ECLI:NL:RBGEL:2018:450, Rechtbank Gelderland, 17-01-2018, 6448861
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek uitsluitend op grond van verwijtbaar handelen werknemer (e-grond). Verzoek afgewezen omdat naar het oordeel van de kantonrechter de gestelde feiten in het onderhavige geval, indien bewezen, niet tot het oordeel zouden kunnen leiden dat er sprake is geweest van verwijtbaar handelen van de werknemer, zodanig dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. De gestelde feiten zouden eerder duiden op beweerdelijk disfunctioneren (d-grond), dan wel op een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond).

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	6448861 \ HA VERZ  17-227 \ 474 \ 437
      uitspraak van	17 januari 2018
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap Fitness Service & Support B.V.
      gevestigd te Roosendaal
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. P.P.J. Minten 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. D. Djulbic 
    
    
    
      Partijen worden hierna FSS en Garritsen genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingekomen op 7 november 2017;
      - het verweerschrift;
      - de brief van 28 december 2017 met producties 15 tot en met 19 namens FSS;
      - het verhandelde op de mondelinge behandeling van 3 januari 2018, mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [verweerder] . 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      FSS houdt zich bezig met de reparatie, de service, het onderhoud en het geven van advies op het gebeid van fitness- en sportapparatuur en daarbij behorende onderdelen. De merken waarvoor FSS hoofdzakelijk werkzaam is zijn: [klant 1] , [klant 2] , [klant 3] en [klant 4] . [meneer A] (hierna: [meneer A] ) is sinds 1 januari 2016 eigenaar van FSS. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is op 16 april 2007 bij Fitness Service & Support in dienst getreden als service monteur tegen een salaris van laatstelijk € 2.236,22 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de COA Metaal en Techniek van toepassing. [verweerder] neemt de klanten in Nederland voor zijn rekening. De twee andere bij FSS in dienst zijnde service monteurs nemen de klanten in België en Zuid-Nederland voor hun rekening. 
      
    
    
      2.3.
      Om de kwaliteit van het werk te verbeteren en om eenheid te creëren, heeft FSS op 17 april 2016 een memo aan de bij haar in dienst zijnde service monteurs uitgereikt. In deze memo zijn werkinstructies omschreven die vervolgens met de service monteurs zijn besproken.
      
    
    
      2.4.
      Begin mei 2016 is er een klacht binnengekomen over [verweerder] . Naar aanleiding van die klacht heeft FSS [verweerder] op 2 mei 2016 een officiële waarschuwing gegeven. 
      
    
    
      2.5.
      Naar aanleiding van meerdere klachten over [verweerder] heeft FSS hem op 9 oktober 2017 een tweede officiële waarschuwing gegeven, inhoudende dat hij zich aan de werkinstructies dient te houden. 
      
    
    
      2.6.
      Op 11 oktober 2017 heeft [verweerder] zich ziek gemeld voor het verrichten van de bedongen arbeid. Op 21 november 2017 heeft [verweerder] zich weer beter gemeld.
      
    
    
      2.7.
      
        [verweerder] is per 17 oktober 2017 op non-actief gesteld. Dit is door FSS bij brief van 19 oktober 2017 aan [verweerder] bevestigd. In die brief staat onder meer het volgende:
      
      
        “Ondanks meerdere gesprekken met jou over diverse klachten en ondanks twee officiële waarschuwingen hierover, waarvan de laatste en een zeer serieuze op 9 oktober jl., hebben wij afgelopen week toch weer twee klachten over jou ontvangen.
      
      
      
        De eerste klacht is van [klant 1] , onze grootste en belangrijkste klant. Zij geven aan dat zij van verschillende van hun klanten klachten hebben ontvangen over jouw gedrag. Rode draad is daarbij dat deze klanten door jouw gedrag een onprettig gevoel hebben overgehouden aan FSS. Hoewel deze klachten al dateren van voor de waarschuwing van vorige week, moeten wij dit toch zeer ernstig oppakken. Het feit dat onze grootste klant nu benoemt dat hen opvalt dat meerdere klanten naar hen negatief zijn over jouw gedrag en dit koppelen aan de ervaring met FSS, is voor ons een groot risico. Wij kunnen het ons niet veroorloven door jouw gedrag klanten kwijt te raken en zeker niet onze grootste klant.
      
      
      
        De tweede klacht is van [klant 2] en komt van een klant die jij op 10 oktober jl. hebt bezocht. Dit is notabene slechts één dag na onze waarschuwing geweest! [klant 2] klaagt bij ons over onvakkundig handelen van jouw kant en geeft formeel aan de overeenkomst met FSS op te zeggen als wij jou nog naar één van hun klanten sturen. Ook dit kunnen wij natuurlijk niet laten gebeuren.
      
      
      
        Daarnaast hebben deze klachten over jouw gedrag ertoe geleid dat wij over de afgelopen week ruim € 600,- hebben moeten crediteren en terugbetalen aan klanten. Dit is 8% van de omzet en werkelijk onacceptabel.
      
      
      
        Het feit dat jij slechts één dag na onze waarschuwing opnieuw de fout in gaat bij een [klant 2] klant, terwijl wij jou juist hadden aangegeven hoe belangrijk het was deze bezoeken foutloos te doen in verband met de laatste kans die wij van hen hebben gekregen, nemen wij jou erg kwalijk. In aanvulling op het niet willen aannemen van ons schrijven, zowel bij overhandigen als bij het versturen per aangetekende post, toont dit ons dat jij de waarschuwing niet serieus oppakt en er niet mee bezig bent je gedrag te verbeteren.
      
      
      
        Het risico om jou nog klanten te laten bezoeken is voor ons dan ook te groot geworden en wij zien geen andere mogelijkheid dan je op non actief te stellen met behoud van loon. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het voorwaardelijk tegenverzoek
    
    
      3.1.
      FSS verzoekt de kantonrechter, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op een zo’n kort mogelijke termijn, althans een in goede justitie te bepalen termijn. Voorts verzoekt FSS te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        FSS legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag.
        Ondanks de duidelijke werkinstructie, de officiële waarschuwingen en de vele gesprekken blijven concrete veranderingen in het werk van [verweerder] uit en blijven klachten over hem binnenkomen. FSS stelt in dat verband dat [verweerder] weigert te werken volgens de werkinstructies die zijn omschreven in de memo van 17 april 2016 en dat hij niet vatbaar is voor feedback. Dit levert zodanig veel klachten op dat FSS opdrachtgevers dreigt kwijt te raken. Op 9 oktober 2017 is aan [verweerder] de tweede officiële waarschuwing gegeven, waarin hem – kort gezegd – nogmaals is medegedeeld dat hij conform de werkinstructies dient te werken. Dat [verweerder] dat weigert blijkt uit de klacht die FSS ontving van [klant 2] , een klant die Garritsen op 10 oktober 2017 – aldus één dag na de tweede officiële waarschuwing – heeft bezocht. Ook tijdens dat bezoek heeft [verweerder] weer naar eigen inzicht gewerkt. Dat heeft ervoor gezorgd dat inmiddels twee van de vier opdrachtgevers van FSS, te weten [klant 2] en [klant 1] , niet meer willen dat [verweerder] nog werkzaamheden voor hun verricht. Door het gedrag van [verweerder] heeft FSS niet alleen schade geleden, maar wordt ook haar bestaanszekerheid bedreigt. FSS stelt dan ook dat het hiervoor omschreven gedrag van [verweerder] zodanig (ernstig) verwijtbaar is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van haar kan worden gevergd. Zij verzoekt daarom de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond, zonder toekenning van een transitievergoeding.   
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] voert verweer tegen het ontbindingsverzoek van FSS. Hij concludeert tot afwijzing daarvan. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, verzoekt [verweerder] de veroordeling van FSS tot betaling van de transitievergoeding van € 9.258,00 bruto, kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In geschil is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. 
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat in artikel 7:671b lid 1 BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien daar – kort gezegd – een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW voor is. De kantonrechter dient die redelijke grond te onderzoeken aan de hand van artikel 7:671b lid 2 BW. Voorts is in artikel 7:669 lid 1 BW bepaald dat, voor zover hier van belang, de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als daar een redelijke grond voor is én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      4.3.
      FSS heeft haar ontbindingsverzoek enkel gegrond op artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. In dat artikel is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 van dat artikel wordt verstaan, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      4.4.
      
        [verweerder] betwist dat hij bepaalde werkzaamheden behorend bij zijn functie telkens niet goed heeft uitgevoerd en dat verbetering – ondanks gesprekken – is uitgebleven. Hij voert in dat verband aan dat hij al meer dan tien jaar werkzaam is als service monteur en dat hij zijn werk niet wezenlijk anders doet dan zijn collega’s. Voordat [meneer A] op 1 januari 2016 eigenaar werd van FSS, heeft [verweerder] nooit klachten over zijn functioneren gekregen. Ook zijn er nooit functioneringsgesprekken met hem gevoerd. De in de memo van 17 april 2016 omschreven werkinstructies heeft hij niet als waarschuwing opgevat. [verweerder] voert aan dat hij overeenkomstig de gegeven werkinstructies zijn werk uitvoert, maar dat hij desondanks niet kan voorkomen dat er klachten binnenkomen omdat klanten op die manier onder de (reparatie)kosten proberen uit te komen. Voorts voert hij aan dat FSS nooit heeft gecommuniceerd of de klachten gegrond waren en verband houden met zijn functioneren in het bijzonder. Volgens [verweerder] is het waarschijnlijk dat FSS de arbeidsovereenkomst met hem wil ontbinden nu de onderneming thans verliesgevend is en [verweerder] een risico vormt omdat hij, ondanks zijn betermelding, nog steeds gezondheidsklachten heeft en medische onderzoeken moet ondergaan. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter overweegt als volgt. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van FSS niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bovendien heeft hij de door FSS gestelde feiten met zijn verweer ter zitting in een andere context geplaatst, te weten dat het waarschijnlijk is dat FSS naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst streeft nadat [verweerder] gezondheidsklachten kreeg en dat het – volgens [verweerder] – FSS er om te doen was de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen omdat de onderneming op dit moment verliesgevend is, en dat FSS met de beëindiging van het dienstverband de personeelskosten wil terugbrengen.
      
    
    
      4.6.
      Het ligt op de weg van FSS om de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten te bewijzen. Hoewel door FSS een bewijsaanbod is gedaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zouden de gestelde feiten in het onderhavige geval, indien bewezen, immers niet tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is geweest van verwijtbaar handelen van [verweerder] , laat staan van ernstig verwijtbaar handelen, zodanig dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. De gestelde feiten zouden eerder duiden op beweerdelijk disfunctioneren van [verweerder] (d-grond), dan wel op een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Nu FSS haar ontbindingsverzoek uitdrukkelijk heeft beperkt tot de e-grond, leidt dat tot de conclusie dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. De kantonrechter merkt tot slot op dat FSS niet, dan wel onvoldoende is ingegaan op de door [verweerder] ter zitting gegeven context van de zaak, waarbij de kantonrechter doelt op de samenvatting in de overwegingen 4.4. laatste zin en 4.5. Met het in geding brengen van de brief van de accountant van FSS lijkt het overige verweer van [verweerder] niet zonder grond gevoerd te zijn.
      
    
    
      4.7.
      FSS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek van FSS af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt FSS in de proceskosten, tot deze uitspraak begroot op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018.