ECLI:NL:GHDHA:2024:414, Gerechtshof Den Haag, 26-03-2024, 200.327.442
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst op de b-grond.  26-weken prognose. Omvang transitievergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.327.442/01
      Zaaknummer rechtbank		: 10223308 RP VERZ 22-50553
    
    
    
      
        beschikking van 26 maart 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster,
      advocaat: mr. T.R. Dalmolen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden,
      
      gevestigd te Den Haag,
      verweerster,
      advocaat: mr. M. de Vries te Oegstgeest.
    
    
    
      Het hof zal verzoekster hierna [verzoekster] noemen en verweerster HHS.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Nadat het UWV de gevraagde ontslagvergunning had geweigerd, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werkneemster [verzoekster] ontbonden op grond van arbeidsongeschiktheid gedurende meer dan twee jaren (art. 7:669 lid 3 sub b BW). [verzoekster] komt daarvan in hoger beroep: zij is het met de ontbinding niet eens. Zij voert bovendien aan dat bij ontbinding een hoger bedrag aan transitievergoeding moet worden toegekend.  
      
    
    
      1.2
      Het hof laat de ontbinding in stand en komt tot de toewijzing van een hoger bedrag aan transitievergoeding. 
      
    
  
  
    
      2
      2 	Procesverloop in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:- het beroepschrift ingekomen ter griffie op 9 mei 2023, waarmee [verzoekster] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, (hierna de kantonrechter) van 10 februari 2023 (hierna de bestreden beschikking) met bijlagen 1 tot en met 30;- het verweerschrift ingekomen ter griffie op 15 januari 2024 met producties HHS1 tot en met HHS 10. 
      - het nagezonden proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter gehouden op 13 januari 2023;
      - de producties HHS 4A en 11 die HHS ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd;
      - de productie 31 die [verzoekster] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Op 6 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van het procesdossier. Mr. de Vries heeft bij mail van 23 februari 2024, met kopie aan mr. Dalmolen, een ‘reactie proces-verbaal 6-2-24’ ingestuurd. Deze mail maakt deel uit van het procesdossier.
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder  2. (2.1 tot en met 2.22) een aantal feiten vastgesteld. De feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
      
    
    
      3.2
      HHS bestuurt een onderwijsinstelling in de regio Den Haag op het gebied van bacheloropleidingen, masteropleidingen en post hbo-opleidingen. 
      
    
    
      3.3
      
        [verzoekster], geboren op [geboortedag] 1958, is op 28 januari 2013 bij HHS in dienst getreden als Academiedirecteur bij de afdeling Bestuur, Recht en Veiligheid. 
      
    
    
      3.4
      Ten gevolge van een door HHS doorgevoerde reorganisatie is in de eerste helft van 2014 de functie van [verzoekster] als Academiedirecteur vervallen. [verzoekster], die zich in april 2014 ziek had gemeld, is per 1 september 2014 aangewezen als herplaatsingskandidaat. 
    
    
      3.5
      Na een herstelperiode is [verzoekster] in mei 2015 opnieuw arbeidsongeschikt geraakt, Re-integratie heeft plaatsgevonden vanaf november 2015. Per 22 augustus 2016 is [verzoekster] herplaatst in de functie van interim opleidingsmanager HALO. Daarmee eindigde haar herplaatsingsstatus (vgl. beslissing van het College van Bestuur van HHS op door [verzoekster] ingediend bezwaar van 24 maart 2021). Het maandsalaris in de hiervoor genoemde functie bedroeg € 6.631,23 bruto (exclusief vakantietoeslag en emolumenten). [verzoekster] heeft de functie bij HALO, de laatste die zij voorafgaand aan de hierna te noemen arbeidsongeschiktheid heeft vervuld, uitgeoefend tot eind december 2017. 
    
    
      3.6
      Op 29 januari 2018 heeft [verzoekster] zich (gedeeltelijk) ziekgemeld. In de verzuimrapportage van 2 maart 2018 staat dat er beperkingen zijn in het omgaan met stress en hoge werkdruk en dat de verwachting is dat de beperkingen de komende maanden zullen verbeteren. Op 6 april 2018 heeft [verzoekster] zich volledig ziek gemeld.
      
    
    
      3.7
      Sedert 27 januari 2020 ontvangt [verzoekster] een loongerelateerde WGA-uitkering (WGA staat voor Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten, hof) op basis van 80%-100% arbeidsongeschiktheid. HHS is eigen risicodrager voor de WGA. 
      
    
    
      3.8
      HHS heeft in juli 2020 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid; dit na de ontvangst van een 26 weken prognose van de bedrijfsarts inhoudende dat de komende 26 weken geen herstel voor eigen (aangepast) werk werd verwacht. Aangezien [verzoekster] de prognose betwiste heeft het UWV een deskundigenadvies gevraagd. Bij arbeidsdeskundig rapport van 25 september 2020 heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat niet uitgesloten is dat [verzoekster] binnen zes maanden zal herstellen voor de bedongen arbeid in aangepaste vorm. Op 12 oktober 2020 heeft HHS de ontslagaanvraag ingetrokken. 
      
    
    
      3.9
      HHS heeft [verzoekster] in oktober 2020 verzocht deel te nemen aan een geneeskundig onderzoek door medisch expertisebureau Ergatis met als doel haar belastbaarheid te kunnen vaststellen en advies te geven over de (on)mogelijkheden voor re-integratie. [verzoekster] heeft haar medewerking geweigerd. 
      
    
    
      3.10
      In december 2021 heeft HHS een deskundigenoordeel gevraagd over de re-integratie inspanningen van [verzoekster] en daarnaast een voornemen tot het nemen van een sanctiebesluit vanwege onvoldoende re-integratie inspanningen kenbaar gemaakt. In het arbeidsdeskundig rapport van 24 februari 2022 heeft het UWV vermeld dat de verzekeringsarts op 22 februari 2022 heeft gerapporteerd dat er geen benutbare mogelijkheden zijn wegens een onvermogen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Het UWV heeft geconcludeerd dat de beoordeling van de re-integratie inspanningen van [verzoekster] niet aan de orde is vanwege het ontbreken van benutbare mogelijkheden. 
      
    
    
      3.11
      Bij beslissing van 3 maart 2022 heeft het UWV in het kader van de herkeuring voor de WGA-uitkering vastgesteld dat er niets is veranderd in de mogelijkheden voor [verzoekster] om te werken en dat zij daarom voor 80%-100% arbeidsongeschikt wordt geacht. Ten tijde van de zitting in hoger beroep ontving [verzoekster] nog steeds voormelde uitkering op basis van voormeld arbeidsongeschiktheidspercentage.	 
      
    
    
      3.12
      
        Op 16 maart 2022 heeft HHS opnieuw een 26-weken prognose aangevraagd bij de arbodienst. Op 14 april 2022 heeft de arbodienst (bedrijfsarts) het volgende meegedeeld: 
        “Gezien de aard van het ziektebeeld, het verloop van de behandeling en het beloop van de beperkingen in de afgelopen jaren, ben ik van mening dat de belastbaarheid van uw werknemer in ieder geval de komende 30 weken, na verlening van de ontslagvergunning, onvoldoende zal toenemen om een herstel in eigen of aangepast werk of ander werk bij de eigen werkgever voor contacturen te realiseren (ook met eventuele bijscholing).
      
      
      
        
          Hier is uw werknemer het niet mee eens en heeft verzocht een second opinion te willen aanvragen.”
      
      
    
    
      3.13
      
        
          [verzoekster] heeft een second opinion (hierna: second opinion) aangevraagd bij bedrijfsarts H. de Wit. Na een consult op 20 mei 2022 heeft deze bedrijfsarts het volgende gerapporteerd:
        “Vraagstelling: zijn er mogelijkheden om binnen 26 weken terug te keren in het volledig eigen werk of ander werk bij eigen werkgever?(…)Op 20-05-2022 sprak ik mevrouw [verzoekster] op mijn Second Opinion spreekuur.
        
          Reden van de ziekmelding
        
        
          Op 29 januari 2018 sprake van uitputting, relatie met de werk gebonden omgeving (ervaren onder niveau werken en geheel onverwachte baan onzekerheid). Fulltime baan werd sinds augustus 2016 gecombineerd met fulltime opleiding.
        
        
          Diagnose: bore-out.
        
        
          (…)
        
        
          Status bij 2 jaar ziekte:
        
        
          Nog in behandeling voor de Non Hodgkin
        
        
          De bedrijfsarts gaf op 11 februari 2021 aan dat er een start gemaakt kon worden met re-integratie in de eigen functie.
        
        
          Er werd geen opvolging aan gegeven door de leidinggevende/werkgever. (…) 
        
        
          De werkgever liet al die tijd, volgens betrokkene, geen ruimte voor re-integratie.
        
        
          Verloop na 2 jaar ziekte:
        
        
          In november 2021 kreeg mw. [verzoekster] de laatste immunotherapie voor de Non Hodgkin. (…) 
        
        
          Diagnose:
        
        
          Non Hodgkin, zonder klachten en beperkingen
        
        
          (…)
        
        
          “Beperkingen:
        
      
      
        
          
            Persoonlijk handelen: geen
          
        
        
          
            Sociaal functioneren: geen
          
        
        
          
            Aanpassing aan de fysieke omgevingseisen: geen
          
        
        
          
            Dynamisch handelen: geen
          
        
        
          
            Statische houdingen: geen
          
        
        
          
            Werktijden: geen avond=- of nachtdiensten.
          
        
      
      
        Conclusie: Er zijn derhalve geen medische beperkingen voor de invulling van de eigen of vergelijkbare functies. Betrokkene kan derhalve binnen 26 weken terugkeren in de eigen functie of andere, passende werkzaamheden bij de eigen werkgever. De medische informatie van de huisarts omtrent de medische actualiteit van mw [verzoekster], onderschrijft dit.”  
      
    
    
      3.14
      
        Op 24 juni 2022 heeft [verzoekster] aan haar leidinggevende geschreven:
        “Ik ben blij om je te kunnen laten weten dat het wat beter met me gaat. Ik hoop en verwacht dat de bedrijfsarts je daarover ook heeft geïnformeerd. 
        
          Ter voorbereiding op mijn re-integratie zou ik graag inzicht willen in de huidige en aankomende vacatures in de Haagse Hogeschool, welke aansluiten bij mijn niveau. Zou je me daarover willen informeren? (…)”	
      
      
    
    
      3.15
      
        Bij besluiten van 19 januari en 4 april 2022, herzien bij beslissing op bezwaar van 22 juli 2022 heeft het college van bestuur van HHS de WGA-uitkering van [verzoekster] met 50% verlaagd voor de duur van vier maanden wegens schending van re-integratieplichten. Op 13 juni 2023 heeft de rechtbank Gelderland, afdeling bestuursrecht het daartegen gerichte beroep van [verzoekster] ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [verzoekster] over de periode tot 1 oktober 2021 (waarbij geldt dat [verzoekster] vanaf 1 oktober 2021 geen benutbare mogelijkheden had) haar re-integratieverplichtingen niet behoorlijk is nagekomen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen:
        -dat het verlangen tot medewerking aan een onderzoek door Ergatis een redelijke opdracht is in het kader van de re-integratie;
        -dat [verzoekster] ten onrechte voorwaarden heeft gesteld aan haar medewerking aan mediation;
        -dat [verzoekster] de pogingen van het college om haar te leiden naar re-integratie en passend werk heeft tegengewerkt. Zij heeft voorgestelde afspraken geweigerd door op voorhand te stellen dat de aangeboden re-integratiewerkzaamheden niet passend zijn. Daarbij kwalificeert de rechtbank de voorstellen van [verzoekster] om terug te keren in haar eigen functie, dan wel voornamelijk in een managementfunctie, als eisen die het aanvaarden of verkrijgen van passende arbeid belemmeren. 
        
          [verzoekster] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij de Centrale Raad van Beroep. Die procedure is nog aanhangig. 
      
      
    
    
      3.16
      Op 27 juni 2022 heeft de bedrijfsarts in zijn terugkoppeling aan HHS naar aanleiding van de second opinion geschreven:“Second opinion is geweest. Hieruit is naar voren gekomen dat de second opinion bedrijfsarts geen 26 weken prognose afgeeft. Tevens vermeld dat er geen beperkingen zijn. Zodoende de conclusie dat medewerker de eigen werkzaamheden volledig kan uitvoeren.”
      
    
    
      3.17.
      Bij beslissing van 3 oktober 2022 heeft het UWV geweigerd om HHS toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. De dragende overweging is de volgende:“Uit de mailwisseling van de bedrijfsarts van 24 juni 2022 en bevindingen van de bedrijfsarts van 27 juni 2022 is gebleken dat er geen beperkingen meer zijn en werknemer geschikt wordt geacht voor het eigen werk. Wij vinden daarom aannemelijk dat werknemer arbeidsgeschikt wordt geacht voor het eigen werk. Hoewel de verklaring van de bedrijfsarts van 24 en 27 juni 2022 niet in lijn is met de WIA-beslissing volgen wij toch de beslissing van de bedrijfsarts. Redengevend hiervoor is dat de bevindingen van de bedrijfsarts van recenter datum zijn waarbij de actuele belastbaarheid van de werknemer is beoordeeld. In dit geval is de verklaring van de bedrijfsarts leidend. (…) Voorgaande betekent dat werknemer arbeidsgeschikt is verklaard voor het eigen werk en daarmee is arbeidsongeschiktheid niet meer van toepassing.” 
      
    
    
      3.18
      Op 4 november 2022 is [verzoekster] uitgenodigd om deel te nemen aan een geneeskundig onderzoek door het medisch expertisecentrum Icara, met als doel haar belastbaarheid vast te kunnen stellen en verder advies te geven over de (on)mogelijkheden voor re-integratie. De telefonische intake stond gepland voor 14 november 2022.  
      
    
    
      3.19
      
        Op 8 november 2022 heeft de juridisch adviseur van [verzoekster] HHS als volgt bericht:
        “Mevrouw [verzoekster] heeft slecht nieuws gekregen over haar medische situatie. Zij bevindt zich -geheel onverwacht- in een moeilijke periode van onderzoeken en nieuwe behandelingen zijn aanstaande. 
        
          (…)
        
        
          Het geplande kennismakingsgesprek op donderdag 10 november kan hierdoor niet doorgaan en ik wil u vragen om mevrouw [verzoekster] te laten oproepen voor een consult (….)
        
        
          (…)
        
        
          Los van het feit dat mij op voorhand niet duidelijk is op grond waarvan u een onderzoek door Icara voorstelt -en hoe dit zou kunnen bijdragen aan de re-integratie- is dat op dit moment ook niet aan de orde. Mevrouw [verzoekster] heeft op 14 november overigens ook een afspraak voor onderzoek in het ziekenhuis staan, maar dat terzijde. ”
        Op 11 november 2022 heeft de juridisch adviseur van [verzoekster] aan HHS geschreven: 
        “Uw e-mail heb ik in goede orde ontvangen. (…) Mijn bericht aan u van 8 november jongstleden kunt u opvatten als een ziekmelding van mevrouw [verzoekster]. (…)”	
      
    
    
      3.20
      
        Op 11 november 2022 heeft de [leidinggevende], destijds leidinggevende van [verzoekster], aan haar geschreven:
        “Ik heb het bericht van je recente ziekmelding deze week ontvangen via mw. [naam]. Wat jammer dat het daardoor niet gelukt is om elkaar gisteren te ontmoeten. Weet dat mijn deur altijd openstaat voor een kennismaking.(…)”
        En op dezelfde datum aan de juridisch adviseur van [verzoekster]:
        “Op mijn mail aan u van 9 november 2022 heb ik nog geen reactie mogen ontvangen. Daarom laat ik u weten dat ik er voor het vervolg van uit ga dat mw. [verzoekster] zich per 8 november 2022 ziek heeft gemeld, (…)”
      
    
    
      3.21
      De arbodienst van HHS heeft op 28 november 2022 als terugkoppeling na een telefonisch consult vermeld dat [verzoekster] vooralsnog volledig arbeidsongeschikt is op basis van recent bekend geworden medische feiten en op basis van de impact die deze situatie heeft op haar welbevinden. Daarbij dient, op medische gronden, elke vorm van stress of druk van buitenaf vermeden te worden. 
    
    
      3.22
      
        [verzoekster] heeft haar medisch rapport van 30 november 2022 overgelegd waaruit het meest recente beloop van haar ziekte volgt. Er is onder meer vermeld dat er geen reden is voor onrust en er al met al sprake is van een “stabiele situatie waarin we zo lang mogelijk wachten met behandeling omdat op dit moment de voordelen van behandeling niet opwegen  tegen de nadelen”. 
      
    
    
      3.23
      De case manager van Aegon belast met begeleiding van [verzoekster] in verband met de WGA-uitkering heeft op 26 januari 2024 geschreven dat [verzoekster] positief gestemd is, bezig is met persoonlijke ontwikkeling en de wens heeft om zoveel mogelijk te werken tot haar pensioen. Daarbij baseert de case manager zich op haar aantekeningen van 12 juni en 15 december 2023.
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1
      Bij inleidend verzoekschrift heeft HHS verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens primair langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en meer subsidiair andere omstandigheden (h-grond) met, als de kantonrechter een transitievergoeding toekent, toewijzing van het door HHS als zodanig berekende bedrag met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      
        [verzoekster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft verzocht toegelaten te worden tot een passende functie althans, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding zoals zij heeft berekend, een eindafrekening op te maken en de daaruit voortvloeiende betalingen met wettelijke rente aan [verzoekster] te voldoen, met veroordeling van HHS in de proceskosten met nakosten.  
    
    
      4.3
      HHS heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      4.4
      
        De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de b-grond en HHS veroordeeld om een transitievergoeding te betalen van € 19.706,25 bruto met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
        Daartoe heeft hij overwogen dat geen sprake meer is van een opzegverbod omdat de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd en dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat [verzoekster] binnen 26 weken zodanig herstelt dat zij haar eigen werkzaamheden, al dan niet in aangepaste vorm, weer kan verrichten of in een andere passende functie herplaatst kan worden. De billijke vergoeding is afgewezen omdat HHS geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Verzoek in hoger beroep
    
      5.1
      In hoger beroep heeft [verzoekster] primair verzocht om, op straffe van een dwangsom, HHS te veroordelen haar arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2023 te herstellen tegen de voorheen geldende voorwaarden. Subsidiair, voor het geval de ontbinding in stand blijft,  heeft zij verzocht HHS te veroordelen een billijke vergoeding van € 252.818,89 bruto en een transitievergoeding van € 29.941,25 bruto aan haar te betalen, met terugbetaling door HHS van de proceskosten die zij op grond van de beschikking van de kantonrechter heeft voldaan en met veroordeling van HHS in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      5.2
      
        Daartoe heeft [verzoekster] vijf grieven aangevoerd die, kort gezegd, het navolgende inhouden. 
        I) De kantonrechter heeft ten onrechte ontbonden omdat ten tijde van het ontbindingsverzoek  een opzegverbod van toepassing was. 
        II) Op HHS rust de stelplicht en bewijslast dat [verzoekster] binnen 26 weken na indiening van het ontbindingsverzoek niet zou kunnen herstellen in eigen of aangepast werk, al dan niet door middel van scholing. Daaraan heeft HHS, mede gelet op het verweer van [verzoekster], niet voldaan. 
        III en IV) De kantonrechter heeft de transitievergoeding onjuist, want op een te laag bedrag, bepaald. Hij heeft de opzegtermijn en de duur van het dienstverband niet correct berekend en is van een te laag basisloon uitgegaan. 
        V) De kantonrechter had de proceskosten moeten compenseren. 
      
      
    
    
      5.3
      HHS heeft de grieven bestreden en concludeert tot afwijzing van de verzoeken in hoger beroep en bekrachtiging van de beschikking met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep.  
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Opzegverbod (grief I)
      
    
    
    
      6.1
      Ter onderbouwing van haar beroep op een opzeggingsverbod betoogt [verzoekster] dat  het op 2 december 2022 bij de kantonrechter ingediende ontbindingsverzoek dateert van minder dan twee maanden na haar ziekmelding. Zij erkent meer dan twee jaar arbeidsongeschikt te zijn geweest maar voorafgaand aan haar (nieuwe) ziekmelding op 8 november 2022 (rov 3.19) was zij hersteld, aldus [verzoekster]. Dat volgt uit haar melding van 24 juni 2022 bij haar leidinggevende die zij aanduidt als hersteld melding (rov 3.14) en uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 27 juni 2022 (rov 3.16) waaruit blijkt dat [verzoekster] in juni 2022 op medische gronden in staat werd geacht haar volledige werkzaamheden uit te voeren. Zij wijst er op dat haar leidinggevende in november 2022 uit ging van een nieuwe ziekmelding (rov 3.20) en dat de verzekeringsarts op 28 november 2022 heeft gemeld dat zij volledig arbeidsongeschikt was op basis van recent bekend geworden nieuwe medische feiten en de invloed van deze situatie op haar welbevinden (rov 3.21).
      
    
    
      6.2
      
        Het hof stelt voorop dat in de brief van [verzoekster] aan haar leidinggevende van 24 juni 2022 geen hersteld melding is te lezen. Er staat niet meer in dan dat het wat beter gaat met [verzoekster] en dat zij om gegevens verzoekt in verband met re-integratie (die tot dan toe niet was aangevangen). Daaruit kan niet afgeleid worden dat [verzoekster] zich hersteld meldt voor het verrichten van de bedongen arbeid. Het bericht van de bedrijfsarts van 27 juni 2022 is evenmin aan te merken als een namens [verzoekster] gedane hersteld melding: het betreft een bericht naar aanleiding van de second opinion (rov 3.16). [verzoekster]  heeft ook niet gesteld dat zij de bedrijfsarts gemachtigd heeft om namens haar een hersteld melding te doen. Zij heeft zich evenmin hersteld gemeld in het kader van de WIA en ontving in ieder geval tot op de datum van de zitting in hoger beroep van 6 februari 2024 onafgebroken een WGA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80%-100%. 
        Dat in correspondentie uit november 2022 melding is gemaakt van een ‘ziekmelding’, een ‘recente ziekmelding’ en/of ‘volledig arbeidsongeschikt’ doet aan het voorgaande niet af. Doorslaggevend is dat er daaraan voorafgaand geen melding van herstel is geweest. Grief I faalt dus.
      
      
      
        
          26 weken prognose (grief II)
        
      
      
    
    
      6.3
      Volgens [verzoekster] heeft HHS gesteld noch bewezen dat zij binnen 26 weken na indiening van het ontbindingsverzoek niet had kunnen herstellen in eigen of aangepast werk, al dan niet door middel van scholing. Er was geen medisch aanknopingspunt om te kunnen aannemen dat zij niet binnen 26 weken succesvol had kunnen re-integreren, aldus [verzoekster], die in dit verband heeft gewezen op de medische informatie van 30 november 2022 (rov 3.22). Zij betoogt dat de kantonrechter zich vrijwel uitsluitend heeft gebaseerd op rapportages uit het verleden waardoor geen recht is gedaan aan de toetsing ex nunc.
      
    
    
      6.4
      Op grond van vaste jurisprudentie moet het hof ex tunc (dat wil zeggen op grond van de feiten en omstandigheden die zich vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter hebben voorgedaan) toetsen of de kantonrechter ex nunc (eveneens op grond van feiten en omstandigheden die zich vóór de ontbindingsbeschikking hebben voorgedaan) tot een juist oordeel is gekomen. Daarbij mag het hof feiten en omstandigheden in aanmerking nemen die in hoger beroep voor het eerst naar voren zijn gebracht mits deze zich vóór de ontbindingsbeschikking hebben voorgedaan. 
      
    
    
      6.5
      Het hof neemt de volgende -vaststaande- feiten en omstandigheden tot uitgangspunt.
      - De voor de beoordeling relevante ziekmelding dateert van 29 januari 2018. Na ommekomst van 104 weken heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op een WGA-uitkering die haar in januari 2020 is toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80%-100%. Ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek en de uitspraak van de kantonrechter (en overigens ook nog ten tijde van de behandeling van deze zaak ter zitting in hoger beroep) ontving [verzoekster] nog immer voormelde uitkering op basis van voormeld arbeidsongeschiktheidspercentage. Zij heeft zich nimmer hersteld gemeld (r.o. 6.2); noch bij haar werkgever noch bij het UWV, niet na de 26 weken prognose van 25 september 2020 die voor HHS aanleiding is geweest om haar verzoek aan het UWV om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te mogen beëindigen in te trekken (rov 3.8) en niet in de jaren daarna. 
      - De second opinion werpt hierop naar het oordeel van het hof geen ander licht. In deze opinion is niet vermeld op welke medische informatie de bedrijfsarts zich heeft gebaseerd. Er wordt slechts melding gemaakt van een gesprek met [verzoekster] en medische informatievan de huisarts. Het lijkt erop dat de bedrijfsarts ervan uitgaat dat de klachten van [verzoekster] (slechts) voortkomen uit aanvankelijk bore-out en later Non Hodgkin, terwijl uit niets blijkt dat hij ook kennis heeft genomen van de lange voorgeschiedenis en de door andere bedrijfsartsen geconstateerd onvermogen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Daarmee is de second opinion tegen het hierboven beschreven beloop van de ziekte niet doorslaggevend. 
      - Op 8 november 2022 heeft de adviseur van [verzoekster] op basis van nieuwe medische gegevens een melding bij HHS gedaan omtrent (zorgelijke ontwikkelingen in) het beloop van het ziekteproces (rov 3.19) en op 28 november 2022 heeft de arbodienst vermeld dat [verzoekster] vooralsnog volledig arbeidsongeschikt is (rov 3.21). Het medisch rapport van 30 november 2022 (rov 3. 22) biedt geen ander inzicht. 
      - In de loop van jaren hebben partijen wel veelvuldig contact gehad over re-integratie maar tot daadwerkelijke re-integratie heeft dat niet geleid. Partijen verschillen van mening over de vraag aan wie dat te wijten is en daarover loopt nog een procedure bij de Centrale Raad van Beroep. Het hof stelt vast dat, wat daar verder ook van zij, de mate van belastbaarheid van [verzoekster] niet consistent is geweest en het ziektebeloop zich heeft gekenmerkt door ups en downs. Verder heeft [verzoekster] om haar moverende redenen niet meegewerkt aan onderzoeken om haar belastbaarheid vast te stellen en houdt zij vast aan functies op managementniveau die een hoge mate van belastbaarheid vergen, op gebieden waarin [verzoekster] juist beperkt is (stress, werkdruk). [verzoekster] wijst er op dat zij bezig is met een promotietraject en dat ook dat duidt op benutbare mogelijkheden maar zelfstudie in de eigen tijd kan naar het oordeel van het hof niet worden vergeleken met een functie op managementniveau.  
      
    
    
      6.6
      Op basis van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, komt het hof tot de slotsom dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat herstel van [verzoekster] binnen 26 weken voor het verrichten van het eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm, niet te verwachten is en dat om dezelfde reden herplaatsing in een andere passende functie niet in de rede ligt. Dit geldt te meer omdat vaststaat dat [verzoekster] op 8 november 2022 slecht nieuws heeft gekregen over haar medische situatie, die gemaakt heeft dat zij – zoals zij zelf stelt – zich per 8 november 2022 “opnieuw ziek” heeft moeten melden. Grief II faalt dus.   
      
      
        
          Transitievergoeding  (grieven III en IV) 
        
      
      
    
    
      6.6
      
        [verzoekster] is het niet eens met de hoogte van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding. De kantonrechter had op grond van de Cao HBO de arbeidsovereenkomst niet per 1 mei 2023 maar per 1 juni 2023 moeten ontbinden (grief III). Ook heeft de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte niet de juiste arbeidsduur en het volledige (basis)salaris meegewogen (grief IV). De totale transitievergoeding bedraagt op grond van een juiste berekening € 29.941,25 en niet € 19.706,25 bruto, aldus steeds [verzoekster]. 
      
    
    
      6.7
      HHS voert hiertegen primair aan dat de grieven III en IV falen omdat [verzoekster] geen grief heeft aangevoerd tegen het dictum in rov 6.1 van het bestreden vonnis en, voor wat betreft grief III, heeft nagelaten in haar petitum in hoger beroep een verzoek te doen om de einddatum te wijzigen. Het hof verwerpt dat betoog. Uit de grieven III en IV volgt voldoende duidelijk wat [verzoekster] met de grieven wil bereiken en waarop zij dat baseert. Gelet op de inhoud van haar verweerschrift heeft ook HHS dat goed begrepen. De grieven zijn dus voldoende kenbaar. 
      
      
        
          Einddatum arbeidsovereenkomst
          
        
      
    
    
      6.8
      HHS stelt zich op het standpunt dat de door de kantonrechter in aanmerking genomen einddatum de juiste is. Tussen partijen staat vast dat de in aanmerking te nemen opzegtermijn 3 maanden en 9 weken bedraagt. De kantonrechter heeft daarnaast, en terecht, rekening gehouden met de duur van de procedure (art. 7:671b lid 9 sub a BW). De door hem getrokken conclusie acht het hof evenwel onjuist. De procedure is aangevangen op 2 december 2022 en ten einde gekomen door de uitspraak van 10 februari 2023 en heeft dus tien weken geduurd. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden per 3 mei 2023. Gelet op art. Q-2 lid 5 van de cao HBO moet worden beëindigd per de eerste van de maand en dat betekent dat 1 juni 2023 de datum is waartegen ontbonden had moeten worden.   
      
      
        
          Arbeidsduur voor de berekening van de transitievergoeding
        
      
      
    
    
      6.9
      
        
          [verzoekster] betoogt dat zij 10 jaar, 4 maanden en 3 dagen in dienst is geweest en niet, zoals de kantonrechter in aanmerking heeft genomen, 7 jaar, 5 maanden en 0,100 dagen. Zij wijst er op dat deze zaak, anders dan in het geval van de Xella-beschikking van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1734), ziet op een ontbindingsverzoek door de werkgever. 
        HSS meent dat volledige toekenning van de transitievergoeding, zoals door [verzoekster] gevorderd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu het dienstverband door het gedrag van [verzoekster] langer heeft voortgeduurd dan redelijkerwijs nodig, zij meent dat daarom bij de Xella- norm moet worden aangesloten. Daartoe stelt zij het volgende. In de eerste plaats heeft [verzoekster] de totstandkoming van een overeenkomst over het einde van het dienstverband geblokkeerd teneinde een hoge(re) vergoeding te verwerven. In de tweede plaats heeft [verzoekster] de door HHS ondernomen pogingen tot re-integratie gefrustreerd, haar belastbaarheid strategisch ingezet door zich daarover wisselend uit te laten en de pogingen van HHS om te komen tot een 26 weken prognose doorkruist door advisering door artsen tegen te werken (onder andere door artsen te verbieden te communiceren, medische info te onthouden, klachten in te dienen of daarmee te dreigen en niet op afspraken bij de arbodienst te verschijnen). 
      
      
    
    
      6.10
      
        Het hof volgt HHS niet in dit betoog. Uitgangspunt van artikel 7:673 lid 1 BW is dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, als – zoals in dit geval – de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. De Xella-norm is in dit geval niet van toepassing. Hoe de transitievergoeding moet worden berekend volgt uit het tweede lid van artikel 7:673 BW: de hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst en het (laatstelijk genoten) loon.  
        Het hof acht het voorstelbaar dat in de bijzondere, uitzonderlijke, omstandigheden van een zaak, bijvoorbeeld in een geval waarin de werknemer om uitsluitend financiële redenen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op oneigenlijke gronden heeft gefrustreerd, aanleiding kan worden gevonden om de transitievergoeding in omvang te beperken, omdat het in dat geval  naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de werknemer de gehele, over de totale duur van de arbeidsovereenkomst berekende, transitievergoeding toe te kennen. Bij toepassing van deze norm zal de rechter de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Het hof is van oordeel dat in deze zaak de drempel niet wordt gehaald om de volgende redenen. Dat het door HHS aan [verzoekster] verweten gedrag onderdeel uitmaakt van een strategie om een hogere transitievergoeding te kunnen ontvangen is niet gebleken. Daarbij weegt het hof mee dat [verzoekster] getroffen is door een ernstige ziekte met een grillig beloop inclusief ‘ups en downs’ en, voorts, dat zij consistent als haar wens te kennen heeft gegeven weer op managementniveau bij HHS aan de slag te willen, hoe onrealistisch dat in de ogen van HSS ook is. Daarbij komt dat HHS, geconfronteerd met een in haar ogen onwillige werknemer, voor een eerdere beslechting van het arbeidsrechtelijk geschil tussen partijen had kunnen opteren. Zo heeft zij er voor gekozen om haar eerste verzoek bij het UWV in te trekken nadat het arbeidsdeskundig rapport van 25 september 2020 beschikbaar kwam, in plaats van die procedure door te zetten inclusief, bij een eventuele weigering van de ontslagvergunning, een procedure bij de rechter (rov 3.8). Ook dat heeft vertraging in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst opgeleverd.   
      
      
      
        
          Basis voor de berekening van de transitievergoeding
        
      
      
    
    
      6.11
      
        Partijen verschillen ten slotte van mening over het bij de berekening van de transitievergoeding in acht te nemen salaris. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat uitgegaan moet worden van het basissalaris dat op de laatste salarisstroken is vermeld, te weten € 7.227,86 bruto. Dit ondanks het feit dat dit salaris haar in verband met het verstrijken van de 104 weken wachttijd nooit feitelijk is uitbetaald. Zij komt dan uit op een in aanmerking te nemen salaris inclusief emolumenten van € 8.728,33 bruto per maand. 
        HHS voert aan dat uitgegaan moet worden van het salaris per datum wachttijd (€ 6.631,23 bruto) aangezien na die datum geen salaris meer verschuldigd was omdat [verzoekster] niet meer tegen betaling van loon werkzaam is geweest. Zij komt uit op een in aanmerking te nemen salaris inclusief emolumenten van € 7.962,12 bruto per maand.
        Het Besluit vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding gaat in art. 2 lid 1 onder a uit van het bruto uurloon ‘in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’. [verzoekster] ontving na afloop van de wachttijd weliswaar een uitkering in plaats van loon maar dat betekent niet dat moet worden uitgegaan van een ander loon dan het overeengekomen loon. Niet voor niets ontving [verzoekster] loonstroken waarop te zien is welk loon zij zou hebben ontvangen als zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Dit betreft dan ook het overeengekomen loon dat zij zou hebben ontvangen ‘in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’ en dat is dan ook het loon waarvan moet worden uitgegaan. Dat zij dat loon feitelijk niet ontving is niet doorslaggevend.
      
      
    
    
      6.12
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven III en IV slagen. De door [verzoekster] berekende transitievergoeding bedraagt € 29.941,25 bruto. Dat HHS uitkomt op een bedrag dat een fractie hoger ligt doet er niet aan af dat het hof de berekening van [verzoekster] tot uitgangspunt zal nemen. Het hof kan immers niet meer toewijzen dan verzocht. Tussen partijen staat vast dat HHS aan [verzoekster] op grond van de bestreden beschikking al € 19.707,25 bruto heeft voldaan zodat als nog te betalen resteert € 10.234,- bruto. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      6.13
      
        
          [verzoekster] meent dat zij, gelet op de door de rechtspraak gepubliceerde ‘Aanbeveling schikking en proceskosten wwz’  door de kantonrechter ten onrechte tot betaling van de proceskosten is veroordeeld. Het hof stelt vast dat het gaat om een aanbeveling waarvan geen bindende kracht uitgaat. Bovendien staat in de aanbeveling dat de proceskosten ‘in beginsel’ worden gecompenseerd. De kantonrechter heeft dus de vrijheid om van de aanbeveling af te wijken en heeft kennelijk in de houding van [verzoekster] aanleiding gezien om dat hier te doen. Hij heeft [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.  Het hof ziet niet in dat hij dat ten onrechte heeft gedaan. Het hof zal deze proceskostenveroordeling daarom in stand laten. Van terugbetaling van de proceskosten kan dan ook geen sprake zijn.
        Aangezien [verzoekster] ook in hoger beroep de partij is die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld zal [verzoekster] ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.14
      Gelet op het voorgaande slagen de grieven III en IV en falen de grieven I, II en V.  Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De beschikking van de kantonrechter zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd met de veroordeling van [verzoekster] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen [verzoekster] en HHS gewezen beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 10 februari 2023 gedeeltelijk, uitsluitend ten aanzien van de omvang van de transitievergoeding en de overwegingen van de kantonrechter die hieraan ten grondslag hebben gelegen;
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
        
      
    
    - veroordeelt HHS om aan [verzoekster] te betalen de transitievergoeding van € 29.941,25 bruto; en
    bekrachtigt de beschikking voor het overige;
    - veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van HHS  tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, M.J. van der Ven en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.