ECLI:NL:RBLIM:2015:9182, Rechtbank Limburg, 30-10-2015, 4453444 AZ VERZ 15-182 en 4495571 AZ VERZ 15-192
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz-zaak. Ontbinding arbeidsovereenkomst op d-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW. Transitievergoeding wordt toegekend. Billijke vergoeding wordt afgewezen.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummers: 4453444 AZ VERZ 15-182 en 4495571 AZ VERZ 15-192
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 30 oktober 2015  
      
      MD
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek]
        
        , h.o.d.n. 
      
        
          [naam]
        ,gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, 
      verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde mr. A.F.J.M. Mulders,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      aan de [adres] ,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, 
      verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde mr. A.G.E. Jaspers.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] en [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - een verzoekschrift met producties;
      - een verweerschrift met producties, tevens houdende een tegenverzoek;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 20 oktober 2015;
      - de e-mailberichten van beide gemachtigden aan de griffier, waarin zij zich hebben uitgelaten over de hoogte van de transitievergoeding, uitgaande van een arbeidsomvang van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] van gemiddeld 22 uren per week. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        De heren [maat 1] en [maat 2] hebben vanaf 1979 een maatschap gehad. De maatschap hield zich bezig met de uitoefening van een praktijk voor fysiotherapie. Eind 
        2013 hebben zij hun praktijk te koop aangeboden. [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] heeft vanaf december 2013 informatie ingewonnen om de praktijk te kunnen overnemen. 
      
      
    
    
      2.2.
      De adviseur van de heren [maat 1] en [maat 2] , dhr. [naam adviseur] , heeft op 24 april 2014 per e-mail aan [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het volgende bericht:  
      
      
        “De relatie met medewerker [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is een juridische constructie binnen de Maatschap [naam maatschap] in de vorm van een overeenkomst van opdracht. In die situatie is er geen arbeidsovereenkomst in arbeidsrechtelijke zin, los van het feit of er een fictieve arbeidsovereenkomst is volgens de Belastingdienst. Immers, mw. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is met de maatschap overeengekomen dat de vergoeding een bepaald vast percentage is van de vergoeding welke de maatschap van de zorgverzekeraar ontvangt. Als mogelijke opvolger heb je geen enkele verplichting naar haar”.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 8 augustus 2014 heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een kennismakingsgesprek gehad met [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] . 
      
    
    
      2.4.
      Op 12 augustus 2014 heeft [naam adviseur] per e-mail vragen beantwoord die bij [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] , [maat 1] en [maat 2] waren gerezen over afspraken die in het verleden met [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] waren gemaakt. In die e-mail bericht hij aan hen:
      
      
        “Beste [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] (ktr: [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ), [maat 1] en [maat 2] , 
      
      
      
        Goed dat jullie informeren naar de afspraken die in het verleden met [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] (ktr: [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ) gemaakt zijn. De afspraak luidde: [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ontvangt bruto 68% van het declarabele bedrag bij de zorgverzekeraar. Uit deze 68% diende alle “kosten” betaald te worden. Dat wil dus zeggen dat ook de werkgeverslasten uit deze 68% betaald moesten worden. Het brutobedrag wordt dus eerst verminderd met de werkgeverslasten en wat dan overblijft gaat bruto naar [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] toe. Hoe zij dit verder regelt is haar eigen aangelegenheid. De maatschap verstrekt elke maand een voorschot. Deze voorschotten werden nadien verrekend met de definitieve afrekening. Het salarisadministratiekantoor maakte aan het eind van het jaar de afrekeningsnota en zorgde voor de maandelijkse betalingen aan de fiscus. Dit is het verleden elk jaar op dezelfde wijze gebeurd. Ik hoop dat ik hiermee voldoende informatie heb gegeven. (…)”.
      
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 1 september 2014 heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] de praktijk (blijkens de overeenkomst: het praktijkpand, de praktijk, de inventaris en de clientèle) van de heren [maat 1] en [maat 2] overgenomen. [maat 1] en [maat 2] hebben daartoe op 18 juli 2014 een (koop)overeenkomst met [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] gesloten. In die (koop)overeenkomst is niets opgenomen over (het overnemen van de arbeidsovereenkomst van) [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] of eventuele (arbeidsrechtelijke) verplichtingen van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] jegens [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] . 
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] heeft vervolgens aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een nul-uren-contract  aangeboden voor de duur van één jaar. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft daar niet mee ingestemd en heeft een gemachtigde in de arm genomen. 
      
    
    
      2.7.
      Op 27 augustus 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren: [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] en zijn echtgenote, [maat 1] , [maat 2] , [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] en haar gemachtigde. [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een arbeidsovereenkomst met een omvang van 20 uur per week aangeboden. Ook dit aanbod is niet door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] geaccepteerd: zij wil een arbeidsovereenkomst met een omvang van 30 uren per week. 
      
    
    
      2.8.
      
        [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft daarop een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt (hier geregistreerd onder zaaknummer 4091427 CV EXPL 15-4065) waarin zij het verschil vordert tussen hetgeen sinds 1 september 2014 door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] aan haar uitbetaald is en hetgeen zij volgens haar aan loon had behoren te ontvangen. Daarbij neemt [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] als uitgangspunt dat er (a) sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] en (b) dat die arbeidsovereenkomst een omvang heeft van 30 uren per week. [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] stelt zich in die procedure op het standpunt dat er sprake is van een oproepcontract, gebaseerd op 0-uren. 
      
    
    
      2.9.
      
        
          [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] betwist niet (langer) dat er een arbeidsovereenkomst met [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] bestaat. Partijen zijn het er kennelijk over eens krachtens overgang van onderneming de verplichtingen die [maat 2] en [maat 1] jegens [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] hadden van rechtswege overgegaan zijn op [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] als de verkrijger van die onderneming). Mitsdien staat vast dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] , die op [geboortedag] 1959 is geboren, op 
        1 augustus 1984 krachtens arbeidsovereenkomst als fysiotherapeut bij de maatschap [naam maatschap] in dienst is getreden en dat deze maatschap de rechtsvoorgangster van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is. Partijen zijn het niet eens over de inhoud van de arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      2.10.
      Per 1 december 2014 is dhr. [naam fysiotherapeut] bij [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] in dienst getreden als fysiotherapeut. Op diezelfde datum heeft [maat 1] zijn werkzaamheden als fysiotherapeut beëindigd. Dhr. [naam fysiotherapeut] heeft de patiënten van [maat 1] overgenomen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief d.d. 2 januari 2015 is [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ‘formeel’ gewaarschuwd. Deze brief is aangetekend verzonden. Voor ontvangst van deze brief is getekend, maar ter zitting heeft de kantonrechter geconstateerd dat deze handtekening niet overeenkomt met de handtekening in het paspoort van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] . [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] betwist deze waarschuwing te hebben ontvangen en ook haar echtgenoot, aanwezig ter zitting, betwist voor ontvangst te hebben getekend. 
      
    
    
      2.12.
      Op 7 januari 2015 heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] zich ziek gemeld.
      
    
    
      2.13.
      In maart 2015 heeft mediation plaatsgevonden die reeds op 31 maart 2015 is  beëindigd. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Bij verzoekschrift heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van de datum van de beschikking, zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] , althans deze vergoeding te bepalen op een bedrag dat de kantonrechter redelijk en billijk voorkomt, met veroordeling van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn verzoek legt [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ten grondslag dat er sprake is van één of meer van de gronden als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW. Meer in het bijzonder is er volgens [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] sprake van de d-, e- en/of g-grond als bedoeld in laatstgenoemd artikel. In verbinding met het bepaalde in art. 7:671b lid 1 BW is een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd. Voor een verdere uitwerking van de gronden wordt verwezen naar het verzoekschrift met producties en de daarop ter zitting gegeven toelichting. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] voert verweer 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Primair concludeert [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, vraagt [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] om aan haar een transitievergoeding toe te kennen van € 72.652,00 (naar de kantonrechter begrijpt: bruto), met veroordeling van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
      
    
    
      4.2.
      Daarnaast heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] op de voet van het bepaalde in art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW verzocht om aan haar een billijke vergoeding ter hoogte van € 75.000,00 (naar de kantonrechter eveneens begrijpt: bruto) toe te kennen.
      
    
    
      4.3.
      
        [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] voert verweer.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in de zaak van het verzoek 
    
    
      
        Opzegverbod
      
    
    
    
      5.1.
      De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien art. 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers kort gezegd gebaseerd op ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (d-grond), dan wel verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 
      
    
    
      5.2.
      Hierna zal de kantonrechter beoordelen of ieder van de door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] aan de ontbinding ten grondslag gelegde redenen afzonderlijk bezien een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.
      
      
      
        
          De d-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW
        
      
      
    
    
      5.3.
      Deze grond luidt: “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”. 
      
      
        - Bedongen arbeid
      
      
        5.3.1.
        Vooropgesteld wordt dat ook het bijhouden van patiëntendossiers op grond van Modelregeling Fysiotherapeut-Patiënt KNGF en het interne beleidsstuk (“protocol gericht op het cliënt volgsysteem”, hierna: protocol, dat door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is opgesteld en waarvan vaststaat dat dit protocol op 10 september 2014 per e-mail door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is ontvangen) onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] als fysiotherapeut.
        
        
          - Ongeschiktheid van de werknemer, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken
        
        
      
      
        5.3.2.
        Na de overname van de praktijk door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ging er een nieuwe wind in de praktijk waaien. Daar waar de vorige eigenaren de teugels lieten vieren, is ter zitting duidelijk geworden dat [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] groot belang hecht aan (onder meer) het - in overeenstemming met de eisen die aan de beroepsgroep worden gesteld - volledig bijhouden van patiëntendossiers. 
        
        
          
            [maat 1] en [maat 2] maakten gebruik van het systeem ‘AbaKus’. Dit systeem voldeed niet aan de wensen van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] . Daarom heeft hij ervoor gekozen om vanaf 1 september 2014 ‘Intramed’ te gaan gebruiken binnen zijn praktijk. Tot 1 december 2014 kon de fysiotherapeut zelf kiezen of hij gebruik maakte van AbaKus of Intramed. Vanaf 1 december 2014 kon alléén nog maar gebruik worden gemaakt van Intramed (daartoe wordt verwezen naar het protocol waarin dit is vermeld). 
        
        
        
          Op 15 september 2014 heeft er een gesprek tussen [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] en [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] plaatsgevonden, waarin over dit protocol is gesproken. Door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is geconstateerd dat de patiëntendossiers van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] niet compleet waren. Afgesproken werd dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] tot uiterlijk 1 december 2014 de tijd kreeg om deze dossiers in orde te maken. Om [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] het systeem Intramed eigen te laten maken, heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] haar in de gelegenheid gesteld om (a) een interne cursus Intramed te volgen die door hemzelf werd gegeven of (b) extern een cursus te volgen. [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] heeft voor optie (a) gekozen. Op 7 oktober, 21 oktober en 13 november 2014 heeft zij deze begeleiding gehad . Door de gemachtigde van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is bij brief van 3 december 2014 erkend dat “zij het nieuwe administratiesysteem (Intramed) eigen heeft gemaakt en haar natuurlijke weerstand tegen verandering ter zijde geschoven”. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de cursus het gewenste resultaat heeft gehad: [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] dient derhalve in voldoende mate bekwaam te worden geacht Intramed op een zodanig niveau te beheersen dat zij daarin patiëntendossiers kan bijhouden op de wijze die [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] voor ogen heeft. 
        
        
        
        
          De deadline van 1 december 2014 is vervolgens bijgesteld naar 31 december 2014. Door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat op 1 januari 2015 nog geen enkel dossier in Intramed (buiten het ‘oefendossier’) compleet door haar is bijgewerkt. In dit verband heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] onder meer verwezen naar productie 14 bij verzoekschrift en waaruit blijkt welke gegevens in dat dossier ontbreken. Nu [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] , ondanks dat zij heeft aangegeven daartoe in staat te zijn, de dossiers in Intramed niet volledig dan wel in het geheel niet heeft ingevuld ondanks herhaalde verzoeken van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] , moet worden geoordeeld dat zij ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. Immers, het houden van een compleet dossier is voorgeschreven op grond van de hiervoor reeds aangehaalde Modelregeling Fysiotherapeut-Patiënt KNGF en het interne protocol. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] lijkt het belang van complete en nauwkeurig bijgewerkte patiëntendossiers, zoals dat ter zitting door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is toegelicht, niet te onderkennen. Zowel voor een optimale vervolgbehandeling van de patiënt is het nodig dat de dossiers zijn bijgewerkt, alsook wordt door de zorgverzekeraars waarmee [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] (althans zijn rechtsvoorgangster) contracten heeft afgesloten, verlangd dat de patiëntendossiers op orde zijn.
        
        
        
          - Tijdig in kennis gesteld en voldoende mate in gelegenheid om functioneren te verbeteren?
        
        
      
      
        5.3.3.
        De verwijten die [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] aan [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] maakt zien met name op dit punt. 
        
        
          Het verweer dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om de patiëntendossiers compleet te maken, kan geen stand houden. Zij heeft daarvoor aanvankelijk drie en uiteindelijk vier maanden de tijd gehad. Die termijn was voldoende, zeker nu [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ook trainingen Intramed heeft gevolgd. De deadline is eveneens helder met haar gecommuniceerd, zo blijkt uit het protocol, de door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] als productie 10 overgelegde notulen van het gesprek met [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] op 13 november 2014 en de als productie 11 door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] verzonden en door haar ontvangen e-mail d.d. 28 november 2014. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] stelt in dit verband dat aan haar niet gevraagd is of zij voldoende geïnstrueerd is of dat zij op enige andere wijze gefaciliteerd dient te worden. Waarom heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] , indien de deadline ondanks de verlenging met een maand, praktisch onhaalbaar bleek, niet aan de bel getrokken, terwijl dit gelet op haar functie en werkervaring toch zeker van haar verwacht had mogen worden.
        
        
        
          Het betoog van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] dat voor haar niet duidelijk was wat van haar verlangd werd, kan niet worden gevolgd. In het protocol is namelijk exact omschreven wat van iedere fysiotherapeut (dus ook [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ) ten aanzien van het bijhouden van patiëntendossiers verlangd wordt. In het gesprek op 13 november 2014 is dat nogmaals mondeling door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] toegelicht. En ook hier geldt: de trainingen hebben het gewenste resultaat gehad nu de gemachtigde van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft bericht dat zij zich het systeem (Intramed) eigen heeft gemaakt. 
        
        
        
          
            [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft verder nog aangevoerd dat het praktisch niet mogelijk was om de dossiers bij te werken: er was lange tijd maar één computer in de praktijk beschikbaar. Bovendien was die computer vaak door iemand anders in gebruik en stond die computer ook nog op een ongelukkige plek in de praktijk, waardoor zij vaak werd gestoord. Niet in geschil is dat ook de patiëntendossiers van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] vóór de overname van de praktijk door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] , niet compleet waren (ongeacht de wijze waarop die dossiers nu moesten worden bijgehouden: kaarten met inlegvellen of AbaKus). Alhoewel [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft aangevoerd dat dit niet ter zake doet omdat dit de bedrijfsvoering van [maat 1] en [maat 2] betreft, miskent zij daarmee dat vanwege die achterstand in de oude dossiers van haar een extra inspanning gevergd mocht worden om ook die oude dossiers op orde te krijgen. Dat heeft zij evenwel nagelaten: op 1 januari 2015 was nog geen enkel dossier compleet in Intramed bijgewerkt. 
        
        
        
          De conclusie is dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] tijdig in kennis is gesteld en voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar functioneren – voor wat betreft het completeren van patiëntendossiers – te verbeteren, maar dat zij daarin desalniettemin niet in is geslaagd. 
        
        
      
      
        5.3.4.
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit ook voort dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of van de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
        
        
          Conclusie
        
        
      
      
        5.3.5.
        De conclusie uit het vorenstaande is dat de d-grond, zoals die in art. 7:669 lid 3 BW is neergelegd, volledig is vervuld. Dit rechtvaardigt in verbinding met het bepaalde in art. 7:671b lid 1 BW een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Aan een beoordeling van de in art. 7:669 lid 3 BW neergelegde e- en/of g-grond wordt mitsdien niet meer toegekomen.
        
        
          
            Ontbindingsdatum 
          
        
        
      
    
    
      5.4.
      Ingevolge art. 7:671b lid 8 onderdeel a BW bepaalt de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, met dien verstande dat de looptijd van de procedure in mindering wordt gebracht op de geldende opzegtermijn. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn bedraagt in dit geval vier maanden. Dat een afwijkende opzegtermijn is overeengekomen, is niet gesteld of gebleken. Deze procedure is aangevangen op 16 september 2015 (datum ontvangst ontbindingsverzoek) en is geëindigd op 30 oktober 2015 (datum van dagtekening van deze ontbindingsbeslissing). Met inachtneming van het vorenstaande en overwegende dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt tegen het einde van de maand, is de kantonrechter voornemens om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016 te ontbinden. 
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.5.
      Nu de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] en (de rechtsvoorgangster van) [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] recht op een transitievergoeding.
      
      
      
        - Hoogte transitievergoeding
      
      
    
    
      5.6.
      Partijen zijn, zoal hiervoor reeds is weergegeven, verwikkeld in een procedure waarin de arbeidsomvang van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] onderwerp van geschil is (zie rechtsoverweging 2.8.). Desalniettemin staat in het onderhavige geschil in ieder geval vast dat over het jaar 2014 gemiddeld 22 uur per week door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] arbeid is verricht. Partijen zijn, uitgaande van een arbeidsomvang van 22 uur per week, in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de hoogte van een transitievergoeding. Die berekeningen zijn door beide partijen overgelegd. 
      
      
        5.6.1.
        Vooropgesteld wordt het bepaalde in art. 7:673a lid 1 BW (hogere transitievergoeding voor werknemer 50 jaar of ouder) niet van toepassing is nu [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] (althans zijn rechtsvoorganger) in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. 
        
      
      
        5.6.2.
        De kantonrechter stelt aan de hand van de door beide partijen overgelegde berekeningen vast staat dat – ongeacht de exacte datum waartegen de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden – 63 halve dienstjaren (dus 31,5 hele jaren) bedraagt.
        
      
      
        5.6.3.
        Er wordt geen aanleiding gezien om de door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] in zijn berekening tot uitgangspunt genomen referteperiode van vier maanden te hanteren. De omstandigheid dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] de praktijk met ingang van 1 september 2014 heeft overgenomen van [maat 1] en [maat 2] , maakt dat niet anders. Zo heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] bij verzoekschrift zelf nog gesteld dat hij een referteperiode van een heel jaar (geheel 2014) heeft genomen en daaruit geconcludeerd dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] in dat jaar gemiddeld 22 uur per week heeft gewerkt. Daar komt bij dat het nemen van een referteperiode van een jaar in lijn ligt met de ratio van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Stcrt. 2014, 36823) en de nadien op 13 oktober 2015 in de Staatscourant (Stcrt. 2015, 34829) gepubliceerde wijziging van deze regeling. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft genoegzaam onderbouwd dat haar totale bruto-inkomen over geheel 2014 € 43.823,00 bedraagt, hetgeen neerkomt op een maandloon van € 3.651,92 bruto. De berekening van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] neemt ook anderszins de in art. 7:673 lid 2 BW neergelegde componenten voor de berekening van de transitievergoeding in acht. De conclusie is dan ook dat aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een transitievergoeding van € 51.431,20 bruto wordt toegekend ten laste van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] . Nu in deze procedure vaststaat dat er over 2014 gemiddeld 22 uren arbeid per week is verricht en de hoogte van de transitievergoeding mede aan de hand daarvan is vastgesteld, wordt geen aanleiding gezien om de transitievergoeding voorwaardelijk toe kennen of pas opeisbaar te laten worden indien in de andere, voor deze rechtbank aanhangige, procedure onherroepelijk is beslist. 
        
        
          
            Billijke vergoeding
          
        
        
      
    
    
      5.7.
      
        Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, zodat de verzochte 
        billijke vergoeding wordt afgewezen.  
      
      
      
        
          in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
        
        
          Mogelijkheid intrekking ontbindingsverzoek
        
      
      
    
    
      5.8.
      Nu aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] gelet op art. 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.9.
      Gelet op de uitkomst in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen indien [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] zijn verzoek handhaaft. Mocht [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen de hierna te vermelden termijn intrekken, dan zal hij worden veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] gerezen proceskosten voor zover die zien op salaris gemachtigde. Dat salaris gemachtigde wordt begroot op € 400,00. Zowel indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gehandhaafd als indien het verzoek wordt ingetrokken, bestaat geen aanleiding voor toekenning van nakosten. 
      
      
        
          Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft niet verzocht om de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op grond van art. 288 Rv en de Memorie Van Toelichting daarop, kan echter ook ambtshalve een uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden uitgesproken. De kantonrechter zal daartoe evenwel niet overgaan, aangezien op grond van het bepaalde in art. 7:683 lid 1 BW het instellen van hoger beroep of cassatie de tenuitvoerlegging van de beschikking niet schorst. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van de wederpartij), zal lopen tot en met 13 november 2015.
      
    
    
      6.2.
      
        	Voor het geval [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet binnen die termijn intrekt: 
      
      
        6.2.1.
        ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2016;
        
      
      
        6.2.2.
        veroordeelt [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] om aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een transitievergoeding te betalen van € 51.431,20 bruto; 
        
      
      
        6.2.3.
        wijst de door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] verzochte billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW af;
        
      
      
        6.2.4.
        compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
      
    
    
      6.3.
      
        	Voor het geval [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen die termijn intrekt: 
      
      
      
        6.3.1.
        veroordeelt [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] in de proceskosten voor zover die zien op salaris gemachtigde, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] tot en met vandaag begroot op € 400,00.
        
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken.