ECLI:NL:GHSHE:2024:2851, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-09-2024, 200.332.562_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vervolg van HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:822. Bewijsopdracht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.332.562/01
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. H.P. Plas te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X beheer B.V.] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.G. Dorrestein te Utrecht.
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 november 2023 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Amersfoort, onder zaaknummer 7738717 AC EXPL 19-1499 M/30364 gewezen vonnis van 16 september  2019.
    
    
    
  
  
    
      4Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 7 november 2023, waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 13 december 2023;
      
      
        de memorie na verwijzing tevens wijziging eis, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord na verwijzing tevens memorie van antwoord wijziging eis, met producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      5.1.
      Na cassatie en verwijzing kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      
      
        (i) [appellant] heeft als verhuurder op 10 december 2010 een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte gesloten met [geïntimeerde] als huurster. De bedrijfsruimte omvatte, kort gezegd, een loods met bijbehorend terrein. De huurovereenkomst is aangegaan tot en met 31 december 2019.
      
      
      
        (ii) Art. 8 van de huurovereenkomst luidt:
        “Door huurder aan te brengen veranderingen en toevoegingen
      
    
    
      8.1
      
        Partijen zijn overeengekomen dat huurder op zijn kosten en onder zijn verantwoordelijkheid de navolgende veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde mag aanbrengen:
        - een compleet ingericht kantoorgedeelte met sanitaire voorzieningen en benodigde nutsvoorzieningen.
        Bij het einde van de huur zullen deze toevoegingen en veranderingen door de huurder niet worden weggenomen noch behoeven te worden weg genomen.
      
    
    
      8.2
      De eventuele waardevermeerdering die het gehuurde zal ondervinden van de hiervoor sub 8.1 genoemde veranderingen en toevoegingen, zal door verhuurder, aan huurder worden vergoed bij het einde van de huur. Indien partijen het niet eens kunnen worden over de hoogte van het door verhuurder aan huurder te vergoeden bedrag, zal dit bedrag op verzoek van de meest gerede partij worden bepaald door een onafhankelijke deskundige.
    
    
      8.3
      Ter bepaling van de eventuele waardevermeerdering zal de vrije verkoopwaarde van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren. Hierbij zal eventuele achterstand in het voor rekening van de verhuurder komend onderhoud, buiten beschouwing dienen te blijven. (…)”
      
      
        (iii) Begin 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij de huurovereenkomst niet langer wilde voortzetten. Partijen zijn daarna met elkaar in overleg getreden over de beëindiging van de huurovereenkomst en de vergoeding op grond van art. 8 van de huurovereenkomst.
      
      
      
        (iv) Partijen hebben op 17 augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is vastgelegd dat de huurovereenkomst per 1 februari 2019 zal eindigen en dat, indien sprake zal zijn van een waardevermeerdering, [appellant] het bedrag van die waardevermeerdering uiterlijk 1 maart 2019 aan [geïntimeerde] zal voldoen. De vaststellingsovereenkomst bepaalt voorts onder andere:
        “(...)
        In aanmerking nemende dat:
        Partijen wensen de gemaakte afspraken (artikel 8) binnen de getekende huurovereenkomst (…) op een juiste manier af te wikkelen. Het betreft hier het vaststellen en financieel afwikkelen van de eventuele waardevermeerdering die het gehuurde heeft ondervonden door de door huurder gemaakte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde en welke door verhuurder worden vergoed aan het einde van de huur. Voor gedetailleerde omschrijving van deze veranderingen en toevoegingen wordt verwezen naar de bijlagen van het huurcontract.
        ZIJN OVEREENGEKOMEN
        
          Artikel 1:
        Partijen zullen allebei afzonderlijk een beëdigd taxateur O.G. aanstellen die, onafhankelijk van elkaar, de vrije verkoopwaarde (exclusief BTW en overdrachtsbelasting) van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt, worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren. (...).”
        
          Artikel 2:
        Beide taxateurs zullen vervolgens de uitkomsten met elkaar bespreken, en binnen 4 weken na opdracht, tot 1 bindend advies komen.
        (...)”
      
      
      
        (v) [makelaarskantoor 1] (hierna: [de makelaar 1] ) heeft het gehuurde in opdracht van [appellant] getaxeerd. [de makelaar 1] heeft het gehuurde in aanwezigheid van [appellant] bezichtigd. [geïntimeerde] heeft [makelaarskantoor 2] (hierna: [de makelaar 2] ) opdracht gegeven het gehuurde te taxeren.
      
      
      
        (vi) Op 12 november 2018 hebben [de makelaar 1] en [de makelaar 2] (hierna ook gezamenlijk: de taxateurs) het “Meerwaardeadviesrapport” (hierna: het bindend advies) uitgebracht en de waardevermeerdering bepaald op een bedrag van € 260.000,--.
      
      
      
        (vii) Op 19 december 2018 heeft [geïntimeerde] de factuur voor het bedrag van de waardevermeerdering, vermeerderd met btw, aan [appellant] gezonden, te weten voor een bedrag van € 314.600,--.
      
      
      
        (viii) Bij e-mail van 9 januari 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat hij het niet eens was met de factuur.
      
      
      
        (ix) Bij brief van 5 maart 2019 heeft de advocaat van [appellant] de buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies ingeroepen.
      
      
      
        
          Geschil in eerste aanleg bij de rechtbank Midden-Nederland
        
      
      
      
        5.2.1.
        In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] in conventie [appellant] te veroordelen tot betaling van € 314.600,--, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten. Zij legde aan deze vordering ten grondslag dat [appellant] gehouden is tot nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. In reconventie vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat het bindend advies is vernietigd, dan wel alsnog vernietiging van het bindend advies.
        
      
      
        5.2.2.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen.
        
        
          
            Geschil in hoger beroep bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
          
        
        
      
      
        5.3.1.
        
          [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis en zeven grieven aangevoerd. Het petitum van zijn memorie van grieven strekt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis en tot het alsnog integraal afwijzen van de vorderingen in conventie en het alsnog integraal toewijzen van de vordering in reconventie. Voorts vorderde [appellant] bij memorie van grieven, verkort weergegeven, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld primair om hem het bedrag van € 325.807,55 (terug) te betalen, subsidiair hem het bedrag van € 325.807,55 (terug) te betalen minus een bedrag ad € 50.000,00, en meer subsidiair hem een zodanig bedrag dat het hof juist acht (terug) te betalen, in alle gevallen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
        
      
      
        5.3.2.
        Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
        
      
      
        5.3.3.
        Bij arrest van 21 december 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis bekrachtigd en [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.
        
        
          
            Geschil in cassatie
          
        
        
      
      
        5.4.1.
        
          [appellant] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen voormeld arrest. In cassatie heeft [appellant] onder meer geklaagd over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daarbij heeft hij gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens hem hebben partijen dat mondeling afgesproken ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst.
        
      
      
        5.4.2.
        Bij arrest van 2 juni 2023 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere afhandeling en beslissing.
        
      
      
        5.4.3.
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder meer geoordeeld dat op grond van de Haviltex-maatstaf voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst – die ziet op onzekerheid of een geschil over de huurovereenkomst – niet alleen omstandigheden rondom die vaststellingsovereenkomst relevant kunnen zijn, maar ook omstandigheden die betrekking hebben op de huurovereenkomst.
        
        
          
            Geschil na cassatie en verwijzing
          
        
        
      
      
        5.5.1.
        In zijn memorie na verwijzing heeft [appellant] (opnieuw) gesteld dat onder de vergoeding waarop [geïntimeerde] volgens de vaststellingsovereenkomst recht heeft, dient te worden verstaan de eventuele restwaarde na de gebruikelijke jaarlijkse afschrijvingen als huurder van de investeringen in het bedrijfspand door [geïntimeerde] . [appellant] legt aan deze stelling ten grondslag dat partijen ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, in het bijzijn van [persoon A] (de voormalige echtgenote van [appellant] ), hierna te noemen: [persoon A] , hebben afgesproken dat bij einde huur de eventuele restwaarde, na de gebruikelijke afschrijving van de investeringen in het bedrijfspand door [geïntimeerde] als huurder, aan hem zou worden vergoed voor zover het gehuurde hierdoor meer waard zou zijn geworden (dan de koopsom die [geïntimeerde] wilde betalen, te weten € 1.300.000,00 kosten koper).
        
      
      
        5.5.2.
        In haar memorie van antwoord na verwijzing heeft [geïntimeerde] nogmaals het bestaan van deze afspraak betwist. Daarbij heeft zij specifiek verwezen naar de bewoordingen zoals opgenomen in zowel de huurovereenkomst als de vaststellingsovereenkomst.
        
        
          
            Bewijslevering
          
        
        
      
      
        5.6.1.
        
          [appellant] heeft ook na cassatie en verwijzing getuigenbewijs aangeboden van de mondelinge afspraak van partijen, in het bijzijn van [persoon A] , dat [geïntimeerde] de in artikel 8 van de huurovereenkomst bedoelde werkzaamheden ten aanzien van het bedrijfspand mocht uitvoeren en als zij onverhoopt het bedrijfspand toch niet zou kopen, [appellant] de restwaarde, na de gebruikelijke jaarlijkse afschrijving, van de door [geïntimeerde] als huurder gepleegde investeringen in het bedrijfspand zou vergoeden voor zover het bedrijfspand als gevolg van die restwaarde meer waard zou zijn geworden dan de koopsom van € 1.300.000,00 die [geïntimeerde] bereid was te betalen als zij de financiering rond kreeg. [appellant] stelt ook dat [geïntimeerde] deze mondelinge afspraak zou opnemen in de huurovereenkomst en voortbouwend daarop in de vaststellingsovereenkomst.
        
      
      
        5.6.2.
        Het hof ziet aanleiding om [appellant] toe te laten tot bewijslevering, in de zin dat hij mag bewijzen dat de door hem gestelde mondelinge afspraak is gemaakt. Daarvoor wordt beslist als in het dictum is vermeld.
        
      
      
        5.6.3.
        Concreet heeft [appellant] bewijs aangeboden van deze afspraak door het horen als getuige van hemzelf, [persoon A] en [geïntimeerde] (naar het hof begrijpt, is bedoeld [geïntimeerde] , de directeur van [X beheer B.V.] ).
        
      
      
        5.6.4.
        
          [geïntimeerde] heeft op haar beurt bewijs aangeboden door [geïntimeerde] voornoemd als getuige te horen, en verder [persoon B] (echtgenote van [geïntimeerde] ) en [persoon C] (werkzaam bij [X beheer B.V.] ).
        
      
      
        5.6.5.
        Om proceseconomische redenen verdient het de voorkeur dat, indien partijen wensen dat deze getuigen worden gehoord, deze allen op dezelfde dag worden gehoord. Het hof verzoekt (de advocaten van) partijen in contact met elkaar te treden om dit te realiseren. 
        
      
      
        5.6.6.
        Het hof merkt nog op dat [appellant] notarieel beëdigde verklaringen van hemzelf en [persoon A] in het geding heeft gebracht (productie 1 bij de memorie na verwijzing). Anders dan [appellant] betoogt, hebben deze verklaringen niet te gelden als authentieke akten die dwingend bewijs opleveren van de waarheid van die verklaringen. Uit die verklaringen blijkt dus niet zonder meer de juistheid van de hiervoor onder rov. 5.6.1 weergeven afspraak en daarmee staat die afspraak dus niet zonder meer tussen partijen vast. 
        
      
      
        5.6.7.
        Wel kunnen de overgelegde schriftelijke verklaringen volgens de rechtspraak van de Hoge Raad een rol spelen bij het getuigenverhoor van [appellant] en [persoon A] , in die zin dat de rechter bij het getuigenverhoor gebruik kan maken van die verklaringen (zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986). Volgens diezelfde rechtspraak dient de rechter zich evenwel ook af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring afbreuk wordt gedaan door het bestaan en de wijze van totstandkoming van de schriftelijke verklaring.
        
        
          
            Vordering ex artikel 843a Rv
          
        
        
      
      
        5.7.1.
        
          [appellant] heeft bij zijn memorie na verwijzing zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij thans ook vordert om [geïntimeerde] te veroordelen tot het geven van (digitale) inzage en afgifte van de bescheiden aan [appellant] waaruit blijkt welke afschrijvingen [geïntimeerde] gedurende de huurperiode heeft toegepast op de door haar aangebrachte veranderingen en toevoegingen als bedoeld in artikel 8.1 van de huurovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom. [appellant] baseert deze vordering op artikel 843a Rv.
        
      
      
        5.7.2.
        
          [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging op de grond dat deze in de huidige stand van de procedure niet is toegestaan. Ook is [geïntimeerde] van mening dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 843a Rv en dat de door [appellant] verlangde bescheiden niet relevant zijn omdat de bepaling van de waardevermeerdering op andere grondslagen dient plaats te vinden.
        
      
      
        5.7.3.
        Het hof acht het niet opportuun om in dit tussenarrest te beslissen of de eiswijziging van [appellant] toelaatbaar is en zijn vordering ex artikel 843a Rv toewijsbaar, vooruitlopend op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. Eerst als het hof zou oordelen dat de waardevermeerdering moet worden bepaald op de door [appellant] bepleite wijze, zijn mogelijk de afschrijvingen van belang waarin [appellant] inzage in wenst te krijgen.
        
        
          
            Bindend advies
          
        
        
      
      
        5.8.1.
        
          [appellant] stelt zich op het standpunt dat de betrokken taxateurs ( [de makelaar 2] en [de makelaar 1] ) in het bindend advies uitgegaan zijn van een onjuiste waarderingsgrondslag bij het vaststellen van de waardevermeerdering. Volgens hem hadden zij op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak de eventuele restwaarde na de gebruikelijke jaarlijkse afschrijving van de investeringen van [geïntimeerde] als huurder in het bedrijfspand moeten bepalen en dienen vast te stellen of het bedrijfspand als gevolg van die restwaarde meer waard is geworden dan de koopsom van € 1.300.000,00 die [geïntimeerde] bereid was te betalen.
        
      
      
        5.8.2.
        Voorts meent [appellant] dat de door [geïntimeerde] ten aanzien van het gehuurde gepleegde investeringen tijdens de huurperiode reeds volledig (dan wel nagenoeg volledig) door [geïntimeerde] zijn afgeschreven, zodat geen sprake is van enige restwaarde die voor vergoeding in aanmerking komt.
        
      
      
        5.8.3.
        Om die reden stelt [appellant] zich primair op het standpunt dat hij niets verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Ook vordert hij mede op grond van het vorenstaande een verklaring voor recht dat het bindend advies is vernietigd, dan wel alsnog vernietiging van het bindend advies.
        
      
      
        5.8.4.
        Het hiervoor in rov. 5.8.1. weergegeven standpunt van [appellant] vormt het onderwerp van bewijslevering. Daarom zal het hof in dit tussenarrest niet ingaan op de (gevolgen van) de procedurele fouten die gemaakt zijn bij de totstandkoming van het bindend advies. Daarover nog wel het volgende.
        
      
      
        5.8.5.
        De Hoge Raad heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden (zie rov. 3.3 tot en met 3.7 van het arrest van 2 juni 2023). In het bijzonder zal het hof niet ingaan op de vraag of, en zo ja in welke mate, door de procedurefouten nadeel aan [appellant] is toegebracht (vgl. onderdeel 3.23 van de conclusie voorafgaand aan het onderhavige arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2023:57). Dit is pas aan de orde wanneer [appellant] niet kan worden gevolgd in zijn primaire standpunt.
        
        
          
            Buitengerechtelijke incassokosten
          
        
        
      
    
    
      5.9.
      De Hoge Raad heeft tot slot overwogen dat het bezwaar van [appellant] dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet kenbaar is ingegaan op de grief tegen de door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke incassokosten, na verwijzing aan de orde kan komen. Ook hierover zal het hof de beslissing aanhouden tot het eindarrest.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.10.
      Op grond van het voorgaande zal het hof [appellant] eerst toelaten tot bewijslevering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen zijn overeengekomen dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.C. van Campen en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer