ECLI:NL:GHDHA:2023:3018, Gerechtshof Den Haag, 12-12-2023, 22-003840-19
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontnemingszaak. Gepubliceerd naar aanleiding arrest van de Hoge Raad.

PROMIS
  
  
    Rolnummer             22-003840-19Parketnummer          10-996528-10        Datum uitspraak:	  12 december 2023 
   	TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2019 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, 
      adres: [woonadres], [woonplaats].
    
    
    
    
      
        Procesgang in de strafzaak
      
    
    
    
      Bij onherroepelijk arrest van dit gerechtshof van 1 juni 2017 is de betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest,
      ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair, 2, 3, 4 primair, 5 en 6 primair 
      bewezenverklaarde, dat is gekwalificeerd als:
    
    
    
      (het onder 1 primair bewezenverklaarde)
    
    
    
      
        een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, meermalen gepleegd;
      
    
    
    
      (het onder 2 bewezenverklaarde)
    
    
    
    
    
      
        De voortgezette handeling van:
      
    
    
    
      
        medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd 
      
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      
        medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd;
      
    
    
    
      (het onder 3 bewezenverklaarde)
    
    
    
      
        medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;
      
    
    
    
      (het onder 4 primair bewezenverklaarde)
    
    
    
      
        een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan;
      
    
    
    
      (het onder 5 bewezenverklaarde)
    
    
    
      
        deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
      
    
    
    
      respectievelijk
    
    
    
      (het onder 6 primair bewezenverklaarde)
    
    
    
      
        medeplegen van oplichting.
    
    
    
    
      
        Procesgang in de ontnemingszaak
      
    
    
    
      De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt in dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en de betrokkene de verplichting tot betaling oplegt van het geschatte voordeel van € 3.923.550,00.
    
    
    
      Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin dat het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 3.718.375,- en de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van  
      € 3.703.375,- zal worden opgelegd.
    
    
    
      De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 juli 2019  het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 1.393.000,- en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene – rekening houdend met een vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 1.378.000,-. 
    
    
    
      De betrokkene heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op 
      € 1.990.000,- en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene – rekening houdend met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM - de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van € 1.960.000,-.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het vonnis
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
    
    
    
    
      
        Grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en motivering van de op te leggen maatregel
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat voorschrift gold tot 1 juli 2011, te weten voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
      Het hof neemt voor de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het in deze zaak door de financieel recherchekundige [financieel recherchekundige] opgemaakte Proces-Verbaal Wederrechtelijk Verkregen Voordeel, nummer 6640/2011/055, d.d. 25 maart 2013, dat betrekking heeft op de onderzoeksperiode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011. De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in deze periode.
    
    
    
      
        Geen wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten vóór 1 januari 2006
      
      Het hof is op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep – in navolging van het verweer van de verdediging - van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de betrokkene [verdachte], anders dan het openbaar ministerie op basis het ontnemingsproces-verbaal heeft betoogd, voorafgaande aan de bewezenverklaarde periode (vóór 1 januari 2006) in een positie verkeerde waarin hij uit soortgelijke feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Voordeel over de periode vóór 1 januari 2006 kan dus niet worden vastgesteld.
      Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat de betrokkene van 1 mei 2001 tot 23 december 2003 als werknemer in loondienst was bij [bedrijf] – de vennootschap waarvan van de (inmiddels overleden) medebetrokkene [bestuurder bedrijf] bestuurder en enig aandeelhouder was. Na het faillissement van die vennootschap is hij blijkens het dossier voorafgaande aan 1 januari 2006 vanaf 26 april 2004 als ondernemer werkzaam geweest in de textielbranche, ten aanzien van welke periode evenmin voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten. Er zijn geen afspraken of geldstromen aangetroffen waaruit volgt dat de betrokkene voorafgaand aan 1 januari 2006, al dan niet volgens een met [bestuurder bedrijf] overeengekomen verdeelsleutel, deelde in de opbrengst van soortgelijke feiten als in de strafzaak bewezen zijn verklaard.
    
    
    
      Bij gebreke van dergelijke informatie in het dossier had naar het oordeel van het hof van het openbaar ministerie een nadere onderbouwing mogen worden verlangd van het gestelde door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode voorafgaande aan 1 januari 2006. 
    
    
    
      
        Wederrechtelijk verkregen voordeel uit (soortgelijke) feiten begaan in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011 
      
    
    
    
      Het hof stelt mede op basis van de verklaring van de betrokkene vast dat hij wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten die zijn begaan in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011. 
    
    
    
      
        Het aantal vreemdelingen (arbeidsmigranten en kennismigranten) waarop de berekening is gebaseerd
      
      Voor de vaststelling van het aantal arbeidsmigranten en kennismigranten waarop de berekening van het vanaf 1 januari 2006 wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd gaat het hof uit van het bij het ontnemingsproces-verbaal gevoegde Excel-overzicht met documentcode DOC/001F-92 en het ‘Proces verbaal analyse financiële gegevens bedrijven lijst 167 fictieve en frauduleuze bedrijven’ (documentcode AMB/151F). 
    
    
    
      Op basis van dat Excel-overzicht en genoemd proces-verbaal stelt het hof vast dat in totaal 15 arbeidsmigranten (in het Excel-overzicht aangeduid als ‘sleutelfiguren’) en kennismigranten, voor wie valse documenten zijn aangevraagd, zijn gekoppeld aan 5 vennootschappen die mede actief zijn geweest in de periode voorafgaande aan 1 januari 2006. Derhalve zal het hof die 15 personen in mindering brengen op het aantal vreemdelingen dat in de voordeelsberekening wordt betrokken, zodat het hof uitgaat van 199 minus 15 = 184 arbeidsmigranten en kennismigranten. 
    
    
    
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat 66 vreemdelingen ten onrechte in de berekening zijn betrokken. Dit zijn de, door de verdediging op het Excel overzicht gearceerde personen waarvan geen Burgerservicenummer is vermeld dan wel van wie het vreemdelingennummer begint met ‘[nummer]’. De raadsman heeft hier over gesteld dat de sleutelfiguren of kennismigranten die blijkens het Excelbestand geen Burgerservicenummer hadden zijns inziens ‘kennelijk’ niet naar Nederland zijn gekomen, en voorts dat de in het overzicht vermelde vreemdelingennummers beginnend met ‘[nummer]’ volgens hem erop wijzen dat de personen aan wie die vreemdelingennummers zijn gekoppeld reeds voor 1 januari 2006 in Nederland waren.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat dit verweer met deze, eerst ter terechtzitting in hoger beroep gegeven, summiere toelichting onvoldoende onderbouwd is om op basis daarvan, in weerwil van de onderbouwde bevindingen van het ontnemingsproces-verbaal, aan te nemen dat ten aanzien van de genoemde 66 kennis- of arbeidsmigranten geen voordeel is genoten vanaf 1 januari 2006. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij zodat het aantal arbeidsmigranten en kennismigranten 184 blijft. 
    
    
    
      
        Voordeel per sleutelfiguur of kennismigrant
      
      Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof 
      niet aannemelijk dat, zoals in het ontnemingsproces-verbaal verwoord, iedere sleutelfiguur of kennismigrant telkens een bedrag van € 38.000,- heeft betaald voor een werk- en verblijfsvergunning. 
      Voorts is het hof met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat de advocaat-, notaris- en boekhoudkosten als kosten op de opbrengsten in mindering moeten worden gebracht. De exacte omvang van die kosten is evenwel, ook in hoger beroep, niet komen vast te staan. De verdediging heeft niet concreet gemaakt hoe hoog die kosten zijn. Derhalve zal het hof ten voordele van de betrokkene, rekening houdend met gemaakte kosten, schattenderwijs uitgaan van een voordeel, na aftrek van kosten, van gemiddeld € 20.000,- per arbeidsmigrant of kennismigrant over de gehele bewezenverklaarde periode.
    
    
    
      Het hof gaat voorbij aan het verweer van de betrokkene dat voor zijn verdiensten in de betrokken periode zijn inbeslaggenomen financiële administratie moet worden gevolgd, reeds omdat betrokkenes legale inkomen uit tolk- en vertaalwerkzaamheden in die periode, inkomsten uit de bewezenverklaarde feiten niet uitsluiten. Bovendien – zo overweegt het hof – heeft de betrokkene ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat gedurende de samenwerking met de medebetrokkene [bestuurder bedrijf] het bedrag per vreemdeling € 20.000,- tot € 25.000,- bedroeg.
      
        Wederrechtelijk verkregen voordeel en toerekening aan betrokkene
      
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande, en in aanmerking genomen dat  overigens geen aannemelijk geworden standpunten tegen de in het ontnemingsrapport opgenomen berekening zijn ingebracht, stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op 
    
    
    
      184 arbeidsmigranten of kennismigranten x € 20.000,- = 
      
        € 3.680.000,-.
      
    
    
    
      Met betrekking tot de rolverdeling tussen de betrokkene en medebetrokkene [bestuurder bedrijf] overweegt het hof dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt om aanstonds de omvang van het voordeel van het door de betrokkene genoten voordeel te kunnen vaststellen en dat -anders dan de advocaat-generaal voorstaat- evenmin voldoende aanleiding bestaat om uit te gaan van een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel tussen de betrokkene en de medebetrokkene [bestuurder bedrijf]. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het -over de gehele bewezenverklaarde periode bezien- veeleer in de rede ligt om uit te gaan van een 65-35 verdeling. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de betrokkene verklaard dat hij dit deel van de opbrengst vaak behield en de rest afdroeg. Het deel van het totale voordeel dat aan de betrokkene [verdachte] moet worden toegerekend zal het hof vaststellen op 35 % van € 3.680.000,- = 
      
        € 1.288.000,-
      
    
    
    
      
        Betalingsverplichting 
      
    
    
    
      Bij het bepalen van de hoogte van de betalingsverplichting houdt het hof rekening met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger beroep.  
    
    
    
      Als aanvangsdatum voor de redelijke termijn in de onderhavige ontnemingszaak merkt het hof aan het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte is geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv is ingesteld, 13 januari 2011.
    
    
    
      Behoudens hier niet aan de orde zijnde bijzondere omstandigheden diende de zaak te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat deze termijn was aangevangen. Nu de rechtbank eerst op 25 juli 2019 einduitspraak heeft gedaan, is bedoelde termijn in eerste aanleg in aanzienlijke mate overschreden.
    
    
    
      Voorts constateert het hof dat de stukken van het geding eerst op 22 mei 2020, zijnde meer dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep op 7 augustus 2019, ter griffie van het hof zijn binnengekomen.
    
    
    
      In hoger beroep behoort het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. Het hof doet evenwel eerst op 12 december 2023 einduitspraak, terwijl het ontstane tijdsverloop in hoger beroep niet in overwegende mate aan de verdediging kan worden toegeschreven. Derhalve is de bedoelde termijn in hoger beroep eveneens overschreden.
    
    
    
      In verband met de overschrijding van de termijn zal het hof de betalingsverplichting naar redelijkheid verminderen met € 20.000,-, zodat het hof aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen van (€ 1.288.000,- minus € 20.000,- =) 
      
        € 1.268.000,-.
        
      
      De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd zal het hof bepalen op 1080 dagen.
    
    
    
    
      
        Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen
      
    
    
    
      Het door de raadsman ter zitting in hoger beroep gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen kan onbesproken blijven nu dat verzoek betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 januari 2006, die het hof, zoals overwogen, niet in de voordeelsontneming heeft betrokken.
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat rechtens gold.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.288.000,- (één miljoen tweehonderdachtentachtig duizend euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.268.000,- (één miljoen tweehonderdachtenzestig duizend euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 (duizendtachtig) dagen.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. V.M. de Winkel, 
      mr. F.W. Pieters en mr. M.S. Lamboo, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 december 2023.
    
    
    
      De griffier is buiten staat dit arrest te ondertekenen.