ECLI:NL:RBZWB:2018:4846, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-08-2018, 6904095 AZ VERZ 18-38
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Buschauffeur gebruikt mobiele telefoon tijdens het rijden. Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen. Wegens bijzondere omstandigheden geen ernstig verwijtbaar handelen. Toekenning transitievergoeding.”

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Breda
    
    
    
      zaak/rolnr.: 6904095 AZ VERZ 18-38
    
    
    
      
        beschikking d.d. 16 augustus 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] , , 
      gevestigd te [woonplaats 1] ,
      verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek (hierna te noemen: [verzoekster] ), 
      gemachtigde: mr. I.C.M. de Boer, advocaat te Breda,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de heer [verweerder] , 
      
      wonende te [woonplaats 2] , 
      verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. J.J.A. Janssen, werkzaam bij FNV te Rotterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
    
    a.	het op 15 mei 2018 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
    b.	het op 19 juni 2018 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties;
    c.	de bij brief van 15 mei 2018 door de gemachtigde van [verzoekster] toegezonden productie in de vorm van een USB-stick met videobeelden; 
    d.	de pleitaantekeningen van de gemachtigden van partijen ter gelegenheid van de zitting van 2 juli 2018; 
    e.	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 2 juli 2018. 
    
  
  
    
      2Het verzoek en het tegenverzoek 
    
    
      2.1
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen (hierna te noemen: de arbeidsovereenkomst) te ontbinden primair op de e-grond en subsidiair op de g-grond, zonder toekennen van een transitievergoeding. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] voert verweer.
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] verzoekt de kantonrechter – na vermindering van het verzoek ter zitting – om bij een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 22.540,00 bruto.   
      
    
    
      2.4
      
        [verzoekster] voert verweer.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      
        In het verzoek
      
    
    
    
      3.1
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
      - [verzoekster] verzorgt het stads- en streekbusvervoer in verschillende regio’s binnen Nederland.
      - [verweerder] – geboren op [geboortedatum] – is op 28 april 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] in de functie van buschauffeur. Laatstelijk bedroeg het loon van [verweerder] all-in € 3.559,65 bruto. 
      - Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Openbaar Vervoer (hierna te noemen: de cao) van toepassing.
      - Op dinsdag 27 maart 2018 is [verweerder] tijdens zijn dienst met een lijnbus van [verzoekster] op een verkeerskruispunt in botsing gekomen met een vrachtwagen. Dit ongeval is gefilmd door twee camera’s; één camera die staat gericht op het bestuurdersgedeelte en de ingang van de bus en één camera die zicht biedt op de verkeerssituatie vóór de bus. Op deze – in het geding gebrachte – camerabeelden is te zien dat [verweerder] tijdens het ongeval en kort daarvoor zijn mobiele telefoon gebruikte. 
      - Bij brief van 28 maart 2018 heeft [verzoekster] [verweerder] geschorst als buschauffeur.   
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] legt primair aan haar verzoek ten grondslag dat het gebruik van de mobiele telefoon door [verweerder] kwalificeert als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e. BW. 
      
    
    
      3.3
      
        [verweerder] voert als verweer dat hij een fout heeft gemaakt, maar dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat van [verzoekster] nog wel gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van een voldragen e-grond of g-grond is dus volgens [verweerder] geen sprake. Verder wijst [verweerder] erop dat er wel degelijk herplaatsingsmogelijkheden zijn, eventueel na overplaatsing naar een andere regio. 
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
      
        3.4.1
        Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Primair heeft [verzoekster] haar verzoek gebaseerd op de artikelen 7:671b lid 1 aanhef en onder a. BW en 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is het volgende van belang.
        
      
      
        3.4.2
        In de arbeidsovereenkomst en in de cao is opgenomen dat [verweerder] als buschauffeur de terbeschikkinggestelde bus zorgvuldig dient te gebruiken en dat [verweerder] zich als buschauffeur aan de voorschriften van [verzoekster] en aan de wettelijke voorschriften moet houden. Eén van deze wettelijke voorschriften is dat het vasthouden van een mobiele telefoon tijdens het rijden strafbaar is. Als daarbij ook gevaar op de weg wordt veroorzaakt, kan het rijbewijs worden ingevorderd. Verder is van belang dat uit de binnen [verzoekster] geldende gedragscode blijkt dat de veiligheid van de passagiers één van de zes kernwaarden is. Door zijn bijzondere positie heeft een buschauffeur een vergaande zorgplicht voor zijn passagiers en is hij in hoge mate verantwoordelijk voor hun veiligheid. Voorts is in 2015 via de nieuwsbrief van de ondernemingsraad gewaarschuwd voor het gebruik van een mobiele telefoon tijdens het rijden. Ook is er met betrekking tot het gebruik van een mobiele telefoon in de bus een protocol in de maak.
        
      
      
        3.4.3
        
          [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat hij van dit alles op de hoogte was. Desondanks heeft hij tijdens het naderen van het stoplicht zijn mobiele telefoon ‘gecheckt’. Bovendien is het niet hierbij gebleven. Immers, na het passeren van het stoplicht kwam [verweerder] in verband met drukte vast te staan op het kruispunt. Op dat moment heeft hij nogmaals zijn mobiele telefoon uit zijn broekzak gepakt. Vervolgens heeft [verweerder] zijn mobiele telefoon met twee handen vastgehouden en bediend én hij is daarmee doorgegaan tijdens het – zonder (zichtbaar) op te kijken – optrekken van de bus. Een paar seconden daarna heeft het ongeval plaatsgevonden.
        
      
      
        3.4.4
        De kantonrechter is van oordeel dat het voorgaande in beginsel zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] oplevert dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij speelt met name een rol dat [verweerder] als buschauffeur met meerdere passagiers in zijn bus tegen beter weten in zijn mobiele telefoon heeft gebruikt tijdens het rijden. Bovendien heeft [verweerder] dit (ook) gedaan op een uiterst ongepast moment, namelijk op het moment dat hij na het passeren van het stoplicht vaststond op een druk kruispunt en weer had moeten optrekken en zelfs toen hij weer optrok. Verder is de kantonrechter van oordeel dat de opstelling van [verweerder] bijdraagt aan het oordeel dat er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zo heeft [verweerder] in eerste instantie het gebruik van zijn mobiele telefoon ontkend. Daarna heeft [verweerder] aangevoerd dat niet hij, maar de vrachtwagenchauffeur het ongeval heeft veroorzaakt. Ten aanzien daarvan overweegt de kantonrechter dat in het midden gelaten worden of de vrachtwagenchauffeur (ook) schuld heeft gehad aan het ongeluk. Dat doet namelijk niets af aan de verwijtbare handeling van [verweerder] .  Uiteindelijk heeft [verweerder] zijn fout wel erkend, maar nog altijd met enig voorbehoud. Zo heeft [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij tijdens het gebruiken van zijn mobiele telefoon ook wel kon zien wat er voor hem op het kruispunt gebeurde. Als dat al zo is – het volgt niet uit de beelden – doet dat niets af aan de verwijtbare handeling van [verweerder] . Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van een mobiele telefoon door een verkeersdeelnemer de verkeersveiligheid negatief beïnvloed. Op grond van de hiervoor omschreven opstelling van [verweerder] trekt de kantonrechter de conclusie dat [verweerder] onvoldoende schuldbewust is ten aanzien van zijn verwijtbare handelen, hetgeen bijdraagt aan het oordeel dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.   
        
      
      
        3.4.5
        Ook de overige door [verweerder] aangevoerde verweren leiden niet tot een ander oordeel. Zo heeft [verweerder] aangevoerd dat er nog geen protocol met betrekking tot het gebruik van een mobiele telefoon is. Dat kan [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter echter niet baten. [verweerder] heeft immers erkend dat hij op de hoogte was van het verbod om een mobiele telefoon tijdens het rijden vast te houden en te gebruiken. Bovendien is het een actueel (politiek) thema en in de media is er veel aandacht voor de gevaren van het gebruik van een mobiele telefoon in het verkeer.
        
      
      
        3.4.6
        Verder heeft [verweerder] als verweer aangevoerd dat hij zijn mobiele telefoon in de gaten moest houden in verband met de gezondheidsproblemen van zijn zoontje. Weliswaar begrijpt de kantonrechter dat [verweerder] op de hoogte wilde blijven van de gezondheidstoestand van zijn kind, maar desondanks kan dit naar het oordeel van de kantonrechter niet gelden als rechtvaardiging voor het verweten gebruik van zijn mobiele telefoon. Daarbij is van belang dat [verweerder] niet (voldoende) heeft gesteld waarom hij zijn telefoon na de eerste keer ‘checken’ nog een keer moest gebruiken. Bovendien heeft [verweerder] niet (voldoende) gesteld dat hij niet kon wachten op een geschikter moment om zijn telefoon te gebruiken, bijvoorbeeld bij een volgende bushalte.
        
      
      
        3.4.7
        Ter verweer heeft [verweerder] eveneens aangevoerd dat hij ook door [verzoekster] weleens werd gebeld op zijn mobiele telefoon, bijvoorbeeld toen hij de bus na het ongeval terugreed naar de remise. Daar staan echter de niet (voldoende) weersproken stellingen van [verzoekster] tegenover dat zij in de veronderstelling was dat [verweerder] op dat moment niet aan het rijden was en dat het – mede gelet op het in de bussen van [verzoekster] aanwezige communicatiesysteem ‘Albatros’ – geen gebruik is om chauffeurs tijdens hun dienst op hun mobiele telefoon te bellen. Bovendien heeft een chauffeur uiteraard altijd de mogelijkheid om niet op te nemen als hij op de mobiele telefoon gebeld wordt tijdens het rijden.
        
      
      
        3.4.8
        Tot slot voert [verweerder] als verweer aan dat er sprake is van willekeur en een proefprocedure. Hij verwijst daarvoor naar soortgelijke incidenten in Oosterhout en Roosendaal, die niet hebben geleid tot (het nastreven van) het einde van het dienstverband. Echter, [verzoekster] stelt dat een soortgelijk incident in Oosterhout bij haar niet bekend is en [verweerder] heeft daaromtrent onvoldoende gegevens verstrekt. Wat betreft Roosendaal heeft [verzoekster] onweersproken gesteld dat er sprake was van relevante andere omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat er in dat geval geen ongeval is veroorzaakt. Bovendien heeft [verzoekster] onweersproken gesteld dat vergelijkbare incidenten in Limburg wel hebben geleid tot een einde van het dienstverband. Weliswaar niet door middel van ontslag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar via een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, hetgeen [verweerder] ook is aangeboden. Onder andere dit laatste brengt naar het oordeel van de kantonrechter ook mee dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat er sprake is van een proefprocedure.
        
      
      
        3.4.9
        Al met al is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onder de gegeven omstandigheden ligt herplaatsing naar het oordeel van de kantonrechter niet in de rede. Daarom zal het ontbindingsverzoek van [verzoekster] op grond van de artikelen 7:671b lid 1 aanhef en onder a. BW en 7:669 lid 3 aanhef en onder e. BW toegewezen worden. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a.BW worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Gezien deze uitkomst zal het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond verder onbesproken blijven. Tot slot hoeft [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken, nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden.
        
        
          
            In het tegenverzoek
          
        
        
      
    
    
      3.5
      Hetgeen hiervoor in het verzoek is overwogen dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
      
    
    
      3.6
      
        [verweerder] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding.
      
    
    
      3.7
      
        [verzoekster] voert als verweer dat hij geen recht heeft op de wettelijke transitievergoeding, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . 
      
    
    
      3.8
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
      
        3.8.1
        De toewijsbaarheid van de door [verweerder] verzochte transitievergoeding is op grond van artikel 7:673 BW afhankelijk van de vraag of het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . In deze zaak is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van het hiervoor omschreven verwijtbare gebruik van zijn mobiele telefoon door [verweerder] . De kantonrechter verwijst hiervoor met name naar het overwogene onder 3.4.4. Op grond van de hierna te behandelen bijzondere omstandigheden van het geval is de kantonrechter van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c. BW. Eén van deze omstandigheden is het feit dat er sprake is van een eenmalige misser op een verder vlekkeloos dienstverband van ruim 16 jaar. Dat wordt ook niet door [verzoekster] betwist. Zo staat in het verslag van het functioneringsgesprek van 9 maart 2017 het volgende: “In het dossier van Egon [toevoeging kantonrechter lees [verweerder] ] ontbreken meldingen op het gebied van te laat in dienst, boetes, klachten e.d. Dit is niet omdat we het niet weten maar omdat er gewoon goed gefunctioneerd wordt en dat is een compliment waard!”. Ook als collega werd [verweerder] zeer gewaardeerd, hetgeen ook wel is gebleken uit de grote belangstelling voor de mondelinge behandeling van deze zaak. Verder is van belang dat [verweerder] direct toestemming heeft gegeven voor het bekijken van de camerabeelden. Bovendien heeft [verweerder] daarna het gebruik van de mobiele telefoon tijdens het rijden erkend en beterschap beloofd. Ook de grote impact van de kwestie op [verweerder] en zijn gezin speelt een rol bij het oordeel dat er door de bijzondere omstandigheden van dit geval geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid.
        
      
      
        3.8.2
        Het voorgaande brengt mee dat de door [verweerder] verzochte transitievergoeding van € 22.540,00 toegewezen zal worden.
        
        
          
            In het verzoek en in het tegenverzoek
          
        
        
      
    
    
      3.9
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In het verzoek
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2018;
    
    
    
      
        In het tegenverzoek
      
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 22.540,00
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        In het verzoek en in het tegenverzoek
      
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. Tilman-Knoester en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2018.