ECLI:NL:RBAMS:2019:3262, Rechtbank Amsterdam, 08-05-2019, 7497345 EA 19-51
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovk wegens detentie. Redelijkerwijze van wg niet gevergd arbeidsovk te laten voortduren (7:669 lid 3 sub h)? Detentie op zich geen reden voor beëindiging. Hangt af van duur detentie en/of strafbaar feit samenhangt met werkzaamheden.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7497345  EA VERZ 19-51
      beschikking van: 8 mei 2019 (bij vervroeging)
      func.:  560
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ROTIE GREASE TRAPS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      nader te noemen: RGT,
      gemachtigde: mr. B.D. Roelink,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder] ,
    
      thans gedetineerd te [plaats] ,
      verweerder,
      nader te noemen: [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. W.G. Westerman.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      RGT heeft op 28 januari 2019 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      De behandeling die gepland stond voor 4 maart 2019 heeft geen doorgang gevonden. Er is een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling bepaald.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft vervolgens een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Voorafgaan aan de mondeling behandeling heeft RGT nadere stukken in het geding gebracht.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 24 april 2019. RGT is verschenen bij [naam HR manager] , HR manager, [naam 2] , [functie] en [naam leidinggevende] , leidinggevende, vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van RGT aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op 10 november 1992, is sinds 9 april 2015 in dienst van de rechtsvoorgangster van RGT, Rotie B.V., en was laatstelijk werkzaam in de functie van zuigwagenchauffeur. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 2.384,00 per maand exclusief (vakantie)toeslag. In november 2018 is Rotie B.V. overgedragen aan RGT.
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] is in de periode van 1 juni 2017 tot en met januari 2018 arbeidsongeschikt geweest wegens depressieve klachten.
    
    
      1.3.
      
        [verweerder] is op 20 april 2019 en daarna niet op zijn werk verschenen. Op 23 april 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen RGT en [verweerder] .
    
    
      1.4.
      Op 1 mei 2019 heeft [verweerder] aan RGT medegedeeld dat hij in voorlopige hechtenis is genomen en dat hij niet weet wanneer hij op vrije voeten zal worden gesteld.
    
    
      1.5.
      Bij vonnis van 10 augustus 2018 van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Noord-Holland is [verweerder] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden.
    
    
      1.6.
      
        [verweerder] is tot voormelde vrijheidsstraf veroordeeld, omdat hij op 30 juni 2017 tezamen en in vereniging met een ander, geld en goederen van een derde heeft gestolen en voorafgaand en gelijktijdig aan de diefstal geweld is gepleegd en gedreigd is met geweld (feit 1). Daarnaast heeft [verweerder] in de periode 18 mei 2017 tot en met 19 mei 2017 tezamen en in vereniging met een ander een voertuig van een derde gestolen (feit 2). Ten slotte heeft [verweerder] op 30 juni 2017 in strijd gehandeld met de wet wapens en munitie, ook tezamen en in vereniging met een ander (feit 3). 
    
    
      1.7.
      
        [verweerder] heeft na 1 mei 2019 geen contact met RGT opgenomen over het verloop van de strafzaak.
    
    
      1.8.
      
        [verweerder] is tegen de opgelegde straf in hoger beroep gegaan.
    
  
  
    Verzoek
    
    2. RGT verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. 
    3. Aan dit verzoek legt RGT ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 in combinatie met lid 1 BW. Volgens RGT is sprake van zodanige omstandigheden dat van RGT niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond).
    4. Ter onderbouwing van voormelde grond stelt RGT – kort gezegd – het volgende. [verweerder] is veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf. [verweerder] heeft een (zeer) ernstig geweldsmisdrijf gepleegd, waardoor de rechtsorde geschokt is geweest. Er is een zodanig lange gevangenisstraf opgelegd, dat van RGT niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Chauffeurs van RGT beschikken daarnaast vaak over contant geld. De aard van de functie brengt mee dat RGT vertrouwen in [verweerder] moet kunnen stellen en dat vertrouwen is als gevolg van de door hem gepleegde delicten komen te vervallen. Daarnaast dient [verweerder] voor de uitoefening van zijn functie te beschikken over een verklaring omtrent het gedrag (VOG). Die zal hij thans niet meer kunnen verkrijgen. [verweerder] was een gewaardeerde medewerker en collega, maar als zijn collega’s op de hoogte raken van de situatie, zullen ze waarschijnlijk niets meer met hem te maken willen hebben.
    5. Omdat volgens RGT sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , verzoekt RGT de arbeidsovereenkomst primair dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW en geen transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen.
  
  
    Verweer
    6. [verweerder] beroept zich in de eerste plaats op het bestaan van een opzegverbod en stelt dat de ontbinding daarmee verband houdt. Volgens [verweerder] is hij sinds 20 april 2018 arbeidsongeschikt en hij verwijst daartoe naar een brief van RGT van 2 mei 2018. Daarnaast voert [verweerder] aan dat dit verzoek tot ontbinding is ingediend vlak nadat RGT zijn werkgever is geworden. Daaruit blijkt dat de nieuwe werkgever zich van een zieke werknemer wil ontdoen. De arbeidsongeschiktheid duurt thans nog voort. RGT heeft [verweerder] niet laten onderzoeken door een bedrijfsarts. Het loon is ook ten onrechte stop gezet door RGT. [verweerder] heeft recht op doorbetaling van loon bij ziekte, ongeacht zijn detentie. Hij is 100% arbeidsongeschikt en het maakt voor de vraag of hij recht heeft op loon geen verschil of hij thuis verblijft dan wel is gedetineerd. 
    7. Als het standpunt van RGT wordt gevolgd en [verweerder] geen recht op loon zou hebben, wordt RGT niet benadeeld door de duur van de detentie. Daarnaast wordt de hoogte van de straf in hoger beroep aangevochten en gelet op het strafmaatverweer zal de straf aanzienlijk lager uitvallen.
    8. Dat de rechtsorde geschokt zou zijn is geen omstandigheid die in het arbeidsrecht betekenis heeft. Bovendien dient RGT dit te bewijzen, nu dit niet volgt uit de door RGT overlegde producties. Het feit is buiten diensttijd gepleegd en staat bovendien niet in de weg aan het uitoefenen van zijn functie als zuigwagenchauffeur. Vooraf is bekend welke klanten met contant geld betalen en RGT kan ervoor zorgen dat [verweerder] niet voor dergelijke klanten wordt ingeroosterd, als zij [verweerder] niet met geld vertrouwt. Bovendien is er altijd een bijrijder aanwezig in de zuigwagen. In de arbeidsovereenkomst is geen verplichting omtrent een VOG opgenomen. [verweerder] betwist ten slotte dat collega’s niet meer met hem willen samenwerken.
    9. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is er volgens [verweerder] geen aanleiding om af te wijken van de opzegtermijn omdat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan zijn kant. [verweerder] verzoekt dan om toekenning van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
  
  
    het verzoek tot ontbinding 
    
      10. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
      10. Het feit dat een werknemer gedetineerd is hoeft op zichzelf geen reden te zijn om het dienstverband te beëindigen. De detentie moet van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gekeken moet worden naar de concrete omstandigheden van het geval.
      10. [verweerder] is veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf, hetgeen betekent dat hij gedurende langere tijd niet aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan voldoen. Door de detentie kan [verweerder] immers de arbeid die hij met de werkgever overeengekomen is te verrichten, niet meer uitvoeren. Het mag zo zijn dat de werkgever geen loon hoeft te betalen als de werknemer zijn werkzaamheden wegens detentie niet kan uitoefenen, maar dat betekent op zichzelf niet dat een werkgever geen belang heeft het dienstverband te beëindigen. Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan om arbeid te verrichten en de werkgever moet ervan op aan kunnen dat de werknemer daarvoor beschikbaar is. In een situatie waarin de medewerker langdurig niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst kan voldoen, kan van de werkgever in beginsel in redelijkheid niet worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. 
      10. Volgens [verweerder] is hij arbeidsongeschikt en kan hij om die reden zijn werkzaamheden niet verrichten. [verweerder] betoogt daarmee dat het feitelijk geen verschil maakt dat hij is gedetineerd, omdat ook als hij niet gedetineerd zou zijn, hij geen arbeid zou hebben kunnen verrichten. [verweerder] miskent daarbij echter dat ook een medewerker die (volledig) arbeidsongeschikt is verplichtingen heeft op grond van de arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld re-integratieverplichtingen. Die verplichtingen kan hij niet nakomen als hij is gedetineerd. Bovendien is re-integratie erop gericht om de werkzaamheden te hervatten, hetgeen nu juist onmogelijk is als een werknemer in detentie zit, zeker als die detentie lang duurt.
      10. [verweerder] heeft nog betoogd dat er sprake is van een opzegverbod omdat hij arbeidsongeschikt is en dat er een verband bestaat tussen het verzoek en de arbeidsongeschiktheid. [verweerder] heeft in dit verband gesteld dat Rotie B.V. geen verzoek tot ontbinding heeft ingediend, maar dat RGT direct of vlak na overname van Rotie B.V. daartoe wel is overgegaan. Volgens [verweerder] volgt daaruit dat de (nieuwe) werkgever zich van een arbeidsongeschikte werknemer tracht te ontdoen. RGT heeft daarop ter zitting toegelicht dat zij juist uit zorgvuldigheid de uitspraak van de strafrechter heeft afgewacht, dat zij door [verweerder] niet op de hoogte is gesteld van het verloop van de strafzaak, de datum van de uitspraak en de uitkomst daarvan en dat zij daar rond november 2018 mee bekend is geworden.
      10. Voormelde toelichting van RGT is begrijpelijk en daarmee is het standpunt van [verweerder] weerlegd. RGT heeft na november 2018 voldoende voortvarend gehandeld. Uit niets blijkt dat RGT de arbeidsovereenkomst eigenlijk niet zou willen beëindigen wegens de detentie, noch zijn er feiten of omstandigheden op grond waarvan [verweerder] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat RGT van een verzoek tot beëindiging op die grond zou afzien. De conclusie is dan ook dat – als er sprake is van een opzegverbod – dat verbod aan een ontbinding niet in de weg staat. Er is immers geen verband met het opzegverbod, omdat de grond voor beëindiging is gelegen in het feit dat [verweerder] is gedetineerd en niet omdat hij arbeidsongeschikt is (artikel 7:671b lid 6 sub a BW).
      10. [verweerder] heeft ten slotte nog aangevoerd dat hij over drie maanden mogelijk overdag "naar buiten mag”. Dat betekent echter nog niet dat [verweerder] dan aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan voldoen. Bovendien doet dat niet af aan het feit dat [verweerder] gedurende afgelopen jaar zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet heeft kunnen nakomen door een omstandigheid die voor zijn rekening komt.
      10. Gelet op het voorgaande leveren de door RGT naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW. Van RGT kan in redelijkheid niet worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Herplaatsing ligt niet in de rede. De overige standpunten van partijen, waaronder de discussie over de vraag of collega’s nog met [verweerder] willen samenwerken, behoeven geen bespreking.
    
    
      Transitievergoeding
      
    
    
      18. De volgende vraag is of [verweerder] aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Daartoe zal moeten worden beoordeeld of het eindigen van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zoals RGT heeft gesteld en [verweerder] heeft bestreden.
      18. [verweerder] heeft zich ervan bewust moeten zijn dat diefstal met geweld en bedreiging met geweld een ernstig misdrijf is en dat daarvoor een langdurige gevangenisstraf kan worden opgelegd. Dat is in het onderhavige geval ook gebeurd. Hoewel [verweerder] tegen de opgelegde straf in hoger beroep is gegaan en die straf zou kunnen worden verlaagd, kan worden aangenomen dat er een substantiële gevangenisstraf zal worden opgelegd. De gevolgen van een langdurige gevangenisstraf heeft [verweerder] op de koop toe genomen, althans hij heeft het risico van de gevolgen van een langdurige straf aanvaard. Één van de gevolgen is dat [verweerder] gedurende lange tijd niet aan zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. Daarvan valt hem een ernstig verwijt te maken. Dit betekent dat [verweerder] bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding.
    
    
      Conclusie
      
    
    
      20. Geconcludeerd wordt dat het verzoek van RGT toewijsbaar is en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b BW zal worden ontbonden met ingang van 15 mei 2019, nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] .
      20. [verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 mei 2019;
      
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van RGT begroot op:salaris	€	400,00griffierecht	€	121,00		-----------------totaal	€	521,00voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op                € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. E.D. Bonga - Sigmond, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.