ECLI:NL:RBROT:2018:5344, Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, 6766693 VZ VERZ 18-6645
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer geen statutair bestuurder. Vernietiging opzegging 7:681 BW. Afwijzing verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6766693 VZ VERZ 18-6645
    
    
    
      uitspraak: 13 juni 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker],
      
      wonende te [plaatsnaam],
      verzoeker,
      tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. N. Mauer, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        HAPPY ITALY EMPLOYEE MANAGEMENT B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam, 
      verweerster,
      tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. Y. Sørensen. 
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk ”[verzoeker]” en “Happy Italy”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: 
      
        
          het verzoekschrift, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met bijlagen, ontvangen op 27 maart 2018;
        
        
          het verweerschrift, tevens houdende een (voorwaardelijk) tegenverzoek, met bijlagen, ontvangen op 14 mei 2018;
        
        
          de ten behoeve van de mondelinge behandeling nader overgelegde producties 11 en 12 aan de zijde van [verzoeker];
        
        
          de ten behoeve van de mondelinge behandeling nader overgelegde productie 12 aan de zijde van Happy Italy;
        
        
          de pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoeker];
        
        
          de pleitaantekeningen aan de zijde van Happy Italy. 
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2017. [verzoeker] is ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. B. Mauer. Namens Happy Italy is verschenen [B.], bijgestaan door de gemachtigde mr. Y. Sørensen. Beide partijen hebben hun standpunten (nader) toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.3
      De beschikking is bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In de deze procedure zal - voor zover van belang - worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
    
      2.1
      Happy Italy is een restaurantketen met (thans) vestigingen in zestien steden in Nederland. Enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Happy Italy is [B.] (hierna: [B.]). 
      
    
    
      2.2
      
        
          [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1965, is per 1 augustus 2017 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Happy Italy in de functie van (statutair) Operationeel Bestuurder (COO).
        Happy Italy heeft zich bij de werving van [verzoeker] laten bijstaan door werving- en selectiebureau Ebbinge die partijen aan elkaar heeft gekoppeld. 
      
      
    
    
      2.3
      In de door Ebbinge opgestelde functieomschrijving is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: 
      
      
        “De COO is verantwoordelijk voor het resultaat van de Happy Italy vestigingen en voor de `	dagelijkse aansturing van het totale operationele proces binnen Happy Italy. 
        Hij/zij (Hierna: hij) is onderdeel van het management team samen met de CEO en CFO. 
        De COO krijgt een statutaire verantwoordelijkheid. Hij is verantwoordelijk voor een snelgroeiend team van nu 1.000 medewerkers, 12 vestigingsmanagers, 4 regiomanagers, een commercieel manager, een facilitair manager en een kwaliteitsmanager. Het belangrijkste doel is het verbeteren van de klanttevredenheid, efficiency en effectiviteit van de operationele activiteiten richting klanten en leveranciers. De COO richt zich enerzijds op het aansturen van alle vestigingen d.m.v. de regiostructuur (drie regiomanagers) en anderzijds op het leiden van zijn direct reports”. (…) 
      
      
    
    
      2.4
      In de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: 
      
      
        (A)	“dat Werknemer op 1 augustus 2017 bij Werkgever in dienst is getreden als (statutair) Operationeel Bestuurder;
      
      
      
        	(B) 	dat Werknemer bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders
        (Happy Holding B.V.) van Werkgever per 1 augustus 2017 tot bestuurder van werkgever is benoemd en dat Partijen in het navolgende de arbeidsovereenkomst wensen vast te leggen;
      
      
      
        	(C)	dat Werknemer deze benoeming heeft aanvaard;
      
      
      
        (D)	dat Werkgever en Werknemer de voorwaarden van de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst zoals deze gelden met ingang van 31 mei 2017 schriftelijk wensen vast te leggen”. 
      
      
    
    
      2.5
      Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 9.000,00 bruto per periode, exclusief vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.6
      Happy Italy heeft [verzoeker] op 7 februari 2018 uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 16 februari 2018. Op verzoek van de gemachtigde van [verzoeker] is deze vergadering verplaatst naar 21 februari 2018. 
      
    
    
      2.7
      Happy Italy heeft op 14 februari 2018 aan [verzoeker] (op verzoek van zijn gemachtigde) de notulen van de op 31 juli 2017 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van Happy Italy doen toekomen. Deze notulen luiden  - voor zover van belang - als volgt: 
      
      
      
      
        Aanwezig:  
      
      
      
        •	Happy Holding B.V., enig aandeelhouder van Happy Italy Employee Management B.V. (“de vennootschap”), vertegenwoordigd door de heer [B.];
      
      
      
        De heer [B.] treedt op als voorzitter en maakt tevens de notulen.
      
      
      
        De voorzitter opent de vergadering en constateert:
      
      
      
        •	(…);
        •	dat ter vergadering vertegenwoordigd is de houder van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, zodat geldige besluiten kunnen worden genomen, ook indien de wettelijke of statutaire vereisten voor het oproepen en het houden van de vergadering niet in acht zouden zijn genomen. 
      
      
      
        De voorzitter stelt aan de orde het voorstel tot benoeming van de heer [verzoeker] als (statutair) Operationeel Bestuurder van Happy Italy Employee Management B.V. met ingang van 1 augustus 2017.
      
      
      
        Dit voorstel wordt met algehele stem aanvaard. Voorgesteld wordt dat de heer [verzoeker] per 1 augustus 2017 benoemd is tot (statutair) Operationeel Bestuurder van Happy Italy Employee Management B.V. Inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zal zo spoedig mogelijk geschieden”. (…) 
      
      
    
    
      2.8
      In de notulen van de op 21 februari 2018 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: 
      
      
        “De voorzitter stelt aan de orde het voorstel tot ontslag van de heer [verzoeker] als bestuurder van de vennootschap en licht de redenen die aan dit ontslag ten grondslag liggen toe. De reden voor het voorgenomen ontslag bestaat uit het verval van de functie van (statutair) Operationeel Bestuurder vanwege organisatorische omstandigheden. De enig aandeelhouder heeft moeten concluderen dat de functie van de heer [verzoeker] en de taken van de heer [B.] in de praktijk zoveel overlap vertonen dat het voortbestaan van de functie van de heer [verzoeker] niet rendabel of nodig is gebleken. Vanuit het oogpunt van efficiëntie komt de functie van de heer [verzoeker] dan ook te vervallen. (…)
      
      
      
        Het voorstel tot ontslag van de heer [verzoeker] als statutair directeur wordt met algemene stem aanvaard. De heer [verzoeker] is derhalve ontheven van zijn bevoegdheden als statutair directeur per genoemde datum en zijn arbeidsovereenkomst komt tot een einde na één maand opzegtermijn en derhalve per 22 maart 2018”. (…) 
      
      
    
    
      2.9
      Happy Italy heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op 21 februari 2018 met inachtneming van een opzegtermijn van een maand opgezegd per 22 maart 2018. 
      
    
    
      2.10
      
        [verzoeker] heeft zich op 21 februari 2018 ziekgemeld. Het advies van de bedrijfsarts van 23 februari 2018 luidt als volgt:
      
      
        (…) “Uit mijn contact met betrokkene blijkt dat hij zich met beperkingen op het gebied van persoonlijk- en sociaal functioneren zich ziek gemeld heeft. De oorzaak van deze beperkingen is terug te herleiden naar de ontwikkelingen op de werkvloer. 
      
      
      
        
          Beperkingen:
        
        Werknemer ervaart beperkingen welke gelegen zijn op het gebied van persoonlijk- en sociaal functioneren welke als reactie op een ongewenste werksituatie c.q. arbeidsconflict is ontstaan.
        Het betreft hier dus een begrijpelijke, natuurlijke maar menselijke reactie op een zeer vervelende situatie. 
      
      
      
        
          Prognose:
        
        Er is hier geen sprake van een medisch probleem dat door medische behandeling kan leiden tot een oplossing. Werknemer wordt dan ook op medische gronden geschikt bevonden voor arbeid.
      
      
      
      
        
          Conclusie en advies: 
        
        Er is dus sprake van een werkprobleem en werkproblemen moeten daar worden opgelost waar ze zijn ontstaan namelijk op de werkvloer. Conform de STECR-richtlijn arbeidsconflicten worden werkgever en betrokkene geadviseerd om op korte termijn in het bijzijn van een objectieve derde, met elkaar in gesprek te gaan en het onderhavige probleem niet alleen te bespreken maar ook op te lossen. Van belang is uit de huidige impasse te komen”. (…) 
      
      
    
    
      2.11
      
        [verzoeker] heeft zich op 24 februari 2018 opnieuw ziekgemeld. Happy Italy heeft [verzoeker] op 24 februari 2018 opgeroepen voor het werk en heeft tevens naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts twee mediators voorgesteld. [verzoeker] heeft in reactie op dat voorstel een ander mediator voorgesteld. De voorgestelde mediation heeft (uiteindelijk) geen doorgang gevonden. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      
        in het verzoek ex artikel 223 RV 
      
    
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] heeft verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, Happy Italy te veroordelen hem binnen 24 uur na datum van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom en Happy Italy te veroordelen tot betaling van het loon van 
        € 9.000,00 bruto per periode voor de duur van het geding, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Happy Italy in de kosten van het geding.   
      
      
      
        
          in het verzoek ex artikel 7:681 BW
        
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] heeft voorts verzocht de opzegging van 21 februari 2018 te vernietigen en Happy Italy te veroordelen hem binnen 24 uur na datum van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom en Happy Italy te veroordelen tot betaling van het loon van € 9.000,00 bruto per periode tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten alsmede tot het overleggen van deugdelijke specificaties op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Happy Italy in de kosten van het geding.   
      
    
    
      3.3
      
        Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. 
        
          [verzoeker] is nimmer benoemd tot statutair bestuurder. Het door Happy Italy gepresenteerde benoemingsbesluit bestond nog niet ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst en [verzoeker] heeft van het besluit pas op 15 februari 2018 kennisgenomen. Ondanks het bepaalde in de arbeidsovereenkomst mocht [verzoeker] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij geen statutair directeur is. [verzoeker] heeft zich feitelijk ook niet als statutair directeur gedragen en kunnen gedragen. [verzoeker] is niet betrokken geweest bij het opstellen van de jaarrekening, het jaarverslag of enige andere financiële verslaglegging. [verzoeker] had evenmin iets te maken met het sluiten van arbeidsovereenkomsten en/of huurovereenkomsten alsmede de betaling van facturen aan leveranciers. Ondanks de strategische rol die in de functieomschrijving wordt genoemd waren de taken van [verzoeker] in overwegende mate operationeel van aard. Van [verzoeker] werd verwacht dat hij dagelijks meedraaide in de restaurants waarvoor in overleg met [B.] een rooster werd opgesteld. Happy Italy heeft [verzoeker] ook niet als statutair bestuurder bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Ook naar de buitenwacht heeft Happy Italy niet kenbaar gemaakt dat [verzoeker] zou optreden als statutair directeur. Evenmin heeft Happy Italy voor [verzoeker] een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering gesloten. 
      
      
      
        3.3.1
        
          [verzoeker] betwist dat het document dat Happy Italy presenteert als het benoemingsbesluit op 31 juli 2017 reeds bestond. Uit de eigenschappen van het bestand blijkt volgens [verzoeker] dat dit pas op 14 februari 2018 is aangemaakt. Het benoemingsbesluit is bovendien in strijd met de statuten genomen. Voor zover sprake is van een rechtsgeldig besluit heeft [verzoeker] de benoeming nimmer aanvaard. 
        
      
      
        3.3.2
        Nu [verzoeker] geen statutair bestuurder is van Happy Italy is de in artikel 7:671 lid 1 sub e BW genoemde uitzondering niet van toepassing en dient de opzegging vernietigd te worden. De opzegging van 21 februari 2018 ontbeert elke rechtsgrond en is wegens de ernstige gevolgen voor [verzoeker] onaanvaardbaar. [verzoeker] heeft recht op het achterstallige loon en dient daarnaast zo spoedig mogelijk in staat te worden gesteld zijn werkzaamheden te verrichten.  
        
      
    
    
      3.4
      
        Het verweer van Happy Italy strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzegging, dan wel subsidiair tot matiging van alle verzoeken. Happy Italy heeft daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
        Happy Italy stelt allereerst dat de kantonrechter niet bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil, nu dit betrekking heeft op een overeenkomst tussen de vennootschap en een bestuurder. [verzoeker] is op 31 juli 2017 rechtsgeldig benoemd als statutair bestuurder van Happy Italy en hij heeft door ondertekening van de arbeidsovereenkomst de benoeming aanvaard. 
      
      
      
        3.4.1
        
          Dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [verzoeker] is benoemd, terwijl het benoemingsbesluit twee maanden later is genomen maakt niet dat [verzoeker] de benoeming als statutair bestuurder niet zou hebben aanvaard. Dit geldt ook voor het feit dat [verzoeker] voor 
          15 februari 2018 geen kopie van het benoemingsbesluit in zijn bezit had. [verzoeker] heeft ook nooit om een kopie van het besluit gevraagd. [verzoeker] mocht er ook niet op vertrouwen dat hij geen statutair bestuurder was. [verzoeker] heeft doelbewust gesolliciteerd op deze functie en in de door Ebbinge opgestelde functieomschrijving stond reeds vermeld dat de functie van COO een statutaire functie was. De COO maakte onderdeel uit van het Management Team samen met de CEO en de CFO. [verzoeker] heeft ook steeds in de gesprekken met Happy Italy aangegeven dat hij toe was aan een volgende stap en dat hij een statutaire rol ambieerde. 
          Dat Happy Italy abusievelijk [verzoeker] niet heeft ingeschreven in de Kamer van Koophandel, betekent niet dat hij geen statutair bestuurder was, nu dit geen formeel vereiste is. [verzoeker] had naast zijn operationele rol een beleidsmatige en een strategische rol en heeft daaraan uitvoering gegeven. 
        
        
      
      
        3.4.2
        
          De functie van [verzoeker] is wegens bedrijfseconomische redenen bestaande uit organisatorische veranderingen komen te vervallen per 22 maart 2018. Happy Italy heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] rechtsgeldig opgezegd. Nu [verzoeker] statutair bestuurder was, is de opzegging niet in strijd met artikel 7:671 BW. De verzoeken ten aanzien van het achterstallig loon, de specificaties alsmede rente en kosten dienen te worden afgewezen. 
          De verzochte wedertewerkstelling van [verzoeker] dient eveneens te worden afgewezen. 
          De functie van [verzoeker] is vervallen per 22 maart 2018 en zal niet meer binnen Happy Italy worden opengesteld. Uit de houding en de uitlatingen van [verzoeker] is bovendien gebleken dat hij geen wedertewerkstelling nastreeft. Door de bedrijfsarts is geconstateerd dat sprake is van een arbeidsconflict en [verzoeker] heeft niets gedaan om dit op te lossen. [verzoeker] heeft zich immers eerst ziekgemeld, heeft daarna al zijn vakantiedagen opgenomen en heeft daarna mediation geweigerd. 
        
        
        
          
            het zelfstandig tegenverzoek 
          
        
      
    
    
      3.5
      Het verzoek van Happy Italy strekt, voor zover de opzegging van 21 februari 2018 wordt vernietigd, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn, primair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) en subsidiair wegens een zodanig gebrek aan vertrouwen dat van Happy Italy in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW) alsmede voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verzoeker] in de (buitengerechtelijke) proceskosten. 
      
    
    
      3.6
      
        Happy Italy heeft ter onderbouwing van haar ontbindingsverzoek - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht. 
        Tussen partijen is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Van Happy Italy kan in redelijkheid niet verwacht worden het dienstverband van [verzoeker] nog langer te laten voortduren. [verzoeker] heeft meermalen uitgesproken dat er geen “match” is tussen hem en 
        
          [B.] en hij heeft Happy Italy daarnaast ook een “kutbedrijf” genoemd. [verzoeker] heeft voorts geen enkele moeite genomen om de relatie te verbeteren door bijvoorbeeld mediation. Indien en voor zover geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding is in ieder geval sprake van een gebrek aan vertrouwen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Het vertrouwen in het functioneren van [verzoeker] is zodanig geschaad dat van Happy Italy in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband nog langer te laten voortduren. 
      
      
    
    
      3.7
      Het verweer van [verzoeker] strekt tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt [verzoeker] hem bij wijze van tegenverzoek een billijke vergoeding van € 585.000,00 bruto toe te kennen. [verzoeker] verzoekt voorts primair te verklaren voor recht dat Happy Italy geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding, subsidiair het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en meer subsidiair te bepalen dat Happy Italy gehouden is om per 23 maart 2018 aan [verzoeker] voor de duur van het concurrentiebeding maandelijks een vergoeding te voldoen, te vermeerderen met rente en kosten zoals omschreven. 
      
    
    
      3.8
      
        
          [verzoeker] heeft daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
        
          [verzoeker] betwist dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en evenmin is volgens hem sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid h BW. [verzoeker] betwist dat hij zou hebben gezegd dat er geen “match” zou zijn. Dat [verzoeker] een keer een krachtterm zou hebben gebruikt maakt niet dat van Happy Italy niet meer verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover de arbeidsverhouding al zou zijn verstoord is dat enkel te wijten aan Happy Italy zelf. 
      
      
    
    
      3.9
      De overige stellingen van partijen worden - voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang - bij de beoordeling betrokken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in het verzoek ex artikel 223 Rv
      
    
    
      4.1
      Alvorens zal worden toegekomen aan de beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv zal eerst het verzoek tot vernietiging van het ontslag (en de daaruit voortvloeiende verzoeken) worden beoordeeld. 
      
      
        
          in het verzoek ex artikel 7:681 BW
        
      
    
    
      4.2
      Het verzoek van [verzoeker] betreft primair een verzoek tot vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:671 lid 1 BW. Happy Italy stelt dat voor de opzegging geen instemming vereist was, omdat [verzoeker] volgens haar statutair directeur is, waarvoor de in artikel 7:671 lid 1 onder e BW genoemde uitzondering geldt. Kern van het geschil tussen partijen betreft dan ook de vraag of [verzoeker] als statutair directeur of als titulair directeur dient te worden aangemerkt.  
    
    
      4.3
      De benoeming van een bestuurder van een vennootschap geschiedt krachtens artikel 2:242 BW na de oprichting van de vennootschap door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) of, voor zover statutair bepaald, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort. Een statutair bestuurder is slechts degene die door de AVA is benoemd. Wanneer de bestuurder van een besloten vennootschap als zodanig rechtsgeldig wordt ontslagen door het daartoe bevoegde orgaan (in dit geval de AVA) wordt daarmee volgens vaste jurisprudentie tevens een einde gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, tenzij er een opzegverbod geldt of indien partijen anders zijn overeengekomen (zie onder meer HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030). Een voorafgaande toetsing door het UWV of de kantonrechter is in het voornoemde geval niet vereist.  
      
    
    
      4.4
      Happy Italy heeft in februari 2018 na het verzoek daartoe van de gemachtigde van [verzoeker] aan hem het benoemingsbesluit (in de vorm van de notulen van de op 31 juli 2017 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders) doen toekomen. [verzoeker] heeft enerzijds aangevoerd dat dit benoemingsbesluit niet op 31 juli 2017 is genomen en anderzijds dat het benoemingsbesluit niet tot stand is gekomen op de wijze zoals voorgeschreven in de statuten, meer in bijzonder omdat geen gebruik is gemaakt van ongetekende briefjes. Overwogen wordt dat zonder een (mondeling dan wel schriftelijk) benoemingsbesluit geen sprake kan zijn van statutair bestuurdersschap. Enkel op grond van feiten, omstandigheden en gedragingen kan iemand derhalve geen statutair bestuurder worden. Wat er verder van de totstandkoming van het benoemingsbesluit ook zij, immers de rechtsgeldigheid van het besluit ligt in deze procedure niet ter toetsing door de kantonrechter voor, in dit geval is onvoldoende vast komen te staan dat [verzoeker], ook in het geval wel sprake is van een rechtsgeldig besluit, de benoeming als statutair bestuurder heeft aanvaard. De benoeming tot statutair bestuurder, met alle bijbehorende rechten en plichten, kan immers niet bindend zijn indien daarmee niet is ingestemd. De aanvaarding van de benoeming kan impliciet of expliciet gebeuren en is - net als het benoemingsbesluit - vormvrij. Ook de aanvaarding van de benoeming door de bestuurder dient derhalve te worden afgeleid aan de hand van relevante feiten en omstandigheden en gedragingen van de bestuurder. 
      
    
    
      4.5
      Dergelijke relevante feiten, omstandigheden en gedragingen van [verzoeker] zijn echter niet gebleken. In de op 29 mei 2017 ondertekende arbeidsovereenkomst van [verzoeker], waarvan de inhoud - voor zover van belang - hiervoor onder 2.4 is weergegeven, is opgenomen dat [verzoeker] per 1 augustus 2017 bij Happy Italy in dienst is getreden in de functie van (statutair) Operationeel Bestuurder, dat [verzoeker] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot bestuurder van Happy Italy is benoemd en dat [verzoeker] deze benoeming heeft aanvaard. Op het moment dat de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is aangegaan bestond het daarin genoemde benoemingsbesluit echter nog niet, zodat [verzoeker] die benoeming nog niet heeft kunnen aanvaarden, ervan uitgaande dat dit besluit in ieder geval niet eerder dan 31 juli 2017 is genomen. Op geen enkele wijze is voorts gebleken dat [verzoeker] zich ervan bewust was dat hij de positie van statutair bestuurder van de vennootschap had en dat hij bijzondere handelingen heeft verricht waarbij hij de vennootschap heeft vertegenwoordigd op een wijze die enkel is voorbehouden aan een statutair bestuurder. [verzoeker] is niet als statutair bestuurder ingeschreven in het handelsregister, hetgeen op zichzelf een sterke aanwijzing vormt dat een bestuurder niet door de AVA in die functie is benoemd en [verzoeker] heeft ook geen formulier van inschrijving getekend.  
      
    
    
      4.6
      
        Het feit dat [verzoeker] niet betrokken is geweest bij de financiële verslaglegging van de vennootschap en nimmer zelfstandig namens de vennootschap huurovereenkomsten of arbeidsovereenkomst is aangegaan vormt een volgende aanwijzing dat hij zich niet als bestuurder heeft gedragen. [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog nader toegelicht dat hij op basis van een door HR opgestelde rooster iedere dag op een vestiging van Happy Italy aanwezig diende te zijn, hetgeen niet past bij de rol van COO. [verzoeker] moest alles aan [B.] verantwoorden en alles bij hem checken, omdat [B.] niets uit handen wilde geven en [verzoeker] had ook geen zelfstandige bevoegdheid om op welke wijze dan ook kosten te maken (bijvoorbeeld voor een cursus voor het personeel). 
        De kantonrechter stelt vast dat ook Happy Italy niet, althans niet voldoende, heeft onderbouwd op welke wijze [verzoeker] zich zou hebben gedragen als zijnde statutair directeur, bijvoorbeeld door het overleggen van interne documenten of externe communicatie. Happy Italy heeft weliswaar aangevoerd dat binnen het bestuur sprake was van een taakverdeling en dat de huidige HR manager [G.] gevolmachtigd was tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten, maar ook in dat geval is op geen enkele andere wijze gebleken dat [verzoeker], anders dan zijn operationele taken, samen met een andere bestuurder (of een andere derde) gedragingen heeft verricht die enkel aan een statutair bestuurder zijn voorbehouden. Uit het feit dat [verzoeker] voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst de ambitie zou hebben uitgesproken om de rol van statutair directeur te vervullen en dat hij op enig moment zou hebben gesproken met een tussenpersoon over een bij een statutair directeur horende bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, zo een en ander al zou zijn voorgevallen zoals door Happy Italy is geschetst, kan op zichzelf niet worden afgeleid dat [verzoeker] de benoeming heeft aanvaard en er feitelijk uitvoering aan is gegeven c.q. dat aan hem de gelegenheid daartoe is geboden. Dat in de functieomschrijving van Ebbinge is opgenomen dat de COO statutaire verantwoordelijkheid krijgt is op zichzelf evenmin voldoende aanwijzing. 
      
      
    
    
      4.7
      
        Alles overwegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat [verzoeker] geen statutair bestuurder is geweest en dat hij gelijk gesteld dient te worden met een gewone werknemer.
        Aan het ontslagbesluit van de aandeelhouder van 21 februari 2018 kan daarmee geen betekenis worden toegekend. De kantonrechter is dan ook bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot vernietiging van het ontslag.  
      
      
      
        
          opzegging arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      4.8
      
        
          [verzoeker] heeft het voorliggende verzoek gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 
        sub a BW tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Happy Italy is beëindigd. Nu geen sprake is van het in artikel 7:671 lid 1 sub e BW genoemde geval waarin rechtsgeldig kan worden opgezegd zonder de schriftelijke instemming van de werknemer zal het verzoek tot vernietiging van de opzegging worden toegewezen. Er is immers sprake van opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 BW. 
      
      
      
        
          loon
        
      
    
    
      4.9
      
        Nu de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker]  recht op loon. Happy Italy heeft de hoogte van het door [verzoeker] gestelde brutoloon van 
        € 9.000,00 exclusief vakantietoeslag als juist erkend, zodat dit toewijsbaar is op de wijze als in het dictum vermeld. Voor matiging van de loonvordering, zoals door Happy Italy is verzocht, bestaat onvoldoende aanleiding. Uit de door Happy Italy in het geding gebrachte salarisspecificatie blijkt dat zij in de maand april 2018 reeds een bedrag van € 9.000,00 bruto, in de vorm van “schadeloosstellingsvergoeding” aan [verzoeker] heeft betaald. Dit bedrag dient vanzelfsprekend op de loonvordering in mindering te strekken. 
      
      
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten 
        
      
    
    
      4.10
      
        [verzoeker] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Onvoldoende is echter gebleken dat door [verzoeker] buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die een afzonderlijke vergoeding rechtvaardigen. Buitengerechtelijke kosten zijn dan ook niet toewijsbaar. 
      
      
        
          specificaties
        
      
    
    
      4.11
      Het verzoek tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie, waarin de (achterstallige) loonbedragen zijn opgenomen is eveneens toewijsbaar. Er bestaat geen aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, nu onvoldoende is gebleken dat Happy Italy niet vrijwillig aan deze veroordeling zal voldoen. 
      
      
        
          wedertewerkstelling
        
      
    
    
      4.12
      
        Door de vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven. 
        Hierna zal onder 4.24 worden bepaald dat het verzoek van Happy Italy tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet zal worden ingewilligd. Het verzoek van [verzoeker] om hem toe te laten tot zijn werkzaamheden zal dan ook worden toegewezen, een en ander op straffe van een dwangsom met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd op de wijze als in het dictum vermeld. 
      
      
      
        
          wettelijke verhoging en wettelijke rente 
        
      
    
    
      4.13
      De wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het achterstallige loon zijn eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding om de wettelijke rente te matigen, zoals door Happy Italy is verzocht. Wel bestaat er aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%. Voor toewijzing van wettelijke verhoging en wettelijke rente over toekomstige en dus nog niet verschuldigde loontermijnen bestaat geen aanleiding. 
      
      
        
          in het verzoek ex 223 Rv 
        
      
    
    
      4.14
      
        Nu in deze beschikking een finale beslissing zal worden gegeven inzake het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW, is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 
        223 Rv een voorlopige voorziening voor de loondoorbetaling en de wedertewerkstelling te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van voornoemd artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding zal met deze beschikking eindigen. 
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.15
      Happy Italy moet als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zal in de proceskosten veroordeeld worden. Deze kosten worden begroot op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.  
      
      
        
          nakosten
        
      
    
    
      4.16
      De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
      
      
        
          in het (voorwaardelijk) tegenverzoek ex artikel 7:671b BW
        
      
    
    
      4.17
      Nu de arbeidsovereenkomst door de vernietiging van het ontslag voortduurt is de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek is ingediend vervuld.  
      
    
    
      4.18
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, voor zover geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 
      
    
    
      4.19
      Van opzegverboden als bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. 
      
    
    
      4.20
      Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist wettigen de gestelde en gebleken omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter niet het standpunt dat los van het verval van de functie van [verzoeker] sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Dat [verzoeker] zou hebben aangegeven dat hij en [B.] meerdere malen hebben uitgesproken “dat er geen match is”, hetgeen hij overigens heeft betwist en dat hij Happy Italy na zijn ontslag een “kutbedrijf” heeft genoemd, is daartoe onvoldoende en die verstoorde verhouding is ook op andere wijze niet gebleken. Happy Italy heeft zelf ook de stelling betrokken dat tot de datum van ontslag op 21 februari 2018 geen sprake is geweest van een verstoorde arbeidsrelatie (dan wel disfunctioneren). Happy Italy heeft ter zitting nog aangevoerd dat zij bereid was om [verzoeker], in welke hoedanigheid dan ook, een afvloeiingsregeling aan te bieden waarbij hij na het ontslag nog enkel maanden bij Happy Italy kon blijven om vanuit een werkende situatie een andere baan te zoeken of om zich te oriënteren op franchise. Ook uit deze opstelling kan niet worden afgeleid dat sprake is van een verstoorde verhouding, zodanig dat van Happy Italy niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] meent dat partijen met elkaar verder kunnen en hij staat open voor mediation gericht op voortzetting. 
      
    
    
      4.21
      Happy Italy heeft de functie van [verzoeker] om redenen van efficiency laten vervallen, omdat zij tot de conclusie is gekomen dat de (zware) functie van COO overlap vertoonde met de taken van de CEO. Het is Happy Italy in de praktijk gebleken dat de functie van [verzoeker] vertragend werkte en niet goed uitvoerbaar was naast de positie van [B.], omdat [B.] Happy Italy zelf heeft opgebouwd en er geen COO is die net zo besluitvaardig is als hij. Happy Italy heeft wel getracht een persoon te vinden die [B.] zou kunnen ontlasten, maar dat is (tot tweemaal toe) niet gelukt en de functie van COO zal ook niet meer worden opengesteld, aldus Happy Italy. Ook de kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het ontbindingsverzoek van Happy Italy enkel is ingegeven door het verval van de functie van COO, omdat [B.] als CEO geen taken en verantwoordelijkheden uit handen kon geven. Hoewel het Happy Italy vrij staat om haar eigen bedrijfsvoering in te richten komt het voor haar rekening en risico als zij een COO aanneemt en vervolgens binnen zeven maanden besluit dat het niet gaat werken. In het geval van opzegging op grond van het vervallen van een functie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW dient Happy Italy zich bovendien tot het UWV te wenden.  
      
    
    
      4.22
      De conclusie luidt dat geen sprake is van voldragen g-grond, die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dragen. 
      
    
    
      4.23
      Happy Italy heeft subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW. De kantonrechter begrijpt het standpunt van Happy Italy aldus dat de reden is gelegen in een gebrek aan vertrouwen in het functioneren van [verzoeker]. Los van het feit dat deze vertrouwensbreuk verder niet door Happy Italy is onderbouwd is daarmee geen sprake van “andere omstandigheden dan die genoemd onder a tot en met g van dat artikel, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. De h-grond is bedoeld voor situaties die niet vallen onder de in artikel 7:669 lid 3 BW onder a tot en met g genoemde omstandigheden en is blijkens de wetsgeschiedenis niet bedoeld ter reparatie van een van deze gronden. Dit betekent dat het verzoek op de h-grond eveneens niet toewijsbaar is.
      
    
    
      4.24
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen. De overige verzoeken, waaronder de verklaring voor recht dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en de verzochte buitengerechtelijke kosten worden bij gebrek aan grondslag eveneens afgewezen. De subsidiaire tegenverzoeken van [verzoeker] ten aanzien van de billijke vergoeding en het concurrentiebeding behoeven daarmee eveneens geen bespreking en beoordeling meer. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.25
      Happy Italy zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de samenhang van de verzoeken en het feit dat in het verzoek reeds proceskosten zijn toegekend worden de proceskosten in het tegenverzoek aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op nihil. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    de kantonrechter:
    
    
      
        in het incident ex artikel 223 Rv
      
      wijst af het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening;
    
    
    
      
        in het verzoek ex artikel 7:681 BW
      
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 21 februari 2018;
    
    
    
      veroordeelt Happy Italy tot betaling aan [verzoeker] van het loon (waaronder het achterstallige) van € 9.000,00 bruto per periode, exclusief 8% vakantietoeslag tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, te verminderen met het reeds als “schadeloosstellingsvergoeding” uitbetaalde bedrag van € 9.000,00 bruto en te vermeerderen met 15% van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening, een en ander onder verstrekking aan [verzoeker] van een deugdelijke specificatie;
    
    
    
      veroordeelt Happy Italy [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00
      per dag dat Happy Italy daarmee in gebreke mocht blijven, met bepaling dat Happy Italy maximaal een bedrag van € 50.000,00 aan dwangsommen zal kunnen verbeuren;
    
    
    
      veroordeelt Happy Italy in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op:
    
    
    -	€ 226,00 aan griffierecht;
    -	€ 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
      beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening; en indien Happy Italy niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, begroot op:
    
    
    -	€ 199,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte;
    
    
    
      
        in het zelfstandig tegenverzoek ex artikel 7:671b BW
      
      wijst af het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
    
    
    
      veroordeelt Happy Italy in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op nihil. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      829