ECLI:NL:GHARL:2020:8353, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2020, 200.279.867/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding e-grond. Geen ernstig verwijtbaar handelen. Transitievergoeding. Overgangsrecht (artikel XII Wet arbeidsmarkt in balans).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.279.867 
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 8201071) 
    
    
    
      
        beschikking van 5 oktober 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,         
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: niet verschenen, 
      hierna: [verzoeker] , 
      advocaat: mr. M.R. Dill, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V., 
      gevestigd te [B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster, 
      hierna: [verweerster] ,
      advocaat: mr. N. Bulut.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 23 maart 2020 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats 
      Arnhem, heeft gegeven. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 19 juni 2020;- het verweerschrift met producties van [verweerster] ; 
        - de mondelinge behandeling op 11 september 2020 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 27 oktober 2020 of zoveel eerder als mogelijk of zoveel later als nodig is.  
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft in hoger beroep het hof verzocht om, verkort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
      
      1. te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet per 23 maart 2020 is ontbonden, althans te bepalen dat hem geen ernstige verwijten kunnen worden gemaakt, althans dat hem geen verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten, zodanig dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet had kunnen voortduren;
      2. te bepalen dat aan hem een vergoeding toekomt, voor het geval het hof zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is ontbonden;
      3. de vorderingen van [verweerster] af te wijzen ter zake van kosten en schade aan de lease-auto;
      4. het verzoek van [verweerster] om voor recht te verklaren dat [verzoeker] artikel 13 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, af te wijzen;
      5. het verzoek van [verweerster] om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van enig bedrag aan boetes af te wijzen, of dit bedrag te matigen;
      6. [verzoeker] niet in de proceskosten te veroordelen.  
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 2.1 tot en met 2.11 van de bestreden beschikking, behoudens voor zover in 2.10 staat dat [verzoeker] geen gehoor heeft gegeven aan de sommatie om op 5 november 2019 op gesprek te komen. Hij is op die datum op gesprek verschenen.
    
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        
          [verweerster] heeft bij verzoekschrift van 29 november 2019, aangevuld bij verzoekschriften van 5 en 19 februari 2020, verzocht de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW (hierna ook: de e-grond) met [verzoeker] te ontbinden,  zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] en zonder toekenning van een transitievergoeding omdat [verzoeker] nog geen twee jaar in dienst is. Verder heeft [verweerster] verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot vergoeding van de schade aan de lease-auto van € 1.103,70 en hem te veroordelen tot betaling van de leasekosten, een tankbeurt en een bekeuring van in totaal € 2.336,57. Tot slot heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat [verzoeker] gedurende de periode vanaf 10 februari 2020 tot 20 februari 2020 het bepaalde in artikel 13 van zijn arbeidsovereenkomst heeft overtreden (het zogenaamde nevenwerkzaamhedenbeding) en hem te veroordelen tot de daarin vermelde boetes, bestaande uit een bedrag van € 5000,- voor de eerste overtreding en € 500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        Een ander uitvoerbaar bij voorraad en met de veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] is niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft allereerst overwogen dat [verzoeker] tijdig en adequaat van de mondelinge behandeling van het verzoek van [verweerster] op de hoogte is gesteld. Vervolgens heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek toegewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat de door [verweerster] (onweersproken gelaten) gestelde feiten en omstandigheden - kort hierop neerkomend dat [verzoeker] maanden vrijwel niets van zich heeft laten horen, niet heeft gereageerd op brieven van [verweerster] , afspraken niet is nagekomen en zijn afwezigheid (op één keer na wegens ziekte) niet heeft verklaard - verwijtbaar handelen in de zin van de e-grond rechtvaardigen. De ontbinding is op de kortst mogelijke termijn toegewezen, omdat het handelen/nalaten van [verzoeker] volgens de kantonrechter ernstig verwijtbaar is in de zin van artikel 7:671b lid (nu:) 9 aanhef en onder b BW. [verzoeker] heeft om die reden geen recht op een transitievergoeding. Ook de vergoeding van de schade aan de lease-auto en de overige in dit verband gevorderde kosten zijn toegewezen. Hetzelfde geldt voor de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, zodat ook de boetes die daaruit voortvloeien zijn toegewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in het hoger beroep
    
      5.1
      Onder aanvoering van zes grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, is [verzoeker] tegen het oordeel van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      5.2
      
        Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. 
        
          [verzoeker] , geboren [in] 1998, is op 1 juli 2019 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van Werknemer-Student Sales Promotor. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd tot 30 juni 2020 en is gesloten in het kader van een door [verzoeker] gevolgde duale hoger beroepsopleiding Commerciële Economie. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 13 een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen. Artikel 14 bevat een bepaling over de boete(s) die de werknemer-student verschuldigd is bij overtreding van dit beding. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan [verzoeker] een lease-auto ter beschikking gesteld, waarop de leaseregeling van [verweerster] van toepassing is verklaard. Nadat [verzoeker] in de maand september 2019 een aantal dagen zonder bericht van afwezigheid wegens ziekte niet op het werk is verschenen en onbereikbaar bleef voor (telefonische) pogingen tot contact van [verweerster] , is hij opgeroepen op het spreekuur van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts meldt vervolgens op 14 oktober 2019 aan [verweerster] (‘Terugkoppeling spreekuur’) dat [verzoeker] tijdelijk arbeidsongeschikt is geweest als gevolg van een medische beperking, nu herstellende is en uiterlijk 21 oktober 2019 weer volledig arbeidsgeschikt is. [verzoeker] is vervolgens na 21 oktober 2019 zonder enig bericht aan [verweerster] niet op het werk verschenen. Daarop heeft [verweerster] hem bij brief van 24 oktober 2019 uitgenodigd voor een gesprek met zijn leidinggevende op 30 oktober 2019. Ook wordt hem daarbij gemeld dat per 21 oktober 2019 zijn salaris niet meer wordt betaald. Nadat hij op 30 oktober 2019 niet was verschenen is [verzoeker] gesommeerd om op 5 november 2019 op gesprek te komen. Daaraan heeft hij voldaan. Op die datum vindt op het kantoor van [verweerster] een gesprek plaats tussen [verweerster] en [verzoeker] waarbij aan [verzoeker] te verstaan wordt gegeven dat het zo niet langer kan. Die dag heeft [verzoeker] zijn bedrijfseigendommen ingeleverd. Tevens is afgesproken dat hij de volgende dag zijn lease-auto zou inleveren, wat hij niet heeft gedaan. [verzoeker] heeft geen gehoor gegeven aan de nadien verstuurde sommaties van [verweerster] (14 en 19 november 2019) om de lease-auto in te leveren. 
      
      
    
    
      5.3
      Grief 4 (inhoudende dat hij niet op de hoogte was van de verzoekschriften van [verweerster] en de behandelingen ter zitting) faalt omdat [verzoeker] (na de gemotiveerde betwisting van [verweerster] van deze grief) ter zitting heeft verklaard dat hij wel op de hoogte was van de verzoeken van [verweerster] , maar dat hij geen financiële middelen had om naar de zittingen bij de kantonrechter te komen. 
      
    
    
      5.4
      
        In de grieven 1 en 2 voert [verzoeker] aan dat de kantonrechter de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, en ook nog op de kortst mogelijke termijn (23 maart 2020, de datum van wijzen van de beschikking) omdat zijn handelen/nalaten ernstig verwijtbaar zou zijn. 
        
          [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling erkend dat hij niet goed met [verweerster] heeft gecommuniceerd nadat hem werd meegedeeld dat [verweerster] niet tevreden over hem was en voornemens was te stoppen met het werk/leer traject. [verzoeker] heeft daarover ter zitting meerdere malen zijn spijt betuigd en verklaard dat hij door persoonlijke omstandigheden niet meer bij machte was goed met [verweerster] te communiceren. Inmiddels heeft hij vanaf 6 februari 2020 een nieuwe baan als sales manager bij een (start-up) entertainment bedrijf, reden waarom hij geen hersteldverklaring van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. [verzoeker] heeft evenmin een billijke vergoeding gevraagd. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof is van oordeel dat de ontbinding op de e-grond gerechtvaardigd is. [verzoeker] heeft ondanks de vele (telefonische en schriftelijke) pogingen van [verweerster] om met hem in gesprek te raken hier niet of nauwelijks gevolg aan gegeven, zijn afwezigheid (op één keer vanwege ziekte na) op geen enkele manier verklaard en is ook na de hersteldverklaring door de bedrijfsarts op 21 oktober 2019 zonder bericht niet op het werk verschenen. Dit alles levert verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] op in de zin van artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van ernstig verwijtbaar handelen is, anders dan [verweerster] betoogt, echter geen sprake. Voor de beoordeling van grief 2 maakt dit niet uit, omdat [verzoeker] al op 6 februari 2020 een andere baan had, nog daargelaten dat hij geen conclusies aan zijn betoog hierover in de grieven 1 en 2 verbindt. Op de vraag naar de al dan niet ernstige verwijtbaarheid van de zijde van [verzoeker] zal het hof hierna ingaan in het kader van het subsidiair door [verweerster] gevoerde verweer over de transitievergoeding.  
        De grieven 1 en 2 leiden dus in zoverre niet tot vernietiging van de beschikking.
      
      
    
    
      5.6
      
        Grief 3, die betrekking heeft op de transitievergoeding, slaagt daarentegen wel. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] geen recht op een transitievergoeding heeft omdat hij op 1 juli 2019 bij haar in dienst is getreden en op het moment van ontbinding nog geen twee jaar in dienst was. 
        Dit betoog faalt. Volgens het overgangsrecht (Artikel XII Wet arbeidsmarkt in balans) blijft op de berekening van de hoogte (cursivering hof) van de transitievergoeding artikel 7:673, eerste, tweede, vierde en negende lid BW, zoals dat luidde vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel J (Wet arbeidsmarkt in balans) van toepassing, indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor dat tijdstip is ingediend. Het ontbindingsverzoek is ingediend op 29 november 2019. Artikel 7:673 BW trad per 1 januari 2020 in werking, wat inhoudt dat werknemers met een arbeidsovereenkomst korter dan 24 maanden (zoals bij [verzoeker] het geval is) óók direct in aanmerking kwamen/komen voor een transitievergoeding. Voor [verzoeker] betekent dit dat hij recht heeft op een transitievergoeding, en dat wat betreft de berekening van de hoogte ervan de oude berekeningswijze blijft bestaan. 
        
          [verweerster] voert nog aan dat, mocht het hof van oordeel zijn dat [verzoeker] op grond van het overgangsrecht toch recht heeft op een transitievergoeding, [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat ook dan geen transitievergoeding verschuldigd is. Volgens [verweerster] kan het herhaaldelijk onbereikbaar zijn, het niet nakomen van afspraken en het niet verschijnen op het werk (het hof begrijpt: met name na de hersteldverklaring per 21 oktober 2019 op grond waarvan de salarisbetaling is gestaakt) als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten worden gekwalificeerd. 
        Van ernstig verwijtbaar handelen is, anders dan [verweerster] betoogt, naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 BW, aanhef en onder c) een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (zie onder meer HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 rov. 3.4.3 met vindplaatsen). 
        Het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen’ wordt niet nader in de parlementaire geschiedenis gedefinieerd, wel worden er voorbeelden gegeven van situaties waarin geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om diefstal, verduistering, bedrog en het zonder reden herhaaldelijk niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte, ook na toepassing van loonopschorting. Als voorbeeld wordt ook genoemd de situatie waarin: ‘de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken’.  
        Van een belemmering van de bedrijfsvoering van de werkgever is in dit geval geen sprake. [verzoeker] was niet een ervaren kracht waarvan de bedrijfsvoering afhankelijk was, maar een beginnend/onervaren werknemer-student. Niet gesteld of gebleken is dat de bedrijfsvoering [verweerster] (ernstig) is belemmerd doordat [verzoeker] in de dagen net voorafgaand aan zijn ziekmelding of na zijn hersteldverklaring, niet reageerde of verscheen. 
        Dit betekent dat grief 3 slaagt.
      
      
    
    
      5.7
      Grief 5 ziet op (i) de schade aan de lease-auto en de overige daarmee samenhangende kosten en (ii) de verbeurde boetes uit hoofde van de artikelen 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst (het nevenwerkzaamhedenbeding).
      
      
        
          (i) lease-auto 
        
      
      
      
        
          [verweerster] heeft, onder verwijzing naar een inspectierapport en een inname-rapport van de leasemaatschappij en diverse foto’s, gemotiveerd uiteengezet dat de geconstateerde schade aan de lease-auto door [verzoeker] moet zijn veroorzaakt. [verzoeker] heeft dit onvoldoende betwist, anders dan door te ontkennen dat hij die schade heeft veroorzaakt dan wel dat hij zich niet bewust was van die schade, zodat het hof die schade voor rekening van [verzoeker] laat komen. Het betreft het door de leasemaatschappij aan [verweerster] in rekening gebrachte schadebedrag van € 1.103,70.
        
          [verzoeker] heeft geen (kenbare) grief gericht tegen de in rekening gebrachte leasetermijnen, noch tegen de hoogte ervan. Het gaat om een bedrag van € 2.249,78. Verder heeft hij zich bereid verklaard de boete en de tankbeurt(en) te betalen. Het hof zal dus ook de veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de kosten van € 2.336,57 in stand laten.
      
      
      
        
          (ii) nevenwerkzaamheden 
        
      
      
      
        
          [verweerster] stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] het nevenwerkzaamhedenbeding zoals neergelegd in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden omdat hij met ingang van 10 februari 2020 een andere baan had, terwijl hij toen nog bij haar in dienst was. 
        
          [verzoeker] is dan ook op grond van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst een bedrag van in totaal € 9.000,- (€ 5.000,0 + 8 x € 500,-) verschuldigd, aldus [verweerster] . [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht in het geheel geen boete vast te stellen dan wel deze aanzienlijk te matigen.
        Naar het oordeel van het hof was er na het afrondend gesprek op 5 november 2019 tussen [verweerster] en [verzoeker] de facto een einde gekomen aan de feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Op die dag heeft [verweerster] [verzoeker] aangesproken op het feit dat hij niet op het werk verschijnt, zijn afspraken niet nakomt en gezegd dat het zo niet langer kan. Die dag heeft [verzoeker] zijn bedrijfseigendommen ingeleverd. Tevens is afgesproken dat hij de volgende dag zijn lease-auto zou inleveren en de overhandigde vaststellingsovereenkomst zou tekenen. Nadien heeft [verweerster] [verzoeker] niet meer opgeroepen om te komen werken. Vervolgens heeft [verweerster] zelf een ontbindingsverzoek ingediend (waarvan zij [verzoeker] bij brief van 19 november 2019 in kennis heeft gesteld), waarbij zij de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden. Onder deze omstandigheden mocht [verzoeker] (die ook al vanaf 21 oktober 2019 geen salaris meer ontving) er redelijkerwijs van uitgaan dat hij feitelijk niet meer in dienst was van [verweerster] , hoewel hij dat formeel nog wel was. Daarbij speelt mee dat, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, het zijn eerste serieuze baan was, hij geen ervaring had met (de regels omtrent) arbeidsovereenkomsten en hij heel open is geweest over zijn nieuwe baan. 
        Gelet op wat hierboven is overwogen, past het niet om [verzoeker] aan voormeld nevenwerkzaamhedenbeding te houden. De ratio van dit beding is, zoals [verweerster] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht, om te verhinderen dat een werknemer-student gedurende zijn werk werkzaamheden voor derden verricht en daardoor overbelast raakt. In dit geval werkte [verzoeker] vanaf november 2019 feitelijk niet meer voor [verweerster] . Het hof ziet dan ook aanleiding om, zoals verzocht, de verbeurde boetes te matigen tot nihil. In zoverre slaagt grief 5. 
      
      
    
    
      5.8
      Grief 6 (gericht tegen de proceskostenveroordeling) faalt omdat inzet van de procedure in eerste aanleg was om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden, wat ook is gebeurd. Daarmee blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand.   
      
    
    
      5.9
      Omdat [verweerster] geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod.
      
    
    
      5.10
      De slotsom luidt dat het beroep van [verzoeker] zal worden verworpen voor zover het de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de schade aan de lease-auto en de proceskostenveroordeling betreft. Ten aanzien van deze onderdelen (en de overige leasekosten waartegen [verzoeker] niet is opgekomen) blijft de beschikking in stand. Het beroep van [verzoeker] slaagt wat betreft zijn recht op een transitievergoeding en de matiging van de boetes (tot nihil) uit hoofde van het nevenwerkzaamhedenbeding. De beschikking zal in zoverre worden vernietigd. Het hof ziet gelet op deze uitkomst in hoger beroep aanleiding om de proceskosten in het hoger beroep te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 23 maart 2020 behoudens voor zover daarin is bepaald dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en voor zover daarin [verzoeker] is veroordeeld aan [verweerster] € 9000,- (vermeerderd met wettelijke rente) te betalen, vernietigt de beschikking in zoverre en opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding, met inachtneming van hetgeen hierover in rov. 5.6 is bepaald;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en 
      mr. H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2020.