ECLI:NL:RBNNE:2023:1331, Rechtbank Noord-Nederland, 08-03-2023, C/18/208262 / HA ZA 21-170
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Europees civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid Spaanse bank tijdens faillissement van Nederlandse klanten wegens onrechtmatig handelen. Schending zorgplicht. Bepalen omvang schade die de boedel heeft geleden.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/208262 / HA ZA 21-170
    
    
    
      
        Vonnis van 8 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mr. JAN-HEIN MASTENBROEK, 
      
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
    
    1. [naam 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [naam 2] , wonende te [woonplaats] , en 
    3. [naam 3] , wonende te [woonplaats] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        CAIXA RURAL ALTEA COOPERATIVA DE CREDIT VALENCIANA,
      gevestigd te Alicante (Spanje),
      gedaagde,
      hierna te noemen: Caixaltea of de bank,
      advocaten: mrs. M.J.R. Jansen en K.C.S. Meekes te Utrecht. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 19 januari 2022;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juni 2022, met de spreekaantekeningen van de advocaten van partijen;
      - de akte van Caixaltea;
      - de akte van de curator;
      - de nadere akte van Caixaltea;
      - de nadere akte van de curator. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    De feiten
    
      2.1.
      De rechtbank verwijst voor wat betreft de vaststaande feiten naar het tussenvonnis van de rechtbank van 30 oktober 2019 en het arrest van het hof van 6 april 2021. Voorts verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 19 januari 2022. De inhoud van die uitspraken moet in zoverre als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. 
      
      
        
          De wijze van bespreking van het geschil
        
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben, naar aanleiding van vragen met betrekking tot de grondslag van de vordering en de relatie tussen de diverse gevorderde bedragen die de rechtbank heeft geformuleerd in het tussenvonnis van 19 januari 2022, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling en in hun nadien genomen aktes hun standpunten nader uiteengezet. De rechtbank zal daarom eerst de (nadere) standpunten van partijen weergeven, waarna het inhoudelijk oordeel van de rechtbank omtrent de voorliggende geschilpunten volgt.
      
      
        
          Het standpunt van de curator
        
      
    
    
      2.3.
      De curator baseert zijn vordering jegens Caixaltea, samengevat, op het volgende.
      
      
        2.3.1.
        
          
            Als primaire grondslag voert de curator aan dat Caixaltea onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld, enerzijds door de curator niet tijdig te informeren over de dreigende verkoop en levering van de vakantiewoning van [naam 1] en [naam 3] (hierna ook: faillieten) als faillieten en anderzijds door in weerwil van hun faillissementen mee te werken aan de doorhaling van de hypotheek c.q. levering van de vakantiewoning. 
          De curator heeft Caixaltea bij e-mail van 20 juli 2016 op de hoogte gebracht van de betreffende faillissementen, waardoor Caixaltea vanaf dat moment ervan diende uit te gaan dat faillieten niet meer beschikkingsbevoegd waren ten aanzien van de vakantiewoning. Wanneer Caixaltea de curator - ook al was het maar op beperkte wijze - tijdig had geïnformeerd over haar hypotheekrecht, de haar bekende verkoop van de woning en de op handen zijnde levering van de woning, dan had de curator maatregelen daartegen kunnen treffen. De vakantiewoning dan wel de verkoopopbrengst ervan zou dan ten goede zijn gekomen aan de boedel, (vermoedelijk) met instandhouding van het hypotheekrecht van Caixaltea, waarmee Caixaltea alsnog haar openstaande schuld voldaan zou hebben gekregen. Ook had Caixaltea na ontvangst van genoemde e-mail haar medewerking aan de levering moeten stopzetten in afwachting van toestemming van de curator voor voortzetting van de levering. Caixaltea was als gevolg van het haar medegedeelde faillissement, als zijnde niet langer te goeder trouw, op grond van artikel 54 Faillissementswet (hierna: Fw) niet meer bevoegd tot verrekening van de openstaande hypotheekschuld anders dan met toestemming van de curator. De curator beroept zich aanvullend niet alleen op artikel 54 Fw, maar ook op de artikelen 23, 24 en 53 Fw. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de betaling aan de bank hier van een derde afkomstig was. Wanneer Caixaltea haar hypotheekrecht niet had uitgewonnen en geen medewerking had verleend aan royement van het hypotheekrecht, was de vakantiewoning niet uit het vermogen van de boedel geraakt en was de opbrengst van de verkoop van de vakantiewoning aan de boedel ten goede gekomen. Het hypotheekrecht is op een onjuiste wijze uitgewonnen door de bank. Door het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen van Caixaltea heeft de boedel schade geleden. Deze schade is volgens de curator primair gelijk aan de waarde van de uit het vermogen van de boedel verdwenen vakantiewoning. Die waarde moet ten minste op een bedrag van € 360.000,00 worden begroot, de door de koper betaalde koopsom. Hierbij hoeft geen rekening te worden gehouden met het hypotheekrecht van Caixaltea, omdat Caixaltea als zekerheidsgerechtigde op onjuiste wijze haar zekerheid heeft uitgewonnen. Het bedrag van € 144.716,22 dat ingevolge die onjuiste wijze van uitwinning door haar is ontvangen, moet aan de boedel te worden terugbetaald. Ook langs de band van de verboden verrekening moet dit bedrag volgens de curator aan de boedel worden terugbetaald. Subsidiair bedraagt de schade van de boedel als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bank volgens de curator (vermoedelijk) € 215.283,78. Wanneer de curator de vakantiewoning ter waarde van € 360.000,00 had kunnen verkopen, dan zou Caixaltea (vermoedelijk) de openstaande hypotheekschuld van € 144.716,22 uitgekeerd hebben gekregen en zou het restant van de verkoopopbrengst ad € 215.283,78 aan de boedel ten goede zijn gekomen. 
        
        
      
      
        2.3.2.
        
          Als subsidiaire grondslag, indien de rechtbank de primaire grondslag van de vordering niet volgt of indien de rechtbank oordeelt dat de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bank hooguit € 215.283,78 bedraagt, beroept de curator zich erop dat Caixaltea afstand heeft gedaan van haar hypotheekrecht na inning van de openstaande hypotheekschuld. Verrekening door de bank stuitte in dit geval echter af op het bepaalde in de artikelen 53 en 54 Fw. Rechtstreekse betaling door de koper aan Caixaltea was slechts mogelijk met instemming van de verkopers. Faillieten konden die instemming vanwege hun beschikkingsonbevoegdheid echter niet meer geven. Niettemin heeft de bank ondanks de wetenschap van het faillissement de betaling geaccepteerd en het hypotheekrecht doorgehaald c.q. laten doorhalen. Daarmee was de bank bij de verrekening te kwader trouw. Gezien het voorgaande is de curator bevoegd om van Caixaltea terugbetaling te verlangen van het via de koper ontvangen bedrag van € 144.716,22. Ook is de curator gelet op de artikelen 23 en 24 Fw bevoegd om het tijdens het faillissement op de bankrekening van faillieten gestorte bedrag van € 33.000,00 van Caixaltea terug te vorderen. 
        
        
          
            Het standpunt van Caixaltea
          
        
      
    
    
      2.4.
      Caixaltea voert, samengevat weergegeven, het volgende verweer. 
      
      
        2.4.1.
        
          Caixaltea betwist dat zij onrechtmatig jegens de boedel zou hebben gehandeld. 
          Caixaltea stond gelet op artikel 19 IVO (oud) in haar recht om, alvorens verdere actie te ondernemen, een vertaling van de Nederlandse faillissementsuitspraak op te vragen waarbij de curator als zodanig was aangesteld. Van Caixaltea kon niet worden verwacht dat zij slechts op basis van de enkele e-mail van 20 juli 2016 met een ingescand document in een buitenlandse taal vertrouwelijke informatie over cliënten aan een derde, de curator, verstrekte. Dit klemt te meer omdat de curator de betreffende faillissementen niet ex artikel 21 IVO (oud) in Spanje had gepubliceerd. Onder deze omstandigheden hoefde de bank de curator niet reeds op 20 juli 2016 te informeren over de handel en wandel van haar cliënten. Het is bovendien de plicht van een gefailleerde zelf om de curator over onroerend goed in het buitenland te informeren. Overigens wist de curator van het bestaan van de vakantiewoning en de hypotheek, nu hij daarover in zijn e-mail spreekt. De curator heeft in deze e-mail Caixaltea niet verzocht om informatie over de status van de vakantiewoning. Ook heeft hij geen termijn gesteld. De bank heeft in de gegeven omstandigheden gehandeld zoals van haar mocht worden verwacht. Dit blijkt ook uit het feit dat zij meteen na ontvangst van de e-mail van de curator de bankrekening van [naam 1] en [naam 3] heeft geblokkeerd in afwachting van ontvangst van een vertaling van de faillissementsuitspraak. De betreffende medewerkster van de bank moest na ontvangst van de e-mail van de curator bij de juridische afdeling van het hoofdkantoor nagaan hoe met de voorliggende situatie om te gaan. Zodra dat duidelijk was, heeft zij de curator op 27 juli 2016 verzocht om toezending van een vertaling van de faillissementsuitspraak. Dat was in de gegeven omstandigheden voldoende voortvarend, zeker gezien de beperkte kennis van de Engelse taal bij deze medewerkster. Voorts wijst Caixaltea erop dat zij niet bij machte was om levering van de vakantiewoning aan de koper te verhinderen. Toen de hypotheekschuld door middel van een cheque werd voldaan, was Caixaltea verplicht om mee te werken aan royement van het hypotheekrecht. Zij mocht deze medewerking niet weigeren. De bank verwijst in dit kader naar artikel 1156 van de Spaanse Código Civil en artikel 79 van de Spaanse Ley Hipotecaria. De vakantiewoning was in dit geval ook al geleverd voordat de bank een vertaling van de faillissementsuitspraak ontving. De vakantiewoning zou hier niet aan de boedel zijn toegekomen wanneer royement was geweigerd, aldus Caixaltea.  
        
        
      
      
        2.4.2.
        
          Ten aanzien van de door de curator genoemde beschikkingsonbevoegdheid van faillieten betwist Caixaltea dat zij haar hypotheekrecht op ongeldige wijze zou hebben uitgewonnen. De bank was te goeder trouw bij het in ontvangst nemen van de betaling door de koper. De bank heeft in het voorliggende geval ook niet meer ontvangen dan waar zij recht op had. Zij heeft hetzelfde bedrag (€ 144.716,22) ontvangen als wanneer zij als separatist in het faillissement haar hypotheekrecht had uitgewonnen. Het voorschot op de koopsom van 
          € 33.000,00 is rond 12 juli 2016 betaald op de bankrekening die faillieten bij Caixaltea aanhielden. Binnen twee dagen nadien is nagenoeg het volledige gestorte bedrag door faillieten aangewend. Caixaltea was op dat moment nog geheel onbekend met het faillissement. De curator had het faillissement ook niet in Spanje gepubliceerd, ofschoon hij daartoe de mogelijkheid had. Op grond van artikel 24 IVO (oud) kan Caixaltea dan ook niet worden verplicht tot vergoeding aan de boedel van de geldopnames en betaling die faillieten tijdens hun faillissement hebben gedaan. Dit omvat ook de betaling van € 10.890,00 die aan de makelaar is gedaan. Dit bedrag betreft volgens Caixaltea geen schade. In faillissement had de curator deze kosten ook moeten maken om tot verkoop van de woning te komen.   
        
        
        
          
            Het oordeel van de rechtbank
          
        
        
        
          
            IVO (oud) van toepassing
          
        
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank overweegt dat het in deze zaak om een faillissementskwestie met een internationaal karakter gaat. Gelet op de datum van het faillissement van [naam 1] en [naam 3] (7 juni 2016) is in deze zaak niet de (huidige) herziene Europese Insolventieverordening maar de voorganger daarvan, de Insolventieverordening van 29 mei 2000 (hierna te noemen: IVO (oud)) van toepassing. 
      
      
        
          De gevolgen van de faillietverklaring van [naam 1] en [naam 3]
        
      
    
    
      2.6.
      
        [naam 1] en [naam 3] zijn bij uitspraak van 7 juni 2016 door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Zij waren op dat moment eigenaar van de in geding zijnde vakantiewoning te Spanje, waarop een hypotheekrecht naar Spaans recht ten behoeve van Caixaltea rustte. Als gevolg van de faillietverklaring verloren [naam 1] en [naam 3] krachtens artikel 23 Fw van rechtswege de beschikking en het beheer over hun vermogen, waaronder de vakantiewoning. Vanaf dat moment kwam de bevoegdheid tot beschikking en beheer over hun vermogen ingevolge artikel 68 lid 1 Fw bij de curator te berusten. 
      
    
    
      2.7.
      Verder overweegt de rechtbank dat een buitenlands faillissementsvonnis ingevolge artikel 16 lid 1 en 17 IVO (oud) direct in andere lidstaten van de Europese Unie wordt erkend en daar direct de gevolgen heeft die daaraan worden verbonden bij het recht van de lidstaat waar de faillissementsprocedure is geopend. Weliswaar  kan ingevolge artikel 19 IVO (oud) een verzoek om vertaling van het vonnis waarbij de curator is aangewezen worden gedaan, maar een zodanig verzoek schort de directe erkenning en werking van het buitenlandse faillissement naar het oordeel van de rechtbank niet op. 
      
      
        
          Heeft Caixaltea onzorgvuldig gehandeld?
        
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of Caixaltea in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig jegens de boedel heeft gehandeld. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, waartoe het volgende wordt overwogen.
      
    
    
      2.9.
      
        Bij de beoordeling van het gewraakte handelen van de bank stelt de rechtbank voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich brengt tegenover derden met wier belangen zij rekening dient te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
        Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het bank- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en ter zake beschikken over informatie die anderen missen. De zorgplicht van de bank is niet beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan, maar geldt onder omstandigheden ook jegens derden. Tegenover cliënten van de bank moet de bank door actief handelen voorkomen dat deze in een nadelige positie terechtkomen, terwijl de bank met de belangen van derden rekening moet houden door onderzoek te doen en tijdig te handelen als de bank vermoedt dat "er iets aan de hand is", terwijl de bank die situatie niet zelf in het leven heeft geroepen. De bank is in zulke gevallen niet zonder meer aansprakelijk, maar pas wanneer zij over zodanige kennis beschikt of voor haar anderszins aanleiding bestaat dat zij in het belang van betrokken derden tot actie overgaat. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens derden hangt af van alle omstandigheden van het geval.
      
      
    
    
      2.10.
      Vast staat dat de curator bij e-mail van 20 juli 2016 aan het hoofdkantoor van de Grupo Cooperativo Cajamar in de Engelse taal heeft medegedeeld dat [naam 1] en [naam 3] als gevolg van hun faillissement niet meer beschikkingsbevoegd zijn. In deze e-mail heeft de curator voorts verzocht om de bankrekeningen van [naam 1] en [naam 3] te blokkeren, dat hij gelooft dat de bank een hypothecaire lening heeft verstrekt aan faillieten en om hem meer informatie over de (lening op de) vakantiewoning en de ten behoeve daarvan gevestigde hypotheek te verstrekken. Ook staat vast dat het hoofdkantoor de mail van de curator dezelfde dag nog heeft doorgestuurd naar Caixaltea, waarop Caixaltea de bankrekening die [naam 1] en [naam 3] bij Caixaltea aanhielden meteen heeft geblokkeerd. 
      
    
    
      2.11.
      Met het dadelijk blokkeren van de bankrekening van [naam 1] en [naam 3] heeft Caixaltea naar het oordeel van de rechtbank voortvarend en zorgvuldig gehandeld. Voor het overige heeft Caixaltea na ontvangst van voornoemde mail van de curator echter in onvoldoende mate de voortvarendheid en zorgvuldigheid betracht die in de gegeven omstandigheden van haar had mogen worden verwacht. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 
      
    
    
      2.12.
      Het stond Caixaltea op grond van artikel 19 IVO (oud) vrij om na ontvangst van de e-mail van de curator op 20 juli 2016 van de curator een vertaling van de faillissementsuitspraak te verlangen, teneinde, zoals zij aangeeft, meer zekerheid te verkrijgen. Echter dit ontsloeg Caixaltea naar het oordeel van de rechtbank niet van de verplichting om (hierbij) met de nodige voortvarendheid te handelen, aangezien zij op grond van voornoemde e-mail ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de e-mail daadwerkelijk afkomstig was van de curator in het faillissement van haar cliënten [naam 1] en [naam 3] . Zij diende haar handelen in beginsel daarop af te stemmen. Caixaltea heeft in dit geval echter een week gewacht met het ondernemen van enige verdere actie door (pas) bij e-mail van 27 juli 2016 de ontvangst van de e-mail van de curator aan hem te bevestigen en een vertaling te verzoeken van de faillissementsuitspraak met apostille. Voor dit tijdsverloop heeft Caixaltea naar het oordeel van de rechtbank geen bevredigende verklaring gegeven. Daarbij weegt ook mee dat Caixaltea al vanaf 14 juli 2016 op de hoogte was van de voorgenomen verkoop van de vakantiewoning. Op die datum was zij door de makelaar van [naam 1] en [naam 3] over de verkoop van de vakantiewoning geïnformeerd. Op 19 juli 2016 had Caixaltea de makelaar van [naam 1] en [naam 3] nog geïnformeerd over de openstaande hypotheekschuld. De mededeling aan de makelaar op 19 juli 2016 en aan de curator op 20 juli 2016 zijn nota bene gedaan door dezelfde medewerker van Caixaltea. Het betreft hier informatie aan de makelaar waarvan een bank als professionele instelling moet weten dat die voor een curator van groot belang is. Snelheid van handelen van de bank in de richting van de curator was in deze omstandigheden derhalve zonder meer geboden. Hierbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat, zoals hiervoor is overwogen, het faillissement van [naam 1] en [naam 3] ingevolge artikel 17 IVO (oud) ook meteen effect in Spanje had en Caixaltea daarmee bij haar handelen rekening diende te houden. 
      
    
    
      2.13.
      
        Van Caixaltea had naar het oordeel van de rechtbank mogen worden verwacht dat zij in de hiervoor geschetste omstandigheden de curator gelijk na ontvangst van diens 
        e-mail om een vertaling van de faillissementsuitspraak had gevraagd. Wanneer zij dat meteen had gedaan, had de bank de vertaling een week eerder in haar bezit gehad, derhalve nog vóór de geplande levering van de vakantiewoning op 3 augustus 2016. Aan het voorgaande doet niet af dat [naam 1] en [naam 3] als faillieten zelf krachtens artikel 105 lid 2 Fw gehouden waren om de curator van informatie te voorzien over buitenlands onroerend goed. De  rechtbank merkt nog op dat Caixaltea meteen na ontvangst van de (doorgestuurde) e-mail van de curator de bankrekening van [naam 1] en [naam 3] heeft geblokkeerd, hetgeen een ver(der)strekkende maatregel is, zodat niet kan worden ingezien waarom zij niet ook onverwijld een vertaling van faillissementsuitspraak had kunnen verlangen. Dat wel de bankrekening is geblokkeerd, hetgeen een intern effect heeft, maar niet gelijk de curator volledig is geïnformeerd, hetgeen een extern effect richting een derde is, is niet onbegrijpelijk. Maar uit het feit dat de bankrekening gelijk is geblokkeerd leidt de rechtbank af dat de bank wist of had moeten weten dat snelheid en voorzichtigheid bij haar (verdere) handelen geboden was.  
      
      
    
    
      2.14.
      De door Caixaltea naar voren gebrachte omstandigheid dat de curator het faillissement niet ex artikel 21 IVO (oud) in Spanje had gepubliceerd, ontsloeg Caixaltea naar het oordeel van de rechtbank niet van haar hiervoor vastgestelde verplichting om in de gegeven omstandigheden meteen een vertaling van de faillissementsuitspraak op te vragen. Datzelfde geldt voor de door Caixaltea aangevoerde omstandigheid dat de betreffende medewerkster van de bank slechts over een beperkte kennis van de Engelse taal beschikte. Die omstandigheid komt voor rekening van Caixaltea als professionele bankinstelling. Indien de medewerkster de mail niet voldoende begreep, had zij het naar het oordeel van de rechtbank meteen "hogerop moeten zoeken" met de vraag hoe te handelen naar aanleiding van de e-mail van de curator. Opmerkelijk is overigens dat het hoofdkantoor, nu de nodige knowhow bij de nevenvestigingen kennelijk ontbreekt, niet zelf gelijk een vertaling heeft opgevraagd bij de curator.   
      
    
    
      2.15.
      
        Indien Caixaltea meteen een vertaling van de faillissementsuitspraak bij de curator  had opgevraagd en na ontvangst daarvan de bij haar bekende informatie over de verkoop van de vakantiewoning aan de curator had verschaft, dan was de curator, naar de rechtbank aanneemt, tijdig met de verkoop en voorgenomen levering van de vakantiewoning - waarover [naam 1] en Hanzewinkel niet meer mochten beschikken - bekend geweest en had hij, zo heeft de curator onweersproken gesteld, actie kunnen ondernemen om de doorhaling van de hypotheek c.q. de levering van de vakantiewoning door [naam 1] en [naam 3] aan de koper op 3 augustus 2016 - en daarmee het verdwijnen van de vakantiewoning uit de boedel - te voorkomen. 
        Met haar hiervoor vastgestelde onvoldoende voortvarende optreden heeft Caixaltea naar het oordeel van de rechtbank de op haar als bank rustende zorgplicht jegens de curator c.q. de schuldeisers in het faillissement, als derde partij, geschonden. 
      
      
    
    
      2.16.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Caixaltea naast het onvoldoende voortvarend handelen ook onzorgvuldig jegens de curator c.s. de schuldeisers in het faillissement gehandeld door in de gegeven omstandigheden haar medewerking te verlenen aan de levering van de vakantiewoning door [naam 1] en [naam 3] aan de koper. De curator had reeds op 20 juli 2016 aan de bank laten weten dat haar cliënten [naam 1] en [naam 3] in staat van faillissement verkeerden. Hoewel de bank op dat moment nog geen vertaling van de aanstelling van de curator in handen had, diende zij bij haar verdere handelen er wel ernstig rekening mee te houden dat [naam 1] en [naam 3] daadwerkelijk failliet waren verklaard. Als gevolg van hun faillissement waren [naam 1] en [naam 3] niet meer beschikkingsbevoegd ten aanzien van hun vakantiewoning en konden zij deze niet meer rechtsgeldig aan de koper leveren. Onder Spaans recht is dat bij een failliet overigens niet anders. Op grond van artikel 40 lid 2 van de ten tijde van het faillissement van [naam 1] en [naam 3] geldende Spaanse faillissementswet is de failliet vanaf de faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen kwijt en komen deze bevoegdheden aan de curator toe. De aan de bank gemelde omstandigheid dat [naam 1] en [naam 3] failliet waren verklaard, had de bank ertoe moeten bewegen om op de rem te trappen en niet zonder toestemming van de curator, die als enige nog over het vermogen van [naam 1] en [naam 3] mocht beschikken, aan levering van de woning tegen voldoening van de openstaande hypotheeksom en nadien aan royement mee te werken.
      
    
    
      2.17.
      
        Anders dan Caixaltea betoogt, was zij naar het oordeel van de rechtbank niet verplicht om mee te werken aan doorhaling van de hypotheek op de vakantiewoning van [naam 1] en [naam 3] toen zij de cheque van de koper ter waarde van de openstaande hypotheeksom ontving. Caixaltea was na de e-mail van de curator van 20 juli 2016 bekend met het faillissement van haar cliënten [naam 1] en [naam 3] , althans zij diende ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat haar cliënten failliet waren. Door mee te werken aan de levering van de woning en het hypotheekrecht op onjuiste wijze uit te winnen, was Caixaltea naar het oordeel van de rechtbank niet meer te goeder trouw en was zij op grond van artikel 54 Fw niet meer bevoegd om zich tegenover haar rekeninghouders [naam 1] en [naam 3] op verrekening te beroepen door het incasseren van de cheque van de koper.
        De door Caixaltea aangehaalde artikelen 1156 del Código Civil en 79 de la Ley Hipotecaria doen aan het voorgaande niet af, aangezien deze wetsartikelen (slechts) betrekking hebben op het vervallen van verplichtingen ná voldoening van de hypotheeksom. In dit geval mocht Caixaltea de betaling van de hypotheeksom door de koper echter niet zonder toestemming van de curator verrekenen. Wanneer het daaropvolgend royement achterwege was gebleven, dan had de levering niet kunnen doorgaan, was de vakantiewoning in de boedel gebleven en had deze kunnen dienen ter verhaal van de vorderingen van de schuldeisers van faillieten.
      
      
    
    
      2.18.
      Het hiervoor vastgestelde onzorgvuldig handelen van Caixaltea brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat Caixaltea onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld en dat zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de dientengevolge door de curator c.q. de schuldeisers in het faillissement geleden schade.
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      2.19.
      De omvang van de schade die de boedel ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Caixaltea heeft geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin de boedel thans verkeert met de situatie waarin de boedel zou hebben verkeerd wanneer het onrechtmatig handelen van Caixaltea achterwege zou zijn gebleven, de situatie dus waarin de vakantiewoning na het faillissement van [naam 1] en [naam 3] in de boedel zou zijn gebleven en tot verhaal van de schuldeisers van faillieten had kunnen dienen.
      
    
    
      2.20.
      Ingevolge artikel 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet exact kan worden vastgesteld. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid.
      
    
    
      2.21.
      
        Indien de vakantiewoning op de bij Fw voorgeschreven wijze te gelde zou zijn gemaakt (na onderhandse verkoop met toestemming van de curator of verkoop in het openbaar) dan zou de opbrengst van de vakantiewoning minus de hypotheekschuld volledig in de boedel zijn gevloeid. De rechtbank schat, bij gebreke van andersluidende informatie zoals een taxatierapport, met de curator de waarde van de vakantiewoning ten tijde van het onrechtmatig handelen van de bank in de zomer van 2016 op € 360.000,00, het door de koper toentertijd hiervoor betaalde bedrag. Caixaltea had naar het oordeel van de rechtbank als separatist langs de bij Faillissementswet voorgeschreven weg alsnog haar openstaande schuld van € 144.716,22 voldaan gekregen. In dat geval had voor de boedel per saldo een bedrag van 
        € 215.283,78 geresteerd. Dit bedrag betreft naar het oordeel van de rechtbank de schade die de boedel in dit geval als gevolg van het onrechtmatig handelen van Caixaltea heeft geleden. De omstandigheid dat, zoals de curator betoogt, Caixaltea buiten de boedel om haar hypotheekrecht op ongeldige wijze heeft uitgewonnen en daarbij haar hypotheekrecht heeft prijsgegeven brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat bij de bepaling van de schade geen rekening zou moeten worden gehouden met de openstaande hypotheeksom. Het gaat bij de bepaling van de geleden vermogensschade immers om een vergelijking van de huidige situatie met de situatie waarin er wel overeenkomstig de Faillissementswet zou zijn afgewikkeld.
      
      
    
    
      2.23.
      Gelet op het vorenstaande is aan schadevergoeding naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar een bedrag van € 215.283,78. De curator heeft met een beroep op aanvullende gronden nog enkele bedragen gevorderd, zowel in het kader van de primaire grondslag als op de subsidiaire grondslag. Echter met een beroep op aanvullende gronden kan de curator niet met succes meer vorderen dan het door de rechtbank begrote bedrag ad € 215.283,78. Het kan immers niet zo zijn dat de curator c.q. de boedel door het onrechtmatig handelen van de bank per saldo in een betere positie zou komen te verkeren dan wanneer er geen sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen. De bedragen die eventueel op andere gronden ook gevorderd zouden kunnen worden door de curator worden geacht te zijn opgegaan in de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding. Het meer gevorderde wordt derhalve afgewezen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      2.24.
      De vordering van de curator wordt toegewezen tot een bedrag van € 215.283,78, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      2.25.
      Caixaltea zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, aan de zijde van de curator vastgesteld als volgt:
      - dagvaardingskosten		€      131,00
      - griffierecht			€   1.565,00
      - salaris advocaat			€ 11.092,50 (4,5 punt x € 2.645,00, tarief VI)
      
        				---------------
        				€ 12.788,50
      
      
      
        
          Uitvoerbaarverklaring bij voorraad/zekerheidstelling
        
      
    
    
      2.26.
      
        Caixaltea heeft in haar laatste akte onder verwijzing naar de stand van de boedel 
        - deze is volgens het laatste faillissementsverslag nagenoeg leeg - aangevoerd dat indien zij bij uitvoerbaar bij voorraad tot betaling wordt veroordeeld er een enorm restitutierisico bestaat. Om die reden verzoekt Caixaltea om een toewijzend vonnis, waartegen zij zonder meer hoger beroep zal instellen, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curator afdoende zekerheid stelt. 
      
      
    
    
      2.27.
      De curator stelt zich op het standpunt dat voornoemd verzoek tardief is.
      
    
    
      2.28.
      De rechtbank overweegt als volgt. Caixaltea had onderhavig verweer eerder in de procedure kunnen aanvoeren, aangezien de betreffende vordering al in de dagvaarding staat genoemd, maar de rechtbank is van oordeel dat het verweer niet zodanig laat naar voren is gebracht dat hiermee geen rekening meer kan worden gehouden. De rechtbank gaat dan ook inhoudelijk op het verweer in.
      
    
    
      2.29.
      Op grond van artikel 233 lid 1 Rv kan de rechter, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit (wat hier niet aan de orde is), een vonnis indien gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan de rechter ingevolge artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. 
      
    
    
      2.30.
      Bij de beslissing om bij verweer op dit punt een vonnis wel of niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, moet de rechter de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de betreffende veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op een in te stellen rechtsmiddel is beslist. De partij die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben; een daartegenover gesteld restitutierisico dient te worden geconcretiseerd.
      
    
    
      2.31.
      
        De curator verkrijgt met dit vonnis een veroordeling tot betaling van een geldsom en wordt dan ook vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Het belang van Caixaltea bij behoud van de bestaande toestand in afwachting van de uitkomst van hoger beroep tegen dit vonnis, is op zichzelf bezien onvoldoende om de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. Bij de belangenafweging is ook een belangrijk gezichtspunt dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep door Caixaltea wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Voorts overweegt de rechtbank dat bij het incasseren van een vordering voordat de uitspraak definitief is, een restitutierisico altijd in meerdere of mindere mate aanwezig is. 
        Daar staat echter het volgende tegenover. Indien Caixaltea in hoger beroep gaat van dit toewijzende vonnis, hetgeen zij reeds op voorhand heeft aangekondigd, zal de curator, indien zijn vorderingen alsnog worden afgewezen, een reeds geïncasseerde geldsom als onverschuldigd aan Caixaltea moeten terugbetalen. Bij negatieve faillissementsboedels is in zijn algemeenheid sprake van een groot restitutierisico, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2002 waarin is beslist dat de terugbetalingsverplichting slechts een concurrente boedelvordering oplevert. Van de aanwezigheid van een dergelijk restitutierisico kan naar het oordeel van de rechtbank ook in deze zaak worden uitgegaan, nu de curator niet heeft betwist dat sprake is van een vrijwel lege boedel en hij niets heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het gestelde restitutierisico niet reëel is.
        Laatstgenoemde omstandigheden wegen naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak bij de afweging van de belangen van partijen over en weer het zwaarst. Aan zekerheidstelling komt de rechtbank niet toe, nu niet is gesteld of anderszins gebleken dat de boedel daartoe in staat is. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
    
    
      2.32.
      Beslist wordt als volgt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3BESLISSING
    De rechtbank:
    
    
      3.1.
      veroordeelt Caixaltea tot betaling aan de curator van een bedrag van € 215.283,87 (zegge: tweehonderdvijftienduizend tweehonderddrieëntachtig euro en zevenentachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 februari 2018, zijnde de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Caixaltea in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 12.788,50;
      
    
    
      3.3.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023.
      
      
      
        614 / MP
      
    
  
  
       Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, Pb EG 2000, L 160/1 
  
  
     Zie HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven), HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 en gerechtshof Den Haag 8 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2274.
  
  
     Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
  
  
     Vgl. HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING Bank/Gunning q.q.) en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189 (Schepel q.q./Rabobank, ook wel: Eurocommerce) 
  
  
     Vgl. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269. 
  
  
     Parl. Gesch. Boek 6, p. 339. 
  
  
     Vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602.
  
  
     Vgl. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400. 
  
  
     HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3796 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden). 
  
  
     vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10097 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2022, ECLI:GHARL:2022:10497 (Heiploeg).