ECLI:NL:RBOVE:2020:1975, Rechtbank Overijssel, 03-06-2020, 8431513 \ EJ VERZ  20-117
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek afgewezen. Grondslag uit artikel 7:669 lid 3 BW: disfunctioneren (sub d), frequent ziekteverzuim (sub c), verstoorde arbeidsverhouding (sub g) en de combinatiegrond (sub i). In redelijkheid moet van werkgever worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog te laten voortduren.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 8431513 \ EJ VERZ  20-117 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 3 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap WABTEC NETHERLANDS B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Ede,
      verzoekende partij, hierna te noemen werkgever,
      gemachtigde: mr. H.L. Doorn
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [A]
        ,wonende te [plaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen werknemer,
      gemachtigde: mr. M.C.J. Freijters.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Werknemer heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft op 13 mei 2020 plaatsgevonden via Skype. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Werknemer, geboren 10 april 1978, is op 15 december 2008 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die werknemer vervulde, is die van Lead Technical support, tegen een salaris van € 6.883,12 bruto, exclusief vakantiegeld.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      
        Het verzoek
      
      
      
        3.1.1.
        Werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden (primair) op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel d (disfunctioneren), dan wel (subsidiair) op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel c (frequent ziekteverzuim), dan wel (meer subsidiair) op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g (verstoorde arbeidsrelatie), dan wel (nog meer subsidiair) op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel i (de cumulatiegrond). 
        
      
      
        3.1.2.
        Ter onderbouwing daarvan heeft werkgever de nodige feiten naar voren gebracht, die – voor zover van belang – in het navolgende zullen worden besproken.
        
      
    
    
      3.2.
      
        Het verweer en het tegenverzoek
      
      
      
        3.2.1.
        Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover van belang zal op het hetgeen werknemer ter onderbouwing van het verweer heeft aangevoerd, hierna worden ingegaan. 
        
      
      
        3.2.2.
        Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt werknemer (subsidiair), bij wijze van tegenverzoek, om toekenning van een transitievergoeding van 150%, zijnde € 45.711,00 bruto, alsmede een billijke vergoeding van € 89.205,00 bruto en om de einddatum van de arbeidsovereenkomst niet eerder te stellen dan op 1 september 2020, met veroordeling van werkgever in de volledige en werkelijke proceskosten, te begroten op € 8.500,00, waarbij werkgever de factuur (die op naam van werknemer gesteld zal zijn) rechtstreeks aan de advocaat van werknemer zal voldoen. Werkgever heeft daartegen verweer gevoerd, waarop in het navolgende, voor zover relevant, zal worden ingegaan. 
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    van het verzoek 
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
      
        
          Primaire grond: disfunctioneren
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het verzoek tot ontbinding is – primair – gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW, wegens disfunctioneren. Het betreft volgens de werkgever met name het niet volgen van (gedocumenteerde) instructies tijdens het werk in het veld, het te laat zijn met onkostenrapporten en het niet adequaat/volledig invullen van verslagen van de werkzaamheden. Werkgever heeft toegelicht dat het zeer belangrijk is dat werkgever ervan kan uitgaan dat de juiste instructies op locatie worden gevolgd en het wekelijkse verslag van de werkzaamheden op tijd en duidelijk wordt aangeleverd. Het is van essentieel belang dat deze rapporten zorgvuldig en tijdig worden aangeleverd, omdat werknemer over de hele wereld zelfstandig wordt ingezet en diens rapporten voor werkgever het enige toezicht is dat werkgever over de werkzaamheden van werknemer kan uitoefenen. 
        Verder heeft werkgever in dit verband aangevoerd, dat werknemer heeft verzuimd om tijdig een visum te regelen voor een project in Rusland eind 2018, terwijl zijn leidinggevende al in februari 2018 had aangegeven dat hij zijn visum voor dit project diende te regelen. 
        Op 5 april 2019 heeft werkgever aan werknemer een brief gestuurd met daarin een duidelijke uiteenzetting over wat zijn rol is, welk gedrag van hem verwacht wordt en hoe hij dient te functioneren. Daaruit volgt onder meer dat hij bereid moet zijn om over de hele wereld te worden ingezet, dat hij alle rapporten op een wekelijkse basis moet inleveren en zijn leidinggevende en managers op de hoogte moet houden van de voortgang tijdens een project. Maar die brief heeft, volgens de werkgever, niet mogen baten. Werknemer blijft achter met het invullen van zijn wekelijkse verslagen. Zo heeft hij van week 1 tot en met week 32 van 2019 maar liefst twaalf keer zijn verslag niet of te laat aangeleverd, terwijl zijn collega’s deze rapporten maximaal één keer niet of te laat hebben aangeleverd. Daardoor kan werkgever geen toezicht uitoefenen over de werkzaamheden van werknemer. Ondanks de brief van 5 april 2019 verbetert het gedrag niet. Bovendien betreft het hier volgens werkgever functioneringsaspecten met betrekking tot het gedrag en houding van werknemer en bestaat daar geen verbetertraject voor. Na feedback daarop van je leidinggevende, dien je je gedrag en houding daarop gewoon aan te passen, aldus de werkgever.
      
      
    
    
      4.4.
      Werknemer heeft – gemotiveerd en onderbouwd met stukken  – betwist dat hij fout heeft gehandeld met betrekking tot de aanvraag van een visum voor het project in Rusland eind 2018 en het niet of niet tijdig indienen van rapportages en onkostendeclaraties. Wat betreft het visum voor Rusland was werknemer laat met zijn visum, doordat de reis naar Rusland telkens werd uitgesteld door vertraging van het project. Het is volgens werknemer onjuist dat het project in Rusland door zijn toedoen vertraging heeft opgelopen. Met betrekking tot de (on)tijdigheid en (on)volledigheid van de rapportages is een vertekend beeld ontstaan, doordat er bij werkgever een tijdlang meerdere systemen naast elkaar hebben bestaan en de leidinggevende van werknemer slechts naar één systeem keek en niet naar het geheel van de rapportages. Er was vaak een goede reden om een bepaalde rapportage nog niet in te dienen. En wat betreft de onkostendeclaraties werkte werknemer juist heel accuraat, maar bestonden er problemen bij het administratiekantoor, waar hij de declaraties heen moest sturen. Dit administratiekantoor stuurde automatisch gegenereerde e-mails, waarin stond dat expense reports niet aankwamen. Werknemer wijst er bovendien op dat werkgever niet over een dossier beschikt waaruit blijkt dat hij niet goed functioneert en dat werkgever hem daarvoor ook geen verbetertraject heeft aangeboden. 
      
    
    
      4.5.
      
        Voor zover het ontbindingsverzoek is gebaseerd op deze d-grond (disfunctioneren) zal de kantonrechter het afwijzen. In artikel 7:699 lid 3 aanhef en sub d BW is namelijk bepaald dat een werkgever de werknemer van de ongeschiktheid tijdig in kennis moet stellen  en hem in voldoende mate in de gelegenheid moet stellen om zijn functioneren te verbeteren.  
        Uit de stellingen van partijen blijkt niet dat werkgever dat op een adequate wijze heeft gedaan. Werkgever heeft geen verslagen van functioneringsgesprekken overgelegd en desgevraagd blijken die er ook niet te zijn. Volgens de huidige leidinggevende, [B] (verder te noemen: leidinggevende), verkeert werkgever op dit punt in een overgangsfase en geeft een leidinggevende alleen mondeling feedback. Werknemer heeft in zijn verweerschrift over dat punt onweersproken gesteld dat alle functioneringsgesprekken positief waren. Het enige wat volgens de kantonrechter zou kunnen doorgaan voor een gesprek, waarin de werkgever het disfunctioneren van werknemer aan de orde heeft gesteld, zou het gesprek geweest kunnen zijn dat werknemer op 17 april 2019 met zijn leidinggevende heeft gehad in Ede. Dat gesprek werd gevoerd, nadat werknemer op 5 april 2019 – dat was de dag waarop werknemer terugkeerde van een periode van arbeidsongeschiktheid – van zijn leidinggevende een brief had ontvangen, waarin een lijst van 4 kantjes was opgenomen met taken, verantwoordelijkheden en gedragsmatige  verwachtingen, alsmede een lijst met projecten waaraan hij moest werken. In die brief blijkt uit niets, dat werknemer op één van de daarin genoemde onderdelen onvoldoende zou presteren. Werknemer heeft vervolgens op 17 april 2019 met zijn leidinggevende een gesprek van enkele uren gehad. Dat was een eerste kennismaking tussen werknemer en zijn nieuwe leidinggevende, na de brief van 5 april 2019 en een telefoongesprek. Van dit eerste gesprek is geen verslag opgemaakt. Hoewel werknemer en zijn leidinggevende uitvoerig hebben gesproken over de lijst met taken, verantwoordelijkheden, verwachtingen en projecten, kan de kantonrechter uit hetgeen de leidinggevende tijdens de mondelinge behandeling over dat gesprek heeft gezegd, geenszins de conclusie trekken dat toen expliciet aan werknemer te kennen is gegeven dat hij op bepaalde punten onvoldoende functioneerde en dat hij op die specifieke punten bepaalde verbetering moest laten zien. Er zijn volgens de leidinggevende wel verbeterpunten besproken, maar dat werknemer zodanig ernstig disfunctioneerde, dat hij daarin verbetering moest brengen op straffe van rechtspositionele maatregelen, dat kon werknemer slechts impliciet uit het gesprek opmaken, aldus de leidinggevende tijdens de mondelinge behandeling. De kantonrechter beoordeelt dat als onvoldoende en kan daaruit niet de conclusie trekken dat de werkgever de werknemer tijdig en op adequate wijze van zijn ongeschiktheid in kennis heeft gesteld, noch dat zij hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Dat werkgever per 5 april 2019 aan werknemer (zoals zij in het verzoekschrift onder randnummer 71 heeft gesteld) een laatste kans heeft gegeven, heeft werkgever teveel voor zichzelf gehouden. 
      
      
      
        
          Subsidiaire grondslag: frequent ziekteverzuim
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het verzoek om ontbinding is – subsidiair – gegrond op artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub c BW, wegens regelmatig ziekteverzuim. In geval van een verzoek op die grondslag moet werkgever een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW overleggen (een UWV-deskundigenverklaring). Dat heeft werkgever niet gedaan. Het verzoek moet daarom met toepassing van artikel 7:671b lid 4  BW worden afgewezen.In een uiterste  poging om deze omissie te zuiveren, heeft de gemachtigde van werkgever tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd (met een beroep op de laatste zinsnede van artikel 7:671b lid 4 BW), dat het overleggen van deze deskundigenverklaring in dit geval in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd, omdat er veel onduidelijkheid bestaat omtrent de medische redenen voor het frequente ziekteverzuim. De kantonrechter ziet in die onduidelijkheid veeleer een argument waarom zo’n UWV-deskundigenverklaring nu juist wel overgelegd had moeten worden. De kantonrechter moet immers ook kunnen toetsen of het ontbindingsverzoek niet in strijd komt met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW (opzegverbod bij ziekte) en of het frequente ziekteverzuim niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en/of binnen 26 weken herstel zal kunnen optreden en binnen die periode de bedongen arbeid in aangepast vorm kan worden verricht. 
      
      
        
          Sub-subsidiaire grondslag: verstoorde arbeidsverhouding
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        Ook voor zover het ontbindingsverzoek is gebaseerd op artikel 7:699 lid 3, aanhef en sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding) dient het te worden afgewezen. Volgens dit wetsartikel kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst namelijk slechts ontbinden als er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. En, hoewel de arbeidsrelatie trekken begint te vertonen van een verstoorde arbeidsverhouding, is de kantonrechter geenszins overtuigd dat die verstoring zo duurzaam en onomkeerbaar is, dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden om deze arbeidsovereenkomst nog te laten voortduren. Wat de kantonrechter ziet als een plausibele verstoring van de arbeidsverhouding heeft te maken met de periode van arbeidsongeschiktheid van 16 – 24 september 2019 en het consultrapport van de bedrijfsarts d.d. 23 september 2019, waarin staat:
        
          “Betrokkene is vanaf 24 september 2019 niet langer arbeidsongeschikt. Hij is echter niet inzetbaar in landen die als risico land beschouwd kunnen worden; alle andere landen zijn geen probleem. Geadviseerd wordt om samen met werknemer een lijst op te stellen met landen die voor hem als veilig ervaren worden en die lijst op te nemen in zijn personeelsdossier.”
        
        Over de situatie die toen is ontstaan, stelt de werkgever dat zij aan werknemer heeft gevraagd om een lijst op te stellen, maar dat werknemer daaraan geen gehoor heeft gegeven, terwijl werknemer omgekeerd stelt dat juist de werkgever geen enkel initiatief heeft getoond om hierover met werknemer in gesprek te gaan en dat zij geen contact heeft gezocht om tot een lijst te komen en er dus ook geen lijst is opgenomen in zijn personeelsdossier. Uit hetgeen werknemer en de leidinggevende hierover tijdens de mondelinge behandeling hebben gezegd, valt evenwel op te maken dat er tussen beiden wel degelijk is gecommuniceerd over de landen waar werknemer beter niet naartoe kan worden gestuurd. Die communicatie heeft echter aan beide kanten aan duidelijkheid te wensen overgelaten. De leidinggevende had het advies van de bedrijfsarts serieuzer moeten nemen en meer moeten doen om samen met werknemer tot een lijst van risicolanden te komen, terwijl werknemer daarover uit zichzelf ook veel duidelijker had moeten zijn en geen dubbele signalen had moeten afgeven door toch opdrachten in landen te accepteren, die in verband met zijn gezondheid kennelijk niet aan te bevelen zijn. 
        Als de werkgever dan in oktober 2019 besluit om niet meer met werknemer verder te willen, maar hem een beëindigingsovereenkomst aan te bieden, raakt de arbeidsverhouding door toedoen van de werkgever verder verstoord. Naar inschatting van de kantonrechter is dat te wijten aan ongeduld en/of onvrede aan de zijde van werkgever over de medische toestand van werknemer, en aan slechte communicatie tussen werkgever en werknemer over en weer over de door werknemer te mijden risicolanden. Maar het staat voor de kantonrechter geenszins vast dat het hier gaat om een duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. De kantonrechter houdt het voor mogelijk om met inachtneming van het advies van de bedrijfsarts en in goed onderling overleg – zo nodig onder leiding van een onafhankelijke gesprekbegeleider, bijvoorbeeld  een mediator – te komen tot afspraken over door werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden. 
      
      
    
    
      4.8.
      Dat de collega’s van werknemer klaar zijn met de situatie, zoals werkgever onder randnummer 72 in het verzoekschrift heeft gesteld, is een blote stelling, die volstrekt onvoldoende (bijvoorbeeld met voorbeelden) wordt onderbouwd, zodat die stelling alleen daarom al onvoldoende is als reden voor een ontbinding op grond van artikel 699 lid 3, aanhef en sub g BW. Werkgever noemt slechts één voorbeeld, te weten een e-mail uit december 2018, van een projectleider van een project in Rusland. Dat is als onderbouwing te weinig, afgezien van het feit dat het voorbeeld tamelijk oud is, en afgezien van het feit dat werknemer in zijn verweerschrift helder en onweersproken heeft uitgelegd hoe het kwam dat hij pas zo laat over een visum voor Rusland kon beschikken. 
      
    
    
      4.9.
      Voor het overige heeft werkgever, als redenen om een verstoorde arbeidsverhouding aan te nemen, vooral omstandigheden aangevoerd, die te maken hebben met het gestelde disfunctioneren. Maar daarvoor geldt wat de kantonrechter hiervoor onder 4.3., 4.4. en 4.5. heeft overwogen. Op zich is niet ondenkbaar dat disfunctioneren op den duur ook tot een verstoring van de  arbeidsverhouding leidt, maar dan moet wel eerst zijn voldaan aan de eisen die worden gesteld in art. 7:699 lid 3 aanhef en sub d BW, vooraleer de kantonrechter kan aannemen dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding langer te laten voortduren. 
      
      
        
          Meer subsidiair: de cumulatiegrond
        
      
      
    
    
      4.10.
      Tenslotte dient het ontbindingsverzoek ook te worden afgewezen voor zover het is gebaseerd op artikel 7:699 lid 3, aanhef en sub i BW (combinatie-grond). Daarin is bepaald dat de kantonrechter een arbeidsovereenkomst kan ontbinden in een geval waarin sprake is van een combinatie van omstandigheden, die genoemd worden in twee of meer van de gronden bedoeld in de onderdelen c) tot en met h) van artikel 7:699 lid 3 BW, maar alleen als die combinatie van omstandigheden zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. Maar de kantonrechter is in dit geval van oordeel dat van de werkgever niet alleen gevergd kan, maar ook moet worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover de aangevoerde omstandigheden te maken hebben met het gestelde disfunctioneren, moet van de werkgever namelijk eerst nog gevergd worden dat zij de werknemer op adequate wijze van zijn ongeschiktheid in kennis stelt en hem vervolgens in voldoende mate in de gelegenheid stelt om zijn functioneren te verbeteren. En voor zover de aangevoerde omstandigheden te maken hebben met het frequent ziekteverzuim moet van de werkgever gevergd worden om eerst een UWV-deskundigenverklaring op te vragen, en daarop naar bevind van zaken te acteren. En voor zover de aangevoerde omstandigheden tenslotte te maken hebben met de verstoorde arbeidsverhouding moet van de werkgever gevergd worden om met inachtneming van het advies van de bedrijfsarts en in goed onderling overleg – zo nodig onder leiding van een onafhankelijke gesprekbegeleider, zoals een mediator – te komen tot afspraken over door werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden. 
      
      
        
          Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen
        
      
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. Om die reden komt de kantonrechter aan de beoordeling van het tegenverzoek van werknemer niet toe. 
      
      
        
          Werkgever moet de proceskosten betalen
        
      
      
    
    
      4.12.
      De proceskosten komen voor rekening van werkgever, omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten van werknemer zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 720,00 voor salaris van de gemachtigde van werknemer.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 720,00;
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020. (FK)