ECLI:NL:GHARL:2017:3495, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2017, 200.207.297/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht Wwz
        Verzoek tot ontbinding van werkgever op de d-grond. Is deze weg juist of gaat het om bedrijfseconomische redenen (a-grond), waarvoor werkgever toestemming van het UWV nodig heeft om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
        Als sprake is van de d-grond, dan heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof ten onrechte de arbeidsovereenkomst ontbonden.
        Hof veroordeelt werkgever tot herstel met ingang van de ontbindingsdatum en betaling van loon. Bij een veroordeling tot herstel met volledige terugwerkende kracht behoudt werknemer geen recht op de transitievergoeding (vgl Memorie van Toelichting Kamerstukken II 2013/2014, 33818 nr. 3, p. 39).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden			
      afdeling civiel recht, handel				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.207.297/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 5253738)
    
    
    
      
        beschikking van 19 april 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerder,hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. P. van Rossum,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Arcadis Nederland B.V.,gevestigd te Arnhem,
      verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: Arcadis,
      advocaat: mr. J.C. Zevenberg.
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 8 november 2016 die de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:- het beroepschrift [verzoeker] met producties, waaronder de stukken van de eerste aanleg, ingekomen bij de griffie van het hof op 12 januari 2017;
      - het verweerschrift van Arcadis met producties;- het schriftelijk bericht van 22 februari 2017 van Arcadis met de producties 35 en 36;- het schriftelijk bericht van 1 maart 2017 van [verzoeker] met de producties 37 tot en met 39;
      - de op 8 maart 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. P. van Rossum namens [verzoeker] een pleitnota heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 19 april 2017. 
      
        
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] verzoekt in hoger beroep dat het hof de beschikking van 8 november 2016 zal vernietigen en opnieuw (het hof leest) beschikkende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, (het hof leest) bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primair:zal oordelen dat de kantonrechter de ontbinding ten onrechte heeft toegewezen en Arcadis zal veroordelen met terugwerkende kracht tot 1 december 2016 - of een door het hof te bepalen andere datum - de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 december 2016, met veroordeling van Arcadis tot betaling van het vanaf 1 december 2016 verschuldigde loon en emolumenten, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,- per dag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met een maximum van € 150.000,-, voor elke dag dat Arcadis, na vijf dagen na het wijzen van (het hof leest) de beschikking, niet voldoet aan de veroordeling;subsidiair:- zo de arbeidsovereenkomst volgens het hof terecht is ontbonden, aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen van € 52.027,38 bruto en een billijke vergoeding van € 247.972,62 bruto, dan wel een transitievergoeding € 52.027,38 bruto en een billijke vergoeding van € 189.788,62 (het hof leest) bruto, dan wel een transitievergoeding van € 52.027,38 bruto vermeerderd met een door het hof in goede justitie te bepalen (aanvullende) billijke vergoeding;primair en subsidiair:met veroordeling van Arcadis in de kosten van de beide instanties.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Arcadis is een ingenieursorganisatie die adviseert, ontwerpt en (op projectmanagement niveau) oplossingen levert op het gebied van infrastructuur, water, milieu en gebouwen. Daarnaast ontwikkelt zij projecten en implementeert, onderhoudt en exploiteert zij deze voor bedrijven en overheden. 
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] , geboren [in] 1961, is met ingang van 22 mei 1995 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) Arcadis, en was laatstelijk werkzaam in de functie van Senior Toezichthouder tegen een salaris van € 4.071,- bruto per maand. 
    
    
      3.3
      In verslagen van evaluatie- en planningsgesprekken over de jaren 2011 tot en met 2014 is de wijze waarop [verzoeker] zijn functie heeft vervuld door Arcadis beoordeeld met goed tot uitstekend. In de verslagen is vermeld dat administratie en verslaglegging [verzoeker] energie kosten.
      
    
    
      3.4
      Op 11 maart 2015 heeft een bespreking binnen Arcadis plaatsgevonden, waarbij ook [verzoeker] aanwezig was. Tijdens deze bijeenkomst stond de toekomst van het vak toezichthouder op de agenda. In het op 23 maart 2015 verzonden verslag van deze bespreking staat onder andere vermeld:“1. Aanleiding en doel:De marktomstandigheden voor het vak traditioneel toezicht zijn onvoldoende om op korte (en op lange) termijn voldoende en winstgevende projecten te genereren. Het doel van deze bijeenkomst is te verkennen hoe en op welke wijze de toezichthouders zich kunnen verbreden en actie gaan ondernemen bij de warme contacten om zelf ook werk te genereren. (…)2. Discussie en gemaakte afspraken:Gezamenlijk hebben we gekeken naar kansen, bedreigingen, verbreding, het bezoeken van warme contacten en “wat kan ik doen”. Deze discussie en input biedt een ieder handvatten om voor zichzelf een actieplan/ontwikkelplan op te stellen. • (…) [verzoeker] (hof: [verzoeker] ) gaan voor zichzelf verkennen en uitwerken: “Wat wil ik gaan doen” om de komende jaren voldoende dynamiek en werkplezier te hebben en houden. Dit kan ook buiten Arcadis zijn.• Een ieder stelt een profiel op met zijn kernkwaliteiten (1 a4). (…)• Welke warme contacten ga je bezoeken/spreken en welke onderwerpen ga je met hem/haar bespreken.”Ook op 18 maart 2015 heeft een bijeenkomst binnen Arcadis plaatsgevonden, waarin een presentatie is gegeven. Deze presentatie is als bijlage bij het hiervoor genoemde verslag gevoegd.
    
    
      3.5
      
        In een e-mail van 27 maart 2015 van [verzoeker] aan de heer [B] (hierna: [B] ), Hoofd Adviesgroep Waterbeheer & Landschap Noord Oost, met als onderwerp “Toekomst van het vak toezichthouder” schrijft [verzoeker] :“Hierbij de reactie op de sessie.Vernieuwen: cursus meten met GPS
        
          Wat wil ik doen: toezichthouden.
        
        
          Contact gehad met: Prolander, SBB, Gemeente Exloo en Slochteren.
          
          Kern kwaliteiten: werken tot een goed einde brengen
          
          Denken in oplossingen.”
        
      
      
    
    
      3.6
      
        In een e-mail van 27 maart 2015 antwoordt [B] [verzoeker] als volgt:“Volgens mij ben je vergeten jouw plan van aanpak met actieplan ed bij te voegen.Met name zou ik graag zien hoe en op welke wijze je naast het traditioneel toezicht wilt verbreden en hoe je dat denkt te doen.
        
          Daarnaast zou ik graag een uitgebreid persoonlijk profiel van je willen ontvangen zodat ik jouw vaardigheden ook bij andere groepen onder de aandacht kan brengen.
        
        
          Wil je jouw plan van aanpak maandagmorgen as aanreiken.”
        
      
      
    
    
      3.7
      
        In een e-mail van 2 april 2015 aan [B] schrijft [verzoeker] :
        
          “Hierbij de reactie op ons gesprek van afgelopen maandag.
        
        
          Sterke punten
        
        
          (…)
          
          Kansen/functies
          
          (…)”
          
          [verzoeker] heeft 18 sterke punten en drie kansen/functies vermeld.
      
      
    
    
      3.8
      
        In een e-mail van 13 april 2015 van de heer [C] (hierna: [C] ), Projectmanager/teamleider Watermanagement & Landschap Noord Oost, aan [verzoeker] staat:“Dank voor je aanvullende inbreng zoals hieronder aangegeven (…)[D] , [B] en ik hebben vorige week stilgestaan hij de individuele visies. Tav jouw toekomstvisie zien wij graag op een aantal punten deze visie en vooral bijbehorend actieplan aangescherpt. Gezien de zorgelijke markt heeft dit naast de lopende acties (marktdruk projectleiders, business-adviseurs, accountmanagers) prioriteit.
        
          Graag zien we ook van jou op dat onderdeel verdere invulling van het actieplan, waar het gaat om concrete stappen om voor de korte en middellange termijn energie te steken in het benutten van de door jou genoemde kansen.
        
        
          Concreet betekent dit dat we graag het volgende zien:
        
        
          • Een actielijst/overzicht van 10 externe contacten/opdrachtgevers. Daarin willen we graag zien wie je gaat benaderen, op welk moment en hoe, mogelijk onderwerp en uiteindelijk wat het concreet heeft opgeleverd.
        
        
          Je hebt inmiddels Prolander benaderd. Wellicht kun je je contact bij Gasunie en de waterschappen en concreet benaderen om na te gaan op welke wijze je daar ingezet kan worden.
        
        
          • Een actielijst/overzicht van 5 interne contacten die je gaat leggen binnen andere divisies van Arcadis. Ook hiervoor geldt dat we graag willen zien, op welk moment, mogelijk onderwerp en uiteindelijk wat het concreet heeft opgeleverd. Met jouw brede toezichthouders-achtergrond (combi civiel, waterbouw, groen, milieu) moet dit mogelijk kansen gaan opleveren!
        
        
          • Voor beide acties geldt dat een zo goed (up to date) en breed mogelijk ingestoken CV kan bijdragen om succesvol te zijn. Wil je daar ook voor zorgen?
        
        
          Graag het verzoek om voor 17 april bovengenoemde 3 punten verder uit te werken en deze mij/ons aan te leveren.
        
        
          Vervolgens zien wij graag de resultaten voor 15 mei (Hemelvaart) tegemoet. Mede op basis daarvan en de gedeelde aanbevelingen van alle toezichthouders zullen we, gezien de huidige marktsituatie en - ontwikkelingen, gaan kijken welke stappen we gezamenlijk gaan zetten voor de toekomst.”
        
      
    
    
      3.9
      
        Op 9 september 2015 heeft een volgend overleg met [verzoeker] plaatsgevonden. 
        In een memo van dit gesprek van 15 september 2015 staat hierover onder meer het volgende vermeld: 
        
          “Het is bekend dat het zeer lastig is om werk te vinden voor [verzoeker] bij ARCADIS. De veranderende markt zorgt ervoor dat het lastig is [verzoeker] weggezet te krijgen op de projecten. Dat [verzoeker] goed werk levert in het houden van toezicht op de traditionele werken is bekend en hier wordt hij om gewaardeerd. Wat lastig is en blijft, is dat [verzoeker] een salaris geniet dat niet marktconform is. Dit komt voor een belangrijk deel door zijn eigen ontwikkeling door onvoldoende te verbreden in het werkveld en door onvoldoende aandacht te besteden aan de schriftelijke kant van het vak (verslagen, vastleggen afspraken, brieven etc.). Deze combinatie van factoren zorgt er voor dat het niet lukt om [verzoeker] op de projecten in te zetten. Het is bekend - en de verwachting - dat het type projecten waarop [verzoeker] heeft gewerkt, afneemt en verandert in andere contract - en samenwerkingsvormen. Schriftelijke vaardigheden en kennis van innovatieve contractvormen wordt daardoor van essentieel belang. 
          
          Doel:
          
          Het doel van dit overleg is de opties te verkennen om [verzoeker] op een "gezonde" wijze in te kunnen zetten op de projecten. [verzoeker] kan zich in zijn huidige functie onvoldoende ontwikkelen. Gezocht moet worden naar passende alternatieven. Vanuit de zijde van [verzoeker] als van ARCADIS dient hierin - financieel - te worden geïnvesteerd.
          
          Achtergrond:
        
        
          Op 18 maart 2015 te Apeldoorn heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden met de toezichthouders om de zorgen te delen en is gezamenlijk verkend hoe en op welke wijze de toezichthouders te verbreden in werkzaamheden, anticiperend op de veranderende markt. De toezichthouders hebben vervolgens een ontwikkelplan opgesteld en nauwgezet met de teamcoach aangescherpt. Dit heeft er toe geleid dat enkele collega’s in staat zijn het werkprofiel te verbreden en deze zijn inmiddels weer goed bezet in projecten. [verzoeker] heeft ook een ontwikkelplan opgesteld. Het opstellen van een ontwikkelplan ging bij [verzoeker] niet vanzelf. [verzoeker] vindt het lastig zijn sterke punten te benoemen en om zichzelf op een positieve wijze te verkopen. Na intensieve afstemming met [C] en met [D] heeft [verzoeker] een ontwikkelplan opgesteld (def. versie d.d. 2 april 2015). [verzoeker] zijn hart ligt bij het traditionele toezicht. Daarnaast heeft hij weinig affiniteit met de financiële administratie van zijn projecten. Het schrijven van de bouwverslagen, het schrijven van brieven of het schriftelijk vastleggen van gemaakte afspraken is en blijft een zeer belangrijk ontwikkelpunt. Hierin zal [verzoeker] zich ook actief in moeten ontwikkelen en ook zelf het initiatief pakken om dit te verbeteren. Ook zelf actief op zoek naar werk blijft een ontwikkelpunt. 
        
        
          Opties:
          
          Er zijn een aantal mogelijkheden die we tijdens dit overleg hebben besproken:
        
      
      
        1. Doorgaan in de huidige setting in de hoop dat er interessante klussen voorbij komen waarop we [verzoeker] kostenneutraal of met een kleine winst op kunnen inzetten.
      
      
        2. Zowel ARCADIS als [verzoeker] investeren financieel gezien, waardoor [verzoeker] financieel gezien mogelijk beter inzetbaar wordt. Wanneer voor deze optie wordt gekozen, zal [verzoeker] moeten blijven investeren zoals bij de alinea “Achtergrond” staat beschreven.
      
      
        3. Beëindigen dienstverband. 
      
      
        
          Optie 1 is geen reële en gezonde optie. Niet voor ARCADIS en niet voor [verzoeker] . We constateren dat de interessante klussen zich (nagenoeg) niet aandienen.
          
          De voorkeur van ARCADIS is om vanuit beide kanten te investeren, optie 2. Ten gevolge van de veranderende markt vindt minder traditioneel toezicht plaats. Daarnaast is er veel aanbod van ervaren toezichthouders waardoor de marktprijs voor een senior toezichthouder momenteel rond de € 45,- à € 55,-/uur ligt excl. BTW. E.e.a. is afhankelijk van de complexheid van de opgave. De situatie rondom [verzoeker] is als volgt:
          
          (…)
          
          In bijlage 1 zijn de salarisschalen (1-7-2015) weergegeven. Afgezet tegen de marktprijzen is af te leiden dat het salaris van [verzoeker] niet meer marktconform is.
        
        
          Het voorstel van ARCADIS is om [verzoeker] terug te zetten naar schaal F. Hiermee wordt [verzoeker] financieel gezien aantrekkelijker om ingezet te worden in de projecten. Financieel gezien is dit niet haalbaar. Om dit realiseerbaar te krijgen, dienen zowel ARCADIS als [verzoeker] hierin te investeren.
        
        
          
            [verzoeker] zijn salaris wordt teruggebracht naar € 3.500,-, uitgaande van een fulltime dienstverband. Deze demotie wordt per 1 oktober 2015 van kracht. Het voorstel is dit met een staffeling van € 100,-- per maand te laten plaatsvinden. Per februari 2016 zal het salaris van [verzoeker] € 3.500,-/maand bedragen bij een fulltime dienstverband. Daarnaast zal [verzoeker] ook zelf actief moeten blijven investeren in zijn ontwikkelplan (d.d. 2 april 2015). Tijdens de performance gesprekken worden hierover nadere afspraken gemaakt. 
          
          (…)
          
          Optie 3, het zoeken naar een andere werkgever/het beëindigen van het dienstverband bij ARCADIS. E.e.a. is afhankelijk of [verzoeker] bereid is mede te investeren in optie 2.
          
          
            [verzoeker] krijgt een week bedenktijd welke optie hij reëel vindt." 
        
      
    
    
      3.10
      
        [verzoeker] heeft naar aanleiding van dit gesprek niet ingestemd met een van voornoemde door Arcadis gegeven opties. 
    
    
      3.11
      Arcadis heeft [verzoeker] later die maand als toezichthouder voorgedragen bij het project Engelgaarde van het Waterschap Reest en Wierden. Bij brief van 29 september 2015 heeft het Waterschap Arcadis bericht dat zij niet ingaat op deze aanbieding. Zij schrijft:“Onder verwijzing naar uw offerte van 14 september 2015 (…) voor directie en toezicht Engelgaarde, deel ik u hierbij mee dat ik besloten heb niet in te gaan op deze aanbieding. (…) De belangrijkste reden voor deze afwijzing is dat wij een kwalitatief betere aanbieding hebben ontvangen. Wij hebben specifiek gevraagd naar mensen met aantoonbare ervaring in werken 'met gevoel voor omgeving', communicatief sterk en proactief in contacten met bewoners, gebruikers en betrokken instanties. Met name de door u voorgedragen toezichthouder kon ons op dit vlak niet overtuigen, terwijl juist hij deze vaardigheden dagelijks nodig zal hebben." 
      
    
    
      3.12
      Op 2 november 2015 heeft Arcadis [verzoeker] bij het jaarlijkse evaluatie- en planningsgesprek een "V3 score" gegeven, waarbij is vermeld dat hij onvoldoende potentieel heeft om ontwikkelingen binnen de functie te kunnen volgen. Onder het kopje “Bezettingsgraad van 92,5% en billability van 92,5%” staat dat [verzoeker] een bezettingsgraad van gemiddeld 75% heeft en een billabilaty van 74,6% en dat deze lage cijfers komen door te weinig werk de maanden na de zomer. Doel is om een bezettingsgraad en een billabilaty van 91% te behalen. Als toelichting van zijn leidinggevende [C] staat in dit verslag vermeld: "Je hebt een lastig half jaar achter de rug. Weinig werkvoorraad en zoeken naar mogelijkheden om aan het werk te komen met tot nu toe weinig succes. De oplossing ligt in verbreding zoeken, in opleidingen doen en in actief zoeken naar mogelijkheden. Helaas ook in je eigen tijd. Ik hoop van harte dat we hier uit gaan komen en wil je daarbij ondersteunen. Dit is wel iets wat van 2 kanten moet komen en waar afwachten niet meer kan."
    
    
      3.13
      Tot 9 december 2015 heeft Arcadis [verzoeker] alleen kunnen inzetten op het toezicht van het project "Danemeer II" voor circa 1 à 1,5 dag per week. [verzoeker] fungeerde verder als vraagbaak voor de ontwerpafdeling. Een eerder verzoek van Arcadis om [verzoeker] bij de "adviesgroep Contracting" te werk te stellen, is door deze adviesgroep afgewezen wegens de administratieve en communicatieve vaardigheden van [verzoeker] . Arcadis heeft in november, december 2015 en januari 2016 zowel intern als extern navraag gedaan om [verzoeker] te werk te stellen, maar dit heeft niet tot een positief resultaat geleid. 
    
    
      3.14
      Op 9 februari 2016 is [verzoeker] een memo overhandigd om tot nadere afspraken te komen wat betreft de voortzetting van zijn dienstverband bij Arcadis. In deze memo staat onder meer weergegeven: "Ons advies is een test uit te voeren zodat wij je gericht kunnen helpen met jouw ontwikkelpunten en de sterke punten mogelijk beter in beeld komen om jou in te kunnen zetten op werk passend bij jouw salarisschaal." [verzoeker] heeft zich bereid verklaard een test te ondergaan. Arcadis heeft daarop contact opgenomen met de organisatie Humanage teneinde [verzoeker] een test te laten ondergaan. Humanage heeft Arcadis afgeraden [verzoeker] nogmaals te testen en aangegeven dat de bevindingen zoals vervat in een rapport van een eerder assessment uit 2012 nog steeds als uitgangspunt kunnen worden genomen. Arcadis heeft er daarop van afgezien [verzoeker] opnieuw te laten testen. 
    
    
      3.15
      Op 10 maart 2016 heeft Arcadis [verzoeker] een beëindigingsvoorstel gedaan. [verzoeker] is hiermee niet akkoord gegaan. 
    
    
      3.16
      Arcadis heeft in april 2016 en juni 2016 tevergeefs diverse instanties verzocht om [verzoeker] te werk te stellen. 
      
    
  
  
    
      4De verzoeken in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        Arcadis heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] te ontbinden op de d-grond (artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub d BW) alsmede voor recht te verklaren dat de door Arcadis verschuldigde transitievergoeding een bedrag van € 41.035,68 bruto is. In haar na de mondelinge behandeling in eerste aanleg genomen akte heeft Arcadis aangegeven dat de transitievergoeding uitgaande van een dienstverband per 22 mei 1995 en een ontbinding per 1 december 2016, een bedrag van 
        € 52.027,38 bruto bedraagt. 
      
      
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] heeft afwijzing van het verzoek bepleit.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de d-grond ontbonden met ingang van 1 december 2016, Arcadis veroordeeld aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 52.027,38 bruto te betalen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
      5.1
      
        [verzoeker] heeft in hoger beroep zeven beroepsgronden (waarvan één voorwaardelijk) tegen de beschikking van 8 november 2016 aangevoerd, die hij als grieven heeft aangeduid. Het hof zal deze terminologie volgen.
    
    
      5.2
      Aangezien het hof hiervoor onder 3.1 tot en met 3.16 zelf de feiten heeft vastgesteld, behoeft grief 1, voor zover deze zich richt tegen rechtsoverweging 2.4, niet meer te worden besproken. 
      
    
    
      5.3
      De grieven 2 tot en met 5 en grief 7, alsmede grief 1 deels, richten zich tegen (verschillende onderdelen van) het oordeel van de kantonrechter dat de door Arcadis naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond opleveren. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met zijn (voorwaardelijke) grief 6 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter om aan hem - vanwege door [verzoeker] gesteld en door Arcadis betwist ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Arcadis - bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW toe te kennen.
    
    
      5.4
      Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub d BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
      
    
    
      5.5
      Zoals reeds onder de vaststaande feiten is neergelegd is [verzoeker] , die is geboren [in] [in] 1961, met ingang van 22 mei 1995 bij (een rechtsvoorganger van) Arcadis in dienst getreden, laatstelijk in de functie van toezichthouder. Op grond van de verslagen van Evaluatie- en planningsgesprekken over de jaren 2011 tot en met 2014 staat vast dat [verzoeker] in die functie goed tot uitstekend heeft gefunctioneerd. In de verslagen is te lezen dat administratie en verslaggeving [verzoeker] energie kosten.
      
    
    
      5.6
      Op 11 maart en 18 maart 2015 hebben bijeenkomsten binnen Arcadis plaatsgevonden, waar ook [verzoeker] aanwezig was, met als gespreksonderwerp “de toekomst van het vak toezichthouder”. Aanleiding voor deze bijeenkomsten was, zoals blijkt uit het onder 3.4 deels geciteerde verslag van de bijeenkomst op 11 maart 2015, dat de marktomstandigheden voor het vak traditioneel toezicht onvoldoende waren om op korte (en op lange) termijn voldoende winstgevende projecten te genereren. Doel van deze bijeenkomsten was om te verkennen hoe en op welke wijze de toezichthouders zich zouden kunnen verbreden en actie zouden kunnen ondernemen bij de zogenaamde warme contacten (hof: bedoeld is de bestaande klanten) om zelf ook werk te genereren. Anders gezegd, ook een toezichthouder diende acquisitie te plegen om zelf werk te genereren en aan het kennelijk tot dat tijdstip min of meer bestaande automatisme dat een toezichthouder na afloop van een project op een volgende project tewerk werd gesteld, kwam door de gewijzigde marktomstandigheden een einde. Arcadis heeft deze gewijzigde marktomstandigheden onder andere in haar verweerschrift in hoger beroep als volgt beschreven: a. het traditionele werk is afgenomen als gevolg van het feit dat grote ruilverkavelingsprojecten grotendeels waren afgerond, b. de overheid is met andere contractvormen gaan werken, c. waterschappen en gemeenten zijn zelf het toezicht gaan invullen met eigen personeel en d. de werken die worden aangeboden worden steeds kleiner van omvang.
      
    
    
      5.7
      
        [verzoeker] heeft naar aanleiding van deze bijeenkomsten, na aandringen van Arcadis, zijn sterke punten en kansen aangegeven, waarna uiteindelijk op 2 april 2015 een ontwikkelplan is opgesteld. Arcadis heeft [verzoeker] in haar onder 3.8 vermelde e-mail van 13 april 2015 concreet aangegeven welke acties zij van [verzoeker] verwachtte. Voor zover deze acties betrekking hadden op het gaan leggen van interne contacten binnen andere divisies van Arcadis heeft Arcadis aangegeven dat dit “met de brede toezichthouders-achtergrond (combi civiel, waterbouw, groen, milieu)” van [verzoeker] mogelijk kansen voor hem moest gaan opleveren. 
      
    
    
      5.8
      Vervolgens heeft op 9 september 2015 een volgend gesprek tussen Arcadis en [verzoeker] plaatsgevonden, waarvan op 15 september 2015 een memo is opgesteld dat deels onder 3.9  is geciteerd. Waar in de e-mail van 13 april 2015 van Arcadis aan [verzoeker] nog de brede toezichthouders-achtergrond van [verzoeker] wordt geprezen, staat in het memo van 15 september 2015 vermeld dat de veranderende markt ervoor zorgt dat het een probleem is om [verzoeker] weggezet te krijgen op de projecten. Benadrukt wordt dat lastig is en blijft dat [verzoeker] een salaris geniet dat niet marktconform is, hetgeen voor een belangrijk deel komt doordat [verzoeker] zijn eigen ontwikkeling onvoldoende heeft verbreed in het werkveld en onvoldoende aandacht heeft besteed aan de schriftelijke kant van het vak (verslagen, vastleggen afspraken, brieven etc.). Deze schriftelijke vaardigheden en kennis van innovatieve contractvormen worden van essentieel belang bij andere contract- en samenwerkingsvormen. Met als doel om [verzoeker] op een “gezonde” wijze in te kunnen zetten op de projecten heeft Arcadis [verzoeker] tijdens het gesprek op 9 september 2015 drie opties geboden: 1. Doorgaan in de huidige setting in de hoop dat er interessante klussen voorbij komen waarop [verzoeker] kostenneutraal of met een kleine winst kan worden ingezet; 2. Zowel Arcadis als [verzoeker] investeren financieel; 3. Beëindigen van het dienstverband. Arcadis heeft aangegeven de voorkeur te hebben voor optie 2 omdat er in de veranderende markt minder traditioneel toezicht plaatsvindt en de marktprijs voor een senior toezichthouder rond € 45,- à € 55, per uur exclusief BTW ligt. Voor [verzoeker] betekende optie 2 dat het salaris van [verzoeker] in de periode van 1 oktober 2015 tot 1 februari 2016 werd teruggebracht tot € 3.500,- bruto per maand. [verzoeker] heeft met geen van de door Arcadis voorgestelde opties ingestemd.
    
    
      5.9
      Na het gesprek op 9 september 2015 heeft Arcadis op 14 september 2015 een offerte uitgebracht aan het Waterschap Reest en Wierden voor het project Engelgaarde waarbij zij [verzoeker] als toezichthouder heeft voorgedragen, waarop het waterschap afwijzend heeft beslist. 
      
    
    
      5.10
      Daarna heeft [verzoeker] op 2 november 2015 bij het jaarlijkse evaluatie- en planningsgesprek een “V3 score” gekregen, waarbij is aangegeven dat hij onvoldoende potentieel heeft om ontwikkelingen binnen de functie te kunnen volgen.  Pogingen van Arcadis in november en december 2015 en januari 2016 om [verzoeker] intern dan wel extern te werk te stellen zijn niet geslaagd. Op 10 maart 2016 heeft Arcadis aan [verzoeker] een voorstel voor de beëindiging van het dienstverband gedaan en vervolgens heeft Arcadis, nadat zij in april en juni 2016 tevergeefs pogingen heeft gedaan om [verzoeker] tewerk te stellen, in juli 2016 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ingediend. 
    
    
      5.11
      Zowel in het verslag van 23 maart 2015 van de bijeenkomsten die op 11 maart 2015 en 18 maart 2015 binnen Arcadis hebben plaatsgevonden als in het memo van 15 september 2015 is benadrukt dat de marktomstandigheden voor het traditioneel toezicht onvoldoende zijn om op termijn winstgevende projecten te genereren en is, voor zover het [verzoeker] betreft, aangegeven dat hij een salaris geniet dat niet marktconform is. Naar het oordeel van het hof kan dit niet anders worden gezien dan dat [verzoeker] te duur was om projecten waar hij zou worden ingezet, voldoende winstgevend af te sluiten. De door Arcadis in dit memo genoemde “gezonde” wijze om [verzoeker] in te zetten sluit hierbij aan. Ook het voorstel van Arcadis om het salaris van [verzoeker] ingrijpend te verlagen zodat hij beter, dat wil zeggen structureler, zou kunnen worden ingezet op projecten vormt hiervan een bevestiging. De hiervoor omschreven omstandigheden, met name het door Arcadis aangevoerde gebrek aan mogelijkheden om [verzoeker] structureel op projecten in te zetten, duiden naar het oordeel van het hof op bedrijfseconomische omstandigheden die een eventuele verdere tewerkstelling van [verzoeker] bij Arcadis belemmeren, maar die staan in beginsel los van de eventuele ongeschiktheid van [verzoeker] voor het verrichten van de bedongen arbeid. Voor die bedrijfseconomische gronden is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond niet bedoeld, maar is de a-grond geschreven. Een werkgever dient op grond van artikel 7:671a lid 1 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW toestemming aan het UWV te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen.
      
    
    
      5.12
      Ook indien het hof er vanuit zou gaan dat als gevolg van de gewijzigde marktomstandigheden de functie van toezichthouder andere eisen vraagt, met name op het gebied van cognitieve, communicatieve en schriftelijke, dat wil zeggen administratieve vaardigheden, is het hof van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is van ongeschiktheid van [verzoeker] , zoals hiervoor onder 5.4 omschreven, die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigde. 
    
    
      5.13
      Weliswaar zijn in de evaluatie- en planningsgesprekken over de jaren 2011 tot en met 2014 kanttekeningen geplaatst bij de administratieve vaardigheden van [verzoeker] , maar dit heeft niet in de weg gestaan aan de goede tot uitstekende beoordeling voor het geheel die Arcadis [verzoeker] over deze jaren heeft gegeven. Arcadis heeft voorts geen waarschuwingsbrieven of verslagen overgelegd waaruit blijkt dat [verzoeker] erop is aangesproken dat zijn administratieve afhandeling te wensen overliet en met name niet in welk opzicht deze verbetering behoefde. In het memo van 15 september 2015 geeft Arcadis (slechts) aan dat het schrijven van de bouwverslagen, het schrijven van brieven of het schriftelijk vastleggen van gemaakte afspraken een zeer belangrijk ontwikkelpunt voor [verzoeker] blijft. In dat zelfde memo zijn echter - direct - drie opties aan [verzoeker] voorgelegd met betrekking tot zijn verdere inzet bij Arcadis. Daarbij geldt dat gesteld noch gebleken is dat Arcadis optie 1 serieus heeft onderzocht. Arcadis heeft voor de in haar ogen beperkte inzetbaarheid van [verzoeker] binnen haar onderneming een oplossing gezocht (optie 2) in een ingrijpende verlaging van het salaris van [verzoeker] teneinde de kostprijs van zijn inzet meer marktconform te maken. Arcadis heeft echter nagelaten [verzoeker] in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren op de hiervoor omschreven ontwikkelpunten, die in de ogen van Arcadis belangrijk waren voor een goede functievervulling van de “toezichthouder nieuw”. Zij heeft geen concreet verbetertraject aan [verzoeker] aangeboden en evenmin aan [verzoeker] concrete begeleiding of scholing aangeboden om te bewerkstelligen dat met name de kwaliteit van zijn administratieve vaardigheden zou verbeteren. Door dit na te laten is het naar het oordeel van het hof niet verwonderlijk dat pogingen van Arcadis om [verzoeker] elders te werk te stellen geen positief resultaat hadden. Dat dient voor rekening en risico van Arcadis te komen. Ook de omstandigheid dat Arcadis haar voornemen om [verzoeker] te laten testen niet heeft uitgevoerd, omdat zij van mening was dat zij kon afgaan op de bevindingen uit een assessment uit 2012, dat [verzoeker] had gedaan voor een andere functie dan die van toezichthouder, komt voor haar rekening. Arcadis had ook een ander bureau kunnen inschakelen om ook in dit opzicht een nieuwe start te maken. 
      
    
    
      5.14
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de d-grond heeft ontbonden. [verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn leeftijd zijn positie op de arbeidsmarkt bemoeilijkt en dat er geen belemmeringen zijn om weer bij Arcadis aan de slag te gaan. Hij heeft dan ook naar het oordeel van het hof belang bij toewijzing van zijn verzoek Arcadis te veroordelen de dienstbetrekking met hem te herstellen. De door Arcadis aangevoerde omstandigheden, te weten de beperkte inzetbaarheid van [verzoeker] , de pogingen welke Arcadis in- en extern heeft verricht, de omstandigheden dat Arcadis in de afgelopen periode voor een groot aantal projecten niet in aanmerking is gebracht, zodat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op niet al te lange termijn sowieso voor de hand ligt, zijn van onvoldoende gewicht om, zoals Arcadis heeft verzocht, in plaats van een veroordeling tot herstel een billijke vergoeding aan [verzoeker] toe te kennen. 
      
    
    
      5.15
      Het hof zal Arcadis veroordelen de dienstbetrekking met [verzoeker] te herstellen met ingang van 1 december 2016 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 december 2016, op straffe van verbeurte van de hierna in het dictum te vermelden dwangsom met een daaraan verbonden maximum. De in artikel 7:683 lid 3 BW neergelegde regeling verzet zich tegen een vernietiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het hof dit onderdeel van het dictum van de bestreden beschikking niet zal vernietigen. Voorts zal het hof Arcadis veroordelen het vanaf 1 december 2016 verschuldigde loon en emolumenten aan [verzoeker] te betalen. Het hof zal de in het dictum omschreven veroordeling tot betaling van de transitievergoeding vernietigen, aangezien het hof van oordeel is dat [verzoeker] als gevolg van de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst met volledige terugwerkende kracht tot de ontbindingsdatum geen recht meer behoudt op de transitievergoeding (vgl Memorie van Toelichting Kamerstukken II 2013/2014, 33818 nr. 3, p. 39). Het hof overweegt dat partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof hebben meegedeeld dat de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding niet door Arcadis aan [verzoeker] is betaald.
      
    
    
      5.16
      Als de in het ongelijk te stellen partij, zal het hof Arcadis in de kosten van de beide instanties veroordelen. De bestreden beschikking dient op het punt van de proceskostenveroordeling te worden vernietigd. De kosten aan de zijde van [verzoeker] wat betreft de eerste aanleg worden tot aan de bestreden beschikking vastgesteld op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [verzoeker] zullen wat betreft het hoger beroep worden vastgesteld op € 313,- voor verschotten (griffierecht) en op  € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep.
    
    
      5.17
      De (voorwaardelijke) grief 6 van [verzoeker] behoeft niet meer te worden behandeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt Arcadis om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen met ingang van 1 december 2016 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 december 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,- per dag, voor iedere dag dat Arcadis binnen tien dagen na het wijzen van deze beschikking in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en betekening heeft plaatsgevonden, met een maximum van € 75.000,-;
    
    
    
      veroordeelt Arcadis tot betaling aan [verzoeker] van het maandelijks verschuldigde loon en emolumenten vanaf 1 december 2016;
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) van 8 november 2016 voor zover Arcadis is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 52.027,38 bruto;
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) van 8 november 2016, voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      veroordeelt Arcadis in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 400,- voor salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt Arcadis in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,- voor verschotten;
      
        verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (betalings)veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.B. Knottnerus, mr. M.E.L. Fikkers en 
      mr. M.F.J.N. van Osch, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.E.L. Fikkers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.