ECLI:NL:RBNNE:2021:385, Rechtbank Noord-Nederland, 05-02-2021, 8899135 / AR VERZ 20-88
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: artikel 7:669 lid 3 onder 4 BW;
        artikel 7:671b lid 7 BW;
        opzegbescherming bij ziekmelding na weigering ontslagvergunning en voor indienen ontbindingsverzoek

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaaknummer: 8899135 / AR VERZ 20-88
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van d.d. 5 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [A]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. D.C.J. Bogerd,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M.H.J. Miltenburg.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] en [B] worden genoemd
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het verzoekschrift, binnengekomen op 27 november 2020
      
      
        het verweerschrift, binnengekomen op 14 januari 2021
      
      
        de nadere producties van de zijde van [A]
      
      
        de nadere producties van de zijde van [B]
      
      
        de mondelinge behandeling van 22 januari 2021.
      
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [A] is een bedrijf dat zich bezig houdt met onder meer standbouw, interieurbouw, communicatie en marketing, grafisch ontwerp, sign en print en drukwerk. De hoofdactiviteit van [A] is standbouw. 
        
          [B] is geboren op 15 juli 1960 en is per 1 september 2008 als standbouwer in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster) van [A] . 
      
      
    
    
      2.2.
      
        [A] is met van het uitbreken van de coronacrisis geconfronteerd met het vrijwel wegvallen van de standbouwactiviteiten omdat de evenementen waarvoor zij stands bouwde geen doorgang hebben gevonden. Dit heeft geleid tot een grote teruggang van de omzet. Ook andere onderdelen van het bedrijf hebben te kampen met terugloop van opdrachten. [A] heeft in verband hiermee diverse kostenbesparende maatregelen genomen.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [A] heeft op 22 juni 2020 een ontslagaanvraag met betrekking tot [B] bij het UWV ingediend. Op 21 juli 2020 heeft zij deze ontslagaanvraag gecompleteerd. [B] heeft naar aanleiding hiervan verweer gevoerd.
        Bij beslissing van 1 oktober 2020 heeft het UWV de ontslagaanvraag afgewezen. Het UWV heeft de slechte financiële positie van [A] aannemelijk geacht, maar heeft  desondanks geen toestemming voor het ontslag van [B] verleend.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 13 oktober 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en [B] . [B] heeft zich op 14 oktober 2020 ziekgemeld. Op 1 december 2020 heeft [B] een telefonisch consult bij de bedrijfsarts gehad. De bedrijfsarts acht [B] vooralsnog arbeidsongeschikt door ziekte.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [A] verzoekt conform artikel 7:671b lid 1 BW de arbeidsovereenkomst met [B] te ontbinden op grond van primair verval van arbeidsplaats (artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3, aanhef en onder a, BW, de zogenoemde a-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde verhouding (artikel 7:669 lid i in verbinding met lid 3, aanhef en onder g, BW, de zogenoemde g-grond). Deze gronden zullen hierna als de a-grond en de g-grond worden aangeduid.
      
    
    
      3.2.
      
        [B] voert verweer. Daarbij betwist hij de door [A] aangevoerde a-grond niet. [B] betwist de door [A] aangevoerde g-grond wel. Verder voert [B] in het kader van zijn verweer aan dat hij ziek was op het moment van het indienen van het verzoekschrift, er daarom een ontslagverbod geldt en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst om die reden niet kan worden ingewilligd. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De kantonrechter oordeelt als volgt. Gelet op het door [A] ingediende verzoek en het daartegen gerichte verweer van [B] zal moeten worden beoordeeld of er grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de a-grond of de 
        g-grond. Daarnaast zal moeten worden veroordeeld of er sprake is van een ontslagverbod dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.
      
      
      
        
          De a-grond
        
      
    
    
      4.2.
      
        [A] heeft gemotiveerd gesteld dat er sprake is van verval van de arbeidsplaats van [B] als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat er voor hem binnen de onderneming geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. [B] heeft het aldus door [A] gestelde niet betwist, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. De kantonrechter stelt verder vast dat het ontbindingsverzoek is voorafgegaan door een afwijzende beslissing van het UWV op een eerdere ontslagaanvraag door [A] , alsmede dat het ontbindingsverzoek door [A] bij de kantonrechter is ingediend binnen twee maanden na de afwijzende beslissing van het UWV. Op grond van deze wettelijke vereisten danwel belemmeringen is er geen aanleiding om het verzoek van [A] op de a-grond niet te honoreren. De arbeidsongeschiktheid van [B] kan ontbinding van de arbeidsovereenkomst echter wel in de weg staan. Alvorens daar op in te gaan zal de kantonrechter eerst de subsidiair door [A] aangevoerde g-grond beoordelen.
      
      
        
          De g-grond
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          [A] stelt dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord, dat ook om die reden de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Zij heeft daartoe - samengevat - aangevoerd dat haar vertrouwen in [B] weg is als gevolg van diens houding en opstelling, in combinatie met overige factoren. Volgens [A] heeft [B] in de procedure bij het UWV een volstrekt onjuist beeld geschetst van de situatie bij [A] , alhoewel hij met de financiële situatie bekend was, en [A] ten onrechte van leeftijdsdiscriminatie beticht. Verder heeft [B] volgens [A] op 9 september 2020 een initiatief tot vermindering van uren genomen en aan [A] te kennen gegeven dat hij instemde met vermindering naar 20 uur per week. Maar een dag later heeft hij die instemming weer ingetrokken. Weer een dag later heeft [B] in een gesprek met [A] , waar ook de echtgenote van [B] aan deelnam, ontkend dat hij akkoord was gegaan met urenvermindering, terwijl hij de avond van diezelfde dag aan [A] heeft aangegeven dat hij eerder die dag had gelogen. Ook de omstandigheden dat [B] zich heeft ziekgemeld nadat [A] kenbaar had gemaakt een ontbindingsprocedure te starten en het feit dat een verzuimcontroleur [B] tot tweemaal toe niet aantrof draagt volgens [A] bij aan het geschonden vertrouwen.
        
          [B] heeft deze verwijten weersproken en in dat kader aangevoerd dat hij in zijn recht staat om verweer tegen het ontslag te voeren. [A] had in de procedure bij het UWV aanvankelijk niet vermeld dat tijdelijke dienstverbanden niet zouden worden verlengd en hij heeft daar vragen over gesteld. Verder was hij niet op de hoogte van de financiële situatie van de onderneming, anders dan hij informeel op de werkvloer hoorde. Met betrekking tot de urenvermindering heeft [B] volgens zijn zeggen aangegeven dat hij daar open voor stond, maar dat hij met zijn echtgenote moest overleggen. Verder heeft hij aangegeven 24 uren per week te willen behouden, maar dat wilde [A] niet.
        
          [B] heeft verder aangevoerd dat hij ziek is. De verzuimcontroleur heeft [B] niet thuis aangetroffen omdat hij wegens relationele problemen niet thuis, maar in een stacaravan verblijft. Bij het tweede bezoek was hij niet aanwezig omdat hij op dat moment een wandeling maakte.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat hetgeen door [A] aan de door haar gestelde verstoorde verhouding ten grondslag is gelegd onvoldoende is om als grondslag voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen dienen. Gelet op de weerlegging door [B] is niet gebleken dat hij bewust onwaarheden in de procedure bij het UWV heeft verkondigd. De kantonrechter laat daarbij nog in het midden in hoeverre een werknemer die strijdt voor behoud van zijn baan een in dat kader gevoerd verweer kan worden tegengeworpen en kan worden aangewend als onderbouwing voor een verstoorde verhouding. Voor wat betreft de gang van zaken rond de urenvermindering geldt dat [B] een van [A] afwijkende lezing heeft gegeven, zodat de juistheid van dit verwijt niet vaststaat. Daarenboven geldt dat urenvermindering voor een werknemer ingrijpende gevolgen kan hebben. Het komt in feite neer op een gedeeltelijk ontslag. Indien een werknemer in gesprekken daarover een mogelijk 'zwalkende' houding vertoont, mag daaraan niet te snel een vertrouwensbreuk worden ontleend. De kantonrechter wijst er in dit kader op dat een werknemer zelfs het recht heeft om terug te komen op een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:760b lid 2 BW).
        Met betrekking tot de ziekmelding kan de kantonrechter slechts vaststellen dat de bedrijfsarts [B] arbeidsongeschikt acht en ten aanzien van de gemiste ziektecontroles heeft [B] verder een plausibele, niet weersproken, verklaring gegeven. Dit kan daarom ook niet bijdragen aan de gestelde verstoorde verhouding. 
      
      
    
    
      4.5.
      Kortom, hetgeen [A] aan het verzoek om ontbinding op de g-grond ten grondslag heeft gelegd is onvoldoende om dit verzoek te honoreren.
      
      
        
          Het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid
        
      
    
    
      4.6.
      Het komt er gelet op het voorgaande op neer dat de beslissing op het verzoek van [A] staat of valt met de beantwoording van de vraag of er in dit geval sprake is van een opzegverbod. Immers staat volgens artikel 7:671b lid 2 BW een opzegverbod inwilliging in de weg. [B] heeft zich ziekgemeld op 14 oktober 2020 en op grond daarvan moet er van worden uitgegaan dat, nu niet anders is gebleken, zijn arbeidsongeschiktheid toen is ingetreden. Het ontbindingsverzoek van [A] is op 27 november 2020 door de rechtbank ontvangen, derhalve na het intreden van de arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      4.7.
      
        
          [B] is van mening dat het opzegverbod gelet op het bepaalde in artikel 7:671b BW ontbinding in de weg staat. [A] is daarentegen onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 2 BW in combinatie met artikel 7:670 lid 1 sub b BW van mening dat dit in een geval als het onderhavige niet het geval is. 
        Beide partijen hebben hun standpunten deugdelijk gemotiveerd, met verwijzing naar wetsgeschiedenis en jurisprudentie, naar voren gebracht. Vastgesteld kan worden dat er ten aanzien van dit onderwerp in de literatuur en jurisprudentie twee richtingen waar vallen te nemen, waarvan partijen er elk een van volgen en bepleiten.
      
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Tot de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) gold dat een werkgever in geval van een voorgenomen ontslag om - kort gezegd - een bedrijfseconomische reden zowel de op het BBA 1945 gebaseerde procedure tot het verkrijgen van toestemming voor ontslag, als de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kon volgen. Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is in verband hiermee bepaald dat het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid opzegging niet in de weg stond indien deze arbeidsongeschiktheid was ingetreden na de aanvraag om toestemming. Verder was ook voor de kantonrechter het bestaan van een opzegverbod een grond om een verzoek tot ontbinding af te wijzen en kon hij de arbeidsovereenkomst slechts ontbinden indien er zich andere gewichtige redenen voor ontbinding voordeden, nadat hij zich er van had vergewist dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het bestaan van het opzegverbod.
      
    
    
      4.9.
      
        Met de invoering van de Wwz is bepaald dat in geval van de bedrijseconomische ontslagreden toestemming bij het UWV moet worden gevraagd (artikel 7:671a lid 1 BW). De weg naar de kantonrechter is in dit geval in eerste instantie uitgesloten, maar ingeval van weigering van toestemming door het UWV kan alsnog binnen twee maanden bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze zelfde grond worden verzocht (artikel 7:671b lid 1 onder b BW, in combinatie met artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder d BW). De doorbreking van het opzegverbod ingeval van na de ontslagaanvraag bij het UWV ontstane arbeidsongeschiktheid is sindsdien geregeld in artikel 7:670 lid 1, aanhef en onder b BW. Volgens deze bepaling geldt het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid door ziekte niet als die ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming door het UWV is ontvangen.
        Ten aanzien van de ontbindingsprocedure bevat artikel 7:671b BW met betrekking tot de opzegverboden een meeromvattende regeling (leden 2 en 6) en bepaalt het zevende lid 
        dat het opzegverbod, bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.
      
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter overweegt naar aanleiding van het voorgaande het volgende. Met de Wwz is in geval van ontslag bij verval van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen een procedure in het leven geroepen die de indruk wekt dat de ontbindingsprocedure een verlengstuk van de UWV-procedure is, althans een herkansing biedt. Het betreft echter twee los van elkaar staande procedures ten overstaan van twee verschillende instanties die niet kunnen worden vereenzelvigd, waarbij tevens geldt dat de procedure bij de kantonrechter geen hoger beroep tegen de beslissing van het UWV is. Voor wat betreft het peilmoment met betrekking tot de werking van het opzegverbod in verband met het intreden van de ziekte geldt dat dit in de wet niet uitdrukkelijk op één moment, en wel het moment van de ontvangst van de ontslagaanvraag door het UWV, is gefixeerd. 
      
    
    
      4.11.
      Artikel 7:671b lid 7 BW kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden begrepen dan de tekst luidt en daaruit volgt dat het opzegverbod wegens ziekte alleen niet geldt als de ziekte is aangevangen na ontvangst door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek. In de Memorie van Toelichting, Vergaderjaar 2013/2014, Kamerstuk 33818 nr. 3, blz. 101, wordt bij de (artikelsgewijze) toelichting van artikel 7:670 lid 1 onder b, toegelicht dat het opzegverbod niet geldt als de ziekte is ingetreden na ontvangst van de ontslagaanvraag door het UWV, waarna wordt vermeld:
      
      
        Als er sprake is van een ziekmelding die heeft plaatsgevonden nadat de werkgever een verzoek om ontbinding heeft gedaan, hoeft dit evenmin aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in de weg te staan (artikel 7:671b, zevende lid, BW). 
      
      
      
        De kantonrechter leidt hieruit af dat de wetgever de twee peilmomenten onder ogen heeft gezien, maar daaraan voor een situatie als de onderhavige, waarbij de indiening van het  ontbindingsverzoek volgt op een afwijzing van een verzoek om een ontslagvergunning en de ziekte van de werknemer is ingetreden tussen de afwijzing van de ontslagvergunning en de ontvangst van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter, geen gevolgen heeft verbonden.
        De kantonrechter stelt verder vast dat de wetgever kennelijk ook niet heeft beoogd om ten aanzien van dit opzegverbod op een of andere wijze een uitzondering ten nadele van de werknemer toe te staan (de periode waarin geen beroep op het opzegverbod wegens ziekte kan worden gedaan zou immers veel langer worden), nu dit opzegverbod niet tot de in artikel 7:671b lid 6 BW genoemde uitzonderingssituaties behoort.
      
      
    
    
      4.12.
      
        De kantonrechter volgt [A] niet in haar stelling dat het opzegverbod in de ontbindingsprocedure (voor zover de ziekte reeds vóór de indiening van het ontbindingsverzoek is ingetreden) niet geldt indien deze is voorafgegaan door een UWV-procedure waarin evenmin een opzegverbod gold, zoals [A] afleidt uit artikel 7:671b lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar artikel 7:670 lid 1 sub b BW. Dit argument ziet er aan voorbij dat, zoals hiervoor al is overwogen, de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een zelfstandige procedure is die niet op zodanige wijze kan worden vereenzelvigd met de UWV-procedure dat de in artikel 7:670 lid 1, aanhef en onder b BW genoemde, op de UWV-procedure toegespitste, uitzondering op het opzegverbod onverkort van toepassing blijft bij een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, nadat eerder toestemming door het UWV is onthouden. In artikel 7:671b lid 7 BW is voor de ontbindingsprocedure een voor die procedure geldende uitzonderingsregeling op het opzegverbod bij ziekte opgenomen en daarbij is ten aanzien van de onderhavige situatie geen uitzondering opgenomen. Dat had wel in de rede gelegen, indien de wetgever de door [A] bepleite regeling had beoogd.
        Anders dan [A] ziet de kantonrechter geen grond om de bewoordingen in artikel 7:671b lid 2 BW "en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 (…) gelden" aldus op te vatten dat er in de ontbindingsprocedure geen opzegverbod geldt indien dit tijdens de UWV-procedure ook niet het geval was. Naar het oordeel van de kantonrechter is met "opzegverboden als bedoeld in artikel 670" enkel beoogd om de opzegverboden te benoemen
        zoals die zijn gerelateerd aan de in artikel 7:670 BW genoemde oorzaken zoals ziekte, zwangerschap, dienstplicht, lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan en het in die bepaling verder genoemde.
      
      
    
    
      4.13.
      Het argument van [A] dat een werknemer het ontslag kan frustreren door zich na de afwijzing door het UWV en voor het indienen van het ontbindingsverzoek ziek te melden, maakt de beoordeling niet anders gelet op het voorgaande. Verder kan daar tegenover worden gesteld dat bij het volgen van het standpunt van [A] een werknemer die in de bedoelde tussenperiode arbeidsongeschikt door ziekte wordt zonder dat daarbij enige relatie met het voorgenomen ontslag is, van de hem toekomende (ontslag)bescherming bij ziekte zou zijn verstoken. Het wettelijk systeem met betrekking tot de bescherming van arbeidsongeschikte werknemers biedt naar het oordeel van de kantonrechter zonder een uitdrukkelijke andersluidende regeling onvoldoende grondslag voor een zo vergaand gevolg.
      
    
    
      4.14.
      Het verzoek van [A] zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      De proceskosten komen voor rekening van [A] , als de in het ongelijk te stellen partij. Aan de zijde van [B] worden de proceskosten vastgesteld op € 720,00 vanwege salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [A] tot betaling van de proceskosten aan [B] , vastgesteld op € 720,00 wegens salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R. Giltay, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2021.
      
      
      
        c: 324