ECLI:NL:RBOVE:2022:934, Rechtbank Overijssel, 05-04-2022, 9672968 \ EJ VERZ  22-47
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer, leerkracht, heeft een leerling een tik tegen het hoofd gegeven. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een stellig af te keuren fysieke reactie, die de werknemer had moeten melden aan zijn leidinggevende. Maar de werknemer heeft direct zijn excuses aangeboden en hij heeft berouw getoond. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever onvoldoende oog gehad voor de gevolgen van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Geen e-grond. Evenmin g- of i-grond, omdat herplaatsingsinspanningen onvoldoende zijn onderzocht. Afwijzing verzoek.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 9672968 \ EJ VERZ  22-47 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 5 april 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting STICHTING OPENBAAR ONDERWIJS ZWOLLE EN REGIO,gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
      eisende partij, hierna te noemen OOZ,
      gemachtigde: mr. S.P.A. Bollen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      die woont in [woonplaats] , 
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. T. Bouwman-Huisman.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      OOZ heeft een verzoekschrift ingediend, dat de kantonrechter op 7 februari 2022 heeft ontvangen. [gedaagde] heeft op het verzoekschrift gereageerd met zijn verweerschrift. Daarna heeft de kantonrechter ook nog kennisgenomen van een aantal aanvullende stukken van OOZ (producties 18 tot en met 21). 
      
    
    
      1.2.
      De kantonrechter heeft het verzoek en het verweer daartegen mondeling behandeld tijdens de zitting op 8 maart 2022. De gemachtigden hebben gesproken aan de hand van hun pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder naar voren is gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat zij voldoende is geïnformeerd om een beslissing te nemen in deze zaak. De beslissing en de toelichting daarop deelt zij vandaag mee in deze beschikking.
      
      
    
  
  
    
      2De beslissing samengevat
    Waarover gaat deze zaak?
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is een leerkracht, in dienst van OOZ. Op 6 december 2021 heeft er een incident plaatsgevonden, waarbij [gedaagde] fysiek heeft gereageerd op een leerling. [gedaagde] heeft daarna de moeder van de leerling niet direct op de hoogte gesteld en zijn leidinggevende evenmin. OOZ vindt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en meent dat zij de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] niet kan voortzetten. Zij verzoekt de kantonrechter de ontbinding uit te spreken en [gedaagde] geen vergoeding toe te kennen. 
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter wijst het verzoek af. [gedaagde] had de leerling geen klap mogen geven en het was beter geweest als hij zijn leidinggevende direct van het incident op de hoogte had gebracht. Maar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is in dit geval een disproportionele maatregel omdat het hier gaat om een eenmalig incident in [gedaagde] 35-jarige loopbaan. De kantonrechter vindt dat OOZ gelet op de omstandigheden van dit geval met een minder vergaande reactie, bijvoorbeeld een berisping, had kunnen volstaan. 
      
    
    
      2.3.
      Het is duidelijk dat de verhoudingen tussen partijen zijn verstoord. Dat heeft [gedaagde] ter zitting ook toegegeven. Ook in die situatie is OOZ wel gehouden om serieus te onderzoeken of [gedaagde] op een andere plek kan worden ingezet. Die herplaatsingsinspanningen zijn ontoereikend geweest, zo oordeelt de kantonrechter. 
      
    
    
      2.4.
      Het verzoek wordt dus afgewezen. OOZ moet de proceskosten van [gedaagde] betalen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de beoordeling daarvan
    Wat aan het geschil tussen partijen vooraf is gegaan. 
    
    
      3.1.
      
        [gedaagde] is sinds 1986 in dienst van OOZ en haar rechtsvoorgangers. De laatste jaren werkt [gedaagde] op de Ambelt in Zwolle als groeps- en vakleerkracht. De Ambelt is een school voor speciaal (voortgezet) onderwijs en heeft als doelgroep kinderen met gedragsproblemen of (psychiatrische) stoornissen. 
      
    
    
      3.2.
      Op 6 december 2021 was een zeventienjarige leerling, [A] , samen met andere kinderen knalerwten aan het gooien. ’s Ochtends had [gedaagde] er al wat van gezegd. Diezelfde middag deden de leerlingen het opnieuw, binnen het schoolgebouw en op een plaats tussen jongere leerlingen waardoor veel onrust ontstond. Een collega van [gedaagde] , [B] , heeft [A] apart genomen en naar de gymzaal gebracht. Daar vond een fysiek incident plaats: volgens [B] heeft [gedaagde] [A] met zijn hand in het gezicht geslagen. [gedaagde] beweert dat het is gebleven bij een ‘veeg door het haar’ en dat van een klap dus geen sprake is geweest. 
      
    
    
      3.3.
      De directeur en de leidinggevende van OOZ ( [C] ) hebben het incident met [gedaagde] besproken op 21 december 2021 en op 24 december 2021. Daaruit is het besluit voortgekomen om [gedaagde] te schorsen. 
      
      
        
          Het verzoek van OOZ.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Volgens OOZ heeft [gedaagde] [A] op 6 december 2021 geslagen. Fysiek contact is nooit toegestaan, behalve in uitzonderlijke situaties waarvan hier geen sprake was. De Ambelt heeft immers als school voor speciaal onderwijs de verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor een veilige omgeving voor haar leerlingen. [gedaagde] heeft het incident niet uit eigen beweging aan [C] gemeld, ook al wist [gedaagde] dat fysiek contact altijd gemeld moet worden: [B] had [gedaagde] daarop gewezen tijdens een gesprek op 9 december 2021 en [gedaagde] heeft in november 2019 een gesprek gevoerd met [C] naar aanleiding van een eerder incident met fysiek contact, waarin deze meldplicht ook al aan de orde is gesteld. Ook heeft [gedaagde] de moeder van [A] niet op de hoogte gebracht van het incident. 
    
    
      3.5.
      OOZ meent dat [gedaagde] verwijtbaar heeft gehandeld, door een leerling te slaan en dit nadien niet te melden. OOZ vindt dit zodanig verwijtbaar, dat het van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarom verzoekt OOZ om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn en zonder een vergoeding aan [gedaagde] te hoeven te betalen. Dit wordt in het arbeidsrecht de ‘e-grond’ genoemd, omdat dit onderdeel (sub) e van artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek is. 
      
    
    
      3.6.
      Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet op die grond ontbindt, stelt OOZ zich op het standpunt dat er een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en dat [gedaagde] niet is te herplaatsen binnen de organisatie. Ook op die grond zou de kantonrechter de arbeidsovereenkomst moeten ontbinden, ofwel een ontbinding op de ‘g-grond’. 
      
    
    
      3.7.
      Als de kantonrechter ook een verstoorde arbeidsrelatie niet aanneemt, verzoekt OOZ de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de ‘i-grond’, een combinatie van de ‘e-grond’ en de ‘g-grond’. 
      
      
        
          Het verweer daartegen.
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagde] wil niet dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt. Daarom bepleit hij de afwijzing van het verzoek. Als de kantonrechter toch ontbindt, wil [gedaagde] naast de wettelijke transitievergoeding een billijke vergoeding van € 172.616,05 krijgen van OOZ. 
      
    
    
      3.9.
      Het voornaamste punt dat [gedaagde] naar voren heeft gebracht, is dat hij [A] niet heeft geslagen. Het is juist dat hij op 6 december 2021 [A] heeft aangesproken en dat hij een slaande beweging met zijn hand, van onderen naar boven, heeft gemaakt, waarbij hij door de haren van [A] heeft geveegd. Hoewel dat volgens [gedaagde] niet als een klap of tik is te kwalificeren, deelt [gedaagde] de visie van OOZ dat zoiets niet mag gebeuren. Als verklaring voor zijn handelwijze, en uitdrukkelijk niet als excuus, heeft [gedaagde] een aantal omstandigheden naar voren gebracht. Zo kampte hij met gezondheidsproblemen en ervoer [gedaagde] spanningen vanwege een onderzoek om kanker uit te sluiten. [gedaagde] liep sowieso al op zijn tandvlees. En op 6 december 2021 had hij ’s ochtends ook al het nodige te verduren gehad. [gedaagde] stond dus ten tijde van het incident onder hoogspanning. Achteraf gezien had hij zich voor 6 december 2021 al ziek moeten melden. 
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde] erkent verder dat hij het incident had moeten bespreken, maar hij heeft dit ook gedaan met zijn directe collega’s. Een noodzaak om het incident te melden bij de leidinggevende ziet [gedaagde] niet. De protocollen voorzien daar ook niet in. [gedaagde] heeft het incident vrijwel direct nadat het had plaatsgevonden ook met [A] uitgesproken en zijn excuses aangeboden. 
      
    
    
      3.11.
      
        [gedaagde] bepleit niet dat zijn actie zonder gevolgen zou kunnen blijven, maar vindt een ontbinding van de arbeidsovereenkomst een te vergaande maatregel. 
      
      
        
          De overwegingen van de kantonrechter. 
        
      
      
    
    
      3.12.
      OOZ heeft naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] [A] daadwerkelijk heeft geslagen. [A] heeft dat zelf verklaard in een ongedateerde schriftelijke verklaring (productie 13 bij het verzoekschrift). Ook [B] en [D] verklaren beiden dat zij hebben gezien hoe [gedaagde] [A] heeft geslagen met de hand tegen het gezicht. [B] heeft nog in zijn aanvullende verklaring van 7 maart 2022 expliciet bevestigd dat sprake was van een klap (en geen veeg door het haar). [gedaagde] betwist deze gang van zaken en voor een meer gedegen vaststelling van wat er is gebeurd, zou de kantonrechter de betrokkenen moeten horen als getuige. Daarvan ziet de kantonrechter echter af, gelet op het volgende. 
      
    
    
      3.13.
      Er is op 6 december 2021 onmiskenbaar iets voorgevallen dat een serieuze reactie verdient. Ook als het ‘maar’ gaat om een slaande beweging, waarbij een leerkracht de haren van een leerling raakt, was er sprake van een stellig af te keuren fysieke reactie van een leerkracht op een leerling. Niet voor niets liep [B] er lange tijd mee rond (hij sliep er slecht van) en heeft ook [gedaagde] zelf er veel last van gehad. Het was een incident dat niet had mogen plaatsvinden en waarvoor geen excuus is, gelet op de ongelijke machtsverhouding tussen leerkracht en leerling. Een leraar hoort niet naar een leerling uit te halen, ook niet als die leerling zich zeer storend of wellicht zelfs gevaarlijk gedraagt en eerdere waarschuwingen heeft genegeerd. Maar dit was ook een eenmalig incident van een werknemer met 35 jaar onderwijservaring en een goede staat van dienst. [A] lijkt er ook niet al te erg door aangedaan te zijn, in die zin dat hij niet heeft verklaard over letsel of een aangifte wegens mishandeling heeft overwogen. [gedaagde] heeft berouw getoond. [gedaagde] heeft het direct uitgesproken met [A] en zijn excuses aangeboden, wat ook blijkt uit [A] verklaring en die van [D] . Ook tijdens de zitting heeft [gedaagde] duidelijk gemaakt dat hij niet wist wat hem overkwam, dat hij ervan schrok en meteen inzag dat er iets gebeurde wat niet had mogen gebeuren. 
      
    
    
      3.14.
      Het feit dat [gedaagde] niet uit eigen beweging met zijn leidinggevende over het incident is begonnen weegt ook zwaar voor OOZ. Het spreekt vanzelf dat een werknemer een fysiek incident op de werkvloer meldt aan zijn leidinggevende. De kantonrechter passeert het verweer van [gedaagde] dat de onderwijsprotocollen in een dergelijke melding niet voorzien. Ook ligt het voor de hand dat de werknemer zo snel mogelijk meldt en het niet voor zich uitschuift. Harde termijnen zijn er niet voor te geven, maar aan OOZ kan worden toegegeven dat [gedaagde] er te lang mee heeft gewacht. Het is te prijzen dat OOZ een dergelijk fysiek incident uitermate serieus neemt. Maar naar het oordeel van de kantonrechter had zij meer oog moeten hebben voor de gevolgen voor haar werknemer en dus ook de mogelijkheden van een maatregel van een waarschuwing c.q. berisping of overplaatsing onder ogen moeten zien. Al vanaf het gesprek op 21 december 2021 zag OOZ geen andere uitkomst dan een beëindiging van het dienstverband. De enige kwestie was of dat via een ontslag op staande voet moest verlopen of via een ontbindingsverzoek. OOZ heeft niet (althans: niet kenbaar) andere maatregelen overwogen, wellicht ingegeven door wat OOZ ziet als het bagatelliseren van het incident door [gedaagde] . Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest. [gedaagde] heeft een andere kijk op de gebeurtenissen, maar schrijft in zijn verweerschrift dat een dergelijk incident niet onbestraft moet blijven en ziet dus de ernst van zijn handelen wel degelijk in. 
      
    
    
      3.15.
      Al met al is de kantonrechter van oordeel dat het verwijtbare handelen van [gedaagde] in dit geval niet onverbiddelijk leidt tot de conclusie dat het van OOZ niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 
      
      
        
          De verstoorde verhoudingen. 
        
      
      
    
    
      3.16.
      OOZ neemt het [gedaagde] kwalijk dat hij het incident bagatelliseert en externaliseert. Het feit dat hij het incident niet heeft gemeld en dus bewust kiest voor het negeren van de bekende regels, brengt mee dat OOZ het vertrouwen heeft verloren in [gedaagde] , zo stelt zij. 
      
    
    
      3.17.
      
        [gedaagde] heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij door de werkwijze van OOZ na het incident ook het vertrouwen in een harmonieuze samenwerking bij de Ambelt kwijt is. 
      
    
    
      3.18.
      Gelet op de standpunten van partijen, moet de conclusie zijn dat de arbeidsverhouding is verstoord, zodat de g-grond aan de orde is. De wet verlangt echter voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dat ook vaststaat dat herplaatsing, al dan niet met hulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft OOZ de stelling dat herplaatsing wegens de vertrouwensbreuk niet in de rede ligt, onvoldoende onderbouwd. Het is voorstelbaar dat [gedaagde] niet terug kan naar de Ambelt in Zwolle, maar onder OOZ vallen 38 scholen en [gedaagde] oefent een beroep uit waarin schaarste is door het lerarentekort. Bovendien heeft OOZ bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden ten onrechte laten meewegen dat sprake zou zijn van herhaaldelijk fysiek handelen jegens leerlingen. Dat volgt uit een brief van [E] , HR-adviseur van OOZ, van 7 februari 2022. Daarin schrijft zij: ‘De aanleiding voor het onderzoek naar andere plaatsingsmogelijkheden binnen OOZ ligt gelegen in het feit dat werknemer herhaaldelijk fysiek heeft gehandeld jegens leerlingen. Hierdoor is de veiligheid van de individuele leerling in het gedrang gekomen. Omdat wij van iedere werknemer verwachten dat hij een plezierig en veilig (pedagogisch) klimaat biedt aan onze leerlingen, zien wij -gelet op het recentelijke voorval- geen mogelijkheden voor werknemer op een andere school van OOZ. Wij vertrouwen hem geen leerlingen meer toe. Andere functiemogelijkheden binnen het bestuur zijn verkend. Er zijn geen andere passende vacatures binnen OOZ beschikbaar waarbij direct leerlingencontact uitgesloten is’. Uit deze afwijzende houding van OOZ volgt dat zij niet alleen het incident van 6 december 2021 heeft betrokken bij het onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden, maar ook het voorval van 25 november 2019. Bij dat incident was echter sprake van handelen uit zelfverdediging, zo volgt uit het verslag van het gesprek dat [gedaagde] daarover heeft gevoerd met [C] van 4 december 2019. Dat is ook ter zitting zo ter sprake gekomen. Het is volgens de kantonrechter niet eerlijk om te spreken van herhaaldelijk fysiek handelen jegens leerlingen. Van de noodzaak om te herplaatsen in een vacature waarbij direct leerlingencontact uitgesloten is, is dan ook geen sprake. 
      
      
        
          De i-grond is niet onderbouwd. 
        
      
      
    
    
      3.19.
      De i-grond is met ingang van 1 januari 2020 in de wet opgenomen, om in het ontslagrecht meer maatwerk mogelijk te maken en onder omstandigheden een arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden tegen een hogere ontslagvergoeding. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om het ‘gesloten’ stelsel van ontslaggronden hiermee te ‘openen’. Om op de i-grond te kunnen ontbinden, hoeven de te combineren ontslaggronden, zoals hier de e- en de g-grond, niet ‘voldragen’ te zijn, maar moeten (in dit geval) de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en de verstoring van de arbeidsverhouding wél zodanige substantie hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook ontbinding op de i-grond vereist dat de werkgever stelt en onderbouwt dat de werknemer niet is te herplaatsen. Hiervoor heeft de kantonrechter vastgesteld dat OOZ onvoldoende aan haar herplaatsingsinspanningen heeft voldaan. Het verzoek op de i-grond deelt daarom het lot van de g-grond. 
      
      
        
          De conclusie.
        
      
      
    
    
      3.20.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van OOZ zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. OOZ moet de kosten van deze procedure betalen. De kosten van [gedaagde] stelt de kantonrechter vast op een bedrag van € 747,00 voor de kosten voor juridische bijstand.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      4.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt OOZ tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00; 
    
    
      4.3.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft 4.2 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022. (KA(O)