ECLI:NL:GHARL:2024:3300, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2024, 200.327.561
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat bij instellen hoger beroep in procedure over verzekeringsfraude en schending mededelingsplicht. Kans van slagen hoger beroep.

arrest
    
      
        
      
    
    
      
        GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
      locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.327.561
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 279719
    
    
    
      
        arrest van 14 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [appellant]
      advocaat: mr. W.J.A. van Es
      tegen
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1]
      die woont in [woonplaats2]
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. V.J.N. van Oijen
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 9 januari 2024 heeft op 5 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt (het proces-verbaal) dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2. l. Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerde] aan [appellant] schadevergoeding moet betalen omdat hij als advocaat bij het instellen van hoger beroep in een procedure die twee verzekeraars tegen [appellant] hebben gevoerd heeft verzuimd de dagvaarding tijdig aan te brengen.
    
    
    
      2.2.
      Voor de feiten verwijst het hof naar het bepaalde onder 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 4 januari 2023 en de feiten die het hof hieronder zelf vaststelt. In het kort gaat het om het volgende.
      
      
        2.2.1.
        Op 18 april 2012 is [appellant] in zijn auto van achteren aangereden door [naam2] (hierna:  ). [appellant] was toen verzekerd bij Delta Lloyd (inmiddels opgegaan in
        
        
        
        
          Nationale-Nederlanden). [appellant] had ongeveer een maand voor de aanrijding een ongevallenverzekering bij Nationale-Nederlanden afgesloten. De Goudse was ten tijde van de aanrijding de WAM-verzekeraar van de achteroprijdende bestuurder [naam2] . [appellant] heeft bij de drie verzekeraars om uitkering van schade verzocht.
        
        
      
      
        2.2.2.
        Delta Lloyd en De Goudse (hierna ook: de verzekeraars) hebben zich op het standpunt gesteld dat de aanrijding is geënsceneerd en dat het daarom om een fraudeclaim gaat en zijn tegen [appellant] een procedure gestart (hierna: de verzekeringsprocedure). Zij hebben in de verzekeringsprocedure schadevergoeding gevorderd, bestaande uit al betaalde uitkeringen aan [appellant] en verschillende kosten die zij hebben gemaakt of die op hen zijn verhaald. [appellant] heeft een tegenvordering ingesteld (in reconventie) die inhoudt dat de verzekeraars gehouden zijn om tot verdere schadeafwikkeling over te gaan.
        
      
      
        2.2.3.
        
          De rechtbank Noord-Nederland heeft in de verzekeringsprocedure in een vonnis van 13 september 2017 geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door op 18 april 2012 een ongeval te ensceneren en [appellant] veroordeeld tot het betalen van een bedrag van
          € 69.020,27 aan de verzekeraars vermeerderd met wettelijke rente, een bedrag van
          € 1.838,62 aan beslagkosten en een bedrag van € 3.194,61 aan proceskosten. De rechtbank heeft de tegenvordering van [appellant] afgewezen en hem ook veroordeeld in de proceskosten in reconventie tot een bedrag van€ 447,00. Ten slotte heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot het betalen van € 205,00 aan nakosten.
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          [geïntimeerde] heeft in de verzekeringsprocedure [appellant] als advocaat bijgestaan. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellant] een dagvaarding in hoger beroep opgesteld en aan de verzekeraars laten betekenen, maar heeft verzuimd om die dagvaarding tijdig op de juiste wijze bij het hof aan te brengen.
        
      
      
        2.2.5.
        
          [appellant] heeft vervolgens nog om herroeping van het vonnis van 13 september 2017 gevorderd (de herroepingsprocedure). De rechtbank Noord-Nederland heeft die vordering tot herroeping in een vonnis van 11 november 2020 afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van de verzekeraars.
        
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft in de onderhavige procedure bij de rechtbank Overijssel een verklaring voor recht gevorderd die inhoudt dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [appellant] en de daaruit voortvloeiende schade moet vergoeden. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen om een bedrag van€ 74.055,40 te betalen, te vermeerderen met kosten en rente, en de overige schade in een schadestaatprocedure vast te stellen.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft deze vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt door de hoger beroepsdagvaarding niet (tijdig) bij het hof aan te brengen, maar dat [appellant] geen reële kans op succes had gehad in dat hoger beroep en dat daarom geen schadevergoeding kan worden toegewezen.
      
    
    
      2.5.
      De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        
          [appellant] krijgt deels gelijk in hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt en dat er een kans bestond dat in het hoger beroep tegen het vonnis in de verzekeringsprocedure anders zou zijn beslist. [appellant] krijgt voor een deel gelijk in hoger beroep. Dit zal hierna verder worden uitgelegd.
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft een beroepsfout gemaakt door de dagvaarding niet tijdig in te schrijven
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft een beroepsfout gemaakt door de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet tijdig in te schrijven bij het hof. Daarmee heeft [geïntimeerde] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Dit staat ook niet ter discussie. Als gevolg van deze beroepsfout is het vonnis van 13 september 2017 in de verzekeringsprocedure met daarin de veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van€ 69.020,27 plus beslag- en proceskosten aan de verzekeraars en de afwijzing van zijn tegenvordering om een verdere verzekeringsuitkering te krijgen onherroepelijk geworden. Dit betekent dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in beginsel toewijsbaar is.
      
      
        
          De vraag is wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet was gemaakt
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        De vraag is vervolgens wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet was gemaakt. [appellant] stelt dat het hoger beroep in de verzekeringsprocedure ertoe had geleid dat de vorderingen van de verzekeraars in conventie zouden zijn afgewezen en de vorderingen in reconventie zouden zijn toegewezen. [appellant] voert aan dat door de fout van [geïntimeerde] hem een betere uitkomst in hoger beroep in de verzekeringsprocedure is onthouden. Volgens [appellant] zou het hof in hoger beroep aan de verzekeraars een bewijsopdracht hebben gegeven en zou dat tot een ander oordeel (dan de rechtbank in die procedure) hebben geleid. [appellant] stelt dat hij hierom door de beroepsfout schade lijdt, bestaande uit het bedrag waartoe de rechtbank hem heeft veroordeeld. Daarnaast stelt [appellant] dat hij schade lijdt bestaande uit (a) uitkeringen die [appellant] voor zijn letsel is misgelopen, (b) kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW,
        (c) rentekosten voor zijn hypotheek omdat hij de rente niet kon vastzetten en (d) kosten die hij had omdat hij zijn woning niet kon verkopen. Deze posten (a) tot en met (d) moeten volgens [appellant] in een schadestaatpocedure worden vastgesteld.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] betwist de door [appellant] gestelde schade en het causaal verband tussen zijn beroepsfout en die schade. Hij voert aan dat de veroordeling van de verzekeraars ook in hoger beroep in stand zou zijn gebleven. [geïntimeerde] voert daarvoor aan dat ook in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat sprake is van een geënsceneerd ongeval en dat anders de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van de verzekeraars zouden zijn toegewezen. Verder betwist [geïntimeerde] de gestelde schadeposten en het causaal verband tussen het ongeval en die schadeposten.
      
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling van de zaak stelt het hof het volgende voorop. Het kansschade- leerstuk is een wijze van schadebegroting die kan worden toegepast indien sprake is van onzekerheid over het bestaan van causaal verband tussen de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en de geleden schade. In het arrest Deloitte/H heeft de Hoge Raad over
      
      
      
      
        (toepassing van) de leer van de kansschade het volgende overwogen:
      
      
      
        
          "De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ /9981257 ({. .. ])en HR /6februari 2007, LJN AZ04/9, NJ 2007/256 (Tuin
        
        
          Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ654/, NJ 2007/63 ({Dj)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige
        
        
          daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. "
      
      
    
    
      3.6.
      
        Nu het hier om het verzuim van [geïntimeerde] gaat om tijdig een rechtsmiddel in te stellen, is daarmee het condicio-sine-qua-non-verband gegeven.
        Voor het antwoord op de vraag of [appellant] schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] moet worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure had beslist als het hoger beroep wel tijdig was aangebracht. Als dat niet goed mogelijk is, moet een inschatting worden gemaakt van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad op het slagen van het hoger beroep. Voor het beoordelen van deze kans moet een inschatting worden gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, omdat het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten daarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [appellant] , met dien verstande dat [appellant]
         geen bewijsrisico hoeft te dragen voor stellingen waarvoor in de verzekeringsprocedure de bewijslast op de verzekeraars had gelegen en dat aan eventuele bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die daarvoor
        zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure.ii
      
      
    
    
      3.7.
      In de verzekeringsprocedure rustten op de verzekeraars de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij aanvoerden ter onderbouwing van hun vordering jegens [appellant] tot terugbetaling van uitgekeerde bedragen en vergoeding van door hen gemaakte kosten. In de verzekeringsprocedure rustte op [appellant] de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat de verzekeraars tot verdere uitkering (dekking) moesten overgaan.
      
      
      
      
    
    
      3.8.
      De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure een primaire en een subsidiaire grondslag aan hun vorderingen gelegd. Primair hebben de verzekeraars gesteld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet. Subsidiair hebben de verzekeraars gesteld dat [appellant] onrechtmatig jegens De Goudse als WAM-verzekeraar heeft gehandeld door op diverse momenten De Goudse niet, onjuist of tegenstrijdig in te lichten, met het opzet haar te misleiden om een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen. Daarnaast hebben de verzekeraars subsidiair gesteld dat [appellant] Delta Lloyd niet, onjuist of tegenstrijdig heeft geïnformeerd met het opzet om haar te misleiden en dat dit ertoe leidt dat het recht op uitkering onder de verzekeringsovereenkomst bij Delta Lloyd is komen te vervallen op grond van artikel 7:94 l lid 5 BW.
      
    
    
      3.9.
      De vraag is dus of in hoger beroep in de verzekeringsprocedure ook door het hof zou zijn geoordeeld dat de aanrijding in scène is gezet.
      
      
        
          Er zijn verschillende aanknopingspunten die duiden op enscenering, maar het is niet zeker dat in hoger beroep op dezelfde wijze zou zijn beslist
        
      
      3. l 0. Er zijn verschillende aanknopingspunten die erop duiden dat het ongeval in scène is gezet, althans dat de schade niet juist is opgegeven. Meer in het bijzonder kan worden gewezen op de volgende aspecten:
      
        1. [appellant] heeft een fors schadeverleden. [appellant] is namelijk tussen 2000 en 2012 acht keer betrokken geweest bij een aanrijding, waaronder maar liefst zes aanrijdingen tussen 2008 en 2012. Hij heeft daarnaast tussen 2000 en 2014 vijf keer inboedel- of diefstalschade geclaimd en één keer schade aan zijn schutting.
        2. De ex-vriendin van [naam2] heeft in een telefoongesprek met De Goudse laten weten dat [naam2] en [appellant] de aanrijding in scène hebben gezet, met medeweten van een werknemer van de assurantietussenpersoon, De Niet Assurantiën.
        3. De betreffende werknemer van De Niet Assurantiën heeft nagelaten te melden dat twee verzekerden die klant waren van De Niet Assurantiën betrokken waren bij de aanrijding.
        4. [appellant] en [naam2] hebben onjuist of tegenstrijdig verklaard over de aanrijding. o Zo heeft [appellant] aanvankelijk op het schadeformulier verklaard dat hij ten
        tijde van de aanrijding met l 0 km/u reed, heeft [naam2] verklaard dat [appellant]
         0-10 km/u reed en heeft [appellant] nadien verklaard dat hij 100% zeker weet dat hij absoluut stilstond.
        o [appellant] heeft verder bijvoorbeeld op het schadeformulier verklaard dat hij met zijn knieën bekneld is geraakt tussen het stuur. Later heeft hij verklaard dat hij met zijn linkerknie zou vastzitten in het stuur en dat zijn rechtervoet bekneld zou zijn geraakt tussen de pedalen. Tijdens het onderzoek heeft hij juist verklaard dat hij met zijn linkervoet bekneld is geraakt achter een pedaal.
        o Daarnaast hebben [appellant] en [naam2] op het schadeformulier opgegeven dat [naam2] +/- 50 km/u respectievelijk 30-40 km/u reed, terwijl [appellant] tijdens een huisbezoek volgens het daarvan opgemaakte verslag heeft verklaard dat [naam2] met een snelheid van tussen 60 en 80 km/u bij hem achterop zou zijn gereden.
        5. Het is opvallend dat [appellant] met zijn linkervoet onder een pedaal zou komen zijn vast te zitten, omdat dat niet voor de hand ligt bij een auto met een automatische transmissie.
      
      
      
      
      
        6. Uit de ongevallenanalyse van de verzekeraars blijkt dat de afstand tussen de botsplaats en de eindpositie van de auto van [appellant] opvallend is. Hoewel [appellant] zijn auto ongeveer 10 meter na de plek van de aanrijding in de rechterbenn had kunnen neerzetten, heeft hij nog een betrekkelijk grote afstand afgelegd en de auto op een verhoogde middenberm tot stilstand heeft gebracht.
      
      
        
          
        
      
      
      
        7. Het is onlogisch dat de linkervoet achter een pedaal bekneld zat en dat [appellant] desondanks zover is doorgereden. Voor zover de linkervoet onder het rempedaal bekneld zou zijn geraakt, kon en werd er niet geremd en is het niet logisch dat de auto van [appellant] toch zichzelf heeft afgeremd. Als er niet kon worden geremd, had het voor de hand gelegen dat de auto tegen een ander (stilstaand) object tot stilstand zou zijn gekome . Voor zover de linkervoet bekneld is geraakt onder het gaspedaal, is het ook niet logisch dat [appellant] zo ver heeft kunnen doorrijden.
        8. De informatie die [appellant] heeft gegeven over geclaimde goederen die zich in de auto zouden bevinden, roepen vraagtekens op.
        o [appellant] heeft bijvoorbeeld verklaard dat er in de auto onder meer een televisie van 32 inch, een iPad, een iPhone en kleding aanwezig waren. Hij heeft eerder verklaard dat de televisie in de auto zou liggen omdat hij daarvoor een beugel zou kopen. Later heeft hij verklaard dat de televisie niet werkte en hij de televisie naar de reparateur wilde brengen. Op de zitting bij het hof heeft [appellant] hierover verteld dat de televisie om beide redenen in de auto lag. Die uitleg heeft hij niet eerder gegeven, ook niet toen hem destijds door de onderzoekers/rapporteurs op de tegenstrijdigheid in zijn eigen verklaring is gewezen.
        o [appellant] heeft in zijn opgave van de schade van 21 april 2012 bericht dat de televisie in de kofferbak lag. De televisie is echter niet zichtbaar op de foto's die de politie van de kofferbak van de beschadigde auto heeft gemaakt. Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank in de verzekeringsprocedure heeft [appellant] verklaard dat de spullen door de klap achter de stoel zijn gevallen en daarom niet zichtbaar zouden zijn. Dat de televisie dusdanig is verschoven dat deze vanuit de kofferbak achter de bestuurdersstoel zou zijn terechtgekomen, lijkt niet erg waarschijnlijk.
        o [appellant] heeft ook verschillend verklaard over wat er met de spullen is gebeurd ná het ongeval. Hij heeft op de zitting in de verzekeringsprocedure verklaard dat de spullen na het wegslepen zijn vernietigd, terwijl hij in de schade-opgave van 21 april 2012 juist had verteld dat de televisie weer bij hem thuis stond.
      
      
      
      
      
        o Daarnaast is er onduidelijkheid over de aankoop van de iPad en de iPhone. [appellant] heeft in een e-mailbericht van 21 april 2012 bericht dat hij deze bij Adema Electronics heeft gekocht, en dat hij de iPhone een week voor het ongeval heeft gekocht "via de kassa". Bij de processtukken van de verzekeringsprocedure bevindt zich een schriftelijke verklaring van Adema waarin staat hij zijn bedrijf per 31 december 2009 heeft beëindigd, dat hij daarna nooit meer transacties heeft gedaan op naam en papier van Adema, maar alleen wat reparaties op persoonlijke titel. Naast deze door de verzekeraars overgelegde verklaring van Adema, heeft ook [appellant] heeft een schriftelijke verklaring op naam van Adema overgelegd. De verzekeraars hebben erop gewezen dat deze verklaring merkwaardigheden bevat en dat het erop lijkt dat dat deze verklaring is vervalst. Tijdens het onderzoek van de verzekeraars heeft [appellant] volgens het gespreksverslag van de twee onderzoekers eerst verteld dat hij de iPad en de iPhone via Marktplaats via twee aanbieders heeft gekocht. Toen de onderzoekers hem erop wezen dat hij eerder had opgegeven deze spullen bij Adema te hebben gekocht, heeft [appellant] verklaard dat Adema de goederen op marktplaats had gezet en dat hij niet meer weet hoe hij aan de facturen komt die hij ter onderbouwing van de claim had ingediend.
        o Naast de televisie, iPad en iPhone, heeft [appellant] nog een opmerkelijk aantal waardevolle spullen opgegeven die zich in de auto zouden bevinden, waaronder een broek, schoenen en veertien andere kledingstukken, een bril en zonnebril en een dvd-speler. Over de broek heeft hij verklaard dat hij deze broek "van het merk Treu rilligion" heeft gekocht op de Albert Cuijpmarkt voor€ 219,-. Later heeft hij verklaard dat het een namaakbroek betreft van ca € 220,-. De verzekeraars hebben erop gewezen dat dit een opvallend hoog bedrag is voor een namaakbroek.
        9. In de hiervoor al genoemde, door de verzekeraars overgelegde schriftelijke verklaring van Adema staat dat een op naam van Adema opgemaakte factuur die [appellant] in het kader van een eerdere schade (vanwege blikseminslag) heeft overgelegd valselijk is opgemaakt.
        10. Er zijn aanwijzingen dat [appellant] twee keer eerder dezelfde schade aan de achterzijde van de auto heeft geclaimd en vergoed heeft gekregen, in 2010 en 2011. Voor de aanrijding op 26 juli 2010 heeft De Goudse de auto total loss verklaard en de dagwaarde uitgekeerd. De verzekeraars hebben gesteld dat hij deze schade niet heeft hersteld, maar opnieuw geclaimd. De verzekeraars hebben met het autobedrijf gesproken die de reparatie volgens [appellant] zou hebben uitgevoerd. Het autobedrijf heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat er geen reparatie is uitgevoerd. Een objectieve onderbouwing van dit herstel heeft [appellant] vervolgens niet gegeven. Uit het schaderapport van de aanrijding in 2011 blijkt niet dat er melding is gemaakt van de eerdere schade van 2010.
        11. Verder heeft [appellant] na de aanrijding in 2010 kosten van een huurauto geclaimd en hiervan een nota overgelegd. De verzekeraars hebben erop gewezen dat die nota een verkeerde verhuurperiode vermeldt en een onlogische datum voor het opmaken van de nota.
        12. In het dossier bevindt zich een aantekening in het interne logboek van Delta Lloyd, waarin staat dat [appellant] een klacht heeft ingediend en dat hij tijdens dit gesprek heeft gezegd dat de tegenpartij aan de coke zou zitten en borderline heeft. Dit is opvallend omdat [appellant] eerder in het onderzoek had verklaard [naam2] niet te kennen.
      
      
      
      
    
    
      3.11.
      De hiervoor besproken punten roepen vraagtekens op bij de authenticiteit van het ongeval. Ze doen afbreuk aan de waarschijnlijkheid van het scenario dat het ongeval daadwerkelijk zoals door [appellant] beschreven heeft plaatsgevonden en dat de geclaimde schade echt is geleden. Tegelijkertijd is er op 18 april 2012 wel degelijk een aanrijding geweest, is [appellant] na die aanrijding uit de auto gezaagd en naar het ziekenhuis gegaan en stelt hij nog steeds medische klachten te hebben. Er blijkt niet dat bijvoorbeeld de politie of getuigen van het ongeluk destijds vraagtekens bij het ongeval hebben geplaatst. Ter onderbouwing van de medische klachten wijst [appellant] erop dat het UWV hem blijvend arbeidsongeschikt heeft verklaard en hij daarom een IVA-uitkering ontvangt. Ook heeft [appellant] naar voren gebracht dat de verklaring van de ex-vriendin van [naam2] onbetrouwbaar is en dat hij verder niet weet hoe gesprekken van de onderzoekers met betrokken personen zijn verlopen. Deze personen zijn inderdaad niet als getuige gehoord. Ook betekent de omstandigheid dat [appellant] inconsistent over de aanrijding heeft verklaard niet zonder meer dat sprake is van liegen. Verder wijst [appellant] erop dat hij geen voordeel heeft gehad van het ongeluk en [naam2] , die alleen een WA-verzekering had, evenmin. [appellant] hoeft in de onderhavige procedure- omdat zoals onder 3.7 is overwogen het bewijsrisico in de verzekeringsprocedure in conventie niet bij hem lag - slechts aannemelijk te maken dat de stelling van de verzekeraars dat de aanrijding in scène is gezet niet zou zijn gehonoreerd in hoger beroep. Alles afwegend bij de inschatting van de hypothetische situatie komt het hof tot het oordeel dat er een kans bestaat dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag. Daarbij wordt meegewogen dat voor zover [appellant] onjuist of frauduleus heeft verklaard over de omvang van de schade, dit niet (althans niet zonder meer) betekent dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden. Het hof schat op basis van deze feiten en omstandigheden de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen op 25%.
      
    
    
      3.12.
      Dat betekent dat ook onderzocht moet worden wat de kans van slagen zou zijn geweest van de subsidiaire grondslag van de verzekeraars. De rechtbank is aan de beoordeling van deze grondslagen niet toegekomen. Op grond van de devolutieve werking komt het hof daaraan nu wel toe.
      
    
    
      3.13.
      De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure subsidiair betoogd dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet om de verzekeraars te misleiden. Bij de beoordeling van deze grondslag moet onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse- [appellant] en de verhouding Delta Lloyd- [appellant] . In de verhouding De Goudse­ [appellant] gaat het om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop artikel 7:94 l lid 5 BW niet (analoog) van toepassing isiii_In de relatie tot De Goudse kan [appellant] immers niet worden aangemerkt als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:941 BW. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag voor wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht dat in dat scenario de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest. Delta Lloyd kon daarentegen wel een beroep doen op artikel 7:94 l lid 5 BW.
      
    
    
      3.14.
      Op grond van 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden l en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Op dit punt heeft [appellant]
      
      
      
      
         wel in algemene zin betwist geen onjuiste informatie te hebben verstrekt, maar hij is verder niet nader ingegaan op de vraag of dit beroep van Delta Lloyd op deze bepaling had kunnen slagen. Een duidelijke toelichting op welke gronden het hof in het hoger beroep de vordering van Delta Lloyd op deze grondslag zou hebben afgewezen, ontbreekt. [appellant] heeft ook niet gesteld dat de misleiding het verval niet zou rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat, ook als in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet zou komen vast te staan dat de aanrijding in scène is gezet, er wel aanknopingspunten zijn dat [appellant] wat betreft de opgave van zijn schade zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het doel om Delta Lloyd te misleiden. Dat geldt met name voor de uitlatingen van [appellant] over de iPad, iPhone en de televisie (zie hiervoor onder 3.10 punt 8). Hierover heeft [appellant] immers tegenstrijdige verklaringen afgelegd waarvoor geen logische uitleg is gegeven en die erop duiden dat [appellant] schade heeft opgegeven die hij niet daadwerkelijk had geleden. Er zijn dus sterke aanwijzingen dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [appellant] zijn me<;ledelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Ook hierbij gaat het echter om de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending, en de onzekerheden die daaraan verbonden zijn. Het hof schat in de gegeven omstandigheden de kans dat de vordering van Delta Lloyd op basis van de subsidiaire grondslag niet zou opgaan op 15%.
      
      
      
        
          De omvang van de schade
        
      
      
    
    
      3.15.
      De vraag is vervolgens wat dit betekent voor de door [appellant] gevorderde schadevergoeding van€ 74.055,40 en€ 2.966,- aan buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.16.
      De rechtbank heeft in de verzekeringsprocedure [appellant] veroordeeld tot betaling van€ 69.020,27 in hoofdsom aan de verzekeraars. Dit bedrag bestaat echter uit een deel dat betrekking heeft op schade van De Goudse en een deel dat betrekking heeft op schade Delta Lloyd. Dit hebben de verzekeraars in de dagvaarding van de verzekeringsprocedure als volgt toegelicht:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.17.
      Het hof maakt in het kader van de schadebegroting een onderscheid tussen beide
      
      
      
      
        verzekeraars. Voor zover [appellant] van [geïntimeerde] schade vordert bestaande uit bedragen uit de veroordeling in de verzekeringsprocedure die betrekking hebben op De Goudse, is hiervan 25% toewijsbaar. Voor zover de door [appellant] gevorderde schadevergoeding ziet op de veroordeling in de verzekeringsprocedure die betrekking heeft op Delta Lloyd is hiervan een bedrag van 15% van 25% toewijsbaar. Het hof schat de schade van [appellant] aldus op
        € 2.053,09 (25% van€ 8.212,35) en€ 1.387,50 (15% van 25% van€ 37.000,-). Het hof gaat bij de overige door de verzekeraars opgevoerde bedragen van de hoofdsom (neerkomend op
        € 23.807,92) - op basis van de weergave daarvan in 3.18 van de dagvaarding in de verzekeringsprocedure zoals hierboven afgebeeld en bij gebreke van een specifieke betwisting van [geïntimeerde] - ervan uit dat de verzekeraars deze op 50/50 basis hebben gedeeld. Dat betekent dat het hof deze schade begroot op (25% van€ 11.903,96) € 2.975,99 en (15% van 25% van 11.903,96) € 446,40. Ook van de toegewezen beslagkosten en proceskosten van€ 1.838,62 en€ 3.196,51 (samen dus€ 5.035,13) gaat het hof (opnieuw bij gebreke van een specifieke betwisting van [geïntimeerde] ) ervan uit dat de verzekeraars deze kosten op 50/50 basis hebben gedeeld. Dit komt neer op een bedrag van (25% van
        € 2.517,57) € 629,39 en ((15% van 25% van€ 2.517,57) € 94,41. Dit alles leidt ertoe dat van het gevorderde bedrag van€ 74.055,40 toewijsbaar is een bedrag van€ 7.586,78.
      
      
    
    
      3.18.
      De door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten van€ 2.966,- zijn niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] die kosten voor deze procedure (terecht) heeft gemaakt. Kosten die zijn gemaakt voor het vaststellen van de gehoudenheid tot betaling en het verkrijgen van voldoening buiten rechte kunnen op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW voor vergoeding in aanmerking komen, als zowel het maken van de kosten en de omvang van de kosten redelijk zijn. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] schiet de onderbouwing van [appellant] op dit punt tekort. Voor zover het hierbij gaat om kosten die betrekking hebben op de herroepingsprocedure of het vragen van een cassatieadvies heeft [appellant] de noodzaak van maken van deze kosten onvoldoende toegelicht.
      
    
    
      3.19.
      Het hof is van oordeel dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaat voor andere schade dan in deze procedure gevorderd, moet worden toegewezen. Daarvoor is namelijk vereist (en voldoende) dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat is in het licht van wat [appellant] hierover heeft gesteld het geval. [appellant] stelt immers dat hij door de aanrijding letselschade heeft geleden en dat deze schade door de beroepsfout van [geïntimeerde] niet vergoed is. Hij wijst in dit verband erop dat hij door het UWV blijvend arbeidsongeschikt is verklaard. In de schadestaatprocedure moet worden beoordeeld of [appellant] daadwerkelijk de gestelde schade (de letselschade en de overige posten) heeft geleden en of er een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en deze gestelde schade. In dat verband heeft [geïntimeerde] immers bijvoorbeeld betwist dat er als gevolg van deze aanrijding letselschade is ontsta n.
      
      
        
          De conclusie en de proceskosten
        
      
      
    
    
      3.20.
      Het hoger beroep slaagt deels. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. Van de gevorderde schadevergoeding is een bedrag van€ 7.586,78 toewijsbaar. Voor de andere - in deze procedure nog niet concreet gevorderde - schade zal het hof de zaak naar de schadestaat verwijzen.
      
    
    
      3.21.
      Omdat [geïntimeerde] (grotendeels) in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem
      
      
      
      
        tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Het hof zal bij de bepaling van het tarief van het salaris advocaat uitgaan van het toe te wijzen bedrag. Onder die proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.iv
      
      
    
    
      3.22.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 januari 2023 en beslist:
      
    
    
      4.2.
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [appellant] door het niet tijdig aanbrengen van de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure en de daaruit voortvloeiende schade aan [appellant] dient te vergoeden,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van€ 7.586,78,
      
    
    
      4.4.
      verwijst de zaak voor andere schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] dan de schade waarover in dit arrest is beslist naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van die schade,
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
      
      
        € 86,- aan griffierecht
        € 132,86 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € 956,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief Ivan
        € 478,-)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:
      
      
      
        € 343,- aan griffierecht
        € 134,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € l. 716,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief I van€ 858,-)
      
      
    
    
      4.6.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.7.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
    
    
      4.8.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C. Bakker, S.M. Evers en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024.
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        i HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491
        ii HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:AMl905, HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0737
        iii HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:1103
        iv HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.