te noemen Air Fair BV – hebben bestaan in met name de in- en verkoop van mobiele telefoons. [X.] is bestuurder en enig aandeelhouder van Air Fair BV. De onderneming heeft zich vanaf 1999 toegelegd op het in het buitenland verkopen van mobiele telefoons en is daarbij uitgegaan van intracommunautaire leveringen tegen het BTW-nultarief. Tot en met juni 1999 heeft de fiscus de ingediende verzoeken om BTW-teruggave gehonoreerd.
      b. Begin 2000 heeft de fiscus een controle verricht bij Air Fair BV. De uitkomst daarvan was dat volgens de fiscus Air Fair BV niet voldeed aan de voorwaarden die gelden voor intracommunautaire handel tegen het BTW-nultarief. Als gevolg daarvan heeft de fiscus op 26 juli 2000 aan Air Fair BV een naheffingsaanslag van fl. 227.981,- opgelegd, verhoogd met een boete van fl. 105.902,-.
      c. De BTW-voorheffing over de tweede helft van 1999 van circa fl. 90.000,- werd niet door de fiscus uitbetaald, terwijl ook de betaling van BTW-voorheffing over 2000 van circa fl. 80.000,- door de fiscus werd geblokkeerd.
      d. Naar aanleiding van de controle in 2000 heeft Air Fair BV haar praktijk van intracommunautaire leveringen tegen nultarief aangepast en is deze over 2000 door de fiscus geaccepteerd.
      e. Na 2000 heeft Air Fair BV geen activiteiten meer ontplooid met uitzondering van twee maanden in 2003. Vanaf in ieder geval 29 november 2003 tot 29 november 2006 werden wederom geen activiteiten ontplooid.
      f. Het volgens Air Fair BV over 1999 ten onrechte door de fiscus niet uitbetaalde bedrag van fl. 170.000,- heeft zij in haar boeken als “voorziening” opgenomen voor de in haar ogen onterechte claim van de fiscus. Daarop is fl. 93.000,- afgeboekt in verband met de BTW-voorheffing over 2000 welke door de fiscus is verrekend met haar fiscale claim.
      g. Na bezwaar werd de aanslag op 26 januari 2001 verminderd tot fl. 213.754,- terwijl de boetebeschikking werd gehandhaafd. De daarop volgende procedure bij de belastingkamer van dit hof werd afgesloten met een arrest d.d. 15 februari 2006 waarbij de aanslag werd verminderd tot fl. 182.209,- (€ 82.682,-). De fiscus had volgens het hof ten onrechte aanspraak gemaakt op de boete. Vervolgens heeft de fiscus de door Air Fair BV in de tussentijd ingediende aangifte omzetbelasting verrekend met de onherroepelijke aanslag. Air Fair BV was niet in staat om de openstaande aanslag te betalen. Air Fair BV is op eigen aangifte op 29 november 2006 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Maastricht. In dat faillissement is de vordering van de fiscus de grootste terwijl er, behalve de rekening-courant verhouding met [X.], nauwelijks concurrente schuldeisers zijn.
    
    
    
      4.2. De curator heeft [X.] in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd, samengevat, [X.] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 25.000,- op het te vergoeden faillissementstekort van Air Fair BV, alsmede tot betaling van het faillissementstekort, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Daarnaast heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd primair op basis van art. 2:248 BW en subsidiair op basis van art. 6:162 BW. De curator heeft aan bestuurder [X.] het verwijt gemaakt dat hij financiële middelen had moeten reserveren binnen Air Fair BV om de naheffingsaanslag te kunnen betalen c.q. heeft nagelaten om binnen Air Fair BV adequate maatregelen te treffen om de gevolgen van de intracommunautaire handel, zoals gevoerd in 1999, af te wenden.
      De rechtbank heeft de vorderingen van de curator grotendeels toegewezen. Daartoe overwoog zij onder meer dat op [X.] als bestuurder in de drie jaren vóór het faillissement van Air Fair BV de verplichting heeft gerust om zorg te dragen dat te zijner tijd – ná de beslissing van de belastingkamer van het hof – de opgelegde fiscale aanslag zou kunnen worden betaald. Redengevend voor dit oordeel van de rechtbank was mede dat de verplichting een qua hoogte substantieel bedrag betrof (r.o. 4.2.1, vonnis rechtbank). Nu [X.], volgens de rechtbank, als bestuurder in de drie jaren vóór het faillissement niets heeft ondernomen om te zijner tijd – na het arrest van het hof – de in 2006 vastgestelde fiscale verplichting van € 82.682,- te kunnen betalen – [X.] heeft de onderneming de facto stilgelegd – heeft de rechtbank die handelwijze als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW gekwalificeerd (r.o. 4.2.2, vonnis rechtbank). Omdat Air Fair BV het niet kunnen betalen van de fiscale schuld heeft aangegrepen om haar faillissement aan te vragen, is voorts aannemelijk, aldus de rechtbank, dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur van [X.] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Air Fair BV.
    
    
    4.3.1. De grieven I en II, in onderling verband gelezen, keren zich tegen het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank, dat de handelwijze van [X.] als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW moet worden aangemerkt.
    
    4.3.2. [X.] voert aan dat de fiscale schuld van Air Fair BV lager is dan het door het hof op 15 februari 2006 vastgestelde bedrag van de naheffingsaanslag van € 82.682,-. Uit een door [X.] overgelegde Mededeling Omzetbelasting van de fiscus d.d. 30 maart 2002 (prod. 2, bijl. 1 bij mvg) valt af te leiden dat er een verrekening heeft plaatsgevonden met de teruggave Omzetbelasting voor een bedrag van € 41.911,14. Dit bedrag had volgens een door [X.] overgelegd rapport van Westpark Registeraccountants d.d. 28 april 2010 (prod. 2 bij mvg) in mindering gebracht moeten of kunnen worden op de in 2006 vastgestelde fiscale verplichting ad € 82.682,-. Voorts had volgens [X.] een verrekening van € 31.530,- moeten of kunnen plaatsvinden van de BTW-positie over het jaar 2000. De verrekening van dit bedrag is bij beschikking van de Belastingdienst d.d. 28 maart 2011 (prod. 12 van [X.]) geaccepteerd, De fiscus heeft overigens, blijkens een door [X.] overgelegde brief van de Belastingdienst d.d. 15 maart 2011 (prod. 6 van [X.]), ook daadwerkelijk vastgesteld, ofschoon die vaststelling zelf ná de referteperiode van art. 2:248 lid 6 BW heeft plaatsgevonden, dat de belastingschuld van Air Fair BV nog slechts € 10.071,23 bedraagt. Gelet op een en ander acht het hof het aannemelijk dat, zoals [X.] betoogt, tegenover de in 2006 vastgestelde fiscale verplichtingen, kort gezegd, verscheidene vorderingen van Air Fair BV op de fiscus hebben gestaan zodat de uiteindelijke belastingschuld van Air Fair BV aanzienlijk geringer was dan de in 2006 vastgestelde fiscale verplichting (van € 82.682,-). De curator heeft dit een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist.
    
    4.3.3. Of – mede – in het licht van het bovenstaande sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW van [X.], dient door de curator aannemelijk te worden gemaakt. De curator stelt in dit verband dat [X.] als bestuurder in de drie jaren vóór het faillissement niets heeft ondernomen om, kort gezegd, te zorgen dat Air Fair BV haar fiscale verplichtingen kon nakomen en verwijt hem in dat verband dat hij eerder dan hij nu deed, in het bijzonder in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement, de bedoelde verrekeningen had moeten bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof valt bestuurder [X.] ter zake van de bedoelde (late) verrekeningen niet een zodanig verwijt te maken dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, NJ 2001, 451). Bij dit oordeel neemt het hof mede in aanmerking dat niet is gebleken dat de fiscus zelf (als belangrijkste crediteur van Air Fair BV) in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, toen de activiteiten van de vennootschap al gestaakt waren, en in het bijzonder na het meergenoemde arrest van 15 februari 2006 zich heeft beroepen op de bedoelde verrekening of anderszins een verrekening heeft bevorderd. Nu de curator overigens geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die in het licht van de veel geringere belastingschuld van [X.] het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur onderbouwen, slagen de grieven I en II.
    
    
      4.4.1. De grieven III en IV, in onderling verband gelezen, keren zich tegen het oordeel van de rechtbank (dat nauw verbonden is met het oordeel waartegen de grieven I en II zich keren) dat, wat er ook zij van het door [X.] omarmde businessmodel, hij als bestuurder verder had moeten kijken dan dat model en andere mogelijkheden had moeten onderzoeken om de betaling of financiering van de fiscale schuld mogelijk te maken. Door op dat punt, aldus de rechtbank, slechts er voor te kiezen met alle activiteiten binnen Air Fair BV te stoppen, treft hem terecht het ernstig verwijt van de curator van kennelijk onbehoorlijk bestuur ofwel moet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld (r.o. 4.2.2, vonnis rechtbank). Nu Air Fair BV het niet kunnen betalen van de fiscale schuld heeft aangegrepen, aldus de rechtbank, om haar faillissement aan te vragen, is aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [X.] een belangrijke oorzaak is van het faillissement (r.o. 4.2.3, vonnis rechtbank).
      [X.] heeft zich er in het bijzonder op beroepen dat hij wél voorzieningen heeft getroffen om de fiscale schuld te voldoen, en verder dat hij vanaf 2000 bewust binnen Air Fair BV geen activiteiten meer heeft ontplooid. Hem was, naar zijn zeggen, gebleken dat het businessmodel van de vennootschap niet meer werkte omdat de betaling van de BTW-voorheffing door de fiscus werd geblokkeerd. Volgens [X.] was hij daardoor niet meer in staat om op een verantwoorde manier bedrijfseconomische activiteiten te ontplooien. Door met de handel te stoppen en later het faillissement van Air Fair BV aan te vragen, heeft hij in feite de schade voor de vennootschap beperkt, aldus [X.].
    
    
    4.4.2. Voor zover sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van [X.] in de periode vóór de drie jaren voorafgaande aan het faillissement, kan dat, naar het oordeel van het hof, gelet op art. 2:248 lid 6 BW, niet leiden tot aansprakelijkheid van [X.] op grond van dit wetsartikel. De daadwerkelijke beëindiging van de activiteiten vond immers plaats in 2000 (c.q. 2003, maar in ieder geval vóór de drie jaren voorafgaande aan het faillissement, zie r.o. 4.1.e). Waar het door [X.] bestreden oordeel inhoudt dat [X.] in de referteperiode van art. 2:248 lid 6 BW verder had moeten kijken dan het door hem omarmde businessmodel en andere mogelijkheden had moeten onderzoeken om de betaling of financiering van de fiscale schuld mogelijk te maken, herinnert het hof eraan dat deze fiscale schuld aanzienlijk geringer is dan de in 2006 door dit hof vastgestelde fiscale verplichting (van € 82.682,-), waarvan de rechtbank bij haar onderhavige oordeel is uitgegaan (zie r.o. 4.3.2). Tegen deze achtergrond en gelet op de omstandigheid dat Air Fair BV haar activiteiten al geruime tijd vóór de referteperiode had beëindigd, waardoor de ruimte om betaling of financiering van de fiscale schuld te vinden, zo deze er al zou zijn, in ieder geval geacht kan worden sindsdien in zeer belangrijke mate te zijn afgenomen, maar ook de doorstart van de onderneming gebaseerd op een ander businessmodel nog weinig realistisch lijkt, komt het hof tot het oordeel dat het [X.] verweten (maar door hem betwiste) gedrag geen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW oplevert. De curator heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [X.] hier een zodanig verwijt te maken valt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Overigens is evenmin aannemelijk dat de [X.] als bestuurder verweten taakvervulling in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement een belangrijke oorzaak is van dat faillissement. Dat faillissement vindt zijn oorzaak, zoals gesteld door [X.] en naar het hof aannemelijk voorkomt, in de tijd vóór de referteperiode, namelijk toen bleek dat het businessmodel van de vennootschap niet meer werkte omdat de betaling van de BTW-voorheffing door de fiscus werd geblokkeerd. Ook de grieven III en IV slagen derhalve.
    
    4.5. Grief V heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat ook deze grief slaagt.
    
    4.6. Op grond van de devolutieve werking van het appel moet voorts nog worden beoordeeld het verwijt van de curator jegens bestuurder [X.], dat laatstgenoemde in strijd met de wettelijke verplichting ex art. 2:10 BW, de zogenoemde administratieplicht, heeft gehandeld. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan deze administratieplicht verbindt art. 2:248 lid 2 BW daaraan het gevolg dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om dit gevolg te doen intreden, is nodig dat het bestuur op enig moment gedurende de in lid 6 van bedoeld artikel genoemde referteperiode van drie jaren niet voldaan heeft aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW. Nu de curator niets gesteld heeft aangaande schending van de administratieplicht in die periode, faalt zijn beroep op art. 2:10 BW.
    
    4.7.1. De curator heeft in eerste aanleg ten slotte nog gevorderd te verklaren dat het handelen van [X.] een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers en de vennootschap is, zodat [X.] jegens de curator aansprakelijk is voor het volledige bedrag van de schulden van Air Fair BV inclusief de faillissementskosten voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De curator heeft deze vordering tot schadevergoeding als gevolg van onrechtmatige daad in appel gehandhaafd. In dit verband verwijt hij [X.] het verrichten van onrechtmatige handelingen bestaande uit het namens Air Fair BV aangaan van verplichtingen vanaf een moment waarop [X.] als bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap deze niet of niet binnen een redelijke termijn zou kunnen voldoen, terwijl de vennootschap zelf evenmin verhaal biedt voor de dientengevolge voor crediteur(en) optredende schade. Door na 2000 de activiteiten, doch niet de vennootschap, te beëindigen heeft [X.], aldus de curator, willens en wetens de situatie laten bestaan waarin jaarlijks nieuwe vorderingen ontstonden die uiteindelijk niet konden worden voldaan. [X.] heeft, zo concludeert de curator, derhalve tegenover de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig gehandeld, als gevolg waarvan deze crediteuren schade hebben geleden. 
    
    4.7.2. Het hof overweegt dat de curator in dit verband niet stelt welke verplichtingen of welke vorderingen (van welke crediteuren) hij op het oog heeft (waarvan [X.], kort gezegd, behoorde te weten dat de vennootschap deze niet zou kunnen voldoen), noch welke vorderingen jaarlijks, na 2000, ontstonden. In zoverre heeft de curator zijn standpunt dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. Nu de curator op deze punten aldus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het leveren van bewijs ter zake van het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [X.] niet aan de orde. Het bewijsaanbod van de curator dient als niet relevant te worden gepasseerd. Een en ander leidt het hof tot de slotsom dat de vordering van de curator, voor zover deze is gebaseerd op art. 6:162 BW, wordt afgewezen.
    
    4.8. De slotsom luidt dat de grieven terecht zijn voorgedragen. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen en de vordering van de curator alsnog afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld en de proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 17 maart 2010;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van de curator af;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 615,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 982,93 aan verschotten en € 4.893,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2011.