ECLI:NL:GHAMS:2021:1369, Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2021, 200.280.268/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ-zaak. Terechte ontbinding van arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de h-grond: werknemer is niet bereid gebleken om naar een structurele oplossing te zoeken voor door haar (als gevolg van een medische oorzaak) verspreide geuroverlast.
      
      Toepasselijk wetsartikelen: artikelen 7:611, 7:669, 7:671b en 7:683 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:			: 200.280.268/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 8304085 \ AO VERZ 20-20
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. B. Wernik te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        EUREST SERVICES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Eurest Services genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 2 juli 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), op 3 april 2020 onder bovengenoemd zaaknummer tussen partijen heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW zal herstellen, althans Eurest Services zal veroordelen om aan [appellante] – naast de haar bij de bestreden beschikking toegekende transitievergoeding van € 20.532,93 bruto – op grond van genoemde wetsbepaling een billijke vergoeding te betalen. 
    
    
    
      Op 18 augustus 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Eurest Services, met bijlagen, ingekomen. Het verweerschrift sterkt ertoe de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van [appellante] af te wijzen, althans, indien de bestreden beschikking wordt vernietigd, [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van voormelde door Eurest Services aan [appellante] betaalde transitievergoeding, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 maart 2021. Bij die gelegenheid hebben de voornoemde advocaten namens [appellante] respectievelijk Eurest Services het woord gevoerd, mr. Stratenus aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. 
    
    
    
      Eurest Services heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.16 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. [appellante] betoogt met de grieven I tot en met III dat de vaststellingen onder 2.9, 2.10 en 2.11 geheel of gedeeltelijk onjuist zijn. Voor zover van belang zal het hof hierna met deze grieven rekening houden. De feiten behelzen, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Eurest Services houdt zich bezig onder meer bezig met facilitaire dienstverlening en wordt door haar opdrachtgevers ingehuurd om in hun bedrijfsgebouwen diensten te leveren. De provincie Noord-Holland (verder: de provincie) is een van die opdrachtgevers.
      
    
    
      2.3.
      
        [appellante] is geboren op [geboortedatum] 1956. Zij heeft een lichamelijke beperking als gevolg waarvan zij tijdens haar werk in een rolstoel zit, maar zij is niet geheel afhankelijk van haar rolstoel. Sinds 20 maart 1984 was [appellante] werkzaam bij de provincie als receptioniste/telefoniste. Als zodanig was zij verantwoordelijk voor onder meer het bedienen van de telefooncentrale, het te woord staan van gasten en bezoekers en het uitvoeren van lichte administratieve taken. In 2007 is haar dienstverband bij de provincie overgegaan op Eurest Services. Het laatstverdiende loon van [appellante] bedraagt € 1.602,76 bruto per maand exclusief vakantiegeld, op basis van een werkweek van 26¼ uur.
      
    
    
      2.4.
      In 2015 en 2016 zijn er bij Eurest Services via de provincie klachten binnengekomen over het functioneren en het gedrag van [appellante] . Eurest Services heeft hierover herhaaldelijk met [appellante] gesproken en haar op 29 mei 2015 en 17 november 2016 ter zake een schriftelijke officiële waarschuwing gegeven.  
      
    
    
      2.5.
      Vanaf begin 2018 kreeg Eurest Services klachten binnen van collega’s van [appellante] en van beveiligers dat [appellante] een onaangename geur verspreidde. Hierover hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden op 13 maart 2018 en 9 april 2018. [appellante] heeft daarin te kennen gegeven dat zij te kampen heeft met een medisch probleem. Zij wenste dit niet in detail met haar leidinggevende te bespreken. In het tweede gesprek heeft zij gemeld onder behandeling van een specialist te zijn. [appellante] is na dit gesprek bij de bedrijfsarts geweest.
      
    
    
      2.6.
      In maart 2019 is een functioneringstraject gestart met [appellante] naar aanleiding van aanhoudende klachten over haar manier van samenwerken en bejegening. In april en mei 2019 hebben voortgangsgesprekken plaatsgevonden.
      
    
    
      2.7.
      In december 2019 heeft Eurest Services [appellante] vrijgesteld van werkzaamheden en haar een vaststellingsovereenkomst aangeboden. De provincie heeft te kennen gegeven dat zij [appellante] niet meer wil toelaten tot de werkplek. Op 22 januari 2020 heeft [appellante] Eurest Services laten weten dat zij niet akkoord ging met de beëindiging van haar dienstverband en dat zij haar werkzaamheden wenste te hervatten. Bij e-mail van 23 januari 2020 heeft Eurest Services [appellante] meegedeeld dat zij niet meer op het werk werd toegelaten omdat de situatie onhoudbaar was geworden. Eurest Services heeft [appellante] verzuimbegeleiding (in de vorm van re-integratie tweede spoor) aangeboden, maar [appellante] is daarop niet ingegaan.  
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Eurest Services heeft in eerste aanleg verzocht, voor zover thans van belang, de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van disfunctioneren (artikel 671b lid 1 aanhef en onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3 onder d BW), althans andere dan de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g BW genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 671b lid 1 aanhef en onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3 onder h BW), althans een combinatie van beide voormelde gronden die zodanig is dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a jo. artikel 7:669 lid 3 onder i BW). [appellante] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht het verzoek tot ontbinding af te wijzen, althans haar ten laste van Eurest Services een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juli 2020 ontbonden op voormelde h-grond, Eurest Services veroordeeld om [appellante] een transitievergoeding te betalen van € 20.532,93 bruto en – kennelijk onder afwijzing van het over en weer meer of anders verzochte – de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
      
    
    
      3.2.
      De grieven IV tot en met VI houden in dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden op de zogeheten h-grond, te weten andere (dan de onder artikel 7:669 lid 3 a tot en met g BW genoemde) omstandigheden die zodanig zijn dat van Eurest Services in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze grieven, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, falen op grond van het volgende.
      
    
    
      3.3.
      Het hof stelt voorop dat – anders dan [appellante] met grief IV betoogt – Eurest Services wel degelijk in eerste aanleg meer en andere feiten heeft gesteld dan waarop het door haar gestelde disfunctioneren van [appellante] (de zogeheten d-grond) was gebaseerd, te weten de door [appellante] verspreide geuroverlast die weliswaar een medische oorzaak heeft maar ten aanzien waarvan [appellante] niet bereid is gebleken om in overleg met de bedrijfsarts naar een structurele oplossing te zoeken. 
    
    
      3.4.
      
        [appellante] merkt – in het bijzonder in het kader van grief V – op dat niet ter discussie staat dat zij leed aan een medisch probleem dat geuroverlast kan hebben veroorzaakt, maar zij betwist de aard en omvang van het geurprobleem. Het hof acht deze betwisting onvoldoende gemotiveerd in het licht van:
      - e-mails van (onder andere) collega’s van [appellante] , te weten van 7 maart 2018 (8.18 uur), 26 maart 2018 (13.52 uur), 29 maart 2018 (10.20 uur), 3 april 2018 (12.41 uur), 6 april 2018 (13.07 uur) en 26 april 2018 (9.24 uur), waarin telkens over door [appellante] veroorzaakte hygiëneproblemen, waaronder geuroverlast, wordt geklaagd; 
      - de omstandigheid dat partijen twee keer over deze kwestie, namelijk op 13 maart 2018 en 9 april 2018, hebben gesproken;
      - de e-mail van [X] , facilitair manager van Eurest Services (verder: [X] ), van 14 maart 2018 aan [appellante] , die, voor zover van belang, als volgt luidt en tegen de inhoud waarvan [appellante] kennelijk niet heeft geprotesteerd:
      
        
          “Naar aanleiding van ons gesprek gisteren, hierbij nog even de bevestiging van de zaken die we hebben besproken en de verwachtingen die ik op dit moment heb overgehouden daarvan.
        
        
          Ik heb je uitgenodigd omdat er meerdere malen een signalering is geweest dat je een mogelijk medisch probleem hebt. Er is zichtbare vervuiling aangetroffen op de (rol)stoelen die je gebruikt en daarbij is ook reukoverlast ervaren door de omgeving.
        
        
          Mijn voorstel is geweest om een bedrijfsarts te vragen om in contact met jou te treden en zodoende de aard van de problemen te bespreken, tot mogelijke oplossingen te komen en afspraken te maken over hoe we de overlast kunnen beperken. Jij hebt aangegeven daar helemaal niets voor te voelen en hebt dit voorstel afgeslagen.”;
      
      - De e-mail van [X] van 26 maart 2018 aan [appellante] , die, voor zover van belang, als volgt luidt en waartegen [appellante] kennelijk niet heeft geprotesteerd: 
      
        
          “Helaas kreeg ik vandaag wederom een melding vanuit de beveiliging vanwege de onprettige geur van de handdoek in jouw rolstoel bij het terugbrengen van deze rolstoel. (…) Afgelopen vrijdag heeft mijn assistent [A] jou ook aangesproken op vervuilde kleding en onprettige geur op het kantoor, maar je wou hier niet over praten.
        
        
          Ik wil je wijzen op ons eerdere gesprek en onderstaande mail [bedoeld worden het gesprek van 14 maart 2018 en de hiervoor geciteerde e-mail van die datum; hof] waarmee ik dacht dat we daarmee een afspraak hadden gemaakt. Helaas moet ik vaststellen dat wij niet verder komen naar een oplossing.”;
      
      - De brief van Eurest Services van 3 april 2018 aan [appellante] die, voor zover van belang, het volgende inhoudt en waartegen [appellante] kennelijk geen bezwaar heeft gemaakt:
      
        
          “Wederom zijn er diverse klachten binnen gekomen inzake uw lichaamsgeur, die tot de nodige overlast zorgt bij zowel uw collega’s als de beveiliging. In het verleden bent u hier al eens op aangesproken door uw leidinggevende de heer [X] . Hij heeft u toen voorgesteld om uw probleem voor te leggen aan de bedrijfsarts. Daarnaast heeft u gevraagd om na te denken over een oplossing voor dit probleem.
        
        
          U heeft aangegeven tijdens het gesprek dat u er niets voor voelde om naar een bedrijfsarts te gaan. Echter het probleem is nog steeds niet opgelost. Onlangs hebben we een klacht van de beveiliging binnengekregen, dat er een onprettige geur van de handdoek afkwam, nadat uw rolstoel is teruggebracht. De geur die omschreven wordt is de geur van urine. Ook bent u door de heer [A] aangesproken op uw vervuilde kleding en onprettige geur op kantoor. De klacht die hier ook vaak naar voren komt, is ook dat dit ruikt naar urine. U gaf echter te kennen dat u er niet over wilt praten. Wel heeft u zich ooit uitgelaten dat het te maken heeft met een huidprobleem.
        
        
          Aangezien wij niet weten wat nu precies de oorzaak van deze geur overlast is en omdat u er niet over wilt praten, kunnen wij u ook niet helpen. Wij begrijpen dat dit wellicht een moeilijk onderwerp voor u is, echter dient het toch bespreekbaar gemaakt te worden omdat er nu te veel klachten binnen komen en het ernaar uit gaat zien dat dit tot een onwerkbare situatie gaat leiden. Om dit te voorkomen moeten we wel gezamenlijk tot een oplossing komen, omdat duidelijk is dat dit moet stoppen.” [hierna volgt de uitnodiging voor voormeld gesprek van 9 april 2018; hof].
        Met de in haar beroepschrift geponeerde stelling dat zij momenteel is uitbehandeld voor het medische probleem dat de geuroverlast kan hebben veroorzaakt, miskent [appellante] , wat er verder van deze stelling feitelijk zij, dat deze omstandigheid niet relevant is voor de beoordeling door het hof van de beslissing van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (op de h-grond) te ontbinden. Deze beoordeling moet immers plaatsvinden op basis van de stand van zaken ten tijde van de bestreden beschikking (“ex tunc”). [appellante] heeft niet gesteld – noch is gebleken – dat de door haar veroorzaakte geuroverlast niet meer aanwezig was ten tijde van haar vrijstelling van haar werkzaamheden in december 2019 en/of ten tijde van de bestreden beschikking op 3 april 2020. 
      
      
    
    
      3.5.
      Verder heeft [appellante] aangevoerd dat “een geurprobleem dat collega’s het werken onmogelijk maakt” in een functioneringsgesprek of in een officiële klacht had moeten worden vastgelegd, dat Eurest Services een bedrijfsarts had moeten inschakelen als de geuroverlast een onwerkbare situatie zou hebben opgeleverd, dat [appellante] het geen probleem vindt in een aparte kamer te werken en dat Eurest Services geen initiatief heeft getoond nadat [appellante] in 2018 naar een bedrijfsarts was verwezen. Volgens [appellante] had van Eurest Services op grond van – naar het hof begrijpt – artikel 7:611 BW meer mogen worden verwacht om haar tegemoet te komen. Het hof wijst dit betoog van de hand. Gezien de hiervoor geciteerde e-mails van 14 maart 2018 en 26 maart 2018 en brief van 3 april 2018, waaruit telkens blijkt dat [appellante] geen (noemsenswaardige) bereidheid aan de dag heeft gelegd om (zelf) iets tegen het door haar veroorzaakte geurprobleem te ondernemen, had het op de weg van [appellante] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat haar er daadwerkelijk veel aan was gelegen om tot een oplossing althans (relevante) beperking van het geurprobleem te geraken. Dit heeft zij echter niet gedaan. Waarom verdere bezoeken aan de bedrijfsarts soelaas zouden kunnen hebben geboden, heeft [appellante] evenmin duidelijk gemaakt, te minder omdat zij er aanvankelijk niet toe te bewegen was de bedrijfsarts te bezoeken. Juist omdat [appellante] niet met Eurest Services over het probleem wilde praten – wat op zichzelf haar goede recht was – konden van Eurest Services in de gegeven omstandigheden geen initiatieven om tot een oplossing te geraken worden verwacht. Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat de provincie haar op zeker moment niet meer tot het werk wilde toelaten. Eurest Services was, gezien de zojuist beschreven opstelling van [appellante] , niet gehouden te trachten de provincie op andere gedachten te brengen. [appellante] heeft overigens ook niet gesteld dat Eurest Services dat had moeten doen, laat staan dat dat (kans op) succes zou hebben gehad. 
      
    
    
      3.6.
      Ten slotte betoogt [appellante] - in het kader van grief VI – dat Eurest Services haar in een andere werkomgeving had moeten herplaatsen, maar zij miskent daarmee, ten eerste, dat zij niet tot andere werkzaamheden in staat en bereid was dan de werkzaamheden als receptioniste die zij voor de provincie verrichtte (eventueel uitgebreid met het typen van brieven en het ontvangen van mensen), zulks terwijl Eurest Services onweersproken heeft gesteld dat zij dergelijk werk niet voorhanden heeft, ten tweede, dat zij er ter zitting in hoger beroep er desgevraagd geen misverstand over heeft laten bestaan dat zij slechts bij de provincie werkzaam wil zijn. 
      
    
    
      3.7.
      Omdat de grieven falen, bestaat er geen aanleiding tot (een veroordeling tot) herstel van de dienstbetrekking noch tot toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW. Deze verzoeken zullen dan ook worden afgewezen. Tegen overweging 5.10 van de bestreden beschikking heeft [appellante] – terecht – geen grief gericht, zodat het daar overwogene in hoger beroep geen bespreking behoeft.
      
    
    
      3.8.
      De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en dat de voor het eerst in hoger beroep door [appellante] gedane verzoeken zullen worden afgewezen. [appellante] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze instantie worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking en wijst de voor het eerst in hoger beroep door [appellante] gedane verzoeken af;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Eurest Services, tot op heden begroot op € 760,00 voor verschotten en € 2.228,00 voor salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.M. Smit en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.