ECLI:NL:RBNHO:2015:9668, Rechtbank Noord-Holland, 04-11-2015, 4491726 OA VERZ 15-170
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Toekenning billijke vergoeding. Transitievergoeding toegekend onder de voorwaarde dat het verzoek van de werkgever niet wordt ingetrokken en de arbeidsovereenkomst door de ontbinding eindigt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4491726 \ OA VERZ  15-170 (PA)
      Uitspraakdatum: 4 november 2015
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap Wind Energy Solutions W.E.S. B.V., 
      gevestigd te Spanbroek 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: WES 
      gemachtigde: mr. J.H. Prins
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam]
        , 
      wonende te [plaats] 
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: [de werknemer] 
      gemachtigde: mr. J.S. Dallinga
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      WES heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      
        De zaak is behandeld op de zitting van 19 oktober 2015, gelijktijdig met de zaak 
        onder zaaknr/rolnr. 4480251 KG VERZ 15-163. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft WES bij brief van 15 oktober 2015 nog stukken toegezonden. [de werknemer] heeft bij brief van 16 oktober 2015 nog stukken toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] , geboren op [datum] , is op 1 juli 2015 in dienst getreden bij WES, als Managing Director. Het salaris bedraagt € 5.000,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.
      
    
    
      2.2.
      
        [de werknemer] was voorheen statutair directeur van de vennootschap Wind Energy Solutions (W.E.S.) B.V. (hierna: WES 1). WES 1 is op 23 juni 2015 failliet gegaan. 
      
    
    
      2.3.
      
        [de werknemer] is begin juli 2015 met zijn werkzaamheden begonnen bij WES. In juli 2015 is [de werknemer] met een collega naar Schotland en het Verenigd Koninkrijk geweest voor werkzaamheden. [de werknemer] is van 27 juli 2015 tot 14 augustus 2015 met vakantie geweest. Bij terugkomst is [de werknemer] tot 21 augustus 2015 naar Puerto Rico vertrokken voor werkzaamheden. [de werknemer] heeft in de periode 24 augustus tot en met 4 september 2015 werkzaamheden op kantoor in Spanbroek verricht.
      
    
    
      2.4.
      Op 24 augustus 2015 heeft tussen [X] , directeur van WES Holding B.V. tevens aandeelhouder van WES, en [de werknemer] een gesprek plaatsgevonden waarbij de spanningen hoog opliepen.
      
    
    
      2.5.
      Sedert 4 september 2015 is [de werknemer] vrijgesteld van werkzaamheden.
      
    
    
      2.6.
      
        [de werknemer] heeft (schriftelijk) geprotesteerd tegen de vrijstelling van werkzaamheden.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 9 september 2015 heeft WES onder meer het volgende geschreven:
      
      
        “We begrijpen je verbazing maar zijn ook wel een beetje teleurgesteld dat je e.e.a. helemaal niet hebt zien aankomen.
      
      
      
        
          Bij de start van WES 2.0 hebben we duidelijk aangegeven dat jouw rol in de nieuwe organisatie een wezenlijke andere is dan in het verleden. (…)
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 25 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en WES.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      WES verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g en en/of e BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt WES ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding waardoor van WES redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft WES gesteld dat aan [de werknemer] steeds de kans is gegeven tot verandering in zijn houding en gedrag, welke kans [de werknemer] niet heeft opgepakt. Collega’s wensen niet meer met [de werknemer] samen te werken. De doorstart en de periode van WES 1 is het verbetertraject van [de werknemer] geweest, maar dit heeft niet tot een positief resultaat geleid. [de werknemer] heeft de gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan zijn eigen handelen te wijten, aldus WES.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [de werknemer] voert daartoe – samengevat – aan dat er geen voldoende zwaarwegende belangen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [de werknemer] stelt dat hij door de op non-actiefstelling en de wens van WES om afscheid van hem te nemen volledig is overvallen. WES heeft niet kenbaar gemaakt was er mis zou zijn met [de werknemer] , wat WES zou willen zien in [de werknemer] en hoe [de werknemer] zijn werkzaamheden zou kunnen veranderen. WES heeft verzuimd [de werknemer] aan te spreken en WES heeft verzuimd [de werknemer] de gelegenheid te geven, aan de hand van een verbeterplan, zijn werkzaamheden te veranderen. 
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 31.104,- bruto. De werkgever heeft daartegen verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3.
      In de zaak van het tegenverzoek wordt door de werknemer ook verzocht om toekenning van de transitievergoeding van € 31.104,- bruto. De werkgever heeft ook daartegen verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.4.
      De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door WES in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.5.
      Vast staat dat [de werknemer] bij WES 1 twaalf jaar lang als statutair directeur heeft gewerkt. Per 1 juli 2015 is [de werknemer] in dienst getreden bij WES als Managing Director. Vast staat dat [de werknemer] is gevraagd om op deze positie binnen WES te komen werken. WES heeft ter zitting gesteld dat zij de geschiktheid van [de werknemer] voor de onderhavige functie verkeerd heeft ingeschat. De kantonrechter is van oordeel dat een mogelijke inschattingsfout voor rekening van WES komt.
    
    
      5.6.
      Eveneens staat vast dat WES op 4 september 2015 voor het eerst uitsprak dat zij geen vertrouwen meer had in voortzetting van het dienstverband met [de werknemer] en dat zij wenste te komen tot een beëindiging daarvan. Het is aannemelijk dat deze mededeling voor [de werknemer] onverwacht kwam. Uit de overgelegde stukken noch uit hetgeen WES ter zitting heeft gesteld blijkt dat WES in de aanloop naar 4 september 2015 reeds eerder aan [de werknemer] kenbaar heeft gemaakt ernstige spanningen te ervaren in de samenwerking die eventueel zouden moeten leiden tot het einde van het dienstverband. De e-mail van WES d.d. 9 september 2015 bevestigt dit. In de e-mail staat immers “We begrijpen je verbazing(…)”. 
      
    
    
      5.6.
      Desgevraagd ter zitting heeft WES niet kunnen zeggen wanneer zij een gesprek met [de werknemer] heeft gevoerd ter zake zijn functioneren. WES stelt zich op het standpunt dat uitvoerig met [de werknemer] is gesproken over zijn houding en gedrag alvorens WES werd opgericht. [de werknemer] heeft dit betwist. De kantonrechter is van oordeel dat niet gebleken is van een gesprek met [de werknemer] . Indien de werkgever van mening is dat de kwaliteit van het functioneren, waaronder ook het gedrag van een werknemer valt, ondermaats is, dient de werkgever dit duidelijk aan de werknemer kenbaar te maken en de werknemer in de gelegenheid te stellen het functioneren, middels een traject daartoe, te verbeteren. Dat WES op dit punt heeft gehandeld zoals van haar verwacht mag worden, is niet gebleken, hetgeen haar aangerekend wordt. [de werknemer] is er nimmer op gewezen dat de door WES genoemde punten dermate ernstig waren dat het niet verbeteren daarvan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou gaan leiden. Het getuigt dan ook niet van goed werkgeverschap om [de werknemer] een arbeidsovereenkomst aan te bieden en hem dan binnen vijf weken op non-actief te stellen waarbij [de werknemer] de werkplek onmiddellijk moest verlaten en waarbij [de werknemer] is afgesloten van de server van WES. [de werknemer] heeft slechts vijf weken gewerkt, waarvan twee weken op kantoor in Spanbroek. De stelling dat andere werknemers van WES niet meer met [de werknemer] willen samenwerken, heeft WES met geen enkel bewijs gestaafd. Voorts is niet gebleken dat WES inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. 
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter kan echter vervolgens niet anders concluderen dat de arbeidsrelatie door de handelwijze van WES wel verstoord is geraakt. Ook is duidelijk van de kant van WES aangegeven dat een toekomstige samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort, althans dat men hiertoe niet wenst over te gaan. Gelet op de omvang van het bedrijf ( 5 werknemers) van WES kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van WES worden gevergd. Herplaatsing ligt om dezelfde reden niet in de rede. 
    
    
      5.8.
      De conclusie van het bovenstaande is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, behoeft de proceduretijd niet in mindering te worden gebracht.
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter ziet aanleiding om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Immers zoals hiervoor is overwogen heeft WES haar verplichtingen als werkgever grovelijk verwaarloosd. Er doet zich het geval voor dat WES aan [de werknemer] niet een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Door [de werknemer] ineens op non-actief te stellen zonder voorafgaand een gesprek met hem te voeren en hem te waarschuwen voor zijn houding en gedrag, heeft WES met haar handelwijze ernstig verwijtbaar gehandeld.
      
    
    
      5.10.
      Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van             € 15.000,- bruto. WES heeft weliswaar gesteld dat haar financiële positie niet goed is, maar WES heeft nagelaten dit standpunt met stukken te onderbouwen zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat. 
      
    
    
      5.11.
      Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal de werkgever gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
    
    
      5.12.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten voor rekening van WES komen. Indien WES het verzoek intrekt, zal zij eveneens de proceskosten van [de werknemer] moeten betalen. De proceskosten van [de werknemer] worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [de werknemer] .
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.13.
      Voor zover [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.
      
    
    
      5.14.
      
        [de werknemer] heeft een verzoek gedaan om WES te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [de werknemer] is WES op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 31.104,- bruto. 
      
    
    
      5.15.
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt – voor zover hier van belang – dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ingevolge het vierde lid sub b van dit wetsartikel worden, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Dit geldt eveneens indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter stelt voorop dat sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap, ook al leidt een doorstart niet altijd tot overgang van onderneming. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap zodra de werknemer onder de (doorstarter) opvolgend werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht en de aanleiding voor de overgang van de werknemer naar de nieuwe werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van ofwel de oude ofwel de nieuwe werkgever. Als onbetwist staat vast dat [de werknemer] bij WES 1 twaalf jaar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eveneens staat vast dat [de werknemer] als Managing Director bij WES werkzaam was en dat hij nagenoeg dezelfde werkzaamheden heeft verricht. Weliswaar heeft WES gesteld dat [de werknemer] zich alleen met sales zou bezighouden, maar dat is gemotiveerd betwist door [de werknemer] . Daarbij komt dat ter zitting WES heeft gesteld dat [de werknemer] in de eerste fase van de doorstart zou kijken hoe problemen pragmatisch zouden worden opgelost en dat in de eerste fase van de doorstart de werkzaamheden van [de werknemer] hetzelfde zouden zijn. Ook [de werknemer] heeft gesteld dat na verloop van tijd een aantal taken door anderen zouden worden overgenomen en dat hij na verloop van tijd “de tweede man” zou worden. Op grond van het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van opvolgend werkgeverschap tussen WES 1 en WES als hiervoor onder 5.15. bedoeld. 
      
    
    
      5.17.
      Nu aan de voorwaarden als bedoeld in 5.15. is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [de werknemer] aanspraak op een transitievergoeding van € 31.104,-. WES zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan. De transitievergoeding zal worden toegekend onder de voorwaarde dat het verzoek door WES niet wordt ingetrokken en de arbeidsovereenkomst door de ontbinding eindigt.
      
    
    
      5.18.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      
        bepaalt dat de termijn, waarbinnen WES het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 16 november 2015.

        
          Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
        
      
      
    
    
      6.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2016;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt WES om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 15.000,- bruto; 
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt WES tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 516,00, te weten:
        griffierecht	€	116,00
        salaris gemachtigde	€	400,00	;
      
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt: 
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        veroordeelt WES tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00, te weten:
        salaris gemachtigde	€	400,00	;
      
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt WES om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 31.104,- bruto, voor zover het verzoek door WES niet wordt ingetrokken en de arbeidsovereenkomst door de ontbinding eindigt;
      
    
    
      6.9.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.10.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. S.B.  Rip, kantonrechter en op 4 november 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter