ECLI:NL:GHARL:2016:10148, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-12-2016, 200.198.075
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Na ontbinding door kantonrechter in hoger beroep gebleken herplaatsingsmogelijkheid binnen concern. Toetsing ex tunc, stelplicht herplaatsing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.198.075
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 4983109)
    
    
    
    
      
        beschikking van 14 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [plaatsnaam] ,
      verzoeker in hoger beroep, 
      in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. L.E. Huard,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidPostNL Pakketten Benelux B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      verweerster in hoger beroep,  
      in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: PostNL Pakketten,
      advocaat: mr. A.E. Vos.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      30 mei 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 november 2016 op de d-grond is ontbonden, aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 63.534,62 bruto is toegekend en PostNL Pakketten is veroordeeld tot voldoening van de jubileumgratificatie bij een 40-jarig dienstverband en verstrekking van de eindafrekening. De door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding is afgewezen. 2.	Het geding in hoger beroep
    
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 30 augustus 2016;
      - het verweerschrift;- de bij brief van 31 oktober 2016 van de zijde van [verzoeker] toegezonden producties 3d, 11 en 12;
      - de op 9 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door PostNL Pakketten een pleitnotitie is overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 21 december 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift het hof verzocht:primair:a. de bestreden beschikking te vernietigen;b. te bepalen dat de ontbinding ten onrechte is toegewezen en PostNL Pakketten te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2016 op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;subsidiair:indien het hof de bestreden beschikking al dan niet deels in stand laat c. PostNL Pakketten te veroordelen om aan [verzoeker] een billijke vergoeding van 
        € 100.000,- te betalen, te voldoen uiterlijk binnen een maand na de datum van deze beschikking;d. PostNL Pakketten te veroordelen aan [verzoeker] € 25.000,- aan schadevergoeding te betalen voor het niet-nakomen van de scholingsverplichting, te voldoen uiterlijk binnen een maand na deze beschikking;e. PostNL Pakketten te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder c en d genoemde bedragen;f. PostNL Pakketten te veroordelen om een positief getuigschrift te verstrekken op straffe van een dwangsom;primair en subsidiair:g. PostNL Pakketten te veroordelen in de kosten in beide instanties. 
      
    
    
      2.4
      PostNL Pakketten heeft verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 november 1976 in dienst bij de rechtsvoorganger van PostNL Pakketten, aanvankelijk in de functie van postbesteller. In 2010 is de afdeling van [verzoeker] verhuisd naar [plaatsnaam] . [verzoeker] heeft er toen voor gekozen niet in [plaatsnaam] te gaan werken. Hij is boventallig verklaard en heeft gelegenheid gekregen via Mobility ander werk te vinden. Dat lukte niet en in 2011 heeft PostNL Pakketten ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. In kort geding heeft [verzoeker] vervolgens gevorderd dat hij zou worden geplaatst op een vacature in [plaatsnaam] , welke vordering is toegewezen. [verzoeker] is in [plaatsnaam] gaan werken in de functie van medewerker Transport Administratie, laatstelijk tegen een salaris van
        € 2.528,07 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, bij een 37-urige werkweek.
      
      
    
    
      3.3
      In 2012 zijn door [Bureau X] de ontwikkelpunten van [verzoeker] in kaart gebracht omdat hij de op een na laagste score haalde in een beoordeling. [verzoeker] heeft vervolgens een time-managementcursus (PEP-training) gevolgd, de cursus communicatie heeft hij niet willen volgen. In juli 2012 is met [verzoeker] afgesproken dat hij zelf actie onderneemt ter verbetering van zijn communicatieve vaardigheden nu hij de aangeboden cursus weigert. 
      
    
    
      3.4
      De beoordeling over 2013 was niet beter. Planning en communicatie bleef een aandachtspunt. In juni 2014 hebben partijen een verbetertraject afgesproken waaraan [verzoeker] slechts wilde meewerken indien hij geen cursussen of opleidingen hoefde te volgen. Er is vervolgens een persoonlijk ontwikkelplan opgesteld en maandelijks werd de voortuitgang op de te behalen doelen geëvalueerd. Het verbetertraject is, na verlenging, geëindigd op 1 juli 2015. Het eindresultaat is op alle te verbeteren competenties onvoldoende bevonden. 
      
    
    
      3.5
      
        [verzoeker] is vervolgens op 1 juli 2015 ontheven uit zijn functie met doorbetaling van loon. De afdeling Mobility heeft [verzoeker] in de periode van 1 juli 2015 tot 1 februari 2016 begeleid bij het vinden van ander werk, zowel binnen als buiten PostNL Pakketten. Omdat dat niet heeft geleid tot het vinden van ander werk, is PostNL Pakketten een ontbindingsprocedure gestart.4.	De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
      
    
    
      4.1
      PostNL Pakketten heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de d- of g grond en onder toekenning van de transitievergoeding.
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] heeft verzocht om de verzochte ontbinding af te wijzen, subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, een transitievergoeding toe te kennen, evenals de jubileumuitkering en een correcte eindafrekening, een billijke vergoeding van € 75.000,-, en bij de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode gelegen tussen het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat voldoende is onderbouwd dat de kwaliteiten van [verzoeker] niet, althans niet voldoende, aansluiten bij de functie van Medewerker Transport Administratie. Hij is volgens de kantonrechter dan ook terecht ongeschikt geacht voor deze functie. [verzoeker] is voldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. PostNL Pakketten heeft geruime tijd getracht heeft tot herplaatsing te komen, zowel intern als extern. Voldoende aannemelijk is geworden dat een herplaatsing van [verzoeker] bij PostNL (Pakketten) in een passende functie binnen vier maanden na de datum van deze beschikking (d.d. 30 mei 2016) - de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW -  niet mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW jo. artikel 10 lid 1 Ontslagregeling). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 november 2016. Verder is de transitievergoeding en de jubileumgratificatie toegewezen en is PostNL Pakketten veroordeeld een eindafrekening te verstrekken. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        
          [verzoeker] heeft tegen de beschikking negen grieven aangevoerd. Met de grieven 2 tot en met 5 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat PostNL Pakketten terecht ontbinding heeft verzocht op de d-grond en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
        Het hof verwerpt de suggestie van [verzoeker] dat hij in [plaatsnaam] ten onrechte niet goed is beoordeeld nu zijn beoordelingen tot en met 2009 altijd goed waren. Niet alleen heeft [verzoeker] nimmer de interne procedure gevolgd bij bezwaar tegen een beoordeling, ook heeft PostNL Pakketten voldoende onderbouwd dat de functie in [plaatsnaam] na de reorganisatie een zwaardere inhoud had dan de functie die [verzoeker] oorspronkelijk vervulde. In het onder 3.3 bedoelde onderzoeksrapport van [Bureau X] staat ook dat de prestatie van [verzoeker] op de testdag te weinig aansluit bij het functieprofiel en dat niet verwacht wordt dat [verzoeker] zich binnen een jaar ontwikkelt in de richting van het gegeven niveau. Dat deze bevinding uitsluitend te wijten is aan het door [verzoeker] gestelde feit dat hij zich op de testdag niet lekker voelde, is door [verzoeker] niet met controleerbare stellingen onderbouwd.
        Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] ten onrechte cursussen geweigerd en commentaar op zijn functioneren als pestgedrag weggezet. 
        Het hof verwerpt ook de kritiek van [verzoeker] op het verbetertraject. Niet valt in te zien dat de duur van een jaar te kort is en evenmin is aannemelijk geworden dat [verzoeker] in objectieve zin werd overbelast. Dat het verbetertraject wordt geëvalueerd en beoordeeld door zijn leidinggevende, met bijstand van de afdeling HR, maakt dat traject niet tot een farce, enkel omdat [verzoeker] zijn leidinggevende wantrouwt zonder dat voor dit wantrouwen redelijke grond is gebleken. 
        Dat, zoals [verzoeker] beweert, het gebleken disfunctioneren het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing mist, gelet op bovenstaande, iedere redelijke grond. [verzoeker] wijst nog op het feit dat hij geen cursus Sharepoint mocht volgen, maar heeft niet weersproken dat hij verschillende dagdelen is vrijgesteld van werk en dan onder begeleiding van de functioneel beheerder wegwijs werd gemaakt in het programma. Ook het verwijt dat zijn disfunctioneren het gevolg is van onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden ( [verzoeker] voelde zich gepest door zijn leidinggevende,  heeft werkdruk ervaren en had arbeidsconflicten) is onvoldoende onderbouwd. 
        De kantonrechter heeft dan ook terecht kunnen oordelen dat de d-grond voor ontbinding aanwezig was. De grieven 2 tot en met 5 falen.
      
      
    
    
      5.2
      Met zijn zesde grief heeft [verzoeker] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. In de toelichting op die grief heeft [verzoeker] uiteengezet welke passende functies er op dat moment binnen het concern vacant waren, dat hij op een tweetal functies heeft gesolliciteerd en dat hij in afwachting is van een reactie. Ter zitting bij het hof heeft [verzoeker] in aanvulling op die grief verklaard dat hij op 16 augustus 2016 heeft gesolliciteerd op een door Koninklijke PostNL B.V. aangeboden functie op de locaties [plaatsnaam] en [plaatsnaam] . Hij is aangenomen op de locatie [plaatsnaam] en verwacht een arbeidsovereenkomst te krijgen voor de duur van zes maanden tegen een lager salaris dan bij PostNL Pakketten. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat herplaatsing binnen een redelijke termijn dus wel mogelijk was, dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt onjuist was en dat de arbeidsovereenkomst dus ten onrechte is ontbonden.
      
    
    
      5.3
      
        Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 7:671b lid 2 jo. artikel 7:669 BW geldt, naast het aanwezig zijn van een redelijke grond voor ontbinding, als extra voorwaarde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op grond van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling worden, bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling een vacature zal ontstaan. Wanneer de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken, aldus het tweede lid van artikel 9 van de Ontslagregeling.Tussen partijen is niet in geschil, zo is het hof ter zitting gebleken, dat [verzoeker] op 
        16 augustus 2016 op een vacature voor een passende functie heeft gereageerd bij een werkgever die deel uitmaakt van dezelfde groep als waartoe PostNL Pakketten behoort. Het hof constateert verder dat deze functie vacant is geworden binnen de redelijke termijn, die ingevolge artikel 10 lid 4 aanving op 30 mei 2016 en afliep op 30 september 2016. Vervolgens is begin november 2016 gebleken dat [verzoeker] voor de vervulling van de vacature in aanmerking komt. 
      
    
    
      5.4
      
        De vraag die met grief 6 en de aanvulling daarop ter zitting aan het hof voorligt is of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of in de rede ligt. Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat het daarbij gaat om een ex tunc-beoordeling. PostNL Pakketten diende in eerste aanleg te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat herplaatsing van de werknemer binnen de redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. Wanneer, zoals in dit geval, sprake is van een onderneming die deel uitmaakt van een groep zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling, strekt die stelplicht zich uit over alle tot de groep behorende ondernemingen. 
        In eerste aanleg heeft [verzoeker] volstaan met de stelling dat PostNL Pakketten zich onvoldoende heeft ingespannen om hem te herplaatsen, welke stelling de kantonrechter heeft verworpen onder verwijzing naar de duur van het herplaatsingstraject met de inschakeling van Mobility alsmede de tevredenheid van [verzoeker] over die hulp.
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hoger beroep heeft echter ook een herkansingsfunctie. [verzoeker] heeft met zijn zesde grief duidelijk en onder verwijzing naar concrete vacatures waarop hij ook heeft gesolliciteerd aan de orde gesteld dat er volgens hem wel degelijk mogelijkheden waren om hem binnen de groep van ondernemingen waartoe PostNL Pakketten behoort, te herplaatsen. PostNL Pakketten heeft dit gepareerd met de opmerking dat [verzoeker] al vanaf juli 2015 volledig was vrijgesteld van werk om met behulp van Mobility naar ander werk te zoeken, waarbij hij echter concurrentie had van veel overcomplete gemotiveerde collega's, die in verband met reorganisatie voorrang boven [verzoeker] hadden bij een interne vacature. 
        Ter zitting bij het hof is echter gebleken dat deze resultaten uit het verleden geen garantie zijn gebleken voor het onsuccesvol blijven in de herplaatsingsperiode na de uitspraak van de kantonrechter op 30 mei 2016. 
        Het hof is verder ter zitting gebleken dat PostNL Pakketten voorafgaand aan de zitting ermee bekend was dat [verzoeker] (in principe) was aangenomen voor een vacature binnen de groep waarop hij had gesolliciteerd (zoals ook al in grief 6 was genoemd). Tegen deze achtergrond en gelet op het ter zitting gevoerde debat, had het met het oog op de thans aan het hof voorliggende vraag (5.4), op de weg van PostNL Pakketten gelegen om uiterlijk ter gelegenheid van de zitting bij het hof ten minste (onderbouwd) te stellen dat de vacature(s) waarop [verzoeker] op 16 augustus 2016 heeft gesolliciteerd, ten tijde van de beschikking van de kantonrechter niet voorzienbaar waren dan wel - ook wanneer deze functies wel voorzienbaar waren -, dat en waarom herplaatsing desalniettemin niet mogelijk was of niet in de rede lag. Dat heeft PostNL Pakketten echter niet aangevoerd. Bij die stand van zaken oordeelt het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat op de dag waarop is beslist op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk was of niet in de rede lag. Aan een van de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond is dan ook niet voldaan. De herplaatsingsplicht geldt net zozeer voor de subsidiair verzochte ontbinding op de g-grond, zodat ook in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep niet tot een ander oordeel wordt gekomen. De conclusie luidt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden.
      
      
    
    
      5.6
      
        Samengevat is het hof van oordeel dat grief zes gegrond is, de overige grieven zijn ongegrond. Het hof veroordeelt PostNL Pakketten tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2016, op straffe van een dwangsom als verzocht, tot een maximum van € 25.000,-. Nu [verzoeker] zelf stelt dat bij de andere passende functie een lager salaris hoort, is er in dit geval, waarin herstel niet in de oude functie maar in een andere passende functie plaatsvindt louter ter voorkoming van werkverlies nadat [verzoeker] niet te handhaven bleek in zijn oude functie, geen reden om onder herstel te verstaan dat PostNL Pakketten wordt veroordeeld tot herstel op dezelfde salarisvoorwaarden. 
        Omdat er door herstel, naadloos volgend op de door de kantonrechter bepaalde datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, geen transitieperiode is geweest, gaat het hof ervan uit dat [verzoeker] de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding vrijwillig zal terugbetalen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt PostNL Pakketten veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] , in eerste aanleg te stellen op € 400,- voor salaris gemachtigde (2 punten à € 200,-) en in hoger beroep te stellen op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II). 
        
          6.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      
      
      
        verstaat dat de kantonrechter te Utrecht bij beschikking van 30 mei 2016 ten onrechte het verzoek van PostNL Pakketten om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft toegewezen;
      
      
      
        veroordeelt PostNL Pakketten tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker]  met ingang van 1 november 2016, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000.- per dag tot een maximum van € 25.000,-;
      
      
      
        vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 30 mei 2016 voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:
      
      
      
        veroordeelt PostNL Pakketten in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep, voor wat de kosten in eerste aanleg betreft aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op nihil aan griffierecht en € 400,- voor salaris gemachtigde, en in hoger beroep tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
      
      
      
        verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
        wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. S.C.P. Giesen, mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2016.