ECLI:NL:RBAMS:2018:6636, Rechtbank Amsterdam, 06-09-2018, C/13/645884 / HA RK 18-98
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutair bestuurder. Onregelmatige opzegging (ex art. 7:672 lid 7 BW) leidt tot toekenning gefixeerde schadeverg. Geen redelijke grond voor opzegging (art. 7:669 lid 3 BW) leidt tot toekenning billijke verg. (art. 7:682 lid 3 sub a BW).

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/645884 / HA RK 18-98
    
    
    
      
        Beschikking van 6 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker, verweerder in tegenverzoek]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      verweerder in tegenverzoek,
      advocaat mr. J.R.N. Klazinga te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster, verzoekster in tegenverzoek]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      verzoekster in tegenverzoek,
      advocaat mr. J. Stolk te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] en [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 juli 2018 en de daarin vermelde stukken.  
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] is geboren op [geboortedatum] 1977 en derhalve op dit moment 41 jaar oud. Voorafgaand aan zijn na te noemen dienstverband bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] dertien jaar gewerkt bij BMW Group Nederland (hierna: BMW), laatstelijk in de functie van ‘Head of Mini’. Mini is net als BMW een automerk.  
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] is de Nederlandse importorganisatie van verschillende automerken, waaronder Fiat. Als zodanig maakt zij onderdeel uit van Fiat Group Automobiles S.P.A. (hierna: FGA), dat is gevestigd in Turijn (Italië). 
      
    
    
      2.3.
      Na een omvangrijke sollicitatieprocedure is [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] per 1 december 2016 in dienst getreden bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] in de functie van country manager, tegen een bruto maandsalaris van nagenoeg € 14.000. [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] ontving daarnaast een signing bonus voor hetgeen hij had gemist aan bonus bij Mini. 
      
    
    
      2.4.
      In juni 2017 is [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] ingegaan op het aanbod van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] om managing director bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] te worden. Over de daartoe aan te passen arbeidsovereenkomst (hierna ook: de aangepaste arbeidsovereenkomst) hebben partijen vervolgens nog geruime tijd onderhandeld. 
      
    
    
      2.5.
      Bij besluit van 11 oktober 2017 heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] formeel benoemd tot statutair bestuurder van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] . 
      
    
    
      2.6.
      Op 2 november 2017 bereikten partijen overeenstemming over de aangepaste arbeidsovereenkomst. Artikel 1 sub c hiervan luidt: 
      
      
        “The employer may terminate this Agreement prematurely by a written notice subject to the statutory notice period. The Employee may terminate this Agreement prematurely by a written notice subject to a notice period of 3 calendar months. Notice of termination must be given with effect from the end of a calendar month.”
      
      
    
    
      2.7.
      Per 1 november 2017 heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] een nieuwe leidinggevende gekregen, [naam leidinggevende] (hierna: [naam leidinggevende] ). Een e-mailbericht van [naam leidinggevende] aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] van 23 november 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “(..) The situation is critical.
        You need to improve the OCF speed. 
        I am really worried. (..)”
      
      
    
    
      2.8.
      Een e-mailbericht van [naam leidinggevende] aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] van 30 november 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “(..) I am disappointed by the commercial results. 
        This november we will close well below last year not taking into consideration the added value new products should have brought. 
        It is unbelievable. 
      
      
      
        I am also concerned about future performances. 
        With the level of OCF you had in november we put a risk not only in december but also the start of 2018. 
        I ask you to develop asap a plan to revert the speed you had in November.
        (…)
        This plan must be credible and with a clear plan we can measure day by day, (..)” 
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 6 december 2017 heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] opgeroepen voor een op 22 december 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), met als agendapunt onder andere het voornemen tot ontslag van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] als statutair bestuurder van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] (hierna: het voorgenomen ontslag). Omdat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] vond dat direct ingrijpen nodig was, is [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] - na kort te zijn gehoord op het voornemen - diezelfde dag nog door [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] geschorst. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 15 december 2017 heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] opgaaf gedaan van de redenen voor het voorgenomen ontslag. Deze luiden - voor zover hier relevant - als volgt.
      
      
        “(..)
        1. The sales performance and financial results of the Company over the year 2017 remain behind budget and targets (KPI’s). For example:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      2. [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] was made explicitly aware of the lack of performance and financial results of the Company several times and was asked by representatives of the Shareholder to do the utmost to improve the situation. This was asked in meetings, (video) calls and e-mails, but this has not resulted in the desired and needed sufficient improvement of the performance and financial results of the Company.
      
      
        The e-mails referred to are in any case the e-mails of 26 July 2017, 3 August 2017, 6 September 2017, 17 October 2017, 23 November 2017 and 30 November 2017, which are attached to this letter as Annex 1. (..) 
      
      
      3. Given points 1 and 2 [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] has not been able to turn the tide and in the view of the Shareholder he has - as ultimate responsible person for the Company - not done sufficiently to change the situation. [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] is not in control of the Company. 
      
      4. [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] has not been able to maintain a good enough working relatïonship with one of the members of the Managing Board, [naam CFO] (CFO). This member of the Managing Board experienced a lack of transparency by [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] and a lack of prior informing him of certain decisions or actions of [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] , for example towards dealers.
      (..)”
      
    
    
      2.11.
      Op 22 december 2017 heeft de AVA van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] overeenkomstig het voornemen het besluit genomen om [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] als statutair bestuurder te ontslaan (hierna: het ontslagbesluit).
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 3 januari 2018 hebben [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] en [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] bericht dat het ontslagbesluit op 22 december 2017 [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] tevens is te beschouwen als de ‘notice’ als bedoeld in de arbeidsovereenkomst, ten gevolge waarvan de arbeidsrelatie tussen [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] en [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] eindigt per 1 februari 2018. 
      
    
    
      2.13.
      Op 23 maart 2018 heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] een verzoekschriftprocedure aanhangig gemaakt, waarin hij de kantonrechter verzocht de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2018 te vernietigen. Deze zaak (onder zaaknummer / rekestnummer: C/13/648287 / HA RK 18-158, hierna: het kantonverzoekschrift) heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] tijdens de mondelinge behandeling van 23 juli 2018 ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] verzoekt de rechtbank - thans onvoorwaardelijk - om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: 
      
        
          te verklaren voor recht dat de (aangepaste) arbeidsovereenkomst voortduurt tot 1 juli 2018;
        
        
          
            [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] te veroordelen het loon over de periode 1 februari tot 1 juli 2018, ad € 14.660 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, tijdig te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke vergoeding en de wettelijke rente; 
        
        
          een billijke vergoeding toe te kennen ter waarde van € 250.000, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
        
        
          
            [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 1 sub c van de arbeidsovereenkomst en artikel 7:672 lid 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) komt [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] nog zes maanden loonbetaling toe. 
        
          [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] komt daarnaast een billijke vergoeding toe op grond van artikel 7:682 lid 3 BW, nu er geen redelijke grond (onder d (disfunctioneren) noch onder g (verstoorde arbeidsverhouding) noch onder h (verlies van vertrouwen)) is voor de opzegging van het dienstverband van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, en de opzegging tevens het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] . 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter onderbouwing van zijn verzoeken wijst [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] - kort weergegeven - op het volgende. In plaats van een opzegtermijn van één maand, had [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] een opzegtermijn van zes maanden moeten hanteren. 
        Van disfunctioneren (de d-grond) van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] is geen sprake geweest, laat staan dat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] daarvan tijdig in kennis is gesteld en hem de mogelijkheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. Van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) was evenmin sprake. Het daarvoor vereiste duurzame karakter ontbreekt gelet op de korte termijn. In elk geval ligt het verwijt hiervoor in overwegende mate bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] . Evenmin was sprake van een fundamenteel verschil van inzicht (de h-grond): [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] heeft geen duidelijk schriftelijke signalen afgegeven. Het heeft er eerder alle schijn van dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] het sinds de komst van [naam leidinggevende] over een andere boeg wilde gooien. Een herplaatsing van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] lag in de rede, omdat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] een jaar eerder in een andere functie bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] in dienst was getreden, en de [naam groep] groot is en bestaat uit vele ondernemingen. 
        Voorts zijn de volgende omstandigheden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding relevant: [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] gaf een mooie carrière op om bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] aan de slag te gaan, nadat hij via headhunters was benaderd; binnen zeer korte tijd kreeg [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] promotie; niet veel later volgde al zijn ontslag; hij ondervindt daar financiële nadelen van, en heeft daardoor imagoschade opgelopen, nu het snelle ontslag diffamerend is geweest, aldus steeds [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] . 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] voert verweer, en handhaaft voorts de door haar in de kantonverzoekschriftprocedure ingediende tegenverzoeken (hierna: de tegenverzoeken). [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] verzoekt de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: 
      - primair: [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] te veroordelen binnen drie dagen na de beschikking een bedrag aan [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] te betalen ter hoogte van € 74.500, althans € 66.500, althans € 46.500, ter zake het te laat inleveren van bedrijfseigendommen van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] ;
      - [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van € 612 aan [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] ter zake van verkeersboetes, 
      telkens verhoogd met de wettelijke rente vanaf het verweerschrift, althans telkens subsidiair: voor recht te verklaren dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] bevoegd is voornoemde bedragen te verrekenen; 
      - [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Verzoeken [verzoeker, verweerder in tegenverzoek]
      
    
    
    
      
        Verklaring voor recht en loonbetaling 
      
    
    
      4.1.
      Partijen twisten in de eerste plaats over de duur van de uit de arbeidsovereenkomst volgende opzegtermijn van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] als werkgever. [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] meent dat deze opzegtermijn zes maanden was, op grond van artikel 1 sub c van de arbeidsovereenkomst gelezen in samenhang met artikel 7:672 lid 7 BW. [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] betoogt daarentegen een termijn van één maand, nu de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging korter dan vijf jaar heeft geduurd, onder verwijzing naar artikel 7:672 lid 2 onder a BW. 
      
    
    
      4.2.
      Artikel 7:672 BW luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
      
      
        lid 2)	De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging: 
        o a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand; 
        o (..)
        lid 4)	De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand. 
        lid 7)	Van de termijn, bedoeld in lid 4, kan schriftelijk worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. 
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst kort gezegd is bepaald (2.6) dat de werkgever ( [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] ) het contract voortijdig mag opzeggen onder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, en de werknemer ( [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] ) onder inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. 
      
    
    
      4.4.
      
        In geschil is wat moet worden verstaan onder ‘de wettelijke opzegtermijn’. Dit betreft in beginsel een kwestie van uitleg volgens de Haviltex-maatstaf, maar nu uit standpunten van beide partijen kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen is geweest om aan te sluiten bij hetgeen ter zake uit de wet volgt, komt het niet zozeer aan op uitleg van de overeenkomst alswel op de vraag welke opzegtermijn voor de werkgever in dit geval uit de wet volgt.
        
          [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] meent als vermeld dat onder ‘de wettelijke opzegtermijn’ het bepaalde in het tweede lid van artikel 6:672 BW moet worden begrepen. Nu [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] in dit geval korter dan vijf jaar bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] in dienst was, is sub a van dat artikellid van toepassing volgens [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] , hetgeen leidt tot een termijn van één maand. In dat standpunt kan zij niet worden gevolgd, omdat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] er terecht op heeft gewezen dat artikel 7:672 BW meer omvat dan het artikellid waar [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] op wijst. In lid 4 respectievelijk lid 7 is immers bepaald dat de door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging één maand bedraagt, respectievelijk: “Van de termijn, bedoeld in lid 4, kan schriftelijk worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer.” 
      
      
    
    
      4.5.
      Uit de tekst van artikel 7:672 lid 6 BW en de wetgeschiedenis volgt dat partijen bij een verlenging van de opzegtermijn die geldt voor de werknemer, tevens afspraken (dienen te) maken over de voor de werkgever geldende opzegtermijn, waarmee is beoogd de werknemer te beschermen (vgl. Hoge Raad 1 mei 2015, NJ 2016/379). [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] meent kennelijk dat partijen niet expliciet dergelijke afspraken tot verlenging van de opzegtermijn voor de werkgever hebben gemaakt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dat niet uit de arbeidsovereenkomst worden afgeleid, temeer ook omdat het tegendeel evenmin blijkt: niet blijkt dat partijen de opzegtermijn van de werkgever niet hebben willen verlengen. Nu partijen wel schriftelijk en expliciet de opzegtermijn van de werknemer hebben verlengd, en de wet in het genoemde artikel 7:672 lid 7 BW dwingend voorschrijft dat in dat geval de opzegtermijn voor de werkgever niet korter mag zijn dan het dubbele van die voor de werknemer, betreft in dit geval de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever een termijn van tweemaal drie maanden, aldus zes maanden. Juist omdat partijen geen concrete opzegtermijn van de werkgever zijn overeengekomen, maar hebben verwezen naar de wet, is daarbij geen sprake van conversie van de overeenkomst als bedoeld in artikel 3:42 BW. De stelling dat partijen deze uitwerking van de overeenkomst niet zouden hebben bedoeld, heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] onvoldoende concreet onderbouwd, en kan niet volgen uit de volgordelijkheid van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] niet van de hier besproken wettelijke bepalingen op de hoogte was, is evenmin relevant, maar betreft een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. 
      
      
        
          verklaring voor recht 
        
      
    
    
      4.6.
      Wel heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] er terecht op gewezen dat een onregelmatige opzegging ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW weliswaar leidt tot de verzochte gefixeerde schadevergoedingsverplichting, maar niet tot aantasting van de opzegging als zodanig, ook niet in de zin dat deze eerst later rechtsgevolg heeft. De verzochte verklaring voor recht moet dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          gefixeerde schadevergoeding
        
      
    
    
      4.7.
      Nu [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] aldus ten onrechte het loon van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] niet heeft doorbetaald tot aan het einde van de opzegtermijn en dit haar kan worden toegerekend, kan de gefixeerde schadevergoeding dus wel worden toegewezen, net als de verzochte wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente (vanaf het ontstaan van de schade, te weten het moment dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] ophield met doorbetaling), waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt dan 5 maal € 14.660 + 8% + 10% = € 87.080,40.
      
      
        
          billijke vergoeding, inleiding
        
      
    
    
      4.8.
      
        [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] verzoekt voorts om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW, op de beide in dat artikel vermelde gronden (sub a respectievelijk sub b). 
      
    
    
      4.9.
      Krachtens artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechter aan een statutair bestuurder van een rechtspersoon, van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is (artikel 7:671 lid 1 sub e BW), op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging:
      a. in strijd is met artikel 7:669 BW, of
      b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
      
    
    
      4.10.
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      4.11.
      Anders dan geldt voor de – thans gelimiteerde – (transitie)vergoeding voor een reglementair ontslag bij een arbeidsovereenkomst vanaf een bepaalde duur (ten minste 24 maanden) (vgl. Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle), heeft de wetgever bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geen wijziging willen aanbrengen in de tot die tijd bestaande mogelijkheid tot het toekennen van een (billijke) vergoeding aan de bestuurder van een rechtspersoon bij een (kennelijk) onredelijk ontslag. 
      
    
    
      4.12.
      
        [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW omdat een redelijke grond tot opzegging ontbreekt. [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] stelt dat er in casu (wel) sprake was van een (drietal) redelijke grond(en) tot opzegging, en wel van de redelijke grond onder d (disfunctioneren) dan wel onder g (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel onder h (verlies van vertrouwen) van het derde lid van het artikel.  
      
    
    
      4.13.
      Voorop moet worden gesteld dat het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschapsrechtelijk ontslag, met name wanneer zoals hier het dienstverband uitsluitend bestaat uit het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van (statutair) bestuurder. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de “15 april arresten” (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Door het vennootschapsrechtelijk ontslag is de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden. Als vermeld kan het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan (in dit geval de AVA) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke rechtsbescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. 
      
    
    
      4.14.
      Wel geldt dat een statutair directeur niet zonder meer vergelijkbaar is met een andere werknemer. Een statutair directeur heeft doorgaans een hoger ‘afbreukrisico’ dan een andere werknemer en hij is daarom, mede gezien de hiervoor geschetste bijzondere verhouding tussen de vennootschap en haar bestuurder, blootgesteld aan een groter risico om ontslagen te worden, ook wanneer hem in feite geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Dit houdt verband met de omstandigheid dat de werkgever een grote beleidsvrijheid heeft om zijn onderneming zo in te richten als hij wenst. In het algemeen mag ervan worden uitgegaan dat hierbij reeds rekening is gehouden bij de vaststelling van arbeidsvoorwaarden, die vaak relatief gunstig zijn, zoals een hogere beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. 
      
    
    
      4.15.
      Dit alles betekent dat in geval van een statutair bestuurder, zoals [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] terecht heeft betoogd, vrij snel kan zijn voldaan aan de h-grond: ‘andere (..) omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. 
      
    
    
      4.16.
      Echter ook om die lage drempel te halen zal de werkgever moeten aantonen althans minst genomen aannemelijk maken dat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De enkele stelling van de werkgever “dat het niet meer gaat” is daarvoor onvoldoende. Het is niet zoals bij een echtscheiding zo dat als een van de echtelieden stelt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dat door de rechter niet verder wordt/kan worden getoetst en dat de duurzame ontwrichting wordt aangenomen en de echtscheiding uitgesproken. Deze vergelijking gaat slechts in zoverre op dat – ook als de werkgever geen voldragen grond voor het ontslag heeft kunnen aandragen – het ontslag toch in stand blijft. 
      
    
    
      4.17.
      Met andere woorden, anders dan [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] tegelijkertijd óók lijkt te betogen, brengt het ‘vennootschapsrechtelijke ontslag’ van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] als statutair bestuurder niet naar zijn aard mee dat sprake is van een voldragen h-grond. Als dat het geval was, zou het artikel 7:682 lid 3 BW een zinledige bepaling zijn. 
      
      
        
          aangevoerde ontslaggronden
        
      
    
    
      4.18.
      
        [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] heeft de volgende gronden voor het ontslag aangevoerd: 
      
        
          de financiële resultaten van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] waren onvoldoende;
        
        
          
            [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] heeft onvoldoende gedaan om de financiële resultaten te verbeteren en dichter in de buurt van het budget c.q. begroting voor 2017 te brengen;
        
        
          tussen FGA c.q. [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] is een verschil van inzicht ontstaan over de wijze waarop [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] bestuurd en geleid dient te worden; 
        
        
          
            [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] heeft geen goede relatie weten op te bouwen met belangrijke stakeholders waaronder zijn medebestuurders, onder wie CFO [naam CFO] ; 
        
        
          door alle voorgaande redenen heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] moeten concluderen dat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] niet de juiste persoon was voor de functie van CEO en is aan hem al het vertrouwen ontvallen. 
        
      
      
    
    
      4.19.
      Grond iii moet bij de beoordeling buiten beschouwing blijven, nu [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] deze grond slechts onderbouwt met de discussie tijdens de AVA van 22 december 2017, die is gelegen ná het moment dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] reeds het voornemen om [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] te ontslaan had geuit en zij hem al had geschorst, en het ontslag niet achteraf kan worden onderbouwd met nieuwe gronden. Dat betekent eveneens dat niet is gebleken van een verschil van inzicht over het te voeren beleid, zoals begrepen in de wetsgeschiedenis onder het verlies van vertrouwen (de h-grond), zodat in zoverre geen sprake is van een geldige h-grond.
      
      
        
          g-grond: verstoorde arbeidsverhouding 
        
      
    
    
      4.20.
      
        Grond iv, de stelling dat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] geen goede relatie heeft weten op te bouwen met belangrijke stakeholders, onder wie [naam CFO] , is tegenover de betwisting daarvan door [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] onvoldoende concreet onderbouwd. De inhoud van de schriftelijke verklaringen van [naam CFO] in het dossier en hetgeen hij naar voren heeft gebracht tijdens de AVA van 22 december 2017 is summier en ontbeert de vereiste concreetheid. De notes van [naam CFO] (productie B bij het verweerschrift) kunnen geen onderbouwing vormen, omdat het kennelijk gaat om aantekeningen van [naam CFO] , maar onduidelijk is wat de status daarvan is en of [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] met de inhoud daarvan is geconfronteerd. 
        Nu [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] voor de aanwezigheid van de g-grond slechts heeft gewezen op deze door de rechtbank gepasseerde grond iv, bestaat voor het aannemen van een geldige g-grond, de verstoorde arbeidsverhouding, geen basis meer.
      
      
    
    
      4.21.
      Grond v heeft geen zelfstandige betekenis, nu deze is gebaseerd op de eerdere gronden. 
      
      
        
          d-grond: disfunctioneren, en h-grond: verlies van vertrouwen
        
      
    
    
      4.22.
      Dan resteren de gronden i en ii. Deze gronden komen, zoals ook volgt uit de door [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting, beide neer op de stelling van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] dat de ‘cijfers’ van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] , haar financiële resultaten, in de periode dat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] statutair bestuurder van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] was, onvoldoende waren. Dit levert in de visie van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] zowel disfunctioneren van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] (de d-grond) op als vormt het de reden voor het verlies van vertrouwen van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] in [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] als statutair bestuurder (de h-grond). 
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank stelt het volgende voorop. [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] eerst na een omvangrijke sollicitatieprocedure aangetrokken en vervolgens al na een halfjaar - opnieuw na een omvangrijke sollicitatieprocedure - gepromoveerd tot statutair bestuurder. In confesso is dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] ten tijde van het aantreden van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] reeds geruime tijd slecht presteerde en dat in de vijf voorafgaande jaren reeds meerdere statutair bestuurders van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] voortijdig waren ontslagen dan wel herplaatst binnen FGA. De opdracht aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] was dan ook om het ‘tij te keren’ en een ommekeer in de resultaten van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] te bewerkstelligen. [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] heeft onbetwist gesteld dat hij in de sollicitatieprocedure, op basis van de ervaring en inzichten die hij had opgedaan gedurende zijn dienstverband bij [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] , een visie heeft voorgespiegeld aan [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] die erop was gericht om aan de opdracht te voldoen, en waarvan onderdeel was om verschillende probleemgebieden van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] , waaronder fleet-beleid en klant- en medewerkerstevredenheid, te verbeteren. Onbetwist is eveneens dat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] vervolgens als bestuurder naar deze visie heeft gehandeld, en ook daadwerkelijk op de door hem genoemde terreinen verbeteringen heeft weten te bewerkstelligen. 
      
    
    
      4.24.
      Tegen deze achtergrond vormt het enkele bestaan dan wel het voortduren van een financieel nijpende situatie op zichzelf onvoldoende grond voor het aannemen van de d-grond, nu deze reeds bestond voordat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] aantrad en daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid waarom deze situatie aan het functioneren van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] kan worden toegeschreven. Bovendien kan überhaupt niet worden vastgesteld dat de financiële resultaten van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] slecht(er) of onvoldoende waren tijdens het bestuurdersschap van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] . Daarvoor is het beeld dat uit de in het geding gebrachte informatie hieromtrent ontstaat te onduidelijk en te divergent. Weliswaar wijzen ‘The sales performance and financial results of the Company over the year 2017’ zoals [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] deze heeft gepresenteerd in haar brief van 15 december 2017 (2.10) op een negatief resultaat, maar [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] heeft gemotiveerd toegelicht dat tegenvallende financiële resultaten mede zijn behaald in de eerste helft van 2017, toen hij nog geen statutair bestuurder was, en hij heeft onbetwist betoogd dat zonder nadere toelichting niet kan worden bepaald waar deze cijfers uit zijn opgebouwd, mede in vergelijking met eerdere en latere perioden. Bovendien heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] gewezen op groeicijfers, die erop wijzen dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] onder [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] een betere performance had ten opzichte van de markt. Dat de performance niet voldeed aan het eigen budget en de eigen kpi’s, zoals [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] heeft betoogd, doet daar niet afdoende aan af. Op zichzelf is wel onbetwist dat de financiële resultaten van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] als geheel vanaf oktober 2017 verslechterden. Hierover heeft [naam leidinggevende] aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] voor het eerst eind november, toen [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] anderhalve maand formeel statutair bestuurder was, per e-mail zijn zorgen geuit (2.7). Vervolgens is [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] krap twee weken later, kennelijk naar aanleiding van de eveneens slechte resultaten over november 2017, geschorst, en wel met onmiddellijke ingang, hetgeen de facto reeds zijn ontslag betekende, dat eerst later werd geformaliseerd. Een dergelijk ontslag, onder de geschetste omstandigheden, voldoet niet aan de hier vereiste redelijkheid. Blijkens de wetsgeschiedenis mogen statutair bestuurders - net als voetbaltrainers - op zichzelf weliswaar worden afgerekend op de algehele resultaten van een onderneming, omdat zij daar nu eenmaal eindverantwoordelijk voor zijn, maar dat is anders wanneer, zoals in het geval van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] , zij zijn benoemd juist vanwege een specifieke beleidsvisie, die enige tijd zal vergen om te worden geïmplementeerd en om haar vruchten af te werpen en die dus een redelijke kans moet krijgen, en de desbetreffende bestuurder nog maar enkele maanden aan het roer staat. Onder die omstandigheden moet een statutair bestuurder, wanneer de financiële resultaten verslechteren, een redelijke termijn krijgen om de situatie te verbeteren. Een dergelijke termijn heeft [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] niet gegund. 
      
    
    
      4.25.
      Met [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] is de rechtbank dan ook van oordeel dat de door [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] gegeven onderbouwing niet voldoet aan de criteria die worden gesteld aan de ongeschiktheid van een functionaris als redelijke ontslaggrond als bedoeld artikel 7:669 lid 3 sub d BW, noch voor een daaruit voortvloeiend gerechtvaardigd verlies van vertrouwen van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] in [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW 
      
      
        
          Ontslag ernstig verwijtbaar – billijke vergoeding
        
      
    
    
      4.26.
      Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gedaan zonder een valide opzeggingsgrond en mitsdien in strijd met artikel 7:669 BW. Dit brengt tevens met zich dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu deze ernstige verwijtbaarheid reeds besloten ligt in de schending van de opzeggingsregels (zie het New Hairstyle-arrest van 30 juni 2017 en de conclusie van de A-G onder 3.15 daarvan). Het verzoek van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] tot toekenning van een billijke vergoeding is daarmee toewijsbaar.
      
      
        
          De hoogte van de billijke vergoeding
        
      
    
    
      4.27.
      De billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer; bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens zal rekening mogen worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] , dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zal rekening worden gehouden met alle (bijzondere) omstandigheden van het geval (vgl. wederom het New Hairstyle-arrest van 30 juni 2017). 
      
    
    
      4.28.
      Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de rechtbank rekening met de volgende (bijzondere) omstandigheden:
      
        
          
            [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] is een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd;
        
        
          door toedoen van de werkgever heeft hij geen redelijke kans gehad om zijn visie te ontplooien, laat staan deze te voltooien;
        
        
          doordat de werkgever hem – zonder redelijke grond – al zo snel heeft ontslagen, heeft hij geen recht op een transitievergoeding;
        
        
          de werkgever heeft ook baat gehad bij zijn werkzaamheden gedurende de korte periode dat hij in dienst is geweest; 
        
        
          het is aannemelijk dat het voortijdige ontslag op relatief korte termijn diffamerende gevolgen heeft voor [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] ’ reputatie in de autobranche en hem zal bemoeilijken bij het vinden van een vergelijkbare baan;
        
        
          
            [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] is 41 jaar oud en zal gezien die leeftijd vermoedelijk geen grote moeilijkheden ondervinden bij het vinden van een nieuwe andersoortige baan, hetgeen ook moge blijken uit het feit dat [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] kort na zijn ontslag een - weliswaar slechts tijdelijke - opdracht heeft aangenomen voor een autodealer van een concurrerend automerk;
        
        
          wegens de onregelmatige opzegging is aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] reeds een bedrag van ruim € 87.000,- toegewezen.
        
      
      
    
    
      4.29.
      
        [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] berekent de billijke vergoeding op anderhalf jaarsalaris. De rechtbank acht echter, de voorgaande omstandigheden afwegend, een bedrag gelijk aan het basissalaris voor de duur van 9 maanden verminderd met het reeds toegewezen bedrag aan gefixeerde schadevergoeding billijk, hetgeen afgerond resulteert in € 70.000,- bruto. 
      
      
        
          Tegenverzoeken [verweerster, verzoekster in tegenverzoek]
        
      
      
      
        
          Bedrijfseigendommen
        
      
    
    
      4.30.
      Toewijzing van de verzochte vergoeding ter zake het te laat inleveren van bedrijfseigendommen van [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] , stuit af op de vaststelling dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] het verbeuren van deze contractuele boetes niet concreet heeft aangezegd. [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] heeft [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] weliswaar verzocht om de bedrijfseigendommen in te leveren en daarbij verwezen naar de arbeidsovereenkomst, maar die enkele verwijzing is onvoldoende concreet om als een aanzegging in de vereiste zin te kunnen fungeren. 
      
      
        
          Verkeersboetes
        
      
    
    
      4.31.
      De verzochte vergoeding voor de door [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] opgelopen verkeersboetes ligt bij gebrek aan verweer voor toewijzing gereed. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank ziet aanleiding om [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] , als overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten (en de nakosten) te veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] worden tot op heden op basis van de toegewezen som begroot op: 
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                € 
              
              
                   291
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                € 
              
              
                3.414
              
              
                (2 punten × tarief V = € 1.707)
              
            
            
              
                - totaal
              
              
                € 
              
              
                3.705
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        Verzoeken [verzoeker, verweerder in tegenverzoek]
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] tot betaling aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] van de gefixeerde schadevergoeding en wettelijke verhoging van totaal € 87.080,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] tot betaling aan [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] van een billijke vergoeding van € 70.000 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden, 
      
      
        
          Tegenverzoeken [verweerster, verzoekster in tegenverzoek]
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] tot betaling aan FCA van € 612, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2018,
      
      
        
          Verzoeken en tegenverzoeken
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker, verweerder in tegenverzoek] tot op heden begroot op € 3.705, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] tot betaling van een bedrag van € 157 aan nakosten, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [verweerster, verzoekster in tegenverzoek] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden,
      
    
    
      5.6.
      verklaart de beschikking tot zover uitvoer bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2018.