ECLI:NL:RBNHO:2016:4077, Rechtbank Noord-Holland, 18-05-2016, 4955750
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Nevenwerkzaamheden.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4955750 \ OA VERZ  16-86
      Uitspraakdatum: 18 mei 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de vennootschap onder firma Nuclear Research and Consultancy Group
      gevestigd te Petten 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: NRG
      gemachtigde: mr. N. Sluis
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam] 
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: [de werknemer]
      gemachtigde: mr. M.E. Frank-Kleijne.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      NRG heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 18 april 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunt op de zitting toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.  Voorafgaand aan de zitting heeft NRG bij brief van 12 april 2016 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] , geboren op [datum] , is op 1 december 2000 bij NRG in dienst getreden.
      
    
    
      2.2.
      Sedert 1 januari 2016 bekleedde hij de functie van Teammanager Consultancy & Services.
      
    
    
      2.3.
      Zijn salaris bedraagt € 6.771,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld en een eindejaarsuitkering van 6,8%. 
      
    
    
      2.4.
      De Business Unit C&S (hierna: C&S) verkoopt en levert producten en diensten en aan bedrijven/instellingen die te maken hebben met radioactiviteit en ioniserende straling. C&S legt zich in het bijzonder toe op de inzet van stralingsdeskundigen bij advieswerkzaamheden, het verrichten van metingen van radioactiviteit en straling, het ontwikkelen van software en apparatuur met betrekking tot stralingsbescherming, het ontwikkelen van software op het gebied van (nucleaire) brandstofmanagement, het geven van trainingen, het onderhouden van kalibratie- en meetinstrumenten en decontaminatie van radioactieve materialen.
      
    
    
      2.5.
      
        [de werknemer] is per 21 januari 2016 op non-actief gesteld.
      
    
    
      2.6.
      Op de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] was in 2012 de cao ECN/NRG 2011-2013 (hierna: de cao) van toepassing. In artikel 1.14 van de cao stond het volgende vermeld:
      
      
        “Artikel 1.14 Nevenwerkzaamheden
      
      
        1. Het is de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan zonder schriftelijke toestemming van de werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten.
      
      
        2. Voor het verrichten van nevenwerkzaamheden buiten werktijd wordt toestemming verleend, tenzij er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen.
        
        3. De werkgever heeft met betrekking tot lid 1 en 2 een nadere regeling vastgesteld, opgenomen in het Personeelshandboek, zoals geregeld in bijlage F.”
      
    
    
      2.7.
      In 2012 was [de werknemer] voornemens om samen met de heer [a] (hierna: [A] ), eveneens werknemer van NRG, een vennootschap onder firma te starten, genaamd [z] (hierna: [Z] ). [de werknemer] is leidinggevende van [A] . [de werknemer] en [A] hebben toestemming aan NRG gevraagd. De voorwaarden zijn vermeld in een e-mail van de toenmalige leidinggevende [x] (hierna: [X] ). In de e-mail staat, voor zover relevant, het volgende: 
      
      
        “Binnen NRG bestaan er richtlijnen voor het uitvoeren van nevenactiviteiten buiten werktijd, en ik heb in overleg met HR jullie business idee daaraan getoetst. Helaas moeten we concluderen dat er aspecten in het business idee genoemd worden, waar we geen toestemming voor kunnen verlenen. (…)
      
      
      
        
          In het business idee “ [Z] ” wordt enkele malen een voorbeeld genoemd van het leveren van diensten aan (leveranciers van) stralingsmeetapparatuur. Dat is strijdig met bovengenoemd Artikel 7, aangezien:
          
          - De contacten met deze klanten komen voort uit zakelijke contacten van NRG;
          
          - De opgedane kennis voor de te leveren consultancy diensten op het gebied van meetmethoden, analyses en softwareapplicaties is opgedaan in het dienstverband bij NRG;
        
      
      
      
        
          Daarnaast is een extern georiënteerde medewerker, en zeker een Business Manager, in hoge mate “het gezicht” van NRG in de markt. Dit geeft een significantie kans dat relaties van NRG, de diensten van de VOF [Z] associëren met NRG. Dit is ongewenst.
        
      
      
      
        
          NRG heeft in zijn kernwaarden opgenomen dat ze een integere organisatie is, die maatschappelijk verantwoord onderneemt. Vanuit die integriteit willen we elk risico van belangenverstrengeling vermijden, en om die reden is het ongewenst wanneer medewerkers van NRG, ook buiten NRG een zakelijke relatie onderhouden met dezelfde partijen. 
        
      
      
      
        
          Om deze redenen wijst NRG toestemming af voor het leveren van de volgende genoemde diensten:
          
          - Het uitvoeren van werkzaamheden voor zakelijke relaties (o.a. klanten, leveranciers, stakeholders) van NRG
        
      
      
        - Het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van Stralingshygiëne, zoals	
      
      
        
          - metingen en analyses van ioniserende straling en radioactieve stoffen;
          
          	- automatisering en software ontwikkeling rondom registratie van middelen zoals
        
        
          vereist door de KeW en Bs;
        
        
          - onderzoek, advies en consultancy rondom Stralingshygiëne
        
      
      
      
        
          Bij twijfel wordt er vooraf overlegd met de BU Directeur RE, als vertegenwoordiger van NRG. 
        
      
      
      
        
          Voor werkzaamheden welke de VOF [Z] uit wil voeren voor partijen buiten het marktgebied van NRG, verleent NRG toestemming mits er geen conflict optreedt met de Arbeidstijdenwet.
        
      
      
      
        
          (…) in principe geen werkzaamheden voor NRG relaties – zoals ook de bakker van Callantsoog. Mocht je daar erg graag iets voor willen doen, dan graag vooraf in overleg. Ik wil elke vorm van belangenverstrengeling vermijden. Ook voor jullie bescherming.”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 5 juli 2012 is [Z] opgericht. 
      
    
    
      2.9.
      
        [de werknemer] en [A] zijn van 6 tot en met 8 januari 2016 in Finland geweest voor het uitvoeren van werkzaamheden voor [Z] .
      
    
    
      2.10.
      Op 20 januari 2016 heeft [de werknemer] een gesprek gehad met zijn leidinggevende [y] (hierna: [Y] ). [Y] was niet op de hoogte van de regeling met betrekking tot het uitvoeren van nevenwerkzaamheden tussen partijen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 21 januari 2016 werd [de werknemer] op non-actief gesteld omdat hij samengevat, in strijd gehandeld zou hebben met het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, zoals dit volgt uit artikel 1.14 van de cao en de tussen partijen ter zake gemaakte afspraken. 
      
    
    
      2.12.
      In een e-mail van 20 januari 2016 heeft [de werknemer] onder meer het navolgende aan NRG bericht:
      
      
        “Achteraf denk ik dat we heel erg stom zijn geweest niet gewoon toestemming te hebben gevraagd voor deze werkzaamheden. (…) 
      
      
      
        
          We zijn denk ik (veel) te enthousiast in de actie-modus gesprongen, toen de vraag ons is gesteld. (…) 
        
      
      
      
        
          We hebben een kort-door-de-bocht inschatting gemaakt, of NRG met het budget vanuit Canberra NRG de installatiewerkzaamheden zou kunnen uitvoeren. (…) 
        
      
      
      
        
          Als je kijkt naar de formele toestemming van Jeanke, dan zitten we fout. (…)
        
        
          Wij hebben ons daarbij teveel gefocused op het helpen van Canberra en de klant in Finland (…) en vergeten ons af te vragen of dit nu wel of niet kon. Ik wil het niet goedpraten of bagatelliseren. Het is stom van ons dat we je niet geïnformeerd hebben. (…)
        
        
          Resumerend wil ik heel graag aangeven, dat [aa] en ik nooit activiteiten hebben ontplooid en ook niet zullen ontplooien, die strijdig zijn met de belangen van NRG. (…)
        
      
      
      
        
          Ik ben toch wel tamelijk geschrokken van jouw reactie vanmiddag. Dat heeft mij doen beseffen dat ik er echt niet voldoende goed over heb nagedacht, of dit nu wel of niet buiten de scope van onze overeenkomst zou vallen. Ik merk dat ik op mijn werk regelmatig op mijn intuïtie afga. Dat gaat me eigenlijk altijd redelijk goed af, maar eerlijk gezegd besef ik me dat ik nu flink misgepeerd heb, en dat mijn beoordeling gewoon echt fout is geweest. (…)
        
      
      
      
        
          We zijn als een stel avonturiers die kant op gegaan, zonder ons al te druk te maken om onze werkomgeving, en de terechte vraag wat NRG hier eigenlijk van zou vinden.”
      
      
    
    
      2.13.
      Op 25 januari 2016 is [de werknemer] teruggekomen op de inhoud van voormelde e-mail. Hij heeft aangevoerd dat het daarin gestelde onjuist was en in een emotionele opwelling werd geschreven.
      
    
    
      2.14.
      Op 11 februari 2016 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan geeft NRG in een memo aan [de werknemer] een denkrichting aan met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en het voortzetten van de samenwerking op andere wijze. Dit memo luidde, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        “- Ontbinding arbeidscontract met inachtneming van het wettelijk opzegtermijn van 4 maanden ontbinding per1 juli 2016. (…)
        
          - Inspanningsverplichting van [(wn)] om uiterlijk per 31 december 2017 Reguard Incl. de lopende rechten en verplichtingen over te nemen (…).”
      
      
    
    
      2.15.
      
        [A] is niet op non-actief gesteld. Ten aanzien van hem is volstaan met een berisping.
      
    
    
      2.16.
      Ten tijde van het dienstverband heeft [de werknemer] altijd goed gefunctioneerd.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
    
      3.1.
      NRG verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW, en subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub g BW.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan dit verzoek legt NRG primair ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer]  omdat hij de regeling inzake nevenwerkzaamheden heeft overtreden. [de werknemer] heeft werkzaamheden verricht voor een Finse onderneming, MAP Medical Technologisch Oy (hierna te noemen: MAP), met welke onderneming hij in contact kwam via Canberra, een relatie van NRG. MAP is geen klant van NRG maar wel een potentiële klant gelet op haar activiteiten. Zij houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van zogenaamde radiopharmaceuticals, geneesmiddelen met radioactieve stoffen. [de werknemer] heeft zonder overleg te voeren met NRG deze werkzaamheden via [Z] verricht. [de werknemer] heeft verzwegen dat hij voormelde werkzaamheden verrichtte. Bij de uitvoering heeft hij een beroep gedaan op de expertise van NRG door met medewerkers te bellen. Voorts heeft [de werknemer] tussen 2012 en 2015 werkzaamheden verricht voor Impromat en MetorX, ook relaties van NRG.
        Subsidiair betoogt NRG dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van NRG redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt niet in de rede.
        In beide gevallen komt aan [de werknemer] geen transitievergoeding toe, aldus NRG.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij acht de arbeidsrelatie niet onherstelbaar verstoord en wijst er in dit verband op dat NRG met hem een commercieel samenwerkingsverband wilde aangaan.
      
    
    
      4.2
      
        [de werknemer] verzoekt de op non-actiefstelling op te heffen en NRG op straffe van een dwangsom te veroordelen hem weder te werk te stellen.
      
    
    
      4.3.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [de werknemer] subsidiair om toekenning van een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding. 
      
    
    
      4.4.
      
        [de werknemer] heeft samengevat aangevoerd dat hij het verbod van nevenwerkzaamheden niet heeft overtreden en dat NRG door hem onmiddellijk op non-actief te stellen en aan te sturen op een beëindiging van het dienstverband ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de werknemer] merkt in dit verband nog op dat mededelingen zijdens NRG over de handelwijze van [de werknemer] (hij zou vergeleken zijn met iemand die een greep in de kas heeft gedaan) hem grote reputatieschade hebben bezorgd. 
      
    
    
      4.5.
      NRG heeft daartegen verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3.
      NRG voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] , zoals hiervoor weergegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door NRG in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.4.
      
        Vast is komen te staan dat [de werknemer] in de jaren tussen 2013 en 2015 werkzaamheden heeft verricht voor relaties van NRG, zonder tevoren overleg te voeren met NRG. Voorts heeft [de werknemer] in januari van dit jaar werkzaamheden verricht voor een onderneming in Finland. Partijen twisten over de vraag of de werkzaamheden binnen de regeling nevenwerkzaamheden vielen, zoals tussen partijen overeengekomen en hiervoor weergegeven. De kantonrechter laat die vraag in het midden. Niet met zekerheid is komen vast te staan dat [de werknemer] werkzaamheden heeft verricht welke ook door NRG verricht zouden kunnen worden. Echter, wel is gebleken dat [de werknemer] ter zake geen overleg heeft gevoerd, terwijl hij begreep althans had moeten begrijpen dat een dergelijk overleg aangewezen was. Door aldus te handelen heeft hij het vertrouwen van NRG beschaamd en heeft hij verwijtbaar gehandeld.
        Dit is door [de werknemer] in zijn e-mail van 20 januari 2016 ook erkend. Het feit dat hij deze verklaring later om hem moverende redenen heeft ingetrokken doet naar het oordeel van de kantonrechter aan de inhoud van die verklaring niet af. Het moge zo zijn dat [de werknemer] deze, overigens zeer uitgebreide en gedetailleerde verklaring in een emotionele opwelling heeft geschreven, doch dat maakt de inhoud daarvan niet onjuist.
        De kantonrechter is van oordeel dat [de werknemer] ter zake een verwijt te maken valt en dat NRG op goede gronden heeft kunnen beslissen aan te sturen op een beëindiging van het dienstverband.
      
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [de werknemer] gelet op de gebleken feiten en omstandigheden niet in de rede ligt. 
      
    
    
      5.6.
      
        De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juli 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
        Partijen twisten over de duur van de opzegtermijn. In de cao is een termijn van twee maanden bepaald. Weliswaar is deze geëxpireerd doch nu geen nieuwe cao tot stand is gekomen geldt deze opzegtermijn, in plaats van de wettelijke, onverkort.
        
          [de werknemer] heeft nog betoogd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door NRG, zodat de proceduretijd niet in mindering kan worden gebracht op de opzegtermijn. De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door NRG. Immers NRG valt geen verwijt te maken van het feit dat zij heeft aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband, nu de handelwijze van [de werknemer] daartoe voldoende aanleiding vormde. Ook bestaat voor toepassing van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW, zoals NRG heeft betoogd, geen grond. Immers niet is komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] .
      
      
    
    
      5.7.
      Nu de door NRG verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, zal de door [de werknemer] verzochte wedertewerkstelling worden afgewezen.  
    
    
      5.8.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen. Zoals uit het hiervoor overwogene reeds volgt, valt NRG geen verwijt te maken van het feit dat zij heeft aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband. De handelwijze van [de werknemer] vormde daartoe voldoende aanleiding. Daarnaast is niet komen vast te staan dat [de werknemer] reputatieschade heeft geleden door uitlatingen van NRG omtrent zijn handelwijze.
      
    
    
      5.9.
      Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft NRG geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
    
    
      5.10.
      
        [de werknemer] heeft een verzoek gedaan om NRG te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [de werknemer] is NRG op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 47.288,- bruto. 
      
    
    
      5.11.
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [de werknemer] aanspraak op een transitievergoeding van € 47.288,- bruto. NRG zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan. 
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter overweegt ten overvloede dat [de werknemer] gedurende lange tijd in dienst is geweest, steeds goed heeft gefunctioneerd en dat van boos opzet om NRG te benadelen en/of te beschadigen niet is gebleken. [de werknemer] heeft een grote inschattingsfout gemaakt. Deze fout staat niet aan toekenning van een vergoeding in de weg. 
      
    
    
      5.13.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2016;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.3.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt NRG om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 47.288,- bruto;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.6.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. S.B.  Rip, kantonrechter en op 18 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter