ECLI:NL:RBOVE:2019:4597, Rechtbank Overijssel, 05-12-2019, 8049249 \ EJ VERZ  19-320
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren afgewezen, aangezien de ongeschiktheid voor de functie onvoldoende is onderbouwd.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer	: 8049249 \ EJ VERZ  19-320 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 5 december 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting STICHTING DELTION COLLEGE,gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
      verzoekende partij, hierna te noemen Deltion,
      gemachtigde: mr. A.C. Beijderwellen-Wittekoek
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [plaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. E.F. Muller. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Deltion heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 31 oktober 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben een pleitnota voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Deltion is een ROC voor Zwolle en omgeving dat ruim 225 verschillende 
        mbo-opleidingen, cursussen en trainingen voor jongeren, volwassenen en bedrijven aanbiedt. Bij Deltion zijn ongeveer 1.100 docenten werkzaam. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] , geboren op 2 augustus 1962, is op 29 maart 2010 in dienst getreden bij Deltion. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van senior leraar Engels, tegen een salaris van € 4.779,00 bruto per maand, exclusief emolumenten. 	
    
    
      2.3.
      Vanaf 1 augustus 2013 heeft [verweerder] bij Deltion tevens als vakgroepvoorzitter Moderne Vreemde Talen (MVT) gewerkt, zulks voor 0,2 fte bij een fulltime dienstverband. 
      
    
    
      2.4.
      Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao MBO (voorheen BVE geheten) van toepassing. 
      
    
    
      2.5.
      
        [verweerder] is op 19 november 2014 langdurig uitgevallen wegens ziekte.  
      
    
    
      2.6.
      Na haar volledige herstel, in de zomer of het najaar van 2017, is [verweerder] voor het schooljaar 2017-2018 voor 0,5 fte bij het team Pedagogisch Werk als senior leraar ingezet en voor 0,35 fte bij het team Sport en Bewegen. Voor de resterende 0,15 fte was zij belast met de ontwikkeling van de examens Engels. 
      
    
    
      2.7.
      De direct leidinggevenden van [verweerder] waren vanaf dat moment mevrouw [A] en de heer [B] . 
    
    
      2.8.
      Gedurende de re-integratie van [verweerder] is tussen partijen discussie ontstaan over haar werkzaamheden als Vakgroepvoorzitter MVT. Deze discussie heeft geleid tot een mediationtraject en vervolgens tot een door [verweerder] gestarte gerechtelijke procedure, die thans nog loopt.
    
    
      2.9.
      In mei 2018 hebben partijen afgesproken dat [verweerder] zich zou laten ondersteunen door een persoonlijke coach. 
      
    
    
      2.10.
      In oktober 2018 is Deltion een traject gestart om het functioneren van [verweerder] te verbeteren. In dit kader hebben zes gesprekken met [verweerder] plaatsgehad. Van deze gesprekken zijn verslagen opgemaakt, die zich bij de gedingstukken bevinden.
      
    
    
      2.11.
      Op 16 april 2019 hebben de leidinggevenden van [verweerder] haar een (aangepast) persoonlijk werkplan toegestuurd waarin 11 verbeterpunten vermeld staan. [verweerder] heeft vervolgens op elk van deze punten commentaar geleverd, in die zin dat ze zich niet in de betreffende punten herkent of zich daar niet van bewust is, dan wel niet begrijpt waar deze op zien.
      
    
    
      2.12.
      Op 24 juni 2019 heeft een eindevaluatie plaatsgevonden van het onder 2.10 genoemde traject. Daarin is aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat Deltion de arbeidsovereenkomst met haar wenst te beëindigen.  
      
    
    
      2.13.
      Per brief van 2 juli 2019 heeft Deltion [verweerder] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegestuurd en op 9 juli 2019 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [verweerder] en de voorzitter van het College van Bestuur van Deltion, met als insteek te onderzoeken of herplaatsing in de rede ligt. Per brief van 17 juli 2019 heeft Deltion [verweerder] tevergeefs de opties van herplaatsing of outplacement voorgelegd.
      
    
    
      2.14.
      Bij aangetekende brief van 9 september 2019 heeft Deltion aan [verweerder] haar voornemen tot schorsing van [verweerder] kenbaar gemaakt. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      Deltion verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden vanwege 
      a. a) de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan door ziekte of gebreken als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW; en
      b) het volledig komen te ontbreken van ieder vertrouwen in (het functioneren van) [verweerder] (ex artikel 7:669 lid 3 sub h BW); en
      c) het ontstaan/bestaan van een fundamenteel verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van [verweerder] moet worden vervuld (ex artikel 7:669 lid 3 sub h BW),
      zodanig dat van Deltion redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deltion verzoekt daarbij te bepalen dat [verweerder] geen aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding noch op enige billijke of andere aanvullende vergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] verweert zich tegen dit verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van drie maanden en Deltion te veroordelen haar een transitievergoeding van € 17.604,83 te betalen, met instandhouding van de regeling bovenwettelijke WW-uitkering. Ook verzoekt [verweerder] Deltion te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 125.000,00 en in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter kan het verzoek van Deltion tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] slechts inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden vergelijkbare opzegverboden gelden. 
      
    
    
      4.2.
      Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      4.4.
      Deltion meent dat de redelijke grond voor ontbinding – primair – is gelegen in de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid. Om die reden heeft Deltion in oktober 2018 een formeel verbetertraject ingezet, dat volgens Deltion niet de gewenste verbeteringen in het functioneren van [verweerder] heeft opgeleverd. Deltion heeft in haar verzoekschrift echter volstaan met te stellen dat zij (bij monde van de leidinggevenden [A] en [B] ) tijdens de gesprekken in het verbetertraject uitvoerig en bij herhaling heeft stilgestaan bij de verschillende aspecten van het functioneren van [verweerder] die verbetering behoefden en dat zij daarbij steeds concrete voorbeelden heeft aangehaald en voorgelegd. Om welke concrete verbeterpunten het daarbij dan ging, vermeldt het verzoekschrift echter niet. De grootste klacht van Deltion is dat [verweerder] bij vrijwel alle kritiek steeds aangaf dat zij zich daarin niet herkende, of het niet begreep, en dat zij keer op keer een weerwoord had of een excuus aanvoerde. Als belangrijkste en – op de keper beschouwd – enige punt waarop [verweerder] volgens Deltion ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, noemt het verzoekschrift een gebrek aan zelfreflectie en een onvermogen/onwil om de aanwijzingen van haar leidinggevenden ter harte te nemen. Deltion acht (onder 35 in het verzoekschrift) hiervoor illustratief dat [verweerder] in haar reactie op het persoonlijk werkplan (PWP) voor het schooljaar 2019-2020, waarin nog eens heel concreet de verbeterpunten op een rijtje zijn gezet, die in de voorgaande gesprekken allemaal al uitvoerig aan de orde waren gesteld en toegelicht met concrete voorbeelden, wederom alle punten betwist, ofwel zich er niet in herkent, ofwel zich er niet van bewust is, of het niet begrijp of niet snapt. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit echter evenzeer een voorbeeld zijn van een consistente houding ten aanzien van de kritiek die aan haar adres wordt geuit en een toonbeeld van standvastigheid. Met andere woorden: het zegt de kantonrechter niet zoveel.
      
    
    
      4.5.
      
        In het algemeen hoeft het ontbreken van het vermogen tot zelfreflectie op zich niet te betekenen dat iemand ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten. Deltion heeft ook niet duidelijk gemaakt dat deze competentie onderdeel is van het functieprofiel van een senior leraar of van de bekwaamheidseisen. Uiteraard is het ontbreken van zelfreflectief vermogen wel een handicap als een werknemer kritiek krijgt op zijn/haar functioneren en daarin verbetering moet aanbrengen, als deze werknemer die kritiek niet herkent. Maar dan gaat het eerst en vooral om die kritiekpunten als zodanig, die een werknemer mogelijk ongeschikt maken om het werk goed te doen. Het ontbreken van zelfreflectief vermogen maakt vervolgens dat je geen verbetering kunt brengen in je functioneren. En dat kan er dan uiteindelijk toe leiden dat geconcludeerd moet worden dat iemand ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten.
        In het verzoekschrift ontbreekt echter een opsomming van de concrete punten die [verweerder] volgens Deltion ongeschikt maken voor de functie van senior leraar.
      
      
    
    
      4.6.
      Wel is er in het (concept-)verslag van het gesprek d.d. 11 februari 2019 voor het eerst een overzicht van acht verbeterpunten te vinden, die volgens dat verslag eerder al in de gesprekken van 15 oktober 2018, 19 november 2018 en 9 januari 2019 aan de orde zijn geweest. Volgens het verslag hebben eerdergenoemde leidinggevenden [A] en [B] in dat gesprek aangegeven de verbeterpunten in het functioneren van [verweerder] nog een keer duidelijk te willen benoemen en vastleggen, zodat [verweerder] deze punten kan gebruiken in haar coaching en kan gebruiken om in haar PWP op te nemen. 
      
    
    
      4.7.
      Op 8 maart 2019 heeft [verweerder] een door haar gewijzigd PWP naar [A] en [B] gestuurd. Op 16 april 2019 hebben [A] en [B] het PWP van [verweerder] vervolgens vastgesteld en aan [verweerder] toegezonden. In het begeleidend schrijven hebben [A] en [B] vermeld dat zij vanaf medio maart 2019 5 keer een gesprek met [verweerder] hebben gepland, om het PWP te bespreken, maar dat [verweerder] deze afspraken om verschillende redenen steeds heeft afgezegd. Verder schrijven zij dat ze teleurgesteld zijn, omdat zij in het door [verweerder] voorgestelde PWP geen enkel verbeterpunt terug hebben zien komen, van de punten die in de diverse gesprekken zijn besproken, ook van de verbeterpunten die in het gesprek van 11 februari 2019 expliciet zijn afgesproken. [A] en [B] melden in het begeleidend schrijven dat zij de verbeterpunten, die in het gesprek van 11 februari 2019 zijn besproken, wel hebben opgenomen, en op verzoek van [verweerder] nog meer SMART hebben gemaakt. 
    
    
      4.8.
      Op 22 mei 2019 is er een voortgangsgesprek geweest met [verweerder] , [A] , [B] en [C] (HR-adviseur). Bij de processtukken bevindt zich een verslag van dit gesprek. Daarin staan met betrekking tot de afspraken in het PWP recente voorbeelden genoemd. [verweerder] heeft dit verslag puntsgewijs van commentaar voorzien. Dit bevindt zich ook bij de stukken.
      
    
    
      4.9.
      Op 24 juni 2019 heeft een eindevaluatie van het verbetertraject plaatsgevonden, waarbij [verweerder] , [A] , [B] en [C] aanwezig waren. Een gesprekverslag bevindt zich in het dossier. Hieruit blijkt dat in dit evaluatiegesprek het gesprek van 22 mei 2019 nog eens is doorgesproken aan de hand van het puntsgewijze commentaar van [verweerder] . Verder hebben [A] en [B] tijdens deze eindevaluatie op 24 juni 2019 aan de hand van een aantal voorbeelden aan [verweerder] voorgehouden dat er in de vier voorafgaande weken nog geen verbetering is opgetreden, waarna zij aan [verweerder] hebben medegedeeld dat zij vinden dat het functioneren van [verweerder] onvoldoende is verbeterd en dat zij tijdens het verbetertraject ook niet het vertrouwen hebben gekregen dat het functioneren van [verweerder] voldoende zal gaan verbeteren. 
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter moet nu beoordelen of Deltion in het verzoekschrift en de bijgevoegde producties voldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat er bij [verweerder] sprake is van disfunctioneren, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW: Is [verweerder] ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid en heeft Deltion haar hiervan tijdig in kennis gesteld en haar in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren? [verweerder] heeft dat betwist. 
      
    
    
      4.11.
      Voorop gesteld kan worden dat niet in het geding is dat [verweerder] vakinhoudelijk voldoende bekwaam is. Dat is tijdens de mondelinge behandeling door Deltion bevestigd en daar richten zich de bezwaren van Deltion ook niet op. Hoewel dat wellicht het belangrijkste aspect van de functie van [verweerder] is, komt er meer kijken bij de functie van docent Engels in de moderne onderwijswereld. En daar richtte zich dan ook het verbetertraject van Deltion op. 
    
    
      4.12.
      Deltion heeft zeker veel tijd en energie gestoken in het verbetertraject. De leidinggevenden [A] en [B] en HR-adviseur [C] hebben met [verweerder] ettelijke gesprekken gevoerd en van die gesprekken is steeds een uitgebreid en minutieus verslag gemaakt. Maar door telkenmale te vragen om erkenning van de verbeterpunten, commitment bij het verbetertraject en het opnemen van de verbeterpunten in het eigen PWP heeft Deltion in feite, hoe goed bedoeld misschien dan ook, een hangyourself-methode toegepast. De punten die volgens de leidinggevenden verbeterd moesten worden, zijn pas in het verslag van het gesprek in februari 2019 op een rij gezet (zie r.o. 4.6.) en deze zijn vervolgens in april 2019 in een door de leidinggevenden vastgesteld PWP opgenomen. 
      
    
    
      4.13.
      Zoals eerder overwogen, mist in het verzoekschrift echter een opsomming van de verbeterpunten, die volgens Deltion, ondanks het verbetertraject, niet of onvoldoende zijn verbeterd en een onderbouwing waarom die punten haar, in relatie tot het functieprofiel, tot een ongeschikte senior docent Engels zouden maken. Het ontbreken van vermogen totzelfreflectie komt zowel in het verzoekschrift als in de gespreksverslagen meermalen terug. Maar daarover heeft de kantonrechter hiervoor onder 4.5. al het een en ander overwogen. 
      
    
    
      4.14.
      In de gespreksverslagen worden weliswaar tal van voorbeelden genoemd, maar door daarvan niets in het verzoekschrift op te nemen, wordt niet duidelijk welke (verbeter)punten Deltion nu precies ten grondslag legt aan haar standpunt dat [verweerder] niet langer geschikt is als senior-docent Engels. Doordat die punten in het verzoekschrift ontbreken, wordt niet duidelijk waarop het juridische debat zich toe moet spitsen en waartegen [verweerder] zich nu precies moet verweren. Weliswaar heeft de kantonrechter zelf de gespreksverslagen van het verbetertraject doorgeplozen, en daarin kunnen lezen van gebeurtenissen die wellicht op gespannen voet zouden kunnen komen met een redelijk functionerend docent Engels, maar evenzeer valt op hoe [verweerder] vaak, zowel in het verweerschrift als in haar commentaren op de gespreksverslagen, een andere lezing geeft van die gebeurtenissen of feiten en omstandigheden aanvoert die haar zouden kunnen verontschuldigen. Daarbij komt nog dat er in de gespreksverslagen ook wel voorbeelden genoemd worden, die niet zo zwart/wit liggen en waar je verschillend tegenaan zou kunnen kijken. De kantonrechter vindt het voorts belangrijk om op te merken, dat er noch in het verzoekschrift, noch in de gespreksverslagen gewag gemaakt wordt van een opvallend aantal klachten van collega's of studenten over het functioneren van [verweerder] (anders dan uit de periode die aan het verbetertraject voorafging). 
      
    
    
      4.15.
      En verder mist in het verzoekschrift een onderbouwing waarom de desbetreffende punten, die Deltion voor ogen heeft gehad, [verweerder] tot een ongeschikte senior docent Engels zouden maken, in relatie tot het daarvan bestaande functieprofiel. Het is wel duidelijk dat de leidinggevenden [A] en [B] de communicatie en de samenwerking met [verweerder] als bijzonder lastig ervaren, maar onduidelijk is of en in hoeverre dat haar ook tot een ongeschikte senior docent Engels maakt.
      
    
    
      4.16.
      Wegens de onvoldoende feitelijk onderbouwde grondslag van het verzoek, komt de kantonrechter niet toe aan het opdragen van bewijs.
      
    
    
      4.17.
      Al met al kan de kantonrechter op grond van het voorgaande niet tot de conclusie komen dat [verweerder] ongeschikt is voor haar functie als senior docent Engels. 
      
    
    
      4.18.
      Deltion heeft verder nog aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd, dat er sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van Deltion in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit verwijst naar de grond die genoemd wordt in artikel 7:699 lid 3 sub h BW. De omstandigheden waarop Deltion daarbij doelt zijn dat Deltion het vertrouwen in (het functioneren van) [verweerder] volledig is verloren en dat er sprake is van een fundamenteel verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van [verweerder] moet worden vervuld. 
      
    
    
      4.19.
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan ook die grond het verzoek tot ontbinding niet dragen. Bij de grondslag van artikel 7:699 lid 3 sub h BW moet het gaan om een restcategorie van omstandigheden, die niet al in artikel 7:699 lid 3 sub a t/m g BW worden genoemd, maar niettemin zodanig zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De door Deltion in dit verband genoemde omstandigheden wijken echter niet af van de omstandigheden die al in artikel 7:699 lid 3 sub d of lid g BW worden bedoeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis is het niet de bedoeling dat de grond onder h gebruikt wordt in gevallen waarin de gronden a t/m g onvoldragen zijn. Maar dat is in deze zaak nu wel het geval. Dat moge ook wel blijken uit het gegeven dat Deltion, ter onderbouwing van de grondslag onder h, geen andere feiten en omstandigheden aanvoert dan zij doet ter onderbouwing van de grondslag onder d.
      
    
    
      4.20.
      Al het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Deltion en [verweerder] zal afwijzen. Aan de vraag of al dan niet een transitievergoeding moet worden betaald, komt de kantonrechter daardoor niet toe.
      
    
    
      4.21.
      
        Deltion zal als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die tot op heden aan de kant van [verweerder] zullen worden begroot op 
        € 720,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Deltion tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2019. (FK)
      
      
    
  
  
     Productie 3a bij het verzoekschrift
  
  
     Prodcutie 9a bij het verzoekschrift
  
  
     Productie 10a bij het verzoekschrift
  
  
     Productie 10b bij het verzoekschrift
  
  
     Productie 11 bij het verzoekschrift