ECLI:NL:RBOBR:2023:4952, Rechtbank Oost-Brabant, 12-10-2023, 10688882
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De arbeidsovereenkomst van een werkneemster die zich heeft ziek gemeld om bij de bruiloft van haar oom te kunnen zijn, terwijl zij niet ziek was, wordt ontbonden. Aan werkneemster wordt een transitievergoeding, maar geen billijke vergoeding toegekend.

RECHTBANK 
      OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10688882 \ EJ VERZ  23-427
    
    
    
      
        Beschikking van 12 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        TRANSAVIA AIRLINES C.V., 
      gevestigd en kantoorhoudend te Schiphol,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: Transavia,
      gemachtigde: mr. R.C.M. Andriessen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      gemachtigde: mr. M.A. Visser.
    
    
  
  
    
      1De kern van de zaak en de uitkomst
    
    
      
        [verweerster] heeft zich, nadat eerdere verlofaanvragen waren afgekeurd, ziek gemeld om bij de bruiloft van haar oom te kunnen zijn, terwijl ze niet ziek was. Transavia vindt dat verwijtbaar en verzoekt ontslag. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden, met toekenning aan [verweerster] van een transitievergoeding maar geen billijke vergoeding. Het oordeel van de kantonrechter wordt hierna toegelicht.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
        
          het verzoekschrift van Transavia met 21 producties;
        
        
          het verweerschrift met 9 producties;
        
        
          de akte van Transavia met producties 22 t/m 28. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 28 september 2023 heeft de mondelinge behandeling (zitting) plaatsgevonden. Daarbij waren namens Transavia aanwezig mw. [A] (senior labour relations & employment counsel), mw. [B] (unit coach) en mw. [C] (HR Business Partner), bijgestaan door mr. L.G. Krijgsheld. [verweerster] was aanwezig en werd bijgestaan door haar gemachtigde, mr. M.A. Visser. Mr. Krijgsheld heeft spreek-aantekeningen overgelegd, die zij ter zitting heeft voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Aan het einde van de zitting heeft de kantonrechter bepaald dat uiterlijk 26 oktober 2023 schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. 
      
    
  
  
    
      3De achtergrond van de zaak
    
    
      3.1.
      
        [verweerster] is op [datum] 2016 bij Transavia in dienst getreden als Cabin Attendant. Met ingang van 1 april 2023 vervult [verweerster] de functie van Purser tegen een salaris van € 2.936,92 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag, de eindejaarsuitkering van 8,33% en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst zijn de cao Transavia Cabinepersoneel en de Transavia Gedragsregels van toepassing. 
      
    
    
      3.2.
      Op 3 mei 2023 heeft [verweerster] zich vanwege een acute medische aandoening ziek gemeld. In de probleemanalyse die op 9 juni 2023 is opgesteld is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “Uw medewerker kampt met beperkingen op het gebied van algemeen persoonlijk en sociaal emotioneel functioneren. Aard en oorzaak zijn bekend en betrokkene wordt adequaat behandeld. (…)
          
          De belastbaarheid van betrokkene neemt langzaam maar zeker toe. (…)
          
          Ik verwacht een volledig herstel en re-integratie per begin juli. (…)
          
          In afwachting van herstelmelding is geen vervolgafspraak gemaakt. Indien herstel uitblijft en/of de re-integratie stagneert spreek ik betrokkene graag weer. (…)”	
        
      
      
    
    
      3.3.
      Vanaf 1 juli 2023 heeft [verweerster] een viertal vluchten als Cabin Attendant uitgevoerd. Vanaf 5 juli 2023 is zij ingeroosterd als Purser en is zij hersteld gemeld. 
      
    
    
      3.4.
      Op 30 juni 2023 heeft [verweerster] een verzoek ingediend voor het opnemen van vakantie op donderdag 13 juli 2023 om bij de bruiloft van haar oom te kunnen zijn. Het verzoek is op 12 juli 2023 afgewezen, omdat de planning van Transavia het niet toeliet. Vervolgens heeft [verweerster] op 12 juli om 17:07 uur en 20:02 uur aanvragen ingediend voor het opnemen van een snipperdag op 13 juli 2023. Ook deze aanvragen zijn afgewezen. Ten slotte heeft [verweerster] op woensdagavond 12 juli 2023 om 20:36 uur contact opgenomen met haar leidinggevende, mevrouw [B] (hierna: [B] ), met de vraag of [B] iets voor haar zou kunnen betekenen. [B] heeft daarop contact gehad met de planningsafdeling en het Unit Coach Team. Op donderdagochtend 13 juli 2023 heeft [B] telefonisch aan [verweerster] te kennen gegeven dat het gelet op de planning niet mogelijk was die dag verlof op te nemen. Hierop kondigde [verweerster] aan dat zij zich ziek zou gaan melden. In reactie daarop heeft [B] aangegeven dat een onterechte ziekmelding consequenties heeft. Na afloop van het telefoongesprek heeft [verweerster] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      3.5.
      Op 14 juli 2023 heeft [verweerster] zich beter gemeld. 
      
    
    
      3.6.
      Op 17 juli 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [B] en mevrouw [C] (HR Business Partner). Tijdens het gesprek heeft [verweerster] erkend dat zij zich onterecht heeft ziek gemeld. In het gesprek is aan [verweerster] meegedeeld dat Transavia niet met haar verder wilde gaan. Diezelfde dag is [verweerster] van het rooster gehaald.  
      
    
    
      3.7.
      Op 24 juli 2023 heeft [verweerster] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 25 juli 2023 heeft Transavia aan [verweerster] meegedeeld dat zij een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zal starten. 
      
    
    
      3.9.
      Op 17 augustus 2023 heeft de arboverpleegkundige [verweerster] gesproken. In het advies dat naar aanleiding daarvan is opgesteld staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…) Uw medewerker kampt met beperkingen op het gebied van dynamisch handelen; bukken, tillen, sjouwen, hurken en knielen. Aard en oorzaak van de beperkingen zijn nog in medisch specialistisch onderzoek. De belastbaarheid van betrokkene is op dit moment te laag om weer (gedeeltelijk) te re-integreren. (…)”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op 7 september 2023 heeft een vervolgafspraak bij de arboverpleegkundige plaatsgevonden. In het daaropvolgende advies staat het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…) Uw medewerker kampt nog immer met de eerder beschreven beperkingen. Betrokkene wordt adequaat behandeld en aard en oorzaak van de beperkingen is nog in medisch specialistisch onderzoek. De belastbaarheid van betrokkene is momenteel laag. Op dit moment kan uw werknemer in afwachting van het resultaat van onderzoek nog geen start maken met re-integreren. (…)”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [verweerster] is nog altijd arbeidsongeschikt. Op 20 oktober 2023 wordt zij geopereerd. 
      
    
  
  
    
      4Het verzoek en het verweer
    
    
      4.1.
      Transavia heeft haar verzoek ter zitting gewijzigd en verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen, dan wel een verstoorde arbeidsverhouding of vanwege een combinatie van deze redenen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2.
      Transavia legt aan deze verzoeken ten grondslag dat [verweerster] Transavia heeft voorgelogen door zich valselijk ziek te melden, nadat haar verlofaanvragen waren afgekeurd. Zij heeft bewust en weloverwogen het risico genomen dat als Transavia geconfronteerd zou worden met nog meer afmeldingen, er vluchten vertraagd of geannuleerd zouden worden, met alle financiële gevolgen van dien. Daarmee heeft zij het vertrouwen in Transavia ernstig geschaad. Transavia moet er immers op kunnen vertrouwen dat cabinepersoneel, als zij geen verlof hebben gekregen op een bepaalde dag, komen opdagen. [verweerster] heeft niet gehandeld zoals zij als goed werknemer, en conform de geldende gedragsregels, zou moeten doen. Dat geldt te meer nu [verweerster] als purser een voorbeeldfunctie heeft voor de Cabin Crew. Dit kwalificeert als verwijtbaar handelen. Door het voornoemde handelen is de arbeidsrelatie bovendien ernstig en duurzaam verstoord en kan van Transavia niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing van [verweerster] is niet mogelijk en ligt, gezien het verwijtbaar handelen en het vertrouwen dat is geschaad, ook niet in de rede. 
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd. Volgens [verweerster] staat het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. De arbeidsongeschiktheid van [verweerster] heeft invloed gehad op de omstandigheden waarom Transavia het dienstverband wenst te beëindigen. [verweerster] heeft zich op 3 mei 2023 ziek gemeld en is op 5 mei 2023 geopereerd. Het herstel van [verweerster] verliep niet goed. [verweerster] bleef veel last houden van fysieke en psychische klachten. Aan de inroostering van [verweerster] als purser vanaf 5 juli 2023 is geen herstelmelding en advies van de bedrijfsarts voorafgegaan. Tegen beter weten in is zij als Purser gaan werken, terwijl zij eigenlijk nog niet was hersteld. Het nieuws dat [verweerster] geen vrij zou krijgen voor de bruiloft van haar oom kon zij gelet op haar lichamelijke en geestelijke gesteldheid niet verwerken. In een opwelling heeft [verweerster] aangegeven dat zij geen andere mogelijkheid zag dan zich ziek te melden. Direct na het telefoongesprek heeft zij zich ziek gemeld. In het gesprek van 17 juli 2023 heeft [verweerster] aangegeven dat zij geëmotioneerd was geraakt en vanuit een opwelling heeft gehandeld. Daarop werd aangegeven dat Transavia niet met [verweerster] verder wilde. Op 24 juli 2023 heeft [verweerster] zich ziek gemeld. Zij heeft geconstateerd dat zij lichamelijk en geestelijk nog niet was hersteld. De bedrijfsarts heeft dat bevestigd: in de meest recente terugkoppeling van 7 september 2023 staat dat [verweerster] nog immer met de eerder beschreven beperkingen kampt. De onterechte ziekmelding moet tegen deze achtergrond worden bezien. Zij heeft weliswaar niet correct gehandeld door zich onterecht ziek te melden, maar niet gezegd kan worden dat zij zo verwijtbaar heeft gehandeld dat dit een reden zou zijn om het dienstverband met haar te beëindigen. Van een verstoorde arbeidsrelatie is geen sprake. [verweerster] heeft goed contact met haar collega’s en ook het contact met [B] is goed. Daarnaast voert zij haar werk geheel zelfstandig uit en heeft zij niet dagelijks met haar leidinggevende te maken. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna onder de beoordeling, voor zover voor van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      5Het voorwaardelijk tegenverzoek en het verweer daartegen
    
    
      5.1.
      
        [verweerster] heeft voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzocht om Transavia te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 61.497,36. 
      
    
    
      5.2.
      
        [verweerster] is van mening dat Transavia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen rekening te houden met haar arbeidsongeschiktheid. Door de opstelling van Transavia zijn de mentale klachten van [verweerster] toegenomen. 
      
    
    
      5.3.
      Transavia heeft ter zitting toegezegd de transitievergoeding van € 8.700,74 bruto aan [verweerster] te zullen betalen. Zij heeft verzocht de billijke vergoeding af te wijzen, omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Transavia. Subsidiair heeft Transavia betoogd dat de billijke vergoeding onredelijk hoog is, omdat de arbeidsmarkt extreem goed is. Er zal dus geen sprake zijn van een verlies in inkomen en mogelijk zelfs van een toename. 
      
    
    
      5.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna onder de beoordeling, voor zover voor van belang, ingegaan.
      
        
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Transavia heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden met een beroep op de e-, g- en i-grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens Transavia houdt het ontbindingsverzoek geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] , zodat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet aan ontbinding in de weg staat. [verweerster] betoogt het tegendeel.  
      
    
    
      6.2.
      De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster] arbeidsongeschikt is. Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de kantonrechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat alleen is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is, als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en dié omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond. Beoordeeld moet dus worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen (ook) een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt ‘weggedacht’.
      
    
    
      6.3.
      
        Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden is hier gebaseerd op de onterechte ziekmelding van [verweerster] op 13 juli 2023 om naar de bruiloft van haar oom te kunnen gaan. De kantonrechter is van oordeel dat de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zich volledig laten abstraheren van de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] . Een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan immers ook worden aangenomen als een werknemer die niet arbeidsongeschikt is, zich na geweigerde verlofaanvragen en ondanks waarschuwing ten onrechte ziek meldt. 
        
          [verweerster] heeft echter ook nog aangevoerd dat zij zich in een opwelling heeft ziek gemeld als gevolg van de psychische klachten waar zij mee kampte, nadat ze vernam dat de verlofaanvraag niet werd goedgekeurd. Volgens [verweerster] kan de ontbindingsgrond dus niet los worden gezien van haar arbeidsongeschiktheid en bestaat daar een oorzakelijk verband tussen. Dat betoog vindt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende steun in de processtukken. Vast staat dat [verweerster] begin juli 2023 is gestart met haar re-integratie conform het advies van 9 juni 2023. Naar aanleiding van de eerste ‘low rank’ vluchten die [verweerster] als Cabin Attendant heeft uitgevoerd, heeft mevrouw [D] van het Team Inzetbaarheid op 4 juli 2023 contact met [verweerster] via Whatsapp opgenomen. In reactie daarop heeft [verweerster] geappt dat alles goed is gegaan, dat zij er weer lekker in zit en dat zij er naar uit kijkt om morgen (ktr: 5 juli 2023) weer als purser te mogen vliegen. Daarna is zij hersteld gemeld. Nergens uit blijkt dat [verweerster] in de periode tussen 5 juli en 13 juli 2023 nog niet hersteld was en nog met psychische beperkingen kampte. Op 27 juli 2023 heeft [verweerster] zich weliswaar opnieuw ziek gemeld en op 17 augustus is [verweerster] arbeidsongeschikt bevonden, maar daarbij is alleen melding gemaakt van beperkingen op het gebied van dynamisch handelen. De arboverpleegkundige verwijst in het advies van 7 september 2023 - met de mededeling dat [verweerster] nog steeds kampt met de eerder beschreven beperkingen - dus niet naar de beperkingen op het gebied van algemeen persoonlijk en sociaal emotioneel functioneren, die op 9 juni 2023 speelden. Hoewel de kantonrechter het zeker voorstelbaar acht dat de medische aandoening die begin mei 2023 bij [verweerster] werd geconstateerd een grote impact op haar heeft gehad, zijn er geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [verweerster] op 13 juli 2023 arbeidsongeschikt was en zij toen psychisch zodanig onder druk stond, dat zij zich als gevolg daarvan in een opwelling heeft ziek gemeld. De kantonrechter concludeert dan ook dat er geen verband bestaat tussen de ontbindingsgrond en de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] , zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding in de weg staat.   
      
      
    
    
      6.4.
      
        De vraag is vervolgens of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. 
        Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
      
      
    
    
      6.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is ontbinding op de e-grond gerechtvaardigd. Vast staat dat [verweerster] zich op 13 juli 2023 valselijk heeft ziek gemeld, nadat haar verlofaanvragen voor die dag waren afgekeurd. [verweerster] heeft de ziekmelding tijdens het telefoongesprek met haar leidinggevende, [B] , op 13 juli 2023 aangekondigd en heeft daar na afloop van het telefoongesprek ook daadwerkelijk uitvoering aangegeven, ondanks het feit dat [B] [verweerster] ervoor heeft gewaarschuwd dat dit consequenties zal hebben. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat [verweerster] een welbewuste keuze heeft gemaakt. Met de onrechtmatige ziekmelding heeft [verweerster] Transavia aan het risico blootgesteld dat bij meer ziekmeldingen er onvoldoende stand-by werknemers zouden zijn om de vluchten conform de planning uit te voeren. Als onweersproken staat vast dat dit (aanzienlijke) financiële en reputatieschade voor Transavia tot gevolg had kunnen hebben. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] daarmee verwijtbaar heeft gehandeld en Transavia dit niet hoeft te dulden van een werknemer. Dat het risico zich niet heeft verwezenlijkt, doet aan de verwijtbaarheid van de gedraging niet af. Het verweer van [verweerster] dat de onterechte ziekmelding verband houdt met haar psychische klachten, zoals zij ook in het kader van het opzegverbod heeft opgeworpen, en zij daarom weliswaar onjuist heeft gehandeld, maar niet verwijtbaar, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Daarbij wordt verwezen naar wat de kantonrechter in 6.3 heeft overwogen. Gelet op het verwijtbare handelen van [verweerster] , ligt herplaatsing niet in de rede. 
      
    
    
      6.6.
      
        De arbeidsovereenkomst tussen Transavia en [verweerster] zal worden ontbonden per 1 december 2023. Uit artikel 7:673 BW vloeit voort dat [verweerster] recht heeft op een transitievergoeding. Transavia heeft ter zitting toegezegd de transitievergoeding, die Transavia heeft berekend op € 8.700,74 bruto, aan [verweerster] te zullen betalen. 
        Voor het toekennen van een billijke vergoeding bestaat geen grond, omdat er volgens de kantonrechter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Transavia. [verweerster] was op 13 juli 2023 niet arbeidsongeschikt en Transavia heeft daarna vanaf 27 juli 2023 voldoende rekening gehouden met de hernieuwde arbeidsongeschiktheid. Daarbij heeft [verweerster] ook te weinig onderbouwd dat haar mentale klachten door toedoen van Transavia zijn toegenomen. 
      
      
    
    
      6.7.
      Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt geen billijke vergoeding verbonden terwijl wel het verzoek van [verweerster] om toekenning van een transitievergoeding wordt toegewezen. Daarom bestaat er geen aanleiding om Transavia op de voet van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid te stellen het ontbindingsverzoek in te trekken.
      
    
    
      6.8.
      
        [verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten worden aan de kant van Transavia vastgesteld op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                128,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                793,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                921,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      7.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 december 2023; 
      
    
    
      7.2.
      stelt vast dat aan [verweerster] op grond van artikel 7:673 BW een transitievergoeding toekomt en veroordeelt Transavia tot betaling daarvan; 
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de kant van Transavia tot vandaag vastgesteld op € 921,00;
      
    
    
      7.4.
      verklaart deze beschikking waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.5.
      wijst het meer of anders verzochte  af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. G.A. Diebels en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Zie A-G De Bock 20 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:92. 
  
  
     HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812.