ECLI:NL:GHARL:2024:4644, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-07-2024, 200.337.786
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Statutair bestuurder. Billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.337.786
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 559263) 
    
    
    
      
        beschikking van 15 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats1] , 
      verzoeker in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker,,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. P.A. de Koningh
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Applied Medical Europe B.V.,
      
      gevestigd te	Amersfoort,
      verweerster,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: Applied,
      advocaat: mr. J. A. Bruins.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, die op 22 november 2023 is uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      
      
        
          het beroepschrift, ontvangen op 16 februari 2024,
        
        
          het verweerschrift,
        
        
          producties 46 en 47 van [verzoeker] ,
        
        
          de spreekaantekeningen van de kant van [verzoeker] ,
        
        
          de spreekaantekeningen van de kant van Applied,
        
        
             het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling van 5 juni 2023. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na afloop van de behandeling heeft het hof bepaald dat er een beschikking zal worden gegeven.
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] was voor Applied werkzaam als een van haar statutaire bestuurders met als functie Vice President Operations. Op de aandeelhoudersvergadering van 13 april 2023 is [verzoeker] als statutair bestuurder ontslagen en is besloten dat zijn arbeidsovereenkomst met Applied zal worden beëindigd. Met inachtneming van de geldende opzegtermijn is de arbeidsovereenkomst per 1 september 2023 geëindigd. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. Primair omdat een redelijke grond voor opzegging ontbreekt en/of Applied onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar herplaatsingsplicht. Subsidiair omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Applied. Ook heeft hij nog enige andere verzoeken gedaan.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 22 november 2023 het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding toe te kennen afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. [verzoeker] is het daarmee niet eens. Hij wil met dit hoger beroep bereiken dat aan hem wél een billijke vergoeding (€ 750.000,00 bruto) en een hoger bedrag aan vergoeding vakantiedagen wordt toegekend en dat Applied wordt veroordeeld in de proceskosten van de beide procedures. Applied is het eens met de beslissingen van de rechtbank. Zij verzoekt het hof om [verzoeker] in de proceskosten van het hoger beroep te veroordelen. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        De beslissing in het kort
      
    
    
    
      3.1.
      Ook het hof zal het verzoek om een billijke vergoeding afwijzen. Wat betreft de vergoeding voor de vakantiedagen beslist het hof dat Applied nog € 1.308,42 bruto aan [verzoeker] moet betalen. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet [verzoeker] de kosten van het hoger beroep betalen. Hoe het hof tot deze beslissingen komt wordt hierna uitgelegd. 
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn het eens met de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld. Daar gaat het hof dus vanuit. Voor de leesbaarheid worden deze feiten grotendeels weergegeven, aangevuld met feiten die het hof voor de beslissing ook belangrijk vindt. Die aanvulling ziet vooral op het verwijt dat Applied aan [verzoeker] maakt, te weten dat het heeft ontbroken aan een veilige werksfeer binnen de afdelingen waarvan hij aan het hoofd stond en waarvoor hij (eind)verantwoordelijk was. 
      
    
    
      3.3.
      Applied is de Nederlandse vennootschap van een internationaal concern dat zich – kort samengevat – bezighoudt met de productie van medische instrumenten. De uiteindelijke aandeelhouder is gevestigd in de Verenigde Staten. Applied heeft wereldwijd een groot aantal verschillende nationaliteiten in dienst, en draagt binnen de onderneming uit onderling respect in de arbeidsverhoudingen, zowel als het gaat om afkomst, cultuur, religie of ras, als ook op het vlak van onderlinge omgangsvormen en bejegening heel belangrijk te vinden.
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoeker] (geboren [in] 1967) is op 1 september 2007 bij Applied in dienst getreden. Na verschillende functies te hebben bekleed is hij op 18 februari 2013 door de vergadering van aandeelhouders benoemd tot één van de statutaire bestuurders van Applied met als meest recente functieaanduiding Vice President Operations (hierna: VP Operations). Zijn laatstverdiende salaris bedraagt € 15.641,03 bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag en andere emolumenten.
      
    
    
      3.5.
      
        [verzoeker] gaf leiding aan de productieafdeling van Applied in Nederland (hierna: Productions). Daar werkt het grootste deel van de werknemers, te weten 250 medewerkers (per 1 oktober 2022). Op 27 juli 2021 e-mailt [naam1] (Personnel Relations Manager) onder andere het volgende aan [verzoeker] :
      
      
        
          “(…) We wanted to inform you about challenges we experience within the Production teams and discuss possible solutions. I will be on holiday (..) and because we feel that there is an urgency to this I will inform you via this email. (…)
        
      
      
      
        
          Working with [naam2] for a few months these are the challenges that I experienced:
        
        
          • Long term sickness is not only physical but mental as well, more difficult to handle
        
        
          (…)
        
        
          • Small issues within the teams are not solved immediately or in the right way (gossip, conflicts, frustrations), result is that it becomes worse and team members call in sick, feel stressed when they are at work etc. This has a major impact on the wellbeing of the team members and the collaboration within teams
        
        
          (…)
        
        
          • Team Leaders who are not capable (yet) to deal with issues themselves or give the right example, they rely on [naam2] but he is not always there and doesn’t give the right example either. We have several examples of team members giving us feedback on how they are treated on the work floor by team leaders and [naam2] .
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Actions that are taken until now:
        
        
          (…)
        
        
          • Trainings offered by Learning team: team communications, absenteeism training etc.
        
        
          • Warning letters to help in controlling behavior of team members.
        
      
      
      
        
          The meeting of today was not only to discuss the sickness or issues on the work floor. It is not to point out that [naam2] is not doing the right thing either. These are just symptoms. The core of these issues needs to be solved. With the growth of the organization and the ambitions to increase our production, we can't continue like this.
        
      
      
      
        
          Possible long term solutions (and I'm looking forward to hear yours as well):
        
        
          • Coaching, helping and giving feedback to [naam2] , [naam2] needs to coach, help and give feedback to his Team Leaders
        
        
          • Team leaders who don't have the right skills themselves, [naam3] and [naam2] don't expect them to have the right skills in the near future. This is worrying as the team is only growing. Our suggestion is to offer training and other development opportunities to help them improve
        
        
          • There is no time for team meetings, coffee chats, very large focus on production. We believe that if we want to increase the production, we need to invest (more) time and attention to the wellbeing of the team member
        
        
          • Better/more training of team members in how to communicate, how to give feedback, be conscious of their own behavior etc. within the teams, not individual trainings. This applies to the Team Leaders as well
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op 8 april 2022 wordt in aanwezigheid van [verzoeker] een presentatie gegeven van het rapport van de externe vertrouwenspersoon van Applied over 2021 waaruit een stijging van de klachten van medewerkers over de sociale veiligheid bleek. 
      
    
    
      3.7.
      
        Uit de notulen van de overlegvergadering met de OR van 12 juli 2022 blijkt onder andere het volgende: “Opmerkingen OR
        
          Communicatie binnen de productieafdelingen verdient extra aandacht. Aandachtspunten zijn onder meer toegang tot informatie, beperkt tot geen opvolging na incidenten en locatie van vertrouwelijke gesprekken. Zowel de OR als de Ondernemer hebben ideeën.” 
        
      
      
    
    
      3.8.
      Per e-mail van 11 oktober 2022 dringt [verzoeker] er bij zijn managers op aan om de nieuwe Glint Survey (tevredenheidsonderzoek onder medewerkers) te laten invullen door de medewerkers en daarvoor voldoende tijd en gelegenheid te geven.  
      
    
    
      3.9.
      Op 22 oktober 2022 bericht [naam4] (medewerker Applied Learning) aan [verzoeker] per e-mail onder andere het volgende:
      
      
        
          “At AL [de afdeling binnen Applied belast met interne introducties en opleidingen, hof]. 
        
          we are noticing a lot of no-shows of production team members for the Welcome to the team and Team communication onboarding courses. Attached are the numbers for Sept-Oct but it seems this is a trend that has been ongoing for a while.” 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Eind november 2022 wordt [verzoeker] uitgenodigd voor een “performance review en evaluatie”. Per e-mail van 5 december 2022 bericht [naam5] (Manager Personnel Relations & Benefits, hierna: [naam5] ), mede namens de CEO [naam6] (hierna: [naam6] ), aan [verzoeker] naar aanleiding van dit gesprek het volgende:
      
      
        
          “Last Friday you, [naam6]  and I had a meeting in which we shared our worries concerning the way you execute your current position as VP Operations. In specific the way you manage and develop your teams as well as how and what you communicate to your teams and cooperate with others.
      
      
      
        
          These concerns are based on:
        
      
      
        
          
            the very low scores when it comes to 
            manager
             and 
            feedback
             in the Engagement survey, and the high drop of these scores compared to past surveys,
          
        
        
          
            the output of the reports of our external confidant,
          
        
        
          
            the feedback on the sick leave management of your managers by our company doctor and external advisor, 
          
        
        
          
            information we received at the Personnel department as well as thru the Dutch works council [hof:OR)  from team members.
          
        
      
      
      
        
          The managers in your teams are apparently focusing on the small/short-term job. Therefore, they are not taking time to spend time with their team members in order to build a strong connection with Applied and to build on their personal development. Not doing this has a big impact on sick leave, conflicts on the work floor and leads to a high attrition, and it is difficult to maintain our unique culture. The first two effects we already see happening looking at the number of conflicts, mediations, and sick leave % in your teams, especially production. These developments are automatically linked to the Senior leader, which is you. Looking at the information we are provided it comes across as you are also not spending sufficient time on leading (managing, developing) your direct reports and their teams to their full potential, or to start their succession.
        
      
      
      
        
          When it comes to communication, you need to be part of the message rather than just sending it thru to your team. One recent example is the salary review process and how it was managed in your teams. But also keeping [naam6]  and Personnel in the loop of your action taking concerning challenges you are facing when it comes to culture and leadership.
      
      
      
        
          You agreed that you have been quite hands on especially this summer given the circumstances back then. Now you see that there is a need for action taking from a leadership perspective. Therefore, you are working on different actions. You especially focus on keeping an overview on important topics on the agenda of your teams. Also, you requested all your direct reports to share and discuss the results of their engagement surveys with their teams.
        
      
      
      
        
          As we want to see more of your action taking to tackle the above-mentioned areas of improvement, we agreed that you and I will come together regularly to look at:
        
      
      
        
          
            Action taking of your managers
          
        
        
          
            Development plans of your direct reports
          
        
        
          
            Succession plans for your senior leaders
          
        
      
      
        Once we went thru these, we will meet with [naam6] to discuss further and align.” 
      
      
    
    
      3.11.
      Vervolgbesprekingen tussen [naam5] en [verzoeker] zijn bevestigd in haar e-mails van 21 december 2022, 19 januari 2023, 10 februari 2023 en 14 maart 2023. In de e-mail van 19 januari 2023 komt de volgende passage voor: 
      
      
        
          “Again, I voiced my concern about the signals and information we receive from outside and inside of the organization when it comes to people management in Production. For you this was not one of the biggest challenges you see in your teams. We agreed that after we have received our yearly reports from our Confidant [hof: externe vertrouwenspersoon] and Occupational Health Consultants. We will discuss this again.” 
      
      
    
    
      3.12.
      In de notulen van de overlegvergadering met de OR van 31 januari 2023 komt de volgende passage voor:
      
      
        
          “Opmerkingen OR
        
        
          De OR uitte bezorgdheid over racisme en discriminatie binnen Applied. De OR verduidelijkte dat, hoewel Applied verschillende hulpmiddelen biedt voor bewustwording/informatie/training/preventie, signalen van ongepaste gedragingen met betrekking tot dit onderwerp zijn ontvangen uit verschillende afdelingen. De OR stelde
        
        
          pro-actieve en reactieve oplossingen voor om het probleem aan te pakken.
        
      
      
      
        
          Opmerkingen Ondernemer
        
        
          De Ondernemer was niet op de hoogte en is zeer geschokt door het bericht, zeker omdat het doel is om een beleid van nultolerantie te handhaven op dit gebied. Ze betreuren dat de communicatie blijkbaar ergens stopt, want als het onbekend is bij Personeel/Senior Management, is het moeilijk om het aan te pakken. Er wordt momenteel een training ontwikkeld om culturele verschillen te overbruggen, maar de Ondernemer stelt dat het onderwerp racisme meer aandacht verdient, omdat dit soort gedrag onacceptabel is binnen onze cultuur.” 
        
      
      
    
    
      3.13.
      Per e-mails van 3 en 8 februari 2023 van [verzoeker] aan medewerkers van Personeelszaken gaat hij in op mogelijkheden om aan de slag te gaan te gaan met de uitkomst van de onderzoeken. In de e-mail van 8 februari 2023 noemt [verzoeker] onder andere de volgende actiepunten die hij gaat oppakken:
      
      
        
          “Manufacturing
        
        
          • Having structural planned meetings with the team members to discuss general topics
        
        
          • Having structural planned one on one meetings with the team members.
        
        
          • Further facilitate the team with means (available computers, laptops, phones, fixed areas) to fill in Glint, Dialog, E-leaming, Company update, vacation requests, e-mail reading, etc.” 
        
      
      
    
    
      3.14.
      In de Senior management meeting van 10 februari 2023, waarbij ook [verzoeker] aanwezig was, is het rapport van de vertrouwenspersoon (over 2022) besproken, waarin onder meer melding werd gemaakt dat er klachten zijn ingediend over intimidatie en pesterijen. Duidelijk was dat de problemen zich met name voordeden binnen de productieafdelingen. De klachten hebben ertoe geleid dat in de meeting is besloten een memo binnen de gehele Europese organisatie te verspreiden om nogmaals de cultuur van Applied te benadrukken, een zero tolerance cultuur waarin discriminatie, grensoverschrijdend gedrag en pesterijen niet worden geaccepteerd. Dit memo is op 13 februari 2023 verspreid. Verder heeft [naam5] voorgesteld om een vervolgbespreking te houden met het senior management van Productions om een en ander verder te bespreken. 
      
    
    
      3.15.
      Op 20 februari 2023 laat [verzoeker] aan [naam5] weten dat hij niet bij de Production & Personnel vergadering kan zijn. [naam5] schrijft per e-mail: “Ik wilde het rapport van de vertrouwenspersoon bespreken en de nieuwe structuur binnen productie. Het zal fijn zijn als je bij deze meeting bij zal kunnen zijn.” [verzoeker] is niet gekomen en geeft in reactie op [naam5] e-mail aan dat hij bij een andere bijeenkomst aanwezig moest zijn. 
      
    
    
      3.16.
      Per e-mail van 10 maart 2023 rapporteert een medewerker, aanwezig als observeerder, bij een Team Communication workshop, dat zij heeft gesproken met twee deelnemers die haar apart namen:
      
      
        
          “This team member works in the production department, in the clean room. She is about 3 months with the Company. She wants to remain anonymous. She is not Dutch, but lives here for I believe at least 4 years. I explained her the activity (reflecting on a difficult situation that would require giving feedback) and soon I noticed her trembling. She looked very disturbed.
        
        
          She said she is facing a very challenging work environment, something she never experienced before. Not with the Dutch Company she worked at for 4 years and not in her 10 years of work experience in her home country. She was very specific that she likes the work and she mentioned the professional set up of this training gave her confidence of how the company should be. Therefore she trusted me to share her story with.
        
        
          What she shared with me is that she feels there is an atmosphere of fear and intimidation, at least within her team and with her direct team leaders. She didn't give me names, but she said it's a group of leaders that enforces this together.
        
        
          She also mentioned she noticed there seems to be a different atmosphere within other sub teams, so it is not widespread in the full department. Further did she mention that this feeling is widespread with others in the team, but that everyone is afraid to speak up.
        
        
          Then she asked one of the other participants to join us and share his experience.
        
      
      
      
        
          This person also started at the same time, around 3 months ago. He was less strong in his words, however he expressed there is a high feeling of discomfort. It is not clear what you can and what you can not do. He said it feels like the team lead(er)s make up the rules for what they feel like.
        
        
          Team members are not treated equally. There is a big difference between groups. For example it is very unclear if you can talk or not with your colleagues. He was told he cannot, although this didn't impact his performance, where at other groups they do talk.”
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        Bij de oproep voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2023, gericht aan [verzoeker] , is een Explanatory Note gevoegd. Daarin legt Applied uit wat voor haar de redenen zijn om [verzoeker] als statutair bestuurder te willen ontslaan. Samengevat komt dat op het volgende neer. [verzoeker] heeft geen actie genomen op de Glint Survey waaruit volgt dat er sprake was van gebrekkige communicatie en training. Er was sprake van een grote achterstand onder de medewerkers van Productions in het volgen van de verplichte Team Communication training. “Despite several reminders from the Training Team, you have not taken any action to improve the situation. At the beginning of March 2023 over 70 Team members that had been employed by Applied for 1 year or more within your team had not taken the Team Communication training. Since beginning 2022 an increasing number of alarming signals has been brought to our attention that there has been harassment, discrimination, intimidation, favoritism and other unacceptable behavior in the Production teams.” De OR heeft ook aan de bel getrokken in de overlegvergadering van januari 2023 waarin de OR sprak van racisme en discriminatie. De externe vertrouwenspersoon rapporteerde over 2021 een sterke toename van ernstige meldingen vanuit Productions. Op 8 april 2022 werd dit rapport met [verzoeker] gedeeld tijdens een meeting met het Personnel Relations Team in aanwezigheid van de CEO. “You were given the clear instruction to make sure Team Members in the production get more attention from their manager. There should be frequent moments e.g. a coffee break, one-on-one meetings but also team meetings. You informed us that this is possible, and you would pick this up immediately with the production leadership team.” Aan [verzoeker] wordt verweten dat hij niet deelnam aan vervolgbesprekingen hierover en dat hij de problematiek niet serieus genoeg nam. Uit het rapport van de externe vertrouwenspersoon over 2022 blijkt van een verdere stijging van incidenten en dat wordt ook gemeld door de OR. Daarom heeft Applied een grootschalig onderzoek uitgevoerd in de periode 20 – 24 maart 2023 in Productions. Uit de 274 gehouden interviews bleek dat 29% getuige was geweest van ongewenst gedrag waarvan 35% door een leidinggevende. Ongeveer 30% was slachtoffer van ongewenst gedrag door een leidinggevende, vooral (seksuele) intimidatie en discriminatie. Aan 18 leidinggevende medewerkers zijn door Applied disciplinaire maatregelen opgelegd en het gedrag van vier medewerkers wordt nog onderzocht. De conclusie in de Explanatory Note luidt als volgt: “Applied Medical, first and foremost in the person of our CEO [naam7] , has always made very clear that the wellbeing of our Team Members is our first priority. Our Team Members are not just resources. This is reflected in our company language by using Personnel department instead of Human Resources department and to not call our people employees but Team Members. We bring this message in all our cultural and development trainings and company communications. The company finds that as a senior leader and statutory director of our company, it is unacceptable that you have been grossly neglecting the well-being of our Team Members for such a long time. We believe that taking good care of our Team Members leads to happy and healthy team members. Increased cooperation, lower absenteeism and lower Team Member turnover will on the long term lead to better results. Looking after our people goes hand in hand with reaching our company targets. 
        
          For this reason, the shareholder put on the agenda for 13 April 2023 the suspend and to remove from office you as a managing director (statutair directeur) of the Company and termination of your employment contract with the Company, Applied Medical Europe BV.”
        
      
      
      
        
          Het standpunt van [verzoeker] in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        [verzoeker] meent dat de rechtbank te weinig aandacht heeft besteed aan de volgende omstandigheden. Zijn statutaire bestuurderschap was vooral formeel van aard; eigenlijk was hij meer een werknemer dan een statutair directeur. Hij kreeg namelijk instructies van CEO [naam6] die hij moest opvolgen. Van normaal collegiaal overleg binnen de statutaire directie van Applied was geen sprake. Verder was er sprake van een zware druk op Productions om steeds meer te produceren; de afdeling is gegroeid van 130 medewerkers in het begin van 2022 naar 250 medewerkers in oktober 2022. [verzoeker] wijst verder op de nodige e-mails van [naam6] aan hem waaruit blijkt dat de hogere productiecijfers met vreugde door hem worden ontvangen zodat duidelijk is dat dit heel belangrijk was voor Applied. Wel degelijk heeft hij meegewerkt aan het laten volgen door medewerkers van de Applied Learning modules en ook heeft hij opvolging gegeven aan de Glint Surveys. Hij wijst erop dat op de afdeling Logistics nog slechter werd gescoord dan bij Operations wat betreft medewerkerstevredenheid. De Glint Surveys ontving hij niet, enkel een mondelinge presentatie, zodat hij daar ook niet effectief op kon acteren. Er is geen sprake geweest van een functioneringsgesprek en evenmin van een verbetertraject. Het interne onderzoek waarvan de Explanatory Note rept is onzorgvuldig uitgevoerd. Als [naam6] “politiek verantwoordelijk” wordt gehouden voor de onveilige werkomgeving dan zou dat de aan hem toekomende ontslagbescherming ontkrachten. Tot slot is van belang dat Applied geen serieus onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden hem binnen het concern te herplaatsen. 
      
      
        
          De overwegingen van het hof
        
      
      
    
    
      3.19.
      Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Applied heeft als redelijke grond de h-grond van lid 3 van dit wetsartikel aangevoerd, te weten “andere omstandigheden dan de gronden a tot en met g die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. [verzoeker] stelt dat geen sprake is van de h-grond en, subsidiair, dat Applied ernstig en verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij op grond van artikel 7:682 lid 3 BW recht heeft op een billijke vergoeding. Ook beroept hij zich op artikel 7:671b BW lid 9 BW en artikel 7:611 BW. 
      
    
    
      3.20.
      Het hof moet dus beoordelen of sprake is van een geldige h-grond. Als daarvan sprake is dan moet worden bezien of [verzoeker] door Applied niet had moeten worden herplaatst. Voor zover dat niet het geval is, komt aan [verzoeker] geen billijke vergoeding toe, tenzij het hof oordeelt dat sprake is van ernstig en verwijtbaar handelen of handelen in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap zodat aan [verzoeker] een billijke vergoeding dan wel schadevergoeding kan worden toegekend.
      
      
      
        
          De h-grond
        
      
      
    
    
      3.21.
      
        [verzoeker] beoogt met zijn verweer dat hij veeleer als “gewoon werknemer” dan als statutair directeur moet worden gezien dat de h-grond niet opgaat zodat alleen daarom al geen sprake kan zijn van een voldragen grond voor de opzegging. Het hof volgt [verzoeker] niet in dit standpunt. Duidelijk is dat [verzoeker] door de algemene vergadering van aandeelhouders tot statutair directeur is benoemd. Ook is duidelijk geworden dat [verzoeker] na deze benoeming ook bij een aantal buitenlandse Applied-vennootschappen tot statutair directeur is benoemd. Door Applied zijn de nodige documenten overgelegd die door [verzoeker] als statutair bestuurder zijn ondertekend. Door Applied wordt erop gewezen dat er reguliere vergaderingen plaatsvonden van de driehoofdige statutaire directie, al dan niet aangevuld met andere hogere managers. Verder sprak [naam6] zeer regelmatig met [verzoeker] . Er zijn ook interne communicaties uitgegaan waaruit duidelijk volgt dat [verzoeker] statutair bestuurder is en als zodanig zelfstandig bevoegd is om de betreffende vennootschappen te vertegenwoordigen. Een en ander wordt door [verzoeker] onvoldoende betwist. Anders dan [verzoeker] aanvoert is niet van voldoende belang dat er werd vergaderd zonder dat de drie niet-uitvoerende directeuren daarbij aanwezig waren. Hoe het statutaire bestuur de interne organisatie praktisch vorm geeft mag zij binnen de kaders van wet en statuten immers zelf bepalen. Voor het hof is tot slot van belang dat [verzoeker] sinds zijn benoeming in 2013 nooit heeft geprotesteerd tegen de volgens hem slechts formele benoeming tot statutair bestuurder maar dat hij altijd deze functie is blijven uitoefenen en nooit kenbaar heeft gemaakt hiervan liever afscheid te willen nemen. Daarom is het hof het niet eens met [verzoeker] dat zijn gedrag niet zozeer als dat van een statutair bestuurder maar meer als dat van een “gewoon werknemer” moet worden beoordeeld. 
      
    
    
      3.22.
      Deze vennootschapsrechtelijke verhouding brengt mee dat [verzoeker] als statutair directeur te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) kon worden ontslagen (art. 2:244 BW). Ten aanzien van zijn arbeidsrechtelijke positie bepaalt artikel 7:671 lid 1 sub e BW dat de arbeidsovereenkomst van een statutair bestuurder (anders dan van andere werknemers) zonder zijn of haar schriftelijke instemming kan worden opgezegd. Voor een statutair bestuurder geldt dus geen preventieve ontslagtoets door het UWV of de rechter. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het niet aan de overheid is om over een ontslag van een bestuurder van een vennootschap te oordelen, maar aan het bevoegde orgaan van de vennootschap. De rechter kan alleen toetsen of sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 BW, maar kan – als daar geen sprake van is – het dienstverband niet herstellen (zie art. 7:671 lid 1 sub e BW) en alleen een billijke vergoeding toekennen (art. 7:682 lid 3 sub a BW). Bij de toetsing van de vraag of er sprake is van een redelijke grond zal de rechter zich bij een statutair directeur rekenschap moeten geven van het feit dat aan de ava een ruime beslisruimte toekomt. De positie van een statutair bestuurder kan in de weg staan aan de arbeidsrechtelijk geldende herplaatsplicht van artikel 7:669 lid 1 BW. 
      
    
    
      3.23.
      
        [verzoeker] is als statutair bestuurder medeverantwoordelijk voor Applied in het algemeen. Gelet op zijn functieomschrijving als VP Operations is hij in het bijzonder verantwoordelijk voor de productieafdelingen van Applied. Het hof moet nu beoordelen of het verwijt van Applied – dat de uitkomst van het onderzoek naar ongewenst gedrag binnen de productieafdelingen maakte dat van haar in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren, dit mede in het licht van het gegeven dat [verzoeker] gedurende langere tijd op dit punt niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen – doel treft. 
    
    
      3.24.
      Aan het hof is duidelijk geworden dat vanuit Applied op [verzoeker] een flinke druk werd gelegd om de productie van medische benodigdheden behoorlijk op te schroeven. Dat vond deels al plaats tijdens de Corona-periode. Duidelijk is ook dat Productions enorm is gegroeid en Applied windt er geen doekjes om; zij is [verzoeker] erkentelijk dat hij deze afdeling heeft uitgebouwd zodat een veel hogere productie kon worden gerealiseerd. Echter, uit de vaststaande feiten volgt dat vanuit ondersteunende afdelingen en de OR meerdere keren signalen werden afgegeven dat het met de sociale veiligheid binnen Productions niet goed ging. Al op 27 juli 2021 komt het eerste duidelijke signaal (de e-mail van [naam1] ), waarin  wordt aangegeven dat er een (te) grote focus op productie is terwijl het verhogen van de productie alleen mogelijk is als er aandacht en tijd aan het welzijn van de medewerkers wordt besteed. In april 2022 verschijnt het rapport van de externe vertrouwenspersoon waaruit volgt dat er een flinke stijging van het aantal klachten is, met name binnen de productieafdelingen waar [verzoeker] verantwoordelijk voor is. Aan [verzoeker] is gemeld dat hij ervoor moest zorgen dat meer (nieuwe) medewerkers de introductiecursussen volgen en er worden hem de nodige suggesties gedaan, zoals meer koffiepauzes invoeren en ervoor zorgen dat zijn managers meer 1 op 1 gesprekken met medewerkers voeren. Op 2 december 2022 besluit [naam6] als CEO om [verzoeker] ter verantwoording te roepen wat leidt tot het besluit om met [verzoeker] een meer formeel gesprek aan te gaan (“performance review en evaluatie”). Dit gesprek wordt bevestigd in de e-mail van 5 december 2022 en daarin wordt stevige feedback gegeven op het functioneren van [verzoeker] als hoogste leidinggevende van de productieafdelingen. Tegen deze e-mail en de verslaglegging in de daaropvolgende e-mails is door [verzoeker] nooit enig inhoudelijk bezwaar gemaakt. Daaruit leidt het hof af dat [verzoeker] met de feedback, de verbeterpunten en te behalen resultaten instemde. Weliswaar heeft hij managers geïnstrueerd om meer tijd aan medewerkers te geven om de Glint-survey in te vullen (zie de e-mail van 11 oktober 2022) maar het hof ziet verder niet tot nauwelijks actie van [verzoeker] op dit punt, behoudens zijn e-mails uit begin 2023 toen de meer formele gesprekken met hem al enige tijd gaande waren en nadat de OR op 31 januari 2023 de noodklok luidde. 
      
    
    
      3.25.
      Het hof overweegt verder dat in het midden kan blijven of het gesprek van 22 december 2022 als een functioneringsgesprek moet worden gezien en of daarna sprake was van een verbetertraject. Voor [verzoeker] moet namelijk duidelijk zijn geweest dat hij door [naam6] en [naam5] werd aangesproken op ernstige zorgen die op management-/aandeelhoudersniveau binnen Applied leefden ten aanzien van de sociale veiligheid binnen Productions. De insteek van deze aanpak, zo volgt uit de door [naam5] opgestelde gespreksverslagen, is vooral dat [verzoeker] zich bewust werd van de ernst van de problemen en dat hij zou gaan werken aan oplossingen. De oplossingsrichtingen werden door [naam6] en [naam5] aangereikt maar [verzoeker] bleef verantwoordelijk voor de verdere uitwerking en de implementatie daarvan, zulks in afstemming met zijn managers. Gecombineerd met alle eerdere signalen vanuit de ondersteunende afdelingen en de OR moest het voor [verzoeker] zonneklaar zijn dat er een ernstig probleem op de Afdeling Productions bestond en dat hij voor zowel het ontstaan daarvan als de oplossing verantwoordelijk werd gehouden. Applied stelt dat de gesprekken niet tot voldoende resultaat leidden en dat de problematiek in een stroomversnelling kwam na de rapportage van 10 maart 2023 van een medewerker over twee collega’s die op Productions werkten waarna Applied zich genoodzaakt zag een onderzoek te verrichten. En uit dat onderzoek volgde de alarmerende uitkomst die leidde tot arbeidsrechtelijke sancties tegen 18 leidinggevende medewerkers. Gelet op dit alles oordeelt het hof dat Applied [verzoeker] als statutair bestuurder, specifiek verantwoordelijk voor de afdeling Productions, verantwoordelijk mocht houden voor het ontstaan van een in ernstige mate sociaal onveilige situatie, mede veroorzaakt doordat hij zelf – ondanks daar veelvuldig op gewezen te zijn – te weinig aandacht heeft gegeven aan de verbetering van de sociale veiligheid. 
    
    
      3.26.
      Daaraan doet niet af dat andere afdelingen volgens [verzoeker] niet aan eenzelfde onderzoek zijn onderworpen en dat op de Afdeling Logistics (waar overigens veel minder mensen werken) de sociale veiligheid nog slechter zou zijn. Dat ontslaat [verzoeker] immers niet van de verplichting op zijn afdeling (de grootste van Applied) een voldoende niveau van sociale veiligheid te bewerkstelligen. Ook volgt het hof [verzoeker] niet in zijn stelling dat hij de volledige rapporten van de vertrouwenspersoon nodig had om de nodige verbeteringen door te voeren. Enerzijds was dat praktisch niet goed mogelijk om redenen van privacy en anderzijds waren de gegevens uit de volledige rapporten niet nodig omdat de algemene - en alarmerende - bevindingen uit die rapporten mondeling met [verzoeker] zijn gedeeld en hij op 8 april 2022 heeft toegezegd daarmee aan de slag te gaan. [verzoeker] stelt ook dat het onderzoek in 2023 niet correct zou zijn verlopen. Daargelaten dat hij dit verwijt niet onderbouwt, geldt dat hij niet betwist dat dit onderzoek heeft geleid tot flinke sancties tegen leidinggevenden die door Applied medeverantwoordelijk worden gehouden voor de sociaal onveilige situatie. Het hof acht het ook niet geloofwaardig, zoals [verzoeker] aanvoert, dat dit onderzoek werd uitgevoerd om bewijsmateriaal te verkrijgen met als enige doel om hem te ontslaan. Applied heeft bewezen dat er sprake was van een steeds onveiliger afdeling Productions en dat zij al geruime tijd bezig was om [verzoeker] te helpen dit op te lossen.
    
    
      3.27.
      Gelet op dit alles oordeelt het hof dat Applied gerechtigd was te besluiten de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Dit omdat [verzoeker] als statutair bestuurder, specifiek verantwoordelijk voor Productions, niet langer in die positie kon worden gehandhaafd vanwege wat door Applied wordt aangeduid als “politieke verantwoordelijkheid”. Daarbij is van belang dat Applied heeft aangetoond dat [verzoeker] diverse malen is aangesproken op zijn verantwoordelijkheid op dit terrein als hoogste leidinggevende van  Productions maar dat hij zich daarvoor onvoldoende heeft ingespannen. Het hof oordeelt daarom dat sprake is van een voldragen h-grond: van Applied kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
      
        
          Herplaatsing
        
      
      
    
    
      3.28.
      Onder de gegeven omstandigheden, met name de verantwoordelijkheid als hoogste leidinggevende van Productions en als een van de statutaire bestuurders van [verzoeker] , oordeelt het hof dat herplaatsing van [verzoeker] binnen Applied niet in de rede ligt in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW. Aan [verzoeker] zal immers blijven kleven dat hij verantwoordelijk is voor de ontstane situatie van sociale onveiligheid en dat hij om deze reden als statutair bestuurder is ontslagen. Daarmee verhoudt zich ook niet, zoals [verzoeker] nog aanvoert, dat hij in de Verenigde Staten zou kunnen worden herplaatst of dat hij zou gaan werken op de financiële afdeling. Daarvoor ontbreekt de vertrouwensbasis. Herplaatsing kan niet leiden tot een vruchtbare samenwerking in de toekomst.
      
      
        
          Ernstig verwijtbaar handelen dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap
        
      
      
    
    
      3.29.
      Evenmin is het hof van oordeel, gelet op alles wat hiervoor is overwogen, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Applied dan wel handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap dat aanleiding zou kunnen geven om aan [verzoeker] enige (schade)vergoeding toe te kennen. Daarbij tekent het hof nog aan dat na de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders, Applied aan [verzoeker] heeft aangeboden hem een ontslagvergoeding van € 50.000,00 bruto (bovenop de transitievergoeding) te betalen wat [verzoeker] heeft geweigerd. Dat [verzoeker] werkloos is geworden en ondanks veel sollicitaties er niet in slaagt ander werk te vinden brengt het hof niet op andere gedachten. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.30.
      De opzegging van de arbeidsovereenkomst is door Applied rechtsgeldig gedaan en zij hoeft aan [verzoeker] geen billijke vergoeding, schadevergoeding of vergoeding voor advocaatkosten te betalen.
      
      
        
          De vakantiedagen
        
      
      
    
    
      3.31.
      Zoals gezegd moet het hof ook oordelen over de kwestie van de vakantiedagen. In het verzoekschrift bij de rechtbank heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op uitbetaling van 236,31 vakantie-uren. Daarvan zijn 156,31 vakantie-uren uitbetaald. Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft Applied toegezegd de ontbrekende 80 uren alsnog uit te betalen tegen het uurtarief van € 95,74 bruto dat door [verzoeker] in het verzoekschrift is genoemd. [verzoeker] heeft toen aanspraak gemaakt op een uurtarief van € 100,78 dat is gebaseerd op het dagloon dat het UWV in het kader van de berekening van zijn Ziektewetuitkering heeft vastgesteld. De rechtbank heeft overwogen dat niet duidelijk is geworden hoe dat dagloon is berekend en dat [verzoeker] dat ook niet anderszins heeft onderbouwd en heeft dus de resterende vakantie-uren toegewezen op grond van het uurtarief van € 95,74 bruto en € 7.659,20 toegewezen.
      
    
    
      3.32.
      In zijn beroepschrift voert [verzoeker] aan dat Applied de 156,31 uren heeft afgerekend tegen een te laag uurtarief, te weten € 87,37 in plaats van het tarief van € 95,74. Dus resteert er nog te betalen € 1.308,42 bruto. 
      
    
    
      3.33.
      In het verweerschrift in hoger beroep stelt Applied dat zij wel degelijk heeft uitbetaald op basis van het door [verzoeker] in het verzoekschrift genoemde uurtarief. Het hogere uurtarief is door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd en is door de rechtbank terecht niet overgenomen. 
      
    
    
      3.34.
      Het hof overweegt dat Applied in dit hoger beroep er kennelijk van uitgaat dat het bezwaar van [verzoeker] nog steeds ziet op het tariefverschil op basis van de vaststelling van het UWV en het door Applied toegepaste tarief. Dat is echter niet het geval; [verzoeker] klaagt erover dat de vakantie-uren door Applied tegen een lager uurtarief dan het door haar erkende bedrag van € 95,74 zijn uitbetaald. Uit de loonstrook van september 2023 die Applied in eerste aanleg heeft overgelegd, kan worden opgemaakt dat Applied inderdaad 156,31 vakantie-uren heeft uitbetaald tegen een tarief van € 87,36 (want in totaal heeft zij hiervoor € 13.656,70 opgenomen). Applied heeft niet aangevoerd of stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij nadien met betrekking tot deze specifieke uren nog een extra bedrag aan [verzoeker] heeft overgemaakt. Daarmee heeft Applied deze stellingen van [verzoeker] onvoldoende betwist en het bedrag van € 1.308,42 bruto wordt dus aan [verzoeker] toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2023 tot aan de dag van betaling. Alleen op dit punt wordt de beschikking van de rechtbank vernietigd.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.35.
      Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt [verzoeker] grotendeels in het ongelijk gesteld. De proceskostenveroordeling bij de rechtbank blijft daarom staan en in hoger beroep wordt [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, 
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 november 2023, met uitzondering van de beslissing onder 5.7.,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Applied om aan [verzoeker] te betalen € 1.308,42 bruto aan restant vergoeding vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2023 tot aan de dag van betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep van Applied, bestaande uit:
      
      
        €    798,00 aan griffierecht
        € 2.428,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II in hoger beroep € 1.214,00),
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.J. van Rijen, D.W.J.M. Kemperink en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2024.