ECLI:NL:GHARL:2019:10250, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2019, 200.256.053/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Verhuizing werknemer vanuit regio Utrecht naar A. Onvoldoende onderbouwd dat wonen in de regio Utrecht een arbeidsvoorwaarde is. Langere reistijd is aannemelijk. Daarmee is echter nog niet onderbouwd dat gevolg daarvan zal zijn verlies aan productiviteit en/of dat productiviteit slechts gehandhaafd kan worden indien de Arbeidstijdenwet wordt overschreden. Voor werknemer geldt dat verhuizing slechts toelaatbaar is indien diens inzetbaarheid en productiviteit behouden kunnen blijven. Inventiviteit van beide kanten vereist. Ontbindingsverzoek afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.256.053/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 7269673)
    
    
    
    
      
        beschikking van 29 november 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Dormakaba Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Dodewaard,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: dormakaba,
      advocaat: mr. S. de Lange, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder,
      hierna: [verweerder],
      advocaat: mr. M. Hille Ris Lambers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 25 januari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.  
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties) van dormakaba, ter griffie ontvangen op 12 maart 2019;
      - het verweerschrift tevens verzoekschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties) van [verweerder] ;
      - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van dormakaba;
      - de aanvullende producties 5 tot en met 8 van [verweerder] , ter griffie ontvangen op 
      2 juli 2019;
      - de aanvullende producties 12 tot en met 19 van dormakaba, ter griffie ontvangen op 
      2 juli 2019;
      - de aanvullende productie 9 van [verweerder] , ter griffie ontvangen op 9 juli 2019;
      - de brief van mr. Hendriks van 10 juli 2019, waarin hij bericht ter zitting van 12 juli 2019 aanwezig te zullen zijn in plaats van mr. S. de Lange.
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaats gevonden op 12 juli 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop daarvan hebben partijen een termijn gevraagd en verkregen voor nader overleg over een mogelijke schikking tot 
        17 augustus 2019. Die termijn is nadien verlengd tot en met 31 augustus 2019. Partijen hebben vervolgens doen weten dat een schikking niet bereikt is en op 6 september 2019 verzocht een beschikking te geven. Dormakaba heeft bij haar verzoek nog producties toegezonden. Beschikking is, nader, bepaald op heden. 
      
      
    
    
      2.3
      Dormakaba heeft in het principaal hoger beroep verzocht te oordelen dat haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en deze arbeidsovereenkomst alsnog, op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub h BW, te ontbinden op de kortst mogelijke termijn met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.4
      
        [verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht dormakaba te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,-. Ook is verzocht veroordeling tot afgifte van een eindafrekening en een verklaring voor recht dat dormakaba geen rechten kan ontlenen aan het relatie-/concurrentiebeding, een en ander met veroordeling van dormakaba in de kosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn door partijen geen bezwaren gemaakt. Aangevuld met wat in hoger beroep overigens nog is komen vast te staan, zijn de feiten, voor zover van belang, als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        Dormakaba is een onderneming die zich bezig houdt met de handel in hang- en
        sluitwerk, is een leverancier van automatische draai- en schuifdeuraandrijvingen en biedt
        haar klanten voor al haar producten 24 uur per dag en 7 dagen per week service aan.
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [verweerder] , geboren [in] 1961, is sinds 11 mei 2015 in dienst van
        dormakaba, laatstelijk als [---] . De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn
        aangegaan voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. 
        In artikel 2.2. van de arbeidsovereenkomst is bepaald: "De werkzaamheden worden
        
          gewoonlijk verricht vanuit de woonplaats [B] ".
        
      
      
    
    
      3.4
      
        
          [verweerder] heeft in februari 2018 aan dormakaba kenbaar gemaakt te willen verhuizen naar het oosten van het land, en in april 2018 concreet [A] genoemd als de plaats waar hij een koopwoning op het oog had. De verhuizing naar [A] is eind 2018/begin 2019 gerealiseerd. 
        
          4.	       De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
        
      
      
    
    
      4.1
      Dormakaba heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de zogenaamde h-grond (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW). Aan dat verzoek is ten grondslag gelegd dat [verweerder] op eigen initiatief heeft besloten te verhuizen van [B] naar [A] maar dat zijn werkzaamheden gebonden zijn aan de regio Utrecht. Het gevolg van de verhuizing zal dan ook zijn, aldus dormakaba, dat de reistijd van [verweerder] langer wordt. Daardoor zal ofwel de Arbeidstijdenwet (Atw) worden overtreden ofwel zal dormakaba aanzienlijk inboeten op de productiviteit van [verweerder] .
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft overwogen dat onvoldoende onderbouwd is dat [verweerder] als gevolg van de verhuizing de Atw zal overtreden en dat herplaatsing in de regio Oost-Nederland onmogelijk is. Alternatieven zijn onvoldoende onderzocht. Daarom doet zich niet de situatie voor dat van dormakaba in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De verzoeken van dormakaba zijn om die reden afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
      
      Nadere stukken
    
    
      5.1
      De door dormakaba bij brief van 6 september 2019 nog toegezonden stukken worden buiten beschouwing gelaten. Het zou in strijd zijn met de goede procesorde daarop acht te slaan omdat die stukken na het sluiten van de behandeling ter zitting in het geding zijn gebracht.
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
    
    
      5.2
      Dormakaba heeft in het principaal hoger beroep zeven beroepsgronden (grieven) ontwikkeld tegen de beschikking van de kantonrechter. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat de h-grond ontbreekt en de op dat oordeel gegronde beslissing de verzoeken van dormakaba af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Het toetsingskader
        
      
    
    
      5.3
      
        Dormakaba heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op de h-grond. De kantonrechter heeft daarover het volgende overwogen:
        
          "Ingevolge artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW wordt onder een redelijke grond mede verstaan: andere dan de onder a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid volgt weliswaar dat de wetgever met deze 'restcategorie' het oog heeft gehad op detentie of illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning, maar deze opsomming was - ook gezien de later in het wetgevingsproces gegeven nadere voorbeelden - niet limitatief bedoeld. De regering heeft wel benadrukt dat de zogenoemde h-grond niet mag worden gebruikt om enkele van de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g BW genoemde gronden, die elk op zichzelf beschouwd onvoldoende kunnen worden onderbouwd, samen als h-grond aan te merken."
        
        Dit door de kantonrechter geschetste toetsingskader is juist en dient daarom ook het hof tot uitgangspunt.
      
      
      
        
          De onderbouwing in hoger beroep
        
      
    
    
      5.4
      
        Het standpunt van dormakaba is als volgt weer te geven. 
        Het bedrijf van dormakaba is verdeeld in regio's. [verweerder] was werkzaam in de regio Utrecht. Die regio bediende hij vanuit zijn woonplaats [B] . De arbeidsovereenkomst met [verweerder] hield ook in dat hij moest wonen in de regio Utrecht. Doordat [verweerder] naar [A] is verhuisd is zijn reistijd met drie uren per dag toegenomen. Die extra reistijd moet worden meegenomen bij de bepaling van de maximale arbeidstijd. De Atw bepaalt dat maximaal 12 uur per dienst gewerkt mag worden en maximaal 60 uur per week. Dat laatste mag niet iedere week: over een periode van vier weken mag een werknemer gemiddeld 55 uur per week werken, over een periode van 16 weken is dat gemiddelde 48 uur per week. Dormakaba gaat uit van een werkdag voor haar monteurs van acht uren, waarvan drie uren reistijd zijn. Dat betekent dat vijf uur per dag declarabel is. De extra reistijd van [verweerder] is drie uur per dag. Dat betekent dat hij nog maar voor 2 uur per dag declarabel kan worden ingezet. Op jaarbasis levert dat een productieverlies op van € 54.570,-. Dat kan redelijkerwijs van dormakaba niet worden gevergd.
      
      
      
        
          De woonplaats
        
      
    
    
      5.5
      In de arbeidsovereenkomst (van 27 februari 2017) staat: "2.2. De werkzaamheden worden gewoonlijk verricht vanuit de woonplaats [B]". Die formulering is onvoldoende dwingend om daaruit te kunnen afleiden dat het wonen in [B] een (overeengekomen) arbeidsvoorwaarde is. Indien het al zo is - [verweerder] betwist dat - dat [verweerder] feitelijk, vanuit zijn woonplaats [B] , voornamelijk werd ingezet in de regio Utrecht toont dat evenmin aan dat een dergelijke inzet plaats vond op basis van de gestelde arbeidsvoorwaarde en niet, slechts, op basis van de feitelijkheid dat hij daar nu eenmaal woonde. Overige, bijkomende, feiten en/of omstandigheden zouden kunnen maken dat de formulering in de arbeidsovereenkomst wel degelijk moet worden uitgelegd als een arbeidsvoorwaarde, maar dergelijke feiten en/of omstandigheden zijn niet gesteld. Integendeel, [verweerder] heeft aangevoerd dat hij niet heeft gereageerd op een advertentie met een dergelijke voorwaarde, maar is gevraagd te komen werken en dat is door dormakaba onvoldoende weersproken. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de woonplaats ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst als voorwaarde is besproken.
      
    
    
      5.6
      Dit alles neemt overigens niet weg dat, blijkens de tekst van de arbeidsovereenkomst en het gegeven dat [verweerder] vanuit [B] werkte, partijen er destijds kennelijk vanuit zijn gegaan dat [verweerder] in zijn regio woonachtig was. Van een arbeidsvoorwaarde daar te wonen was dan weliswaar geen sprake, maar deze omstandigheid hield voor [verweerder] wel de beperking in dat een dergelijke verandering van woonplaats slechts toelaatbaar was indien deze kon plaats vinden onder handhaving van zijn inzetbaarheid en productiviteit.
      
      
        
          Verlies van productiviteit?
        
      
    
    
      5.7
      De stellingen van dormakaba zijn gebaseerd op een verwachting over de productiviteit van [verweerder] na verhuizing. Om te kunnen beoordelen of die verwachting reëel is zal moeten worden vergeleken de situatie zoals die was voor de verhuizing met die zoals die naar verwachting zal zijn vanaf de verhuizing. De behandeling in hoger beroep vond plaats nadat [verweerder] was verhuisd en hij (na een periode van ziekte/mantelzorg) in 2019 vanaf 19 maart van dat jaar feitelijk werkzaam was vanuit [A] . Om die reden kunnen bij de beoordeling van de door dormakaba geschetste productiviteitsverwachting ook betrokken worden gegevens, voor zover voorhanden, over feitelijk, na verhuizing, gerealiseerde productiviteit in 2019. 
      
    
    
      5.8
      De situatie voor de verhuizing heeft dormakaba onderbouwd met urenstaten over het jaar 2018 (productie 17 bij verzoekschrift in eerste aanleg en productie 8 bij verzoekschrift in hoger beroep). Volgens dormakaba (beroepschrift nummer 53) blijkt uit die overzichten dat [verweerder] minimaal 8 uur per dag "werkzaam" was en dat hij op vele dagen meer dan die 8 uur "werkzaam" was. Al uitgaande van de juistheid van deze staten geldt dat het in deze zaak niet gaat om de vraag hoeveel uren per dag [verweerder] "werkzaam" was, maar hoeveel uren per dag hij productief was. Dormakaba verwacht immers minder productiviteit en legt die verwachting aan haar verzoek ten grondslag. De overgelegde staten onderbouwen daarom onvoldoende hoe de productiviteit van [verweerder] was vóór de verhuizing.
      
    
    
      5.9
      Deze constatering maakt reeds dat de in rechtsoverweging 5.7 bedoelde vergelijking niet gemaakt kan worden. De eerste bouwsteen (situatie vóór verhuizing) ontbreekt immers.
      
    
    
      5.10
      De vergelijking is ook niet te maken zonder die eerste bouwsteen. In algemene zin is dormakaba nog wel te volgen waar zij stelt dat [verweerder] na zijn verhuizing op grotere afstand woont van de regio waarin of van waaruit dormakaba hem placht in te zetten. Voor de hand ligt op grond daarvan wel dat [verweerder] dagelijks meer reistijd zal hebben. Dat is echter onvoldoende om te kunnen vaststellen dat hij "dus" minder productief zal zijn. 
      
    
    
      5.11
      Om te beginnen heeft [verweerder] van zijn kant over de maanden maart en april 2019 bijgehouden hoeveel "arbeidsuren" door hem gemaakt zijn (zie de door [verweerder] in hoger beroep overgelegde productie 6). Dat zijn, zo heeft [verweerder] op dit punt niet weersproken toegelicht, declarabele uren. Het overzicht vermeldt op vele dagen meer declarabele uren dan de 2 uren per dag die dormakaba aan haar verwachting over de situatie na verhuizing ten grondslag legt. Dormakaba heeft aangevoerd dat dit overzicht niet representatief is omdat het slechts een paar weken betreft, terwijl op één onderdeel ervan de geproduceerde overzichten elkaar tegenspreken. Het eerste is juist: de referentieperiode is kort. Dat neemt echter niet weg dat het overzicht - ook indien dit op het door dormakaba bedoelde onderdeel een onjuistheid zou bevatten - niet wijst op verminderde productiviteit.
      
    
    
      5.12
      Daarbij komt dat dormakaba niet heeft aangevoerd dat de in productie 6 genoemde declarabele uren slechts met overtreding van de Atw konden worden gerealiseerd. Zij heeft in algemene zin wel aangevoerd te verwachten dat behoud van productiviteit niet is te realiseren zonder overtreding van de Atw, maar ook hier geldt dat het door [verweerder] geproduceerde overzicht en het uitblijven van tegenspraak in een andere richting wijzen.
      
    
    
      5.13
      De slotsom op dit onderdeel is dat onvoldoende onderbouwd is dat de verhuizing van [verweerder] naar [A] leidt tot verminderde productiviteit van [verweerder] .
      
      
        
          Is voldoende gedaan om productiviteitsverlies te voorkomen of beperken?
        
      
    
    
      5.14
      Bovendien geldt nog het volgende. De woonplaatskeuze van [verweerder] plaatste dormakaba, zoveel is wel duidelijk, voor extra problemen. De planning van werkzaamheden in een bedrijf waarin niet slechts sprake is van regulier onderhoud aan installaties, maar ook van (ad hoc) storingsmeldingen is sowieso al ingewikkeld. De complexiteit daarvan is toegenomen - dat heeft dormakaba tijdens de behandeling in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt - doordat [verweerder] op grotere afstand is gaan wonen van de regio (Utrecht) waarin of van waaruit hij ingezet werd. 
      
    
    
      5.15
      Van een goed werkgever mag echter, ook wanneer deze geconfronteerd wordt met een voor hem belastende woonplaatskeuze van de werknemer, verwacht worden dat hij de nieuwe realiteit tot uitgangspunt neemt en de mogelijkheden van inzet van de werknemer daarin onderzoekt. Dat de werknemer van zijn kant ook enig water in de wijn moet doen omdat hij de belastende situatie in het leven heeft geroepen, kan daarbij overigens zeer wel aan de orde zijn.
      
    
    
      5.16
      Dormakaba heeft zich na het bekend worden van de verhuisplannen van [verweerder] slechts in beperkte mate ingespannen om voor de daardoor ontstane situatie een passende oplossing te vinden. Zij heeft veeleer de insteek gekozen van een contractueel niet toegestane verhuizing en een dreigende overtreding van de Atw. Uiteindelijk heeft zij ermee volstaan aan [verweerder] een voorstel te doen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Onvoldoende inzichtelijk is echter gemaakt dat de planners van dormakaba niet in staat zijn (met nog meer inventiviteit dan hen beroepshalve reeds eigen zal zijn) [verweerder] voldoende productief in te zetten. Daarbij is van belang dat die planners van dormakaba wel de vrije hand moeten krijgen voor inzet ook buiten of vanuit de regio Utrecht, nu van een contractuele beperking van inzet tot of vanuit die regio geen sprake is. Van belang is ook dat de hiervoor al genoemde overzichten van [verweerder] over maart en april 2019 er op wijzen dat een voldoende productieve inplanning van [verweerder] feitelijk mogelijk is geweest. In aanvulling op het slot van overweging 5.15 verdient nog opmerking dat ook [verweerder] zich zal moeten inspannen voor de handhaving van zijn inzetbaarheid en productiviteit, bijvoorbeeld door (maar niet beperkt tot) incidenteel en wanneer dat nodig is (denk aan mogelijke overschrijding van de Atw), te overnachten in de regio Utrecht.
      
    
    
      5.17
      Opmerking verdient ook nog dat dormakaba een oplossing voor het ontstane probleem gezocht heeft in verkorting van de wekelijkse arbeidsduur van 40 naar 30 uur per week met bijbehorende aanpassing van het salaris. Dat is voor [verweerder] een financieel zeer belastende oplossing. Onvoldoende inzichtelijk is gemaakt door dormakaba dat een dergelijke, zeer belastende, aanpassing van de arbeidsrelatie uiteindelijk de enige mogelijkheid is om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te kunnen handhaven.
      
    
    
      5.18
      Al met al is onvoldoende onderbouwd dat voldoende pogingen in het werk gesteld zijn om het gestelde productiviteitsverlies te voorkomen of tot een aanvaardbaar niveau te beperken.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.19
      Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft afgewezen. Het hoger beroep van dormakaba wordt daarom verworpen met haar veroordeling in de proceskosten. Die kosten worden begroot op € 324,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II à € 1.074,- per punt). 
      
    
    
      5.20
      Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld (beëindiging van de arbeidsovereenkomst) wordt niet voldaan. Dat hoger beroep blijft daarom buiten behandeling.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van dormakaba;
    
    
    
      veroordeelt dormakaba in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [verweerder] gevallen en begroot die kosten op € 324,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien betaling niet plaats vindt binnen 14 dagen na het geven van deze beschikking;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.J. van der Poel, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2019 in aanwezigheid van de griffier. Bij ontstentenis van de voorzitter is deze beschikking ondertekend door de oudste raadsheer.