ECLI:NL:RBAMS:2017:7797, Rechtbank Amsterdam, 05-09-2017, EA VERZ 17-592
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na procedure over de vraag of sprake is van bedrijfsovername heeft werkgever(schoonmaakbedrijf) een zieke werkneemster in dienst waar zij geen behoefte aan heeft. Werkneemster wordt in het kader van de re-integratie (op grond van een onbegrijpelijk oordeel van de bedrijfsarts en het UWV) met loonstop gedwongen om schoonmaakwerk te doen ondanks ernstige lichamelijke klachten, terwijl haar eigen werk administratief van aard was. Ontbinding op grond van (7:671b lid 6 sub b BW) in het belang van werkneemster, met toekenning van transitievergoeding en billijke vergoeding.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6106151  EA 17-592
      beschikking van: 5 september 2017 
      func.:  493
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      i n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap Anjer Schoonmaak- en bedrijfsdiensten B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      gemachtigde: mr. E. Cekic
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster] 
    
      wonende te [plaats]
      verweerster
      gemachtigde: mr. C.E. Stratenus.
    
    
    
      Partijen worden hierna ook Anjer en [verweerster] genoemd.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Anjer heeft op 27 juni 2017 een verzoekschrift ingediend op de voet van artikel 7:671b BW, met producties. [verweerster] heeft op 2 augustus 2017 een verweerschrift tevens zelfstandig tegenverzoek ingediend, eveneens met producties. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 22 augustus 2017. Beide partijen hebben op voorhand nog nadere producties ingediend. Anjer is verschenen bij [naam 1] en haar gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. Beide gemachtigden hebben ter zitting het standpunt van partijen nader toegelicht aan de hand van een overgelegde pleitnota. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is een datum voor de beschikking bepaald.
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [verweerster] , thans 54 jaar oud, is met ingang van 1 januari 2015 werkzaam geweest voor Blincker Multi Service B.V. (verder Blincker) te Amsterdam als bedrijfsleidster. Zij verrichtte feitelijk administratieve werkzaamheden op kantoor bij Blincker. 
    
    
      1.2.
      Voordien was [verweerster] werkzaam voor M. Total Care B.V. en daarvoor vanaf 21 mei 2001 voor Memo Cleaning B.V. Het betreft aaneensluitende dienstverbanden.
    
    
      1.3.
      Blincker heeft haar onderneming in 2016 gestaakt. Anjer heeft (het merendeel van) de klanten en het personeel van Blincker overgenomen en met ingang van 18 juli 2016 de activiteiten van Blincker voortgezet.
    
    
      1.4.
      Blincker heeft voor [verweerster] een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV, maar deze is geweigerd, omdat naar het voorlopig oordeel van het UWV sprake was van overgang van onderneming, zodat [verweerster] van rechtswege in dienst is gekomen van Anjer.
    
    
      1.5.
      Bij vonnis in kort geding van 4 november 2016 (hersteld op 21 november 2016) heeft de kantonrechter (voorshands) geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming, zodat [verweerster] in dienst is gekomen van Anjer, en Anjer veroordeeld om [verweerster] in de gelegenheid te stellen om haar gebruikelijke werkzaamheden als bedrijfsleider te hervatten, tot betaling van achterstallig salaris en tot loondoorbetaling. Dit vonnis is op 18 juli 2017 door het gerechtshof in hoger beroep bekrachtigd.
    
    
      1.6.
      
        [verweerster] heeft inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt (zaaknummer 6065436 CV 17-13456), waarin de kwestie ter zake van de overgang van onderneming centraal staat.
    
    
      1.7.
      
        [verweerster] heeft zich op 9 maart 2016 gedeeltelijke arbeidsongeschikt gemeld bij Blincker en vanaf 21 juni 2016 volledig arbeidsongeschikt. Naderhand heeft [verweerster] zich ook ziek gemeld bij Anjer. Zij is thans nog steeds arbeidsongeschikt. Blincker heeft de ziekmelding destijds niet doorgegeven aan het UWV. Uiteindelijk heeft Anjer [verweerster] ziek gemeld bij het UWV.
    
    
      1.8.
      Anjer is na het vonnis in kort geding overgegaan tot betaling van salaris aan [verweerster] .
    
    
      1.9.
      De bedrijfsarts van Anjer heeft op 22 december 2016 geoordeeld dat [verweerster] in een opbouwschema licht administratief of licht schoonmaakwerk kan verrichten. [verweerster] heeft een second opinion gevraagd van het UWV.
    
    
      1.10.
      In januari 2017 heeft de revalidatiearts van het AMC besloten de behandeling van [verweerster] te staken, omdat (wegens het advies van de bedrijfsarts) de door hem voorgeschreven periode van 6 weken rust niet werd gerealiseerd en er geen overleg was met de bedrijfsarts.
    
    
      1.11.
      Anjer heeft per 3 januari 2017 een loonstop doorgevoerd, omdat [verweerster] het advies van de bedrijfsarts niet heeft opgevolgd. De loonstop is op 16 maart 2017 door Anjer geannuleerd, omdat [verweerster] toen is gestart met hyperbare zuurstoftherapie.
    
    
      1.12.
      Op 27 januari 2017 heeft de verzekeringsdeskundige van het UWV de door Anjer op basis van het advies van de bedrijfsarts aangeboden werkzaamheden passend geoordeeld.
    
    
      1.13.
      
        [verweerster] heeft op 10 februari 2017 ten last van Anjer krachtens het kort geding vonnis executoriaal beslag doen leggen onder de Rabobank. De bank heeft uit dien hoofde gelden afgedragen aan de gerechtsdeurwaarder.
    
    
      1.14.
      
        [verweerster] heeft een onafhankelijk expertisebureau ingeschakeld, de Landelijke Expertisebalie. Na onderzoek van [verweerster] en kennisneming van de medische informatie heeft de bedrijfsarts van dit expertisebureau in zijn rapport van 21 februari 2017 geconcludeerd dat de rapportages van de bedrijfsarts van Anjer en van het UWV onzorgvuldig zijn tot stand gekomen en dat de loonstop en het conflict met Anjer hebben gezorgd voor verergering van de klachten.
    
    
      1.15.
      Op 23 februari 2017 heeft de bedrijfsarts van Anjer zijn advies gehandhaafd. [verweerster] heeft opnieuw om een second opinion gevraagd. Daarin is andermaal het oordeel van de bedrijfsarts gevolgd.
    
    
      1.16.
      Op 28 maart 2017 heeft [verweerster] krachtens het kort geding vonnis executoriaal beslag doen leggen onder een opdrachtgever van Anjer. Dit beslag is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank opgeheven bij vonnis van 20 april 2017, kort gezegd omdat het vonnis niet mocht worden geëxecuteerd voor de daarna door Anjer toegepaste loonkorting (Anjer betaalde toen 70% van het loon wegens ziekte) en de loonstop.
    
    
      1.17.
      Op 1 juni 2017 heeft [verweerster] nogmaals beslag doen leggen onder de bank.
    
    
      1.18.
      Na afloop van het pleidooi bij het gerechtshof op 16 juni 2017 hebben partijen op de gang met elkaar gesproken. Daarbij heeft [verweerster] tegen [naam 1] gezegd: ’Zak door de grond’.
    
    
      1.19.
      
        [verweerster] is door de psycholoog, bij wie zij sinds januari 2017 onder behandeling was, in mei 2017 doorverwezen naar een psychiater wegens depressieve klachten. Deze heeft op 26 juni 2017 aan de bedrijfsarts van Anjer laten weten dat het arbeidsconflict met Anjer onderhoudend is in de depressie. De psychiater heeft [verweerster] medicatie voorgeschreven.
    
    
      1.20.
      Op 27 juni 2017 heeft Anjer [verweerster] opgeroepen om op 3 juli 2017 te starten met re-integratie werkzaamheden, te weten schoonmaakwerkzaamheden bij een van haar opdrachtgevers, met de aankondiging van een nieuwe loonstop als zij daaraan geen gevolg geeft.
    
    
      1.21.
      
        [verweerster] heeft hierop laten weten dat zij dat werk niet kan doen en heeft gevraagd om een andere onafhankelijke bedrijfsarts (op grond van artikel 14 lid 2 onder g van de Arbeidsomstandighedenwet). Daaraan is geen gevolg gegeven, ook niet na een herhaald verzoek.
    
    
      1.22.
      Op 29 juni 2017 heeft de fysiotherapeut van [verweerster] geschreven: ‘De behandeling heeft tot nu toe nog weinig effect. Mw zit in een rollercoaster van vervelende gebeurtenissen en emoties, waardoor een gradueel opbouw patroon in belastbaarheid en mobiliteit eerder nog is verslechterd dan verbeterd.’ [verweerster] heeft de terugkoppeling van de fysiotherapeut aan de bedrijfsarts van Anjer doorgestuurd. Deze heeft op 2 juli 2017 laten weten bij zijn advies te blijven.
    
    
      1.23.
      Op 6 juli 2017 heeft Anjer [verweerster] opnieuw opgeroepen voor schoonmaakwerk op 7 juli 2017 op straffe van een loonstop. [verweerster] heeft per e-mail van 6 juli 2017 aan Anjer laten weten dat zij zich zal melden, omdat zij zich ‘geen verdere oploop van schulden kan veroorloven’. Verder vraagt zij om vakantie uren op te mogen nemen.
    
    
      1.24.
      De werkzaamheden op 7 juli 2017 bleken voor [verweerster] te zwaar. Ze heeft er opgezwollen handen en puntbloedingen op beide handen door gekregen. [verweerster] heeft dit op 7 juli 2017 per e-mail aan Anjer laten weten en opnieuw gevraagd om vakantie uren te mogen opnemen op grond van artikel 30 van de cao.
    
    
      1.25.
      Op 10 juli 2017 heeft de fysiotherapeut van [verweerster] een achteruitgang geconstateerd. De fysiotherapeut vraagt zich af of de therapie wel iets kan bieden, nu het werken het moeilijk maakt voor [verweerster] om zich aan de beweeg/belast grenzen te houden. [verweerster] heeft ook deze terugkoppeling aan de bedrijfsarts gestuurd.
    
    
      1.26.
      Anjer heeft op 11 juli 2017 het verzoek om vakantie uren op te mogen nemen van de hand gewezen.
    
    
      1.27.
      Op 11 juli 2017 heeft de fysiotherapeut besloten om de behandeling van [verweerster] te staken, omdat het door het schoonmaakwerk dweilen met de kraan open is.
    
    
      1.28.
      Op 13 juli 2017 heeft [verweerster] zich tot haar huisarts gewend. Deze is van oordeel dat de situatie ziekmakend is en heeft contact opgenomen met de bedrijfsarts van Anjer. Daarop adviseerde deze een time out van twee weken.
    
    
      1.29.
      Op 25 juli 2017 heeft het UWV naar aanleiding van een door Anjer gevraagde second opinion laten weten dat het in juli 2017 aangeboden werk niet passend is. In het deskundigenoordeel gedateerd 3 augustus 2017 is vermeld dat het aangeboden schoonmaakwerk niet als redelijk en billijk is te kwalificeren en qua krachten niet passend. In de aangeboden taken is onvoldoende rekening gehouden met de beperkingen voor rechter arm en beide handen. [verweerster] heeft als eigen werk voornamelijk administratieve taken. Schoonmaakwerk is van haar niet te vergen.
    
    
      1.30.
      Op 7 augustus 2017 heeft Anjer [verweerster] opnieuw opgeroepen om schoonmaakwerk te verrichten.
    
  
  
    Verzoeken en verweren
    2. Anjer verzoekt, uitgaande van het kort geding vonnis waarin is geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming, om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel verwijtbaar handelen van [verweerster] , dan wel andere omstandigheden die aan het voortduren van de arbeidsovereenkomst in de weg staan. Zij stelt daartoe dat [verweerster] afgezien van enkele re-integratiewerkzaamheden geen werkzaamheden voor Anjer heeft verricht. Zij heeft haar re-integratie alleen maar tegengewerkt en heeft daarvoor telkens andere redenen aangevoerd. Zo beweerde zij op enig moment zonder goede reden dat zij bang is voor de CEO van Anjer, [naam 2] (echtgenoot van [naam 1] ), reden waarom aan haar geen administratief werk meer kon worden aangeboden op het kantoor van Anjer. Anjer mocht zich houden aan de adviezen van haar bedrijfsarts en het UWV en heeft het oordeel van de Landelijke Expertisebalie naast zich neergelegd, omdat zij dit niet als onafhankelijk beschouwde. Bovendien heeft [verweerster] tot drie keer toe beslag gelegd ten laste van Anjer, hetgeen door de voorzieningenrechter in één geval onrechtmatig is geoordeeld. [verweerster] jaagt Anjer hiermee ook op onnodige kosten. Als druppel die de emmer heeft doen overlopen heeft [verweerster] tegen [naam 1] ‘Zak door de grond jij’ gezegd, hetgeen Anjer als een doodsverwensing beschouwt. Een en ander is voor Anjer onacceptabel. De verhoudingen zijn er zodanig door verstoord dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    3. Anjer is van mening dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden zonder transitievergoeding en zonder billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Er is volgens Anjer geen sprake van een opzegverbod. Een transitievergoeding is gezien de duur van het dienstverband niet aan de orde. Anjer betwist dat er sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap sinds 2001. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 3.299,40 bruto per maand. Bij ziekte heeft [verweerster] recht op 70% daarvan. In de bodemprocedure bestaat daarover geschil evenals over de vraag of de cao loonsverhogingen op [verweerster] van toepassing zijn. Anjer heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Mocht een billijke vergoeding worden toegekend, dan verzoekt Anjer rekening te houden met haar financiële positie. Door een grote belastingschuld verkeert Anjer in liquiditeitsproblemen. Anjer verzoekt te bepalen dat zij een eventuele vergoeding in termijnen mag betalen.
    4. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek van Anjer. Zij zou graag willen re-integreren voor zover haar gezondheid dat toestaat en heeft dan ook aangeboden om licht administratief werk te doen, mits er een regeling zou worden getroffen voor haar vervoer. [verweerster] wijst er voorts op dat een oordeel van het UWV over de vraag of zij voldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie ontbreekt. Volgens [verweerster] is Anjer nooit uit geweest op succesvolle re-integratie. Anjer heeft [verweerster] van het begin af aan gezien als een probleem waar zij van af wilde. Al vanaf januari 2017 is duidelijk dat het ontstane conflict ziekmakend is voor [verweerster] . Ondanks verzoeken van [verweerster] is geen mediator ingeschakeld. Ook tweede spoor re-integratie is niet onderzocht. [verweerster] is daartoe nog steeds bereid. De oproepen om schoonmaakwerk te gaan verrichten hebben [verweerster] echt schade toegebracht. Dat heeft niets van doen met een serieuze poging om tot re-integratie te komen, maar is moedwillig een zieke werknemer kapot maken. Anjer heeft niets gedaan om de woordenwisseling op de gang bij het Hof, waarvoor [verweerster] excuus heeft aangeboden, uit te praten. Er is wel degelijk sprake van een opzegverbod tijdens ziekte. [verweerster] zit in financiële nood en Anjer weet dat. Desondanks is het iedere maand weer afwachten wat er wordt overgemaakt door Anjer, omdat allerlei verrekeningen worden toegepast. Er is nog steeds sprake van achterstallige betalingen. Anjer moet dus niet gek opkijken dat [verweerster] het kort geding vonnis executeert. [verweerster] lijdt chronisch pijn als gevolg van bestralingen in verband met kanker en heeft een depressie. Door de verstoorde relatie met haar werkgever gaat haar gezondheid achteruit. Deze verstoring is aan Anjer te wijten en kan daarom geen redelijke grond opleveren voor ontbinding. [verweerster] laat het aan de kantonrechter over om te beoordelen of de arbeidsovereenkomst in haar belang dient te eindigen ondanks het bestaan van een opzegverbod. In dat geval maakt zij aanspraak op een transitievergoeding van € 32.737,13, uitgaande van 21 mei 2001 als datum van indiensttreding en een maandsalaris van € 3.431,56. Verder verzoekt zij om toekenning van een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto en rekening te houden met de voor haar geldende opzegtermijn van vier maanden door pas te ontbinden per 1 november 2017. [verweerster] betwist de ernst van de gestelde slechte financiële positie van Anjer.
    5. De stellingen en argumenten van partijen komen hierna bij de beoordeling aan de orde. 
  
  
    Beoordeling
    6. De kantonrechter is met [verweerster] van oordeel dat hier wel degelijk sprake is van een opzegverbod wegens ziekte dat in beginsel aan ontbinding in de weg staat. [verweerster] was al ziek toen Anjer de activiteiten van Blincker overnam. Het is duidelijk dat Anjer niet op haar zat te wachten. Pas op grond van het kort geding vonnis is Anjer zich jegens [verweerster] als haar werkgever gaan gedragen. De re-integratie van [verweerster] is niet of nauwelijks van de grond gekomen. Dat lag niet aan onwil van [verweerster] , maar aan het onbegrijpelijke oordeel van de bedrijfsarts van Anjer dat zij geschikt was om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, welk oordeel aanvankelijk door het UWV zonder onderzoek van [verweerster] is overgenomen, terwijl een leek had kunnen zien dat zij daartoe niet in staat was. Bovendien waren haar werkzaamheden bij Blincker van administratieve aard en is alleen al daarom de vraag of schoonmaakwerk passend was. Het feit dat [verweerster] kenbaar heeft gemaakt dat zij bang was geworden voor [naam 2] is door Anjer, zonder enige poging om de lucht te klaren en zonder onderzoek naar andere oplossingen, aangegrepen om te concluderen dat er dan dus geen administratief werk voor haar beschikbaar was. Anjer heeft tegen beter weten in vastgehouden aan re-integratie in schoonmaakwerk, heeft alle indicaties dat dit feitelijk niet mogelijk was naast zich neergelegd en heeft herhaaldelijk gedreigd met een loonstop. Bovendien heeft Anjer - onder de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk - geweigerd om in te stemmen met het opnemen van vakantie uren door [verweerster] . Anjer is zelfs nadat het UWV tot het onder 1.29 oordeel was gekomen doorgegaan met [verweerster] op te roepen voor schoonmaakwerk. Al met al moet worden geconcludeerd dat Anjer zich jegens [verweerster] niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de onwerkbare situatie die is ontstaan hoofdzakelijk op haar conto moet worden geschreven. Dat [verweerster] executiemaatregelen heeft genomen krachtens het kort geding vonnis, maakt die conclusie niet anders, ook al is zij daarbij in één geval naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver gegaan. Ook de gewraakte opmerking op de gang bij het Hof acht de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden niet zo grievend  - van een doodsverwensing is overigens geen sprake - dat de verstoorde arbeidsrelatie [verweerster] in ernstige mate te verwijten valt.
    7. Aangezien er duidelijke indicaties zijn dat de gezondheid van [verweerster] door het conflict met Anjer achteruit gaat en dat zij er psychische klachten door heeft opgelopen, is de kantonrechter van oordeel dat hier sprake is van omstandigheden van dien aard dat het in het belang is van [verweerster] dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt, aangezien voortzetting van het dienstverband kennelijk aan herstel van [verweerster] in de weg staat. Op die grond (7:671b lid 6 sub b BW) en niet op grond van enig terecht verwijt aan het adres van [verweerster] zal de verzochte ontbinding derhalve worden toegewezen, ook al is er sprake van een opzegverbod (wegens ziekte).
    8. De vraag of [verweerster] aanspraak heeft op een transitievergoeding beantwoordt de kantonrechter bevestigend. [verweerster] heeft met het overgelegde overzicht van het pensioenfonds van 19 juli 2017 genoegzaam aangetoond dat er sinds 21 mei 2001 sprake is geweest van een reeks dienstverbanden bij werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn. Anjer heeft niet over het voetlicht weten te brengen op grond waarvan voor [verweerster] de cao loonsverhogingen niet zouden gelden. De overigens niet betwiste vergoeding van € 32.737,13 zal daarom worden toegewezen.
    9. Aangezien het vorenstaande impliceert dat Anjer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toewijsbaar. De kantonrechter acht het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, billijk om aan [verweerster] een vergoeding toe te kennen van € 30.000,- bruto. Met de duur van de procedure wordt in dit geval geen rekening gehouden bij de ontbindingsdatum, zodat ook in dit opzicht het verzoek van [verweerster] zal worden gevolgd. Anjer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door financiële problemen niet in staat is de vergoedingen te betalen. Dat er een belastingschuld bestaat, kan zij in redelijkheid niet aan [verweerster] tegenwerpen. Over betaling in termijnen dienen partijen onderling een regeling te treffen. In dat kader kunnen ook de resterende geschilpunten worden betrokken, die in de bodemprocedure nog aan de orde zijn.
    10. Anjer wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2017 en veroordeelt  Anjer om aan [verweerster] een transitievergoeding van € 32.737,13 bruto en een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto te betalen;
      
      
        veroordeelt Anjer in de kosten van het geding, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde btw;
      
      
        verklaart de betalingsveroordelingen en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        veroordeelt Anjer tot betaling van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en Anjer niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de veroordelingen heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
      
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  5 september 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.