ECLI:NL:RBAMS:2017:4861, Rechtbank Amsterdam, 29-06-2017, 5871597 EA VERZ 17-297
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Ontbinding op d-grond. Voldoende gesubstantieerd dat werkneemster niet geschikt is voor functie. Verbetertraject. Herplaatsingsverplichting is inspanningsverbintenis. Functie op zelfde niveau of niveau hoger is ingeval van disfunctioneren geen passende functies. Andere passende functie niet gesteld of gebleken. Herplaatsing niet mogelijk en/of niet in de rede.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5871597  EA VERZ 17-297
      beschikking van:  29 juni 2017
      func.:  904
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      
        de vennootschap naar buitenlands recht De buitenlandse vennootschap naar Spaans recht Atradius Credito Y Caucion S.A. De Seguros Y Reaswgur
      
      gevestigd te Spanje
      verzoekster
      nader te noemen: Atradius
      gemachtigde: mr. P.T. Sick
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. M.M.C. Roos
    
    
    
      Atradius heeft op 4 april 2017 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerster] heeft op 26 mei 2017 een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 8 juni 2017. Atradius is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Atradius heeft voorafgaand aan de zitting nog nadere stukken ingediend. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      Atradius is specialist op het gebied van kredietverzekering, borgstelling en incasso. Atradius maakt deel uit van de Atradius Groep, die wereldwijd opereert en meer dan 160 kantoren in 50 landen heeft. Atradius heeft in Nederland circa 500 medewerkers in dienst.  
    
    
      1.2.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1975 en thans derhalve 41 jaar oud, is sinds 29 december 2014 bij (de rechtsvoorgangster van) Atradius in dienst in de functie van [functie] . De arbeidsovereenkomst was aanvankelijk voor de duur van een jaar aangegaan, maar is per 29 december 2015 voor onbepaalde tijd voortgezet. [verweerster] werkt 32 uur per week en haar salaris bedraagt € 4.213,87 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en dertiende maand.
    
    
      1.3.
      De functie van [verweerster] betreft een (per datum indiensttreding) nieuwe functie, het is de enige marketingfunctie binnen ADSB. Uit de vacaturetekst blijkt dat de functie zelfstandig of met slechts geringe begeleiding dient te worden ingevuld. De functie is ingedeeld op T3-niveau (niveau 4 is managementniveau en veronderstelt deelname aan het MT - ktr). In haar functie legt [verweerster] verantwoording af aan haar leidinggevenden: [naam 3] (hierna: [naam 3] ), per 1 maart 2017 opgevolgd door [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 1] , [functie] (hierna: [naam 1] ).   
    
    
      1.4.
      Eind juni 2015 heeft [verweerster] een door haar opgesteld marketingplan, de zogenoemde Marketing Roadmap 2015-2017, toegezonden aan het Ministerie van Financiën, klant van Atradius. 
    
    
      1.5.
      Bij e-mail van 24 juni 2015 aan [verweerster] met kopie aan [naam 3] en [naam 1] heeft het Ministerie van Financiën daar commentaar op geleverd. Naast opmerkingen over (verschillende) stijl(en) en indeling, luidde de conclusie van het Ministerie van Financiën dat de deliverables voor de tweede helft van 2015 niet overeenstemmen met wat zij mochten verwachten ten aanzien van de afgesproken strategie. 
    
    
      1.6.
      Bij e-mail van 17 augustus 2015 heeft het Ministerie van Financiën op verzoek van Atradius uitvoeriger commentaar op de Marketing Roadmap gegeven. Onder meer wordt in de e-mail aangegeven dat er (op bepaalde onderdelen) nog niets onderzocht is, dat ze niet verder zijn dan een half jaar ervoor, dat niet duidelijk is wat de acties zijn, wat het doel is en wat de output zal zijn.    
    
    
      1.7.
      Bij e-mail van 9 september 2015 heeft [naam 1] het Ministerie van Financiën bedankt voor het commentaar, geschreven dat Atradius daarvan geschrokken is en de keuzes die tot de Roadmap hebben geleid verdedigd. 
    
    
      1.8.
      
        
          [verweerster] is over 2015 door [naam 3] met een IV (goed - ktr) beoordeeld. Uit het beoordelingsformulier (hierna: EYR2015) blijkt dat zij op een aantal onderdelen een III (voldoende - ktr) heeft gescoord en op het merendeel een IV. In het EYR2015 is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:
        
          ten aanzien van het oplossen van problemen : Een gemengd beeld. Als je de oplossing zelf enigszins kunt aansturen, dan ben je beslist vasthoudend om problemen op te lossen, zoals de internetverbinding voor de BNR-uitzending. Bij de vaststelling en uitvoering doelstellingen servicebonus met staat zijn problemen met [naam 5] gerezen die niet zijn opgelost. Dat is gezamenlijke verantwoordelijkheid van jou, mij en [naam 1] ( [naam 1] - ktr).
        
          ten aanzien van het communiceren, onderhandelen en beïnvloeden:
        
          Je bent open en tijdig met je communicatie. Nog wel nadenken hoe je effectief met Financiën communiceert.
        
      
    
    
      1.9.
      
        [verweerster] heeft nadien op kosten van Atradius een schrijfcursus gevolgd. 
    
    
      1.10.
      Ook heeft [verweerster] begin 2016 de opleiding “Smart Marketing mini MBA” aan de Nyenrode Business University gevolgd. De kosten daarvan van € 5.395,00 exclusief btw heeft Atradius eveneens voor haar rekening genomen. 
    
    
      1.11.
      Op 17 maart 2016 heeft [verweerster] zich kandidaat gesteld voor de ondernemingsraad van Atradius (hierna: OR), waarvan zij op 29 maart 2016 lid is geworden. 
    
    
      1.12.
      Op 24 mei 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 3] en [verweerster] , waarbij [naam 3] forse kritiek heeft geleverd op het functioneren van [verweerster] . In het gespreksverslag met als aanhef “ [verweerster] 24-5-16: Punten ter verbetering” is als algemeen punt opgenomen: “Niet alles op het netvlies en beperkte opvatting eigen verantwoordelijkheid”. In het verslag is te lezen dat [naam 3] het marketingplan 2016 onvoldoende vond en dat dit veel aanpassing behoefte alvorens dit aan het MT kon worden gepresenteerd. Voorts is opgemerkt dat [verweerster] weinig concrete acties heeft ondernomen ten aanzien van de servicebonusdoelstelling 30 nieuwe klanten, dat er nog geen concreet plan is voor de nieuwe e-mailcampagne en dat [naam 3] graag meer initiatief had gezien voor video’s of testimonials van klanten. Ook is vermeld dat [verweerster] zich kandidaat heeft gesteld voor de OR terwijl zij haar tijd nodig heeft om nog verder in haar functie te groeien, dat de waarneming van een collega tijdens zijn vakantie veel voeten in de aarde had, dat de schrijfcursus heeft geholpen maar dat [verweerster] desondanks nog niet in staat is zelfstandig berichten voor GoFollow te schrijven of Creditnotes te redigeren, dat het marketingplan 2016 ook op taal en redactioneel gebied veel correcties nodig had en dat de kandidaatstelling voor de OR tevoren door [verweerster] gecommuniceerd had moeten worden.  
    
    
      1.13.
      
        [verweerster] heeft uitvoerig schriftelijk gereageerd op het onder 1.12 genoemde gespreksverslag. In die reactie heeft zij de kritiek per punt - zoals [verweerster] zelf zegt - ‘weerlegd’. De conclusie van [verweerster] luidt dat de lijst met verbeterpunten naar haar idee een opsomming van miscommunicatie tussen [naam 3] en haarzelf is. 
    
    
      1.14.
      
        In de tussentijdse beoordeling over 2016 (MYR2016) werd het functioneren van [verweerster] als onvoldoende (II+) beoordeeld. In de algemene toelichting van het MYR2016 is het volgende vermeld:De beoordeling over 2015 was ook een aanmoediging om verder te groeien na een aanvankelijk moeizaam verlopen jaar van jou bij ADSB. In dit MYR let ik vooral op concrete resultaten in het eerste halfjaar 2016. Die vallen tegen en de groei lijkt heeft zich niet voldoende doorgezet. Je worstelt met het schrijven van heldere plannen, zoals de eerste versie van het marketingplan 2016 of de eerste versie van het plan voor diversificatie portefeuille. Je blijft behoefte houden aan veelvuldige interactie met mij voor de vervulling van je taak. Ik wil graag zien dat je zelfstandiger kunt opereren en initiatieven nemen op marketinggebied. Een managersbeoordeling van II+ is (net) onvoldoende. Het maken van plannen heb ik hier zwaar laten wegen, en ook het aanreiken van tools (bijv. aan underwriters) om klanten te werven. In de tweede helft van 2016 is het nodig dat je verbetering laat zien, zodat de onvoldoende aan het eind van het jaar is weggewerkt. 
        
          Om te verbeteren hebben we de volgende dingen afgesproken:
        
         Je gaat de nieuwe website doornemen. Dit wordt een punt voor je persoonlijke ontwikkeling. Je stelt hierover vragen op die je met [naam 3] doorneemt.
         Je herschrijft het plan voor diversificatie portefeuille. Dit nemen we dan samen door op een door jou te prikken datum in juli. 
         Je maakt een afspraak met [naam 1] en mij om je ervaringen met Nyenrode te delen en op grond hiervan te adviseren waarmee ADSB zijn voordeel kan doen.
         Je sluit je aan bij enkele klantgesprekken, vooral klanten uit het middensegment.
         Je gaat je netwerk uitbreiden, bijv,. bij FME.
      
    
    
      1.15.
      In de opmerkingen van [verweerster] onder de MYR2016 heeft zij opnieuw per punt aangegeven waarom zij het met de geuite kritiek niet eens is.
    
    
      1.16.
      Op 5 oktober 2016 hebben [verweerster] en [naam 3] opnieuw over het functioneren van [verweerster] gesproken. In de e-mail van diezelfde datum, waarin hij het gesprek aan [verweerster] bevestigt, schrijft [naam 3] onder meer dat als het functioneren van [verweerster] blijft zoals het dan is, zij eind van het jaar opnieuw een onvoldoende beoordeling zal krijgen. Voorts schrijft [naam 3] dat hij de schriftelijke communicatie van [verweerster] , ook na anderhalf jaar feedback en schrijftraining, een wezenlijk onderdeel van haar functie, te zwak vindt voor een functie in schaal 7. Omdat [verweerster] [naam 3] heeft gezegd dat zij andere maatstaven hanteert, heeft [naam 3] aangegeven dat zij een intensief traject in zullen gaan met doelen, taken en monitoring en dat zij het elke week over de prestaties van [verweerster] zullen hebben. Ook geeft [naam 3] aan dat het voorstel om de rol en het functioneren van [verweerster] voortaan in aanwezigheid van [naam 1] te bespreken uiteraard goed is. 
    
    
      1.17.
      Op 13 oktober 2016 heeft [verweerster] met [naam 3] en [naam 1] over haar functioneren gesproken. In een e-mail van 14 oktober 2016 over dat gesprek, schrijft [naam 1] mede namens [naam 3] dat Atradius heeft geconcludeerd dat de invulling van [verweerster] van haar marketingfunctie niet aan de verwachtingen voldoet, dat zij hebben uitgelegd waarom, dat daarover al veel is gesproken en geschreven en dat zij helaas geen verbetering zien. [naam 1] geeft aan dat er twee opties zijn, ofwel doorgaan met de uitgebreide intensieve begeleiding, die tot aanzienlijke verbetering in het functioneren moet leiden, ofwel onderzoeken of er tot overeenstemming kan worden gekomen over een andere plek binnen of buiten Atradius.
    
    
      1.18.
      Bij e-mail van 21 oktober 2016 heeft [verweerster] op de onder 1.17 genoemde e-mail gereageerd. [verweerster] geeft aan dat haar niet duidelijk is gemaakt wat er nu eigenlijk aan haar functioneren schort en dat zij de punten van kritiek heeft weten te weerleggen. Voorts schrijft [verweerster] dat zij hoopt dat [naam 1] en [naam 3] inzien dat zij niet kan inzien waarom zij niet aan de verwachtingen voldoet. 
    
    
      1.19.
      
        Op 4 november 2016 heeft Atradius een Performance Improvement Plan (hierna: PIP) aan [verweerster] toegezonden. In dit PIP zijn de meest belangrijke punten van haar functie en de bijbehorende competenties samengevat. Vermeld wordt voorts dat het het doel van het plan is dat [verweerster] in de periode van 4 november 2016 tot en met 31 januari 2017 duidelijk laat zien dat zij de capaciteiten heeft om in alle opzichten te voldoen aan de vereisten behorende bij de functie van een T3 Senior Advisor Marketing & Communication en er worden de volgende doelstellingen PIP over bedoelde periode genoemd:
         Uiterlijk 16 december 2016 afgerond advies aan Financiën over diversificatie portefeuille en de volledige bonus van Financiën hiervoor.
         Uiterlijk eerste week van december 2016 een marketingplan voor 2017 dat een vervolg is op de ontwikkelingen in 2016, onze ‘broad supporter’-aanpak en voldoet aan vereisten van ambitie, logica, leesbaarheid en uitvoerbaarheid
         Minimaal 4 businesscases voor testimonials en 2 afgeronde e-mailcampagnes
         Prospectprofielen voor minstens twee bedrijfstakken (dit dient toch al te gebeuren in het kader van de servicebonusdoelstelling diversificatie portefeuille)
         Actie op het gebied van zoekmachineoptimalisatie, blijkend uit een stijging van de ranking van ADSB
         Ten aanzien van de hieronder genoemde competenties geldt dat deze per 31 januari 2016 zodanig zijn verbeterd dat deze op niveau III zijn gekomen:
         Begrip van business 
         Plannen en organiseren
         Communiceren, onderhandelen en beïnvloeden 
        In het PIP wordt verder vermeld dat [verweerster] wekelijks een meeting met [naam 3] zal hebben om haar ontwikkeling te evalueren en dat de doelstellingen uiterlijk 31 januari 2017 dienen te zijn behaald.    
      
    
    
      1.20.
      Bij e-mail van 4 november 2016 aan [naam 3] schrijft [verweerster] dat zij zich genoodzaakt voelt juridisch advies in te winnen. 
    
    
      1.21.
      Vervolgens hebben partijen het PIP op 29 november 2016 ondertekend. 
    
    
      1.22.
      Bij e-mail van 9 december 2016 heeft [naam 3] het op 8 december 2016 met [verweerster] gehouden voortgangsgesprek bevestigd. Daarin is onder meer vermeld dat bepaalde acties ten aanzien van GoFollow, de website, het advies diversificatie portefeuille en publicaties en persberichten nog of sneller moeten worden uitgevoerd. Voorts is vermeld dat het marketingplan 2017 niet op de afgesproken datum van 6 december 2016 gereed is gekomen en dat voortgang geboden is. 
    
    
      1.23.
      Op 14 december 2016 heeft er een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en [naam 1] , omdat [naam 3] met vakantie was. In zijn e-mail van diezelfde datum schrijft [naam 1] dat zij hebben besproken dat [naam 3] de regie van het advies over diversificatie heeft overgenomen, omdat de met Financiën afgesproken deadline erg dichtbij kwam en de voortgang onder regie van [verweerster] onvoldoende was. Voorts staat in de e-mail dat het marketingplan er nog niet is maar dat daar wel een concept voor bestaat, dat de 4 businesscases er nog niet zijn en dat er 1 van de 2 e-mailcampagnes is uitgevoerd. 
    
    
      1.24.
      
        [verweerster] heeft bij e-mail van 15 december 2016 op de onder 1.22 genoemde e-mail gereageerd, kort gezegd stellend dat zij de feedback van [naam 3] niet opbouwend of coachend maar stekelig en negatief vond. 
    
    
      1.25.
      Bij e-mail van 19 december 2016 heeft [naam 1] [verweerster] geschreven dat hij veel vragen en opmerkingen bij haar marketingplan heeft, waarvan hij de belangrijkste heeft weergegeven. Voorts schrijft [naam 1] dat het plan visie, analyse van ontwikkelingen, conclusies en structuur ontbeert, dat het niets nieuws toevoegt en vooral een kopie van het vorige plan is.   
    
    
      1.26.
      Bij e-mail van 21 december 2016 heeft [verweerster] op de onder 1.25 genoemde e-mail gereageerd, waarbij zij vooral aangeeft dat zij met [naam 3] heeft besproken dat zij de deadline te krap vond. 
    
    
      1.27.
      In de eindbeoordeling over 2016 (EYR2016) is [verweerster] met een II (onvoldoende - ktr) beoordeeld. In de toelichting bij de algemene beoordeling is vermeld:Na jouw II+-beoordeling halverwege het jaar, heb je in de tweede helft van 2016 onvoldoende verbetering getoond. Van de voorgenomen plannen uit het marketingplan 2016 is weinig gerealiseerd, met wel als positieve noot de nieuwe website. Maar de lijst van niet-gerealiseerde taken is lang: social media, persberichten, promotievideo, campagnes, extra business cases voor o.a. de website. Wat niet hielp in het verbeterproces was dat jezelf onvoldoende erkende of herkende dat verbetering hard nodig was. Uitspraken als ‘jouw kwaliteitscriteria zijn niet de mijne’ of ‘ik presteer wel degelijk goed’ leidden ertoe dat je je te weinig zelf afvroeg hoe je je kunt verbeteren. Jouw trage instemming met de PIP is hiervan symptomatisch. Je hebt nu twee keer achter elkaar een onvoldoende beoordeling gekregen. Je kunt verwachten dat hierop maatregelen volgen. Hierbij zal ook het resultaat van de PIP, eind deze maand, een rol spelen. Aangezien ikzelf bij Atradius vertrek, zal mijn opvolger dit oppakken. Ik vind het jammer dat het zo is gelopen, maar wil je desalniettemin succes wensen. [naam 3] ( [naam 3] - ktr)  
    
    
      1.28.
      
        [verweerster] heeft uitvoerig schriftelijk op de EYR2016 (zie 1.27) gereageerd. In haar reactie geeft [verweerster] aan dat en waarom zij het met die beoordeling niet eens is.  
    
    
      1.29.
      Op 23 december 2016 hebben [naam 1] en [verweerster] verder gesproken over het marketingplan. In zijn e-mail van diezelfde datum heeft [naam 1] de tijdens de bespreking op het plan gegeven feedback bevestigd. 
    
    
      1.30.
      Bij e-mail van 26 januari 2017 heeft [naam 1] opnieuw feedback gegeven op de herziene versie van het door [verweerster] opgestelde marketingplan. In zijn e-mail schrijft [naam 1] dat deze versie beter is dan die van december 2016 en dat die eerdere versie zwaar onder de maat was. [naam 1] sluit zijn e-mail af met de woorden: [verweerster] , dit schiet niet op. Net als bij de vorige versies van dit plan lukt het niet uit jezelf een logisch, consequent en compact verhaal te produceren.
    
    
      1.31.
      Op 27 januari 2016 hebben [naam 1] en [verweerster] nogmaals over het marketingplan gesproken. [naam 1] schrijft in zijn bevestigingsmail van die datum dat [verweerster] heeft aangegeven dat marketing nog niet voldoende leeft op de afdeling en dat niet duidelijk is wat Atradius daarmee wil. In reactie daarop heeft [naam 1] [verweerster] gezegd dat marketing haar verantwoordelijkheid is en dat zij niet steeds naar anderen of andere oorzaken moet wijzen maar vooral naar zichzelf moet kijken. Voorts schrijft [naam 1] dat hij met [verweerster] heeft afgesproken dat zij zich nu eerst gaat richten op de PIP-doelstellingen, dat zij zich bij hem meldt indien ze hulp nodig heeft en dat het PIP, zoals afgesproken, uiterlijk op 9 februari 2017 zal worden geëvalueerd. 
    
    
      1.32.
      Bij brief van 9 februari 2017 heeft [naam 1] [verweerster] geschreven dat [naam 3] en hijzelf ondanks het PIP-traject te weinig verbetering in het functioneren van [verweerster] zien. [naam 1] schrijft onder meer: Kort samengevat is ons oordeel dat je veel van de afgesproken zaken niet, of te laat, oplevert, zonder dat je daarover tijdig communiceert. Je betrekt anderen niet bij je activiteiten en organiseert ook geen hulp om ervoor te zorgen dat je wel tijdig kunt opleveren. Wanneer je daarop wordt aangesproken, wijs je altijd naar oorzaken buiten jezelf (anderen of externe omstandigheden). Je toont nauwelijks zelfreflectief vermogen, en dat maakt het ook zeer lastig om in een gezamenlijk proces de benodigde verbetering te realiseren. In zijn brief schrijft [naam 1] verder dat Atradius graag met [verweerster] overlegt hoe nu verder, dat er in eerste instantie zal worden bezien of er elders binnen de organisatie een passende functie beschikbaar is en dat [verweerster] , als dit niet lukt, op zoek zal moeten gaan naar een baan buiten Atradius, waarbij Atradius haar graag ondersteunt. Ook vermeldt [naam 1] dat hij heeft begrepen dat [verweerster] inmiddels op eigen initiatief heeft gesolliciteerd naar een functie bij Atradius Collections, dat dit een goed initiatief is en dat [naam 1] dit toejuicht.
    
    
      1.33.
      Bij brief van 17 februari 2017 heeft [naam 1] [verweerster] geschreven dat hij heeft begrepen dat de interne sollicitatie van [verweerster] helaas niet tot een benoeming in die functie heeft geleid en dat er op het einde van de arbeidsovereenkomst aangestuurd moet gaan worden. Bij de brief is een concept vaststellingsovereenkomst gevoegd met daarin een voorstel voor een minnelijke beëindigingsregeling.
    
    
      1.34.
      Partijen zijn het niet eens geworden over een minnelijke regeling.
    
    
      1.35.
      
        [verweerster] is thans nog steeds werkzaam in haar eigen functie, sinds 1 maart 2017 met [naam 4] als direct leidinggevende.   
      
      
    
  
  
    Verzoek
    
    2. Atradius verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met compensatie van de proceskosten. 
    3. Aan dit verzoek legt Atradius - kort gezegd - ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW, te weten primair disfunctioneren (de d-grond) en subsidiair een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond). Ter onderbouwing stelt Atradius - kort gezegd - dat [verweerster] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. Volgens Atradius laat het functioneren van [verweerster] te wensen over met betrekking tot het nemen van verantwoordelijkheid, zelfstandigheid, en het nemen van initiatief. Daarnaast stelt Atradius dat [verweerster] een defensieve houding heeft en dat zij niet in staat is tot zelfreflectie. Onderdeel van de kritiek op [verweerster] is ook het gebrek aan acceptatie voor de mening van en respect voor haar leidinggevenden. Atradius heeft [verweerster] intensief begeleid teneinde haar in staat te stellen haar functioneren aan te passen en heeft in dit kader ook een verbetertraject aangeboden, maar dit heeft niet tot de gewenste verbetering geleid. Het is daarom niet reëel te verwachten dat het functioneren van [verweerster] in de nabije toekomst zal voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen en verwachtingen van Atradius. Door met name de houding van [verweerster] is de arbeidsrelatie met Atradius ernstig en duurzaam verstoord. Een noodzakelijk vereiste voor een arbeidsrelatie is immers dat die is gebaseerd op wederzijds vertrouwen en respect. [verweerster] geniet geen vertrouwen van het management en haar collega’s meer zodat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsverhouding niet mogelijk is, aldus Atradius. Atradius stelt voorts dat herplaatsing niet in de rede ligt en dat haar verzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verweerster] . 
  
  
    Verweer
    4. [verweerster] voert primair tegen het verzoek aan dat dit - samengevat - verband houdt met haar OR-lidmaatschap. Zij stelt daartoe dat de kritiek op 24 mei 2016, nadat zij lid van de OR is geworden, ineens uit de lucht is komen vallen. Subsidiair betwist [verweerster] dat zij disfunctioneert en dat de arbeidsrelatie tussen Atradius en haar ernstig en duurzaam verstoord is. Ter onderbouwing voert [verweerster] aan dat haar functie nieuw was en dat er onvoldoende duidelijk was wat er van haar verwacht werd. Zij heeft steeds naar heldere kaders gevraagd maar die werden haar niet gegeven. Ook was het verbetertraject volgens [verweerster] ontoereikend en te kort. [verweerster] stelt nog veel plezier in haar werk te hebben en goed te kunnen samenwerken, ook met [naam 4] en [naam 1] . Zij heeft in dit verband een drietal anonieme getuigenverklaringen overgelegd waar volgens haar uit blijkt dat de arbeidsrelatie niet verstoord is. [verweerster] voert verder als verweer dat Atradius niet aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. 
  
  
    Beoordeling
    5. Ingevolge artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever door de kantonrechter worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:671b lid 6 jo lid 2 BW is bepaald dat ontbinding, ondanks het bestaan van een zogenaamd ‘tijdens-opzegverbod’, zoals het opzegverbod tijdens het lidmaatschap van de OR als bedoeld in artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW, mogelijk is indien het verzoek daartoe geen verband houdt met de omstandigheden waarop de opzegging betrekking heeft. 
    6. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verweerster] . Uit het verzoekschrift blijkt duidelijk dat dit gegrond is op disfunctioneren dan wel een ernstig verstoorde arbeidsrelatie met [verweerster] en noch uit het verzoek noch uit het onderliggende dossier valt een verband met het OR-lidmaatschap van [verweerster] af te leiden. De enkele verwijzing door [verweerster] naar het tijdstip van haar lidmaatschap (29 maart 2016) en het (volgens haar) eerste moment van kritiek (24 mei 2016) is daartoe onvoldoende. Wel kan uit het dossier worden opgemaakt dat Atradius [verweerster] tijdens het gesprek op 24 mei 2016 (zie 1.12) heeft laten weten het niet op prijs te stellen dat zij zonder overleg met haar leidinggevenden lid is geworden van de OR. Atradius vond dit kennelijk te vroeg omdat [verweerster] nog verder in haar rol moest groeien. Wat daar ook van zij, de omstandigheid dat haar leidinggevende(n) het OR-lidmaatschap van [verweerster] onwenselijk vonden, maakt nog niet dat dit de ware reden is waarom Atradius tot het einde van de arbeidsovereenkomst wil komen, zoals [verweerster] stelt.    
    7. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Atradius naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Als onweersproken staat vast dat Atradius op 24 mei 2016 forse kritiek op het functioneren van [verweerster] heeft geuit en dat zij in ieder geval vanaf dat moment met [verweerster] in gesprek is over een door Atradius gewenste verbetering daarin. Volgens [verweerster] is de kritiek ineens uit de lucht komen vallen maar de kantonrechter volgt haar niet in dit betoog. Uit de EYR2015 (zie 1.8), ondersteund door de correspondentie rondom de Marketing Roadmap 2015-2017 (zie 1.4 t/m 1.7), blijkt dat het functioneren van [verweerster] in 2015 al niet vlekkeloos verliep. Het Ministerie van Financiën heeft onomwonden laten weten teleurgesteld te zijn over de Marketing Roadmap en Atradius heeft dit in de EYR2015 tot uitdrukking gebracht. Dat dit een gezamenlijke verantwoordelijkheid was van [verweerster] , [naam 3] en [naam 1] (hetgeen door Atradius ook wordt erkend, zo blijkt uit de EYR2015) neemt niet weg dat [verweerster] daarvoor - als opsteller van het marketingplan - in de eerste plaats verantwoordelijk was. Ook de omstandigheid dat haar arbeidsovereenkomst vijf maanden eerder (eind 2015) is omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, leidt niet tot een ander oordeel. [naam 1] heeft ter zitting toegelicht dat het ontmoedigend is om een minder functionerende werknemer meteen slechte beoordelingen te geven of er bovenop te zitten en dat Atradius [verweerster] de tijd heeft willen geven om in haar rol te groeien. 
    8. Maar zelfs als ervanuit wordt gegaan dat Atradius eerst op 24 mei 2016 kritiek op het functioneren van [verweerster] heeft geuit, betekent dit dat Atradius thans reeds dertien maanden vindt dat [verweerster] slecht functioneert en daarover met haar in gesprek is. Dat is bijna de helft van de totale duur van het dienstverband, te weten tweeëneenhalf jaar. Uit het dossier valt op te maken dat de kritiek van Atradius met name ziet op het gebrek aan zelfstandigheid, verantwoordelijkheid en zelfreflectie. Atradius verwachtte op basis van het cv van [verweerster] dat zij in staat zou zijn een marketing strategie voor haar uit te zetten en haar nieuwe functie zelfstandig in te vullen, zoals ook in de functieomschrijving was opgenomen (zie 1.3). Ter zitting heeft [naam 1] hierover verklaard dat [verweerster] volgens Atradius functioneert op het niveau van een junior waar zij als een senior is ingedeeld. Dit wordt door [verweerster] ontkend, maar feit is - dit blijkt uit het dossier - dat [naam 3] en later ook [naam 1] , als haar beoordelaars, vanaf 24 mei 2016 aan [verweerster] hebben gecommuniceerd dat zij meer initiatief, verantwoordelijkheid en zelfstandigheid van haar verwachtten. Uit het dossier volgt ook dat de kritiek van Atradius gaandeweg is verschoven, in die zin dat de nadruk steeds meer op het gebrek aan zelfreflectie van [verweerster] is komen te liggen. Atradius raakte steeds met [verweerster] in discussie over hetgeen zij als disfunctioneren aanmerkte en op elke beoordeling of gespreksverslag volgde een uitgebreide weerlegging van [verweerster] , terwijl Atradius juist wilde dat [verweerster] de kritiek ter harte zou nemen. 
    9. Uiteindelijk zijn partijen een officieel verbetertraject overeengekomen: het PIP (zie 1.19), waarna Atradius op 9 februari 2017 heeft geconcludeerd dat [verweerster] de gewenste verbetering niet heeft laten zien. Alhoewel [verweerster] moet worden toegegeven dat de effectieve duur van het verbetertraject kort is, waarbij de kantonrechter opmerkt dat [verweerster] zelf ook niet om een verlenging van het traject heeft verzocht, leidt dit niet tot het oordeel dat de verzochte ontbinding om die reden niet op zijn plaats is. [verweerster] heeft Atradius ter zitting verweten dat het verbetertraject niet meteen na 24 mei 2016 gestart is, maar feitelijk werd [verweerster] vanaf dat moment al intensief begeleid door [naam 3] en [naam 1] . Van een verbetertraject is niet enkel sprake als er een plan ligt met daarop de naam ‘verbetertraject’. Daar komt bij dat [naam 1] ter zitting heeft aangegeven dat Atradius juist graag wilde dat het functioneren van [verweerster] zou verbeteren en dat zij [verweerster] , als zij die verbetering na het afsluiten van het traject alsnog had laten zien, zou hebben behouden. Volgens [naam 1] heeft [verweerster] de gewenste verbetering thans, bijna vijf  maanden na het einde van het verbetertraject, ook nog niet laten zien. Zoals hiervoor overwogen, functioneert [verweerster] volgens Atradius op het niveau van een junior terwijl Atradius een marketeer op seniorniveau dacht te hebben aangenomen. Ook met een aantal maanden extra zou het verbetertraject dus niet positief door [verweerster] zijn afgerond. Dat het verbetertraject inhoudelijk niet zou deugen omdat de inhoud zou zijn overgenomen uit de functieomschrijving, zoals [verweerster] nog naar voren heeft gebracht, volgt de kantonrechter niet. In het PIP (zie 1.19) zijn inderdaad de belangrijkste punten en competenties uit de functieomschrijving opgenomen (een uitgebreidere dan de onder 1.3 genoemde omschrijving waarvan [verweerster] juist heeft aangegeven dat zij deze graag eerder had willen ontvangen), maar dit bevat ook concrete doelstellingen (zie 1.19 gearceerde gedeelte). Daarvan heeft zij volgens haar beoordelaars in ieder geval de eerste twee doelstellingen niet gehaald (zie 1.23 omtrent het advies diversificatie portefeuille en 1.22, 1.25, 1.29 t/m 1.31 met betrekking tot het marketingplan 2017). Wat [verweerster] ten aanzien van het PIP nog meer aan helderheid had verlangd heeft zij niet duidelijk weten te maken. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel dat de functie van [verweerster] een binnen Atradius hoge en zelfstandige functie betreft.      
    10. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat Atradius haar verzoek op de d-grond in voldoende mate heeft gesubstantieerd en dat [verweerster] qua zelfstandigheid, verantwoordelijkheid en zelfreflectie onvoldoende geschikt is voor haar functie van Senior Advisor Marketing & Communications bij Atradius.   
    11. Met betrekking tot de herplaatsingsverplichting van Atradius overweegt de kantonrechter dat uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet Werk & Zekerheid (WWZ) blijkt dat de wetgever geen verzwaring van de werkgeversverplichtingen heeft beoogd. Dat betekent dat de herplaatsingsverplichting van de werkgever nog steeds een inspanningsverplichting betreft. Daaraan dient wel daadwerkelijk voldaan te zijn en de werkgever heeft dit onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen.
    12. Atradius heeft haar stelling dat zij geen passende functie voorhanden heeft onderbouwd door een vacatureoverzicht van de groep over de periode december 2016 tot en met mei 2017 in het geding te brengen. Op twee van de daarop voorkomende functies heeft [verweerster] gesolliciteerd, waarbij één van de functies een functie op een niveau hoger was en de andere op hetzelfde niveau. [verweerster] is voor beide functies afgewezen en verwijt Atradius dat zij daar op negatieve wijze bemoeienis mee heeft gehad. Nog daargelaten dat dit niet is gebleken, voert het te ver om in het kader van de hiervoor bedoelde inspanningsverplichting van een werkgever te verwachten dat zij een onvoldoende functionerende werknemer op hetzelfde niveau of zelfs een niveau hoger herplaatst. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de bewuste functies dan ook niet als passend worden beschouwd. [verweerster] heeft nagelaten concreet aan te geven welke andere wel passende functies er beschikbaar waren. Omdat Atradius ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat er binnen de afdeling ADSB geen ruimte is voor een junior marketeer, nog los van het feit dat [verweerster] niet heeft aangegeven een dergelijke functie als passend te willen aanvaarden, houdt de kantonrechter het ervoor dat herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is en/of niet in de rede ligt, als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. 
    13. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Atradius zal toewijzen op de d-grond en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand. 
    14. Atradius heeft aangeboden de transitievergoeding, die zij heeft berekend op € 4.085,00 bruto, aan [verweerster] te betalen. Nu [verweerster] niet (subsidiair) om toekenning van de transitievergoeding verzocht, kan Atradius daartoe niet worden veroordeeld. De kantonrechter gaat ervan uit dat Atradius de transitievergoeding vrijwillig zal betalen.   
    15. Nu gesteld noch gebleken is dat Atradius ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, bestaat er geen aanleiding om [verweerster] ex 7:671b lid 8, onderdeel c, BW een billijke vergoeding toe te kennen.  
    16. Omdat aan [verweerster] geen vergoeding wordt toegekend, hoeft Atradius geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken als bedoeld in artikel 7:686a lid 6 BW.  
    17. De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten in die zin te compenseren, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2017;
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Aldus gegeven door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.