ECLI:NL:RBROT:2017:537, Rechtbank Rotterdam, 09-01-2017, 5499705 VZ VERZ 16-21979
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst op de h-grond. Arbeidsovereenkomst is in strijd met de arbeidstijdenwet.

RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    zaaknummer: 5499705 VZ VERZ 16-21979
  
  
    uitspraak: 9 januari 2017
  
  
    
      beschikking  van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      de stichting
    
    
      Stichting Pameijer,
    
    statutair gevestigd te Rotterdam,
    verzoekster,
    gemachtigde: mr. L. van Luipen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [verweerster],
    
    wonende te [plaatsnaam],
    verweerster,
    gemachtigde: mw. A.A. Lieman-Bambach.
  
  
    Partijen worden hierna respectievelijk “Pameijer” en “[verweerster]” genoemd.
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
  
  
    
      het verzoekschrift, ter griffie binnen gekomen op 9 november 2016, met producties;
    
    
      het verweerschrift, ter griffie binnengekomen op 5 december 2016, met producties;
    
    
      de brieven d.d. 9 december 2016, met producties, en 13 december 2016 van de gemachtigde van [verweerster].
    
  
  
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 december 2016. Ter mondelinge behandeling is Pameijer vertegenwoordigd door haar medewerksters 
    mevrouw [B.] en mevrouw [G.]. Zij werden bijgestaan door de gemachtigde mr. L. van Luipen. [verweerster] is in persoon verschenen en zij werd bijgestaan door de gemachtigde mw. A.A. Lieman-Bambach. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van Pameijer zich heeft bediend van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekening gehouden van het ter zitting verhandelde. 
  
  
    De uitspraak van de beschikking is vervolgens bepaald op heden.
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      
        [verweerster], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 april 2008 bij Pameijer in dienst. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerster] is in eerste instantie in dienst getreden in de functie van Assistent Support Medewerker B. Daarnaast had [verweerster] een contract met de flexpool van Pameijer, waarmee zij onregelmatig werd ingezet op diensten waar vervanging of extra ondersteuning nodig was. Dit betrof een tijdelijk 0-urencontract tot 22 december 2016.
      
    
    
      2.3
      
        [verweerster] had bij Pameijer aangegeven voornamelijk in de avonden, weekenden en tijdens feestdagen te willen werken. Pameijer heeft hier zoveel mogelijk rekening mee gehouden. Dit verzoek had te maken met de omstandigheid dat ze naast haar dienstverbanden bij Pameijer, een ander parttime dienstverband bij een andere werkgever had.
      
    
    
      2.4
      Ten gevolge van een reorganisatie is de arbeidsplaats van [verweerster] vervallen. [verweerster] is herplaatst in de functie van Assistent Wooncoach en dit is ook de functie die ze laatstelijk bij Pameijer vervult. [verweerster] is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsduur bedraag 23 uur per week en haar salaris € 1.454,78 bruto per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO GGZ van toepassing.
      
    
    
      2.5
      
        Op 6 juni 2016 schrijft mevrouw [G.] van Pameijer aan [verweerster] (onder andere):
        
          “(…)
        
        
          Ik heb je even opgezocht in het systeem en je assistent wooncoach bent voor 23 uur en dat je naast die 23 uur tot 22 december 2016 een 0 uren overeenkomst hebt voor de flexpool.
        
      
      
      
        
          Uitgangspunt voor Pameijer is dat iedere medewerker ingezet kan worden binnen een productgroep. In jouw geval Pameijer Woont en dat deze inzet wordt beïnvloed door de vraag van clienten en aanbod van personeel. Deze wisselwerking is sterk toegenomen de afgelopen jaren door de transitie in de zorg. Deze inzet wordt begrensd door de arbeidstijdenwet waarin gezond roosteren uitgangspunt is.
        
        
          	(…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Partijen hebben over en weer (schriftelijk) gecommuniceerd om een oplossing te vinden die ertoe zou leiden dat de dienstverbanden van [verweerster] bij beide werkgevers dusdanig op elkaar zouden aansluiten dat de arbeidstijdenwet niet (meer) zou worden geschonden. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1
      Pameijer verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW op de kortst mogelijke termijn met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aan het verzoek legt Pameijer – naast de hiervoor onder 2 vermelde vaststaande feiten – ten grondslag dat nu is gebleken dat de combinatie van de huidige dienstverbanden van [verweerster] niet dusdanig op elkaar kunnen worden afgestemd dat de arbeidstijdenwet niet meer wordt geschonden, van Pameijer niet meer kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] wordt voortgezet. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd en zij heeft daarbij –verkort weergegeven- aangevoerd dat Pameijer vanaf het begin van haar dienstverband op de hoogte was van het feit dat zij ook elders een dienstverband had. Pas nu beroept Pameijer zich op schendingen van de arbeidstijdenwet. Pameijer heeft niet, althans onvoldoende, gezocht naar mogelijkheden die het naast elkaar bestaan van de dienstverbanden mogelijk zouden kunnen maken. Het verzoek zou dan ook afgewezen moeten worden, danwel zou subsidiair bij een ontbinding een transitievergoeding van € 4.451,63 bruto en een billijke vergoeding van € 27.000,00 bruto moeten worden toegekend aan [verweerster]. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een transitievergoeding en/of billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3
      Pameijer heeft gesteld dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een andere grond dan de onder de in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a tot en met g BW genoemde omstandigheden, zijnde de ‘h-grond’. Deze ontslaggrond geldt als een vangnetbepaling voor omstandigheden die niet vallen onder de andere ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wwz volgt weliswaar dat de wetgever met deze ‘restcategorie’ het oog heeft gehad op detentie of illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning, maar deze opsomming was - ook gezien de later in het wetgevingsproces gegeven nadere voorbeelden - niet limitatief bedoeld. De regering heeft wel benadrukt dat de h-grond niet mag worden gebruikt om enkele van de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g BW genoemde gronden, die elk op zichzelf beschouwd onvoldoende kunnen worden onderbouwd, samen als h-grond aan te merken. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. De kantonrechter merkt de omstandigheid die Pameijer aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, te weten dat (voortzetting van) het dienstverband schending van de arbeidstijdenwet met zich brengt, aan als andere dan de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g genoemde omstandigheden.
      
    
    
      5.4
      
        [verweerster] heeft onweersproken gelaten dat de combinatie van haar dienstverband bij Pameijer en haar dienstverband elders (uitgaande van de huidige invulling die partijen aan die dienstverbanden geven) een schending van de arbeidstijdenwet met zich brengt. De enkele omstandigheid dat [verweerster] reeds bij aanvang van haar dienstverband bij Pameijer gemeld heeft dat zij ook elders een dienstverband heeft maakt dit niet anders, noch de omstandigheid dat wellicht de arbeidstijdenwet reeds eerder is geschonden. Feit is dat Pameijer deze schending in ieder geval nu duidelijk is en dat zij op grond daarvan gerechtvaardigd is actie te ondernemen. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat zij hebben gecorrespondeerd teneinde een oplossing te vinden om het dienstverband van [verweerster] bij Pameijer (al dan niet in gewijzigde vorm) voort te zetten zonder daarbij de arbeidstijdenwet te schenden. Dit heeft echter niet tot een oplossing geleid. Ook ter mondelinge behandeling heeft nader overleg te dien aanzien partijen niet tot een oplossing gebracht. Niet is gebleken dat [verweerster] is te herplaatsen in een andere (soortgelijke) functie als gevolg waarvan de arbeidstijdenwet niet (meer) zou worden geschonden. De kantonrechter is van oordeel dat het onder die omstandigheden van Pameijer niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      5.5
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Pameijer zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2017.
      
    
    
      5.6
      
        [verweerster] heeft verzocht, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.
      
    
    
      5.7
      Ten aanzien van de transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. [verweerster] heeft dus in beginsel aanspraak op een transitievergoeding. Pameijer heeft weliswaar gesteld dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onvoldoende mee te werken aan een oplossing voor de ontstane situatie en dat daarom geen transitievergoeding in de rede ligt. Naar het oordeel van de kantonrechter is hier echter geen sprake van. Gelet op artikel 7:673 lid 2 BW bedraagt de transitievergoeding € 4.451,63. Pameijer zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan. De wettelijke rente daarover zal eveneens worden toegewezen, zoals hierna in de beslissing vermeld.
      
    
    
      5.8
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding moet worden toegekend. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Pameijer met [verweerster] overleg gevoerd over een mogelijke oplossing voor de ontstane situatie zonder dat de arbeidstijdenwet wordt geschonden, zelfs nog ter mondelinge behandeling. Niet is gebleken dat, zoals [verweerster] stelt, Pameijer zich hierin onwelwillend zou hebben opgesteld. Naar het oordeel van de kantonrechter is in een dergelijk geval geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
      
    
    
      5.9
      De kantonrechter ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen.
      
    
    
      5.10
      De kantonrechter acht gezien de uitkomst van deze procedure termen aanwezig de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2017;
    
    
    
      veroordeelt Pameijer tot betaling aan [verweerster] van een transitievergoeding van € 4.451,63, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2017 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      345