ECLI:NL:GHSHE:2018:5118, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2018, 200.238.205_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontbindingsverzoek op de a-grond. Werkgever voldeed niet aan het herplaatsingsvereiste. Hof komt niet toe aan de beoordeling van het opzegverbod tijdens ziekte.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 6 december 2018
      Zaaknummer	: 200.238.205/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6492613 \ AZ VERZ 17-218
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werkgever]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. E.W.M. Sanders-Heyman te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 30 januari 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 april 2018;
        
        
          het verweerschrift inclusief voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 25 juli 2018;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2018;
        
      
      - de op 10 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [vice-president financial governance] , vice-president financial governance namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Keulaerds;
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Sanders-Heyman;
      - het faxbericht van mr. Keulaerds d.d. 31 oktober 2018 met de mededeling dat partijen
             geen schikking hebben bereikt; 
      - de faxberichten van mrs. Keulaerds en Sanders-Heyman d.d. 6 november 2018 over de hoogte van de eventueel aan [de werknemer] toe te kennen transitievergoeding, waarover partijen het eens zijn.	
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Deze luiden, voor zover nodig aangevuld door het hof, als volgt.
      
      - Tot 2012 was de [de werkgever] -organisatie een internationaal opererende organisatie, bestaande uit 75 juridische entiteiten met wereldwijd ruim 22.000 werknemers. In 2012 is de [de werkgever] -organisatie overgenomen door het [concern] -concern. De [de werkgever] -organisatie heeft op dit moment nog 9 juridische entiteiten.
      - Na de overname door [concern] heeft de [de werkgever] -organisatie in Nederland nog slechts één vestiging: [de werkgever] in [vestigingsplaats 1] , met circa 2.000 werknemers. In 2013 heeft een reorganisatie bij [de werkgever] plaatsgevonden, waaronder een inkrimping van de afdeling Risk & Insurance.
      - [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 september 2010 bij [de werkgever] in dienst getreden en bekleedt thans de functie van Risk & Insurance Manager tegen een salaris van € 9.595,78 bruto per maand, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten (volgens de faxberichten van 6 november 2018 onder r.o. 2.1.).
      - De leidinggevende van [de werknemer] heeft hem op 23 mei 2017 meegedeeld dat zijn functie zou komen te vervallen.
      - Op 19 juli 2017 heeft [de werkgever] toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. Tegen dit verzoek is namens [de werknemer] verweer gevoerd. Vervolgens heeft nog een tweede schriftelijke ronde plaatsgevonden.
      - Bij beslissing van 29 september 2017 heeft het UWV de toestemming geweigerd. Het UWV is van oordeel dat er teveel onduidelijkheden zijn ten aanzien van de bedrijfseconomische noodzaak tot het laten vervallen van de arbeidsplaats van [de werknemer] .
      - [de werknemer] heeft zich op 4 oktober 2017 ziek gemeld. Op 11 oktober 2017 werd hij weer hersteld gemeld. [de werknemer] heeft zich op 3 november 2017 opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 6 december 2017 geoordeeld dat er geen sprake is van ziekte.
      - [de werknemer] heeft een deskundigenoordeel met betrekking tot zijn arbeids(on)geschiktheid aangevraagd bij het UWV. Op het moment van het geven van de beschikking door de kantonrechter was het deskundigenoordeel van het UWV nog niet ontvangen. Inmiddels is het deskundigenoordeel d.d. 12 maart 2018 aan [de werknemer] toegezonden. Dat deskundigenoordeel van het UWV luidt op - grond van de rapportage van de arts en de arbeidsdeskundige - dat niet gesteld kan worden, gezien de beperkingen zoals opgesteld/aangegeven door dhr. [de verzekeringsarts] [de verzekeringsarts, hof], dat het eigen werk volledig passend te noemen is.
      
    
    
      3.2.
      De procedure in eerste aanleg
      
      
        
          [de werkgever] heeft in eerste aanleg verzocht de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a (hierna: de a-grond) BW. 
        
          [de werknemer] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair, bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding, tot toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
      
      
      
        De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking - kort samengevat - geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7: 671b lid 7 BW) niet van toepassing is. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, dat het ontbindingsverzoek op de a-grond in de huidige systematiek moet worden beschouwd als een verlengstuk van de procedure bij het UWV, waarbij de kantonrechter aan dezelfde criteria moet toetsen als het UWV. Als een werknemer die procedure kan doorkruisen door zich op enig moment na de ontslagaanvraag bij het UWV, maar vóór de indiening van het ontbindingsverzoek ziek te melden, terwijl het ontslag in de regel geen verband houdt met de ziekte, wordt de toets door de rechter illusoir en ligt misbruik op de loer.
        De kantonrechter heeft verder - kort samengevat - geoordeeld dat het verzoek van [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de a-grond moet worden afgewezen omdat [de werkgever] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht waardoor niet kan worden vastgesteld dat de arbeidsplaats van [de werknemer] komt te vervallen. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer dat [de werkgever] tijdens de mondelinge behandeling in het geheel niet is ingegaan op de stellingen uit het verweerschrift van [de werknemer] en dat [de werkgever] niet kon volstaan met verwijzing naar haar stellingen in de UWV-procedure. 
        De kantonrechter heeft het verzoek van [de werkgever] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      De grief van [de werkgever] , haar verzoek in appel en het verweer van [de werknemer] daartegen
      
      
        De grief van [de werkgever] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de werkgever] niet heeft voldaan aan haar stelplicht. [de werkgever] heeft volgens haar in haar inleidend verzoekschrift uitgebreid onderbouwd wat de aanleiding was voor het ontbindingsverzoek en dat voldaan is aan alle vereisten voor ontbinding op de a-grond, inclusief het herplaatsingsvereiste. [de werkgever] is in haar beroepschrift ingegaan op de verweren van [de werknemer] in de producties 5, 6 en 7 bij het verweerschrift van [de werknemer] in eerste aanleg.
        Samengevat heeft [de werkgever] verder betoogd dat de functie Risk & Insurance Manager - mede als gevolg van de overname van de [de werkgever] -organisatie door [concern] in 2012, de reorganisatie bij [de werkgever] in 2013, waaronder de inkrimping van de Afdeling Risk & Insurance, de beëindiging van de SLA (Service Level Agreement) met [de werkgever] door [concern] Europe N.V. in 2015 en verdere ontwikkelingen sindsdien - stapsgewijs in aard en omvang is afgenomen en overbodig is geworden. Het restant van de functie kan grotendeels eenvoudig en nagenoeg kosteloos worden gedecentraliseerd over de afdelingen, met enige aanvullende ondersteuning van de verzekeringstussenpersoon [verzekeringstussenpersoon] . Hierdoor kan [de werkgever] een efficiëntere taakverdeling, een kostenbesparing en een doelmatigere bedrijfsvoering realiseren. Mede om deze redenen heeft [de werkgever] in redelijkheid besloten de functie Risk & Insurance Manager te laten vervallen. Nu deze functie uitsluitend wordt uitgeoefend door [de werknemer] - zodat aan afspiegeling niet wordt toegekomen - en herplaatsing van [de werknemer] niet mogelijk is, althans niet in de rede ligt, is volgens [de werkgever] voldaan aan de vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de a-grond. 
        
          [de werkgever] verzoekt in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] per de eerst mogelijke datum te ontbinden [desgevraagd heeft [de werkgever] ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat wordt bedoeld: een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (zie artikel 7:683 lid 5 BW)].
      
      
      
        
          [de werknemer] heeft onder meer betoogd dat [de werkgever] niet adequaat genoeg heeft gereageerd op de verweren van [de werknemer] . De grief van [de werkgever] moet volgens hem falen.
        
          [de werknemer] heeft verder - samengevat - betoogd dat [de werkgever] niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waarom nu juist het verval van de functie van [de werknemer] noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering, althans dat de redenen die [de werkgever] hiervoor aanvoert non-existent, dan wel vals zijn. [de werknemer] betwist dat zijn functie is uitgehold en geen fulltime functie meer zou zijn. [de werkgever] heeft niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden in die zin, dat het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is om zijn functie te laten vervallen. De a-grond ontbreekt en de overeenkomst kan niet ontbonden worden. 
      
      
    
    
      3.4.
      De voorwaardelijke grief van [de werknemer] , zijn verzoek in appel en het verweer van [de werkgever] daartegen
      
      
        Deze grief van [de werknemer] in het incidenteel appel, dat voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval het hof de beschikking zal vernietigen, is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. De kantonrechter is volgens [de werknemer] voorbijgegaan aan de regeling in de wet in artikel 7:671b lid 7 BW, waaruit volgt dat het opzegverbod zoals opgenomen in artikel 7:670 lid 1 sub b BW niet van toepassing is op het moment dat de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het ontbindingsverzoek is ingediend, waarbij hij verwijst naar de beschikking van dit hof van 
        22 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820).
        
          [de werknemer] verzoekt de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de rechtsgronden op de wijze als uiteengezet in zijn voorwaardelijk incidenteel appel.
      
      
      
        Volgens [de werkgever] is geen sprake van een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 lid 1 sub b BW omdat [de werknemer] zich na de indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV heeft ziekgemeld, althans geldt een eventueel opzegverbod tijdens ziekte niet op grond van artikel 7:671b lid 7 BW. Dit past volgens [de werkgever] bij de ratio van genoemde artikelen, namelijk het voorkomen dat werknemers misbruik maken van het opzegverbod tijdens ziekte.
      
      
    
    
      3.5.
      De beoordeling van de grief van [de werkgever]
      
      
        Het hof is van oordeel dat [de werkgever] in ieder geval in hoger beroep voldaan heeft aan haar stelplicht. Zij heeft voldoende onderbouwd uiteengezet waarom volgens haar sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW en voldoende gereageerd op hetgeen [de werknemer] als verweer heeft aangevoerd. Daarmee treft de grief van [de werkgever] doel, in die zin dat het hof anders dan de kantonrechter tot een inhoudelijke beoordeling komt van het verzoek van [de werkgever] om een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. 
      
      
    
    
      3.6.
      Vooropstelling
      
      
        Het hof stelt evenals de kantonrechter voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt, dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [de werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW is - voor zover hier van belang - bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: ‘het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’ (de a-grond). Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn voor het herplaatsingsvereiste en de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 BW, nadere regels gesteld (Ontslagregeling). Artikel 9 van de Ontslagregeling luidt:
        
          ‘1. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken:
        
      
      
        a. waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan;
      
      
        b. (…);
      
      
        2. Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.
      
      
        3. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.’
      
      Ingevolge artikel 10 van de Ontslagregeling is de redelijke termijn bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW gelijk aan de wettelijke opzegtermijn die in acht moet worden genomen voor de werknemer die het betreft. 
      
    
    
      3.7.
      A-grond, herplaatsingsvereiste
      
      
        Het antwoord op de vraag of aan de a-grond is voldaan kan in het midden blijven, aangezien het hof van oordeel is dat [de werkgever] niet aan het herplaatsingsvereiste heeft voldaan. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
        Van de werkgever wordt in het kader van het herplaatsingsvereiste verwacht dat hij actief onderzoekt of herplaatsing in een passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, mogelijk is. Het herplaatsingsvereiste strekt zich uit over de gehele groep waartoe de werkgever behoort en is (dus) niet beperkt tot Nederland. Het gaat erom dat de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen en daarmee ontslag te voorkomen. 
      
      
      
        Dat herplaatsing in dit geval niet in de rede zou liggen is gesteld noch gebleken.  
        De vraag die dan voorligt is of [de werkgever] zich voldoende heeft ingespannen om [de werknemer] te herplaatsen. [de werknemer] heeft betoogd dat dat niet het geval is. Volgens hem heeft [de werkgever] op geen enkel moment daadwerkelijk onderzocht of er een functie is waarop [de werknemer] binnen een redelijke termijn geplaatst zou kunnen worden. [de werknemer] wijst op zijn (deels academische) opleidingen, zijn werkervaring en zijn capaciteiten en is bereid binnen de [concern] -groep over de hele wereld herplaatst te worden.
      
      
      
        Uit (de bijlagen bij) de bij het verzoekschrift in eerste aanleg gevoegde ontslagaanvraag bij het UWV en uit het verzoekschrift in eerste aanleg zelf blijkt dat [de werkgever] alleen binnen de groep in Nederland heeft gezocht naar mogelijke passende functies, te weten bij [de werkgever] in [vestigingsplaats 1] en bij [concern] in [vestigingsplaats 2] en in [vestigingsplaats 3] . Zij verwijst voor de herkomst van de lijsten naar de websites [website 1] en [website 2] . Op een nader verzoek van het UWV (vraag 8 in de brief van 20 juli 2017) om een overzicht te verstrekken van de actuele vacatures binnen alle binnenlandse en buitenlandse ondernemingen die tot de groep behoren, heeft [de werkgever] bij brief van 26 juli 2017 geantwoord dat zij zich heeft beperkt tot de vacatures in Nederland omdat dit de voor [de werknemer] relevante arbeidsmarkt betreft gezien zijn opleiding, woonplaats en werkervaring. Hooguit zou het volgens [de werkgever] reëel zijn om nog naar vacatures bij [concern] in Duitsland te kijken - zij noemt er negen -, maar ook dat levert geen passende functie voor [de werknemer] op volgens [de werkgever] . Zij kan zich niet voorstellen dat herplaatsing verder weg reëel zou zijn voor [de werknemer] . Zij verwijst naar de website van [concern] -europe/careers. Als [de werknemer] van mening is dat daar een vacature op staat waarin hij herplaatst wil worden, dan verneemt [de werkgever] dat graag van [de werknemer] , zo schrijft zij in de genoemde brief aan het UWV. In het beroepschrift heeft [de werkgever] verwezen naar hetgeen zij eerder stelde en heeft zij een nieuwe lijst met vacatures bij [de werkgever] en [concern] Nederland bijgevoegd, welke vacatures naar haar mening niet passend zijn. 
      
      
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] miskend dat zij zich gelet op de Ontslagregeling diende in te spannen en actief binnen het wereldwijde concern naar een passende functie voor [de werknemer] diende te zoeken. Dat heeft [de werkgever] - binnen de in r.o. 3.5. genoemde redelijke termijn - niet, althans onvoldoende gedaan, hoewel zij er door het UWV reeds op werd gewezen dat zij een overzicht van vacatures binnen alle buitenlandse en binnenlandse ondernemingen diende over te leggen. [de werkgever] had zelf moeten nagaan of [de werknemer] bereid was om naar het buitenland te gaan. Kennelijk heeft [de werkgever] in het kader van het herplaatsingsvereiste in het geheel niet met [de werknemer] overlegd en dat ook niet geprobeerd, terwijl dat wel van haar had mogen worden verwacht. De enkele verwijzing door [de werkgever] naar websites waarop vacatures bij [concern] vermeld staan is onvoldoende. Verder heeft [de werkgever] pas bij de mondelinge behandeling in hoger beroep - niet onderbouwd - gesteld dat zij gebeld heeft met [concern] USA met de vraag of er passende vacatures waren en dat dit niet het geval bleek te zijn. Deze stelling en het aanbod ter zitting om een medewerker hierover te doen horen als getuige beoordeelt het hof als te laat. Bovendien strookt deze stelling niet met het eerdergenoemde bericht van [de werkgever] van 26 juli 2017 dat zij zich heeft beperkt tot vacatures in Nederland - later noemt [de werkgever] nog [concern] Duitsland - omdat dit volgens [de werkgever] de voor [de werknemer] relevante arbeidsmarkt betrof en heeft [de werkgever] zich met navraag bij [concern] USA nog steeds niet voldoende ingespannen om wereldwijd een passende functie te vinden.
      
      
    
    
      3.8.
      Slotsom
      
      
        Het voorgaande betekent dat het verzoek van [de werkgever] tot het bepalen van een datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt niet kan worden toegewezen en dat de beschikking waarvan beroep niet wordt vernietigd. Het hof komt daarmee niet toe aan de behandeling van de voorwaardelijke grief van [de werknemer] . Overigens is het hof van oordeel dat het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel appel niet nodig was, nu het daarin aan de orde gestelde geschilpunt - als het hof daaraan zou zijn toegekomen - ook zonder incidenteel appel behandeld had moeten worden. 
        et hof 
        De bewijsaanbiedingen van [de werkgever] (in punt 71 a t/m l van het beroepschrift) zijn niet ter zake dienend en worden gepasseerd.
        
          [de werkgever] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel veroordeeld te worden. Aan een proceskostenveroordeling in voorwaardelijk incidenteel appel komt het hof niet toe, nu het instellen van dat appel niet nodig was en overigens niet gebleken is van extra kosten in verband met het instellen van het (voorwaardelijk) incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 318,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2018.