ECLI:NL:GHDHA:2024:853, Gerechtshof Den Haag, 04-06-2024, 200.332.122/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; ontbinding arbeidsovereenkomst van payroll-medewerker; bedrijfseconomische omstandigheden; herplaatsingsmogelijkheden; verwijtbaar handelen werkgever, geen causaal verband met einde arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.332.122/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 10287422 RP VERZ 23-50036 
    
    
    
      
        beschikking van 4 juni 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        WorkFor Safeguard B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      hierna te noemen: Safeguard NL,
      advocaat: mr. J. Niezen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder],
      advocaat: mr. R.C.M. Klatten te Leusden.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak betreft een ontslag van een payroll-medewerker. De werknemer gaf leiding aan een nieuw bedrijfsonderdeel van een Amerikaans bedrijf. De werkgever heeft een ontslagaanvraag ingediend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV heeft het ontslagverzoek afgewezen, omdat de werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van werknemer is vervallen. Hierna heeft de werkgever een ontbindingsverzoek gedaan, dat door de kantonrechter is afgewezen. De werkgever, die stelt dat inmiddels de hele afdeling is opgeheven, komt van deze beschikking in beroep.
      
      
        Het hof stelt alsnog een datum vast waarop de arbeidsovereenkomst eindigt en bepaalt dat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding. De overige verzoeken worden afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Het procesverloop in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 4 augustus 2023, is Safeguard NL in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag van 4 mei 2023. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat op 30 januari 2024 is ontvangen ter griffie van het hof. Bij brief van 12 april 2024 heeft Safeguard NL de producties 21 tot en met 23 overgelegd. Op 23 april 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      De door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Safeguard heeft wel aangevoerd dat de door de kantonrechter in randnummer 4.2 van de bestreden beschikking genoemde feiten aanvulling, dan wel nuancering behoeven, maar op concrete fouten heeft zij niet gewezen. Tot aanpassing van de door de kantonrechter vastgestelde feiten noopt dit daarom niet. Met de door Safeguard gewenste aanvulling/nuancering zal het hof rekening houden bij de beoordeling. 
      
    
    
      3.2
      Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
      
      a. a)	Safeguard NL is de Nederlandse tak van een internationale organisatie (Safeguard Global), die zich voornamelijk richt op het detacheren van personen.
      
      b)  MariaDB Inc. (verder: MariaDB) is een onderneming die een relationeel databasemanagementsysteem levert. Zij verricht haar activiteiten in onder meer Finland, Ierland, de Verenigde Staten en India. In Nederland kent MariaDB geen vestiging of juridische entiteit.
      
      c) 	In de zomer van 2021 heeft MariaDB besloten om een nieuw onderdeel van haar onderneming op te richten, genaamd de Partners & Alliances Group. Dit nieuwe onderdeel zag op het beheren van de relaties en partners van MariaDB. Voor dit nieuwe onderdeel werd onder meer een Director Partner & Alliances (afdelingshoofd regionale relaties) voor de regio Europa, Midden-Oosten en Afrika (EMEA) gezocht. De Director Partner & Alliances had onder meer als taak om leiding te gaan geven aan dit project binnen de regio EMEA. MariaDB heeft via een headhunter [verweerder] aangezocht voor deze functie. De werknemers van dit bedrijfsonderdeel werkten voornamelijk digitaal vanuit huis. 
      
      d) 	[verweerder], geboren op [geboortedag] 1975, is op 2 augustus 2021 op basis van een payrollconstructie in dienst getreden bij Safeguard NL in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op grond van die arbeidsovereenkomst verrichtte [verweerder] werkzaamheden voor MariaDB in de functie van Director Partners & Alliances EMEA tegen een salaris van, laatstelijk, € 12.750 bruto per maand, inclusief 8,33% vakantietoeslag. [verweerder] nam verder deel aan een bonusregeling. 
      
      e)	Bij e-mail van 31 januari 2022 schreef MariaDB aan Safeguard Global het volgende: 
      
      
        
          "(...)
        
        
          I urgently need to connect with you as we need to terminate our Safeguard employee in the Netherlands who is not meeting our standards. (.. . )"
        
      
      
      
        De e-mail is op 1 februari 2022 doorgestuurd aan de HR Manager van Safeguard NL.
      
      
      f)	MariaDB heeft [verweerder] in februari 2022 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Zijn werkzaamheden werden tijdelijk waargenomen door zijn leidinggevende, Vice President Global Alliances, [leidinggevende] (verder: [leidinggevende])
      
      g) 	Bij e-mail van 16 maart 2022 schreef Safeguard NL– voor zover relevant – het volgende aan [verweerder]:
      
      
        
          "As discussed during our teams meeting this morning —unfortunately I must regret to inform you that your assignment with our client: MariaDB will come to an end while taking the statutory notice period into consideration. (... )"
        
      
      
      h) Bij brief van 28 maart 2022 schreef (de gemachtigde van) [verweerder] aan (de
      gemachtigde van) Safeguard NL het volgende: 
      
      
        
          "Cliënt is bijzonder ontstemd over de gang van zaken en ziet op dit moment geen redenen om in te stemmen met uw beëindigingsvoorstel. De heer [verweerder] stelt zich op het standpunt dat het aan Safeguard is om te bewerkstelligen dat Maria DB hem weer toelaat tot de uitoefening van zijn functie.(…)
        
        
          Op 2 augustus is de heer [verweerder] van start gegaan in zijn nieuwe functie (…)  
        
        
          Cliënt oogstte alleen maar positieve feedback, zo niet lof, voor zijn aanpak. (…) 
        
        
          De online meeting van maandag 8 februari jl. was dan ook een absolute donderslag bij heldere hemel. (...) [leidinggevende] viel met de deur in huis door te zeggen dat hij slecht nieuws had voor cliënt. Het functioneren van cliënt was niet zoals men zich had voorgesteld; en exit van cliënt was aan de orde. Omdat [leidinggevende] zelf geen enkele motivering gaf heeft de heer [verweerder] hiernaar gevraagd. Volgens [leidinggevende] was het team van mijn cliënt in Europa een chaos; was het team uiteengevallen en dreigden er mensen op te stappen. Dit was volgens [leidinggevende] het gevolg van de "leadership style" van cliënt. Cliënt werd niet langer geschikt geacht voor zijn rol en zijn team zou voortaan aan [leidinggevende] rapporteren.
        
        
          (…) 
        
        
          Op 16 februari volgde er een meeting. Kort voor de meeting kreeg cliënt een voor hem volledig nieuw functieprofiel toegezonden. De meeting bestond eruit dat het functieprofiel werd langsgelopen met de conclusie dat de heer [verweerder] niet aan de eisen voldeed. Het feit dat cliënt nooit eerder een functieprofrel had gekregen, hij juist bewust zoveel mogelijk de vrije hand had gekregen, werd volledig genegeerd. Ook was [leidinggevende] niet bereid om te praten over een dialoog om gezamenlijk tot eventuele verbeterpunten te komen. (... ) Zonder zijn functie prijs te geven heeft cliënt ook al tegenover (het hof leest) Maria DB en u verklaard dat er andere posities zijn binnen Maria DB waarvoor cliënt beschikbaar is. Hier is niet op ingegaan. (…)"
      
      
      i. i)	Partijen zijn daarna in onderhandeling getreden om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.
      
      j) Per e-mail van 22 juni 2022 heeft (de gemachtigde van) Safeguard NL aan (de gemachtigde van) [verweerder] – voor zover relevant – het volgende geschreven:
      
      
        
          "(...) Allereerst is het van belang te melden dat er inmiddels binnen Maria DB een aantal
        
        
          organisatorische veranderingen zijn doorgevoerd. De functie Director Partners & Alliances, welke de heer [verweerder] laatstelijk vervulde, is komen te vervallen en er is geen voornemen om deze functie, of een vergelijkbare functie, binnen afzienbare termijn in het leven te roepen. De taken en verantwoordelijkheden behorende bij de functie zijn bij verschillende afdelingen en personen ondergebracht. Dit betekent dat een ontslagvergunning kan worden aangevraagd welke naar verwachting zal worden toegewezen: de arbeidsplaats van de heer [verweerder] is immers komen te vervallen. Binnen Maria DB is er geen passende functie aanwezig voor de heer [verweerder]: hij bekleedde daar een van de hoogste functies en daarvan zijn er geen vacant waarvoor hij qua ervaring, capaciteiten en niveau voor in aanmerking komt. (...)"
        
      
      
      k)	Op 23 augustus 2022 heeft Safeguard NL een ontslagaanvraag ingediend bij het
      UWV op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, te weten een organisatorische verandering die noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering.
      
      l)	Bij e-mail van 7 september 2022 schreef MariaDB aan [verweerder]:
      
      
        
          "On Friday September 2, 2022, you had a meeting with [betrokkene 1] and [betrokkene 2] (of the payroll company) during which you together looked into the possible vacant suitable positions for you with Maria DB worldwide.
        
        
          During the meeting, it was concluded that no such position is available. (…)"
        
      
      
      m)	Op 16 september 2022 en 30 september 2022 heeft Safeguard NL de ontslagaanvraag aangevuld, waarna deze compleet is bevonden. [verweerder] heeft verweer gevoerd en betwist dat sprake is van organisatorische veranderingen. Het UWV heeft het ontslagverzoek op 17 november 2022 afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat Safeguard NL onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe MariaDB tot haar besluit is gekomen om de betreffende reorganisatie door te voeren en dat van een zorgvuldig afgewogen beslissing niet is gebleken. Het UWV oordeelde daarom dat Safeguard NL niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van director Partners & Alliances structureel moest vervallen ten dienste van een doelmatige bedrijfsvoering.
      
      n) 	Op 22 september 2022 heeft [betrokkene 1] van MariaDB aan de HR Manager van Safeguard NL de volgende e-mail verstuurd:
      
      
        
          "You asked me to provide you with a document containing the decision to change our Partnerships & Alliances Group and to delete the position of Director partners & Alliances EMEA, [verweerder]'s position.
        
        
          Unfortunately we do not have any formal decisions as our organization is relatively informal 
        
        
          and we do not need to have such written decisions further to the applicable laws here in the US.1 can confirm, though, that we made this decision in March of this year and we have no intention whatsoever to again create this position or, a comparable one in the near future, as the Partnership & Alliances Group is currently operating in a highly efficient and profitable manner. There are short lines and all deals and agreements with partners are transparent so again inserting someone for EMEA on director level is not needed and is even not desirable. [leidinggevende] is now doing the work that [verweerder] did. As also [leidinggevende] has a relatively new position (he started in November 2011), of which the tasks still had to be sorted out, [leidinggevende] could easily do this in addition to his own role of which the content had not yet been entirely determined. (...) "
        
      
      
      o)	Op 1 februari 2023 heeft MariaDB een melding gedaan aan de Amerikaanse beurswaakhond, de Securities and Exchange Commission (SEC). In het zogeheten '8K' formulier werd onder andere het volgende vermeld:
      
      
        
          "On February 1, 2023, MariaDB plc (" MariaDB" or the "Company) announced a reduction in its global workforce by approximately 8%. The actions are primarily in response to cost reduction goals and to focus the Company on key initiative and priorities. The actions are expected to be substantially completed in het second quarter off fiscal year 2023, subject to local law, and consultation requirements, which may extend the process in certain countries. Costs associated with the reductions are not expected to be material".
        
      
      
      p) 	Op 21 februari 2023 heeft [senior HR manager] (senior HR Manager van MariaDB , hierna: [senior HR manager]) aan [verweerder] een e-mail van 1 februari 2023 doorgestuurd van [naam] (CEO MariaDB), die luidt als volgt:
      
      
        
          "Confidential — internal only
        
        
          Hi all,
        
        
          I am writing to share news that this week, we took action to cut our workforce by approximately 8%.
        
        
          I am taking these actions in order to reduce our costs and focus the company on our strategy, which I've laid out in a paper, shared below. Written with help from Hal Berenson, the strategy paper articulates the steps we will take together to expand our addressable market and ensure our company's success.
        
        
          We have an extraordinary opportunity ahead of us. Read this paper carefully. Think about it. We'll take questions and discuss it further in an all hands in mid-February after our earnings. (..)"
        
      
      
      q) 	[senior HR manager] heeft daarbij in haar begeleidende e-mail aan [verweerder] het volgende geschreven:
      
      
        
          "Dear [verweerder],
        
        
          I wanted to send this email over to you in regard to the reduction in force (RIF) within MariaDB. As part of this RIF action, the Partner & Alliance team within EMEA will all be leaving this business by the end of February 2023."
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Safeguard NL heeft de kantonrechter verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden, wegens het vervallen van een arbeidsplaats als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder a, BW, met veroordeling van [verweerder] in de kosten en de nakosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      
        Aan dit verzoek legde Safeguard NL ten grondslag dat MariaDB van mening was dat [verweerder] onvoldoende functioneerde in de functie van Director Partner & Alliances EMEA, reden waarom MariaDB op 31 januari 2022 heeft besloten om [verweerder] "terug te geven" aan Safeguard NL. Safeguard NL heeft daarna een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV in de veronderstelling dat [verweerder] bij MariaDB was tewerkgesteld via een detacheringsconstructie. Toen Safeguard NL erachter kwam dat [verweerder] niet werkzaam was op basis van een detacheringsconstructie, maar via een payrollconstructie, heeft zij de ontslagaanvraag ingetrokken en heeft zij geprobeerd om met [verweerder] een beëindigingsregeling te treffen. Gedurende de onderhandelingen tussen partijen over een beëindigingsregeling heeft MariaDB het nieuwe onderdeel Partner & Alliances Group onder de loep genomen en heeft zij geconcludeerd dat de manier waarop dit onderdeel was ingericht niet succesvol was. MariaDB kwam tot de conclusie dat de onderverdeling van management naar continent of gebied niet goed werkte, omdat daarmee de gewenste globale afstemming uitbleef. Daarom is besloten dat de organisatie platter moest worden, waardoor de nieuwe functie van Director Partner & Alliances EMEA is komen te vervallen per maart 2022. De resterende taken behorende tot deze functie zijn ondergebracht bij de Vice President Global Alliances ([leidinggevende]). De functie van Director Partner & Alliances EMEA is een unieke functie die niet uitwisselbaar is met andere functies binnen MariaDB. Ook zijn er geen mogelijkheden om [verweerder] te herplaatsen in een andere functie.
        Later – na de ontbindingsprocedure bij het UWV – heeft MariaDB het besluit genomen om de gehele Partners & Alliances Group EMEA per eind februari 2023 op te heffen vanwege bedrijfseconomische redenen, zodat de functie van [verweerder] in ieder geval na dat moment is vervallen.
      
      
    
    
      4.3
      
        [verweerder] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. [verweerder] betwist dat sprake is van organisatorische veranderingen die zijn doorgevoerd bij MariaDB en stelt dat dat ook niet logisch zou zijn, gezien onder meer de door hem bereikte regionale groei en de voorziene beursgang van MariaDB. Uit de door Safeguard NL overgelegde documentatie blijkt volgens [verweerder] ook niet dat sprake is van organisatorische veranderingen. Voor zover al sprake zou zijn van doorgevoerde organisatorische wijzigingen, zijn deze louter doorgevoerd om van [verweerder] af te komen vanwege zijn (vermeend, maar niet aangetoond) disfunctioneren en is sprake van een gefingeerde ontslaggrond. Reden waarom volgens [verweerder] geen sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW. [verweerder] verzocht daarom de gevraagde ontbinding te weigeren.
      
    
    
      4.4
      
        
          [verweerder] verzocht verder bij wijze van tegenverzoek:
        
          voorwaardelijk, voor het geval dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, 
      
      1. bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de opzegtermijn; 
      2. Safeguard NL te veroordelen tot betaling van de verschuldigde transitievergoeding van € 12.368,34 bruto, vermeerderd met rente;
      3. Safeguard NL te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 352.000,- bruto, vermeerderd met rente; 
      4. Safeguard NL – onder verbeurte van een dwangsom – te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke netto/bruto specificatie ter zake van deze vergoedingen binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst; 
      
        en  
        
          onvoorwaardelijk:
      
      1. Safeguard NL te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:611 BW van € 352.000,-;
      2. Safeguard NL te veroordelen tot doorbetaling van de bonus van € 8.500,- bruto per maand over de periode dat [verweerder] op non-actief is gesteld; 
      3. Safeguard NL te veroordelen tot betaling van het bruto equivalent van de netto overeengekomen leasekostenvergoeding ad € 1.350,- per maand, minus de reeds betaalde bruto bedragen. En indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voor 31 augustus 2023 mocht ontbinden, verzocht [verweerder] Safeguard NL te veroordelen tot betaling ineens van de resterende leasetermijnen, vermeerderd met rente;
      4. Safeguard te veroordelen tot vergoeding van de onkostendeclaratie van € 3.828,17 netto, vermeerderd met rente.
      
      
    
  
  
    
      5De beschikking van de kantonrechter
    
    
      5.1
      De kantonrechter heeft de gevraagde ontbinding afgewezen, evenals de tegenverzoeken, met uitzondering van de onkostendeclaratie, met veroordeling van Safeguard NL in de proceskosten. De kantonrechter overwoog daartoe dat Safeguard NL er onvoldoende in is geslaagd te onderbouwen dat het voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is dat de functie van Director Partner & Alliances EMEA is komen te vervallen. 
      
      
    
  
  
    
      6Verzoek in hoger beroep
    
    
      6.1
      In hoger beroep verzoekt Safeguard NL – zakelijk weergegeven – de  beschikking van de kantonrechter te vernietigen en een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst tussen Safeguard NL en [verweerder] zal eindigen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties. Verder verzoekt Safeguard NL de veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling aan Safeguard NL van hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan [verweerder] heeft betaald.
      
    
    
      6.2
      De gronden van Safeguard zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Safeguard NL onvoldoende heeft aangevoerd om te oordelen dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. Niet alleen heeft de kantonrechter bij de beoordeling van de redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW te weinig oog gehad voor de payroll-constructie (grond 1), ook is te weinig rekening gehouden met de beleidsvrijheid van een ondernemer om een bedrijfseconomische wijziging door te voeren (grond 2). Verder heeft de kantonrechter de omstandigheid dat de hele afdeling inmiddels was opgeheven niet naar behoren meegewogen (grond 5). In de toelichting op grond 3 betoogt Safeguard NL dat de kantonrechter weliswaar niet aan beoordeling van de herplaatsingsplicht is toegekomen, maar dat herplaatsing vanwege de feitelijke situatie (de payroll constructie) niet in de rede ligt. Met grond 4 wenst – zo begrijpt het hof – Safeguard NL de grondslag van haar vordering uit te breiden met de  g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), de h-grond (overige omstandigheden) en de i-grond (combinatie van gronden).   
      
    
    
      6.3
      
        [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij concludeert tot bekrachtiging van de bestreden beslissing. Subsidiair, voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, verzoekt hij 
      1. bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de opzegtermijn; 
      2. Safeguard NL te veroordelen tot betaling de verschuldigde transitievergoeding, vermeerderd met rente;
      3. Safeguard NL te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 352.000 bruto, vermeerderd met rente; 
      4. Safeguard NL – onder verbeurte van een dwangsom – te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke netto/bruto specificatie met betrekking tot de vergoedingen binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst; 
      een en ander met veroordeling van Safeguard in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      7Beoordeling in hoger beroep
    
    
      7.1
      Het hof stelt vast dat Safeguard geen gronden heeft aangevoerd tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van de onkostendeclaratie, zodat deze veroordeling thans niet voorligt. Er is geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat afwijzing van de onvoorwaardelijke tegenverzoeken evenmin nog in het geding is. Het geschil beperkt zich tot de vraag of sprake is van een redelijke grond tot ontbinding als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW en of herplaatsing mogelijk is en – als tot ontbinding wordt besloten – op welke vergoedingen [verweerder] dan aanspraak kan maken. In hoger beroep legt Safeguard NL – zo begrijpt het hof – aan haar verzoek tot ontbinding primair de a-grond (bedrijfseconomische omstandigheden), subsidiair de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), meer subsidiair de h-grond (overige omstandigheden) en uiterst subsidiair de i-grond (combinatie van omstandigheden) ten grondslag. 
      
      
        
          A-grond
        
      
    
    
      7.2
      Gelet op het bepaalde in art. 7:669 lid 1 sub a BW wordt – voor zover hier van belang –   onder redelijke grond verstaan het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats als gevolg van het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Gelet op art. 7:671b lid 1 onderdeel b BW kan op deze grond in dit geding een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het UWV heeft geweigerd om op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      7.3
      Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, geldt dat de in deze procedure aangevoerde ontbindingsgrond niet moet worden gezien als een hoger beroep tegen de beslissing van het UWV. Dit betekent dat er nieuwe feiten en omstandigheden naar voren kunnen worden gebracht die bij de beoordeling moeten worden betrokken. Bij de beoordeling dient de rechter aansluiting te zoeken bij de Ontslagregeling (Regeling van de minister van SoZaWe van 23 april 2015, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding). De werkgever moet aannemelijk maken dat er structureel arbeidsplaatsen (zijn) vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitoefening. De rechter dient bij de toetsing van beslissingen van de werkgever een zekere terughoudendheid te betrachten: de werkgever komt een zekere mate van vrijheid toe om de organisatie zo in te richten dat het bestaan daarvan ook op de lange termijn verzekerd is. Nu sprake is van een payrollconstructie dient – zo volgt uit art. 20 van de Ontslagregeling – aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever (MariaDB) te worden beoordeeld of sprake is van een redelijke grond.
    
    
      7.4
      Safeguard NL heeft aangevoerd dat het verval van de functie van [verweerder], en later ook van de gehele afdeling, bedrijfseconomisch zinvol was. MariaDB heeft die beslissingen op de voor haar gebruikelijke, organische wijze, genomen, maar omdat zij een Amerikaanse onderneming is, heeft zij zich geen rekenschap gegeven van het feit dat die beslissingen door het Nederlandse UWV en de Nederlandse rechter zouden worden getoetst. Safeguard NL ziet zich daardoor voor een onmogelijke opgave geplaatst: zij dient thans aannemelijk te maken dat MariaDB een zorgvuldige beslissing heeft genomen, die vanuit bedrijfseconomisch oogpunt noodzakelijk en bovendien doelmatige was, terwijl zij geen enkele mogelijkheid had om voorafgaand aan die beslissing daarop invloed uit te oefenen. Dit brengt volgens haar mee dat de eisen van redelijkheid en billijkheid vereisen dat er een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van het bewijsrecht dat zij bewijs dient te leveren, dan wel dat de rechter rekening houden met die omstandigheden bij het waarderen van het bewijs. Verder is Safeguard NL van mening dat de kantonrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met de beleidsvrijheid van MariaDB als ondernemer en te zeer op de stoel van de ondernemer is gaan zitten. Bovendien heeft de kantonrechter onvoldoende oog gehad voor het feit dat dat MariaDB in de Verenigde Staten is gevestigd, waar werknemers eenvoudig kunnen worden ontslagen zonder voorafgaande schriftelijke besluitvorming. Het ontbreken van de schriftelijke vastlegging van die besluitvorming zou daarom geen probleem moeten vormen, aldus nog steeds Safeguard NL.
    
    
      7.5
      Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is, dat partijen een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht met elkaar zijn aangegaan. Dat betekent dat het enkele feit dat de opdrachtgever van Safeguard NL een buitenlands bedrijf is, niet betekent dat het Nederlandse (bewijs)recht niet van toepassing is of dat [verweerder] geen beroep kan doen op Nederlandse ontslagbescherming. Het feit dat Nederlands recht van toepassing is, betekent echter niet per definitie dat de buitenlandse onderneming haar bedrijfseconomische afwegingen moet maken op de wijze die in Nederland gebruikelijk is (een schriftelijk reorganisatiebesluit, dat wordt besproken met de bonden en/of de OR, en is voorzien in een Sociaal Plan). Wel zal de onderneming voldoende aannemelijk moeten maken dat de arbeidsplaats is vervallen als gevolg van maatregelen die vanwege bedrijfseconomische omstandigheden zijn getroffen voor een doelmatige bedrijfsvoering.
    
    
      7.6
      Naar het oordeel van het hof is aan dit criterium voldaan. Safeguard NL heeft voldoende aannemelijk gemaakt en met bescheiden (met name de producties die zijn overgelegd bij brief van 23 februari 2023) onderbouwd, dat de Partner & Alliances-group inmiddels is opgeheven in het kader van een kostenreductie van 8%.  Het partner-programma werd opgeheven en de overgebleven activiteiten van de Partners & Alliances-group zijn onder gebracht bij de sales-afdelingen. Daarmee staat vast dat – in ieder geval in februari 2023 – de functie van Director Partner & Alliances is vervallen.
    
    
      7.7
      Dit betekent dat – voor de vraag of voldaan is aan de a-grond – in het midden kan blijven of de functie van [verweerder] al eerder was vervallen om bedrijfseconomische redenen. Het debat daarover betreft de in de loop van 2022 genomen beslissing van MariaDB om de leidinggevende activiteiten van de Partners & Alliances group op “global-niveau” (lees: bij [leidinggevende]) te beleggen. De vraag in dat debat was of deze beslissing kan worden aangemerkt als een maatregel voor een doelmatige bedrijfsvoering waardoor de arbeidsplaats van [verweerder] vanwege bedrijfseconomische omstandigheden is komen te vervallen. Die vraag behoeft gezien wat in r.o. 7.6 is geoordeeld geen beantwoording meer. 
    
    
      7.7
      
        [verweerder] heeft deze gang van zaken weliswaar weersproken en gesteld dat – ook in februari 2023 – geen sprake is geweest van een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen, maar hij heeft dit verweer – gelet op de gemotiveerde en inmiddels met stukken onderbouwde stellingen van Safeguard NL – onvoldoende feitelijk onderbouwd. [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat zijn functie en de Parners & Alliances-group nog bestaan, gewezen op 
      i. i) het ontbreken van een (schriftelijk) besluit waaruit het verval van zijn functie blijkt en 
      ii) de LinkedIn-pagina/website van MariaDB, waaruit zou blijken dat 
      a. nog steeds sprake is van partners en 
      b. een aantal medewerkers van de Partners&Alliances-group nog steeds werkzaam is  voor MariaDB.    
      Het hof acht dit, gelet op de stukken die Safeguard in het geding heeft gebracht, onvoldoende. Uit de door Safeguard NL overgelegde stukken, blijkt immers voldoende overtuigend dat MariaDB – in het kader van de 8% kostenreductie – heeft gekozen de Partner & Alliances-group op te heffen. De omstandigheid dat blijkens de LinkedIn pagina van MariaDB nog steeds sprake is van partners (resellers) maakt dat niet anders, daaruit blijkt immers niet dat er nog sprake is van een Partners & Alliances-group.  Dat nog sprake is van een Partners & Alliances-group volgt evenmin uit het feit dat nog (voormalig) medewerkers van dat team werkzaam zijn voor MariaBD. Zij kunnen immers inmiddels werkzaam zijn in een andere functie. 
    
    
      7.8
      
        Het hof is – met [verweerder] – van oordeel is dat de manier waarop [verweerder] in februari 2022 van zijn functie is ontheven, zeker gelet op het feit dat hij in augustus 2021 actief door MariaDB voor die functie was aangezocht, niet getuigt van goed werkgeverschap. Hieruit kan – anders dan [verweerder] stelt – echter niet worden afgeleid dat (ook) de reorganisatie van februari 2023 (in het kader van 8%-kostenreductie) in het leven is geroepen om hem aan de kant te zetten. Van een gefingeerde reden kan daarom niet worden gesproken. 
        
          Herplaatsingsmogelijkheden
        
      
    
    
      7.9
      
        Volgens Safeguard NL zijn er geen herplaatsingsmogelijkheden. Er zouden in de periode februari 2022 tot op heden geen vacatures zijn geweest binnen MariaDB die passend zijn voor [verweerder]. Er is wel naar gekeken. Dit blijkt volgens Safeguard NL uit i) de e-mail van 7 september 2022 (zie rov. 3.2 onder l); ii) de lijst met openstaande vacatures per 31 januari 2023 met daarbij de belangrijkste functievereisten voor die functies en de daaronder gegeven toelichting van MariaDB waarom deze functies niet passend zijn voor [verweerder] (prod. 19 bij beroepschrift) en iii) de meest actuele lijst met vacatures (de ten behoeve van het pleidooi overgelegde prod. 21). 
        Dat geen passende functie kon worden gevonden, hangt volgens Safeguard NL mede samen met het feit dat [verweerder] weliswaar zeer senior is, maar niet beschikt over een diploma op HBO- of universitair niveau; hij een relatief hoog salaris genoot en hij zijn werkzaamheden verrichtte vanuit Nederland. Gelet op de krimp die MariaDB thans  doormaakt, zijn volgens Safeguard NL binnen afzienbare termijn ook geen passende vacatures te verwachten. 
      
    
    
      7.10
      Daarnaast is Safeguard NL van mening dat herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt, vanwege de opstelling van [verweerder] in deze procedure. Hij heeft zich immers stelselmatig op het standpunt gesteld dat Safeguard NL/MariaDB zich bedient van een  gefingeerde ontslaggrond (er zou helemaal geen sprake zijn van een reorganisatie). Hij beticht Safeguard NL/MariaDB aldus van ernstig verwijtbaar handelen, terwijl het volgens Safeguard evident is dat MariaDB een ingrijpende reorganisatie heeft doorgemaakt. 
    
    
      7.11
      Safeguard NL heeft als formele werkgever binnen de gekozen payroll-constructie voorts geen enkele mogelijkheid om [verweerder] binnen MariaDB te herplaatsen. Safeguard is, als payrollwerkgever, ook niet gehouden [verweerder] binnen haar (groep van) onderneming(en) te herplaatsen, aldus nog steeds Safeguard.
    
    
      7.12
      
        [verweerder] betwist dat geen sprake is (geweest) van passende functies waarin hij herplaatst kan worden. Hij wil niets liever dan terugkeren bij MariaDB. Primair in zijn eigen functie, maar desnoods in een andere passende functie. Hij meent dat MariaDB geen enkele moeite heeft gedaan om hem te herplaatsen. [verweerder] meent dat de functie van ISV Alliance director passend voor hem was. Hij heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op die functie. Hij wijst er verder op dat management- en salesfuncties bij MariaDB niet worden gepubliceerd, maar dat kandidaten worden geworven via recruitmentbedrijven. Er is volgens hem sprake van een groot verloop binnen MariaDB, zodat er zeker functies zijn waarop hij herplaatst kan worden. Het ligt volgens [verweerder] op de weg van Safeguard NL/MariaDB om dat inzichtelijk te maken.     
    
    
      7.13
      Het hof overweegt, dat – gelet op de payroll-constructie, terwijl MariaDB volhoudt dat er geen passende functies zijn voor [verweerder] – afwijzing van de gevraagde ontbinding omdat herplaatsing mogelijk zou zijn, niet in de rede ligt. Safeguard NL kan immers herplaatsing van [verweerder] niet afdwingen bij MariaDB. Daarbij komt dat – zoals het hof ook ter zitting heeft kunnen constateren – de verhoudingen tussen [verweerder] en MariaDB (met name tussen [verweerder] en [leidinggevende]) ernstig te wensen overlaten. [verweerder] trekt immers stelselmatig de integriteit van [leidinggevende] in twijfel. Dat de verhoudingen desondanks – ook wat [leidinggevende] betreft – zijn te herstellen door “een goed gesprek” zoals [verweerder] meent, acht het hof niet waarschijnlijk. Gelet op de positie van [leidinggevende] (Vice-President), in combinatie met de omvang van MariaDB en het functieniveau van [verweerder] (afdelingshoofd), acht het hof het evenmin reëel te veronderstellen dat een passende functie te vinden is, waar deze ernstig verstoorde arbeidsrelatie geen rol speelt. 
    
    
      7.14
      Anders dan [verweerder] meent, rust niet (ook) op Safeguard NL als payroll-werkgever de  plicht om na te gaan of er bij andere aangesloten werkgevers vacatures zijn of op korte termijn vrijkomen. Ingevolge art. 20 aanhef en onder a van de Ontslagregeling, wordt de payroll-werknemer voor de toepassing van paragraaf 3 (regels met betrekking tot herplaatsing) immers geacht in dienst te zijn bij de opdrachtgever (in casu MariaDB).  
    
    
      7.15
      
        De conclusie is dus dat sprake is van een voldragen a-grond, terwijl herplaatsing niet in de rede ligt. Het hoger beroep van SafeguardNL slaagt in zoverre. Gelet op het bepaalde in art. 7:683 lid 5 BW zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 augustus 2024. Dit betekent dat [verweerder] recht heeft op transitievergoeding, en dat [verweerder] alleen aanspraak kan maken op billijke vergoeding (ingevolge art. 7:682 BW) wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Safeguard/MariaDB. 
        
          Ernstig verwijtbaar handelen Safeguard/MariaDB?
        
      
    
    
      7.16
      
        [verweerder] stelt dat van ernstig verwijtbaar handelen van MariaDB sprake is en wijst er daarbij op dat hij in juni 2021 door een headhunter is benaderd voor de functie van Director Partner & Alliances (EMEA) bij MariaDB. Dit heeft geleid tot zijn indiensttreding bij Safeguard NL/MariaDB per 2 augustus 2021, waarvoor hij een betrekking met goede vooruitzichten verliet. Op 8 februari 2022 (dus na zes maanden) kreeg [verweerder], als donderslag bij heldere hemel, van [leidinggevende] te horen dat zijn functioneren niet was zoals men zich had voorgesteld en dat daarom zijn “exit” aan de orde was. Als gevolg van de “leadership style” van [verweerder] zouden medewerkers dreigen op te stappen. Het team van [verweerder] zou daarom voortaan aan [leidinggevende] zelf rapporteren. Tijdens de vervolgmeeting van 11 februari 2022 heeft [verweerder] zijn verbazing en ongenoegen uitgesproken en aangedrongen op een dialoog om tot eventuele verbeterpunten te komen. [leidinggevende] wilde niet ingaan op het feit dat [verweerder] tot op dat moment nooit negatieve feedback had ontvangen. Er werd alleen een functieprofiel dat [verweerder] niet kende langsgelopen met de conclusie dat [verweerder] hieraan niet voldeed. Safeguard NL heeft vervolgens tegenover [verweerder] verklaard dat er sprake was van het vervallen van zijn functie en een beëindigingsvoorstel gedaan op die grond. [verweerder] meent daarom dat sprake is van een gefingeerde ontslaggrond. Er was geen reorganisatie en voor zover die er wel was, is die enkel en alleen doorgevoerd met het doel de arbeidsovereenkomst met hem te kunnen beëindigen. [verweerder] voelt zich door deze gang van zaken “beduveld” door MariaDB/Safeguard NL. De non-actiefstelling wegens vermeend disfunctioneren is diffamerend voor hem en schaadt zijn toekomstperspectieven. MariaDB heeft handig gebruik gemaakt van zijn relaties en heeft hem in korte tijd overbodig verklaard, terwijl hem een samenwerking van drie tot vijf jaar in het vooruitzicht was gesteld. MariaDB/Safeguard heeft aldus ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus [verweerder]. 
    
    
      7.17
      Het hof overweegt dat de wijze waarop [verweerder] door MariaDB is binnengehaald en na een half jaar vrijgesteld van werkzaamheden wegens niet onderbouwd, vermeend disfunctioneren, niet getuigt van goed werkgeverschap. MariaDB heeft [verweerder] immers niet – voordat zij hem vrijstelde van werkzaamheden – op zijn functioneren aangesproken, en zij heeft hem evenmin gelegenheid geboden zijn functioneren te verbeteren. Dat daadwerkelijk sprake was van disfunctioneren, staat in deze procedure dan ook geenszins vast. 
    
    
      7.18
      Evenmin is gebleken dat MariaDB bij haar besluit in maart 2022 om de functie van [verweerder] op te heffen, omdat zijn werkzaamheden ook en/of beter door [leidinggevende] konden worden verricht, de belangen van [verweerder] in haar afweging heeft betrokken. Dit had wel van haar mogen worden verwacht. Zeker nu tussen partijen vaststaat dat MariaDB bij het aantrekken van [verweerder], hem een samenwerking van drie tot vijf jaar in het vooruitzicht had gesteld en op dat moment de functie van Vice President Global Alliances ([leidinggevende]) nog niet was vervuld. 
    
    
      7.19
      Ernstig verwijtbaar handelen is op zichzelf echter niet voldoende om ingevolge het bepaalde in art. 7:682 BW in aanmerking te komen voor een billijke vergoeding. Op een billijke vergoeding bestaat pas recht als er ook een causaal verband bestaat tussen dat verwijtbaar handelen en het einde van de dienstbetrekking. 
    
    
      7.20
      
        Nu – zoals het hof hiervoor onder rechtsoverweging 7.6 heeft overwogen – (in ieder geval) in februari 2023 de functie van [verweerder] is komen te vervallen in het kader van de 8% kosten reductie, zou naar verwachting – ook als [verweerder] in februari 2022 niet op non actief zou zijn gesteld en zijn werkzaamheden niet vervolgens bij [leidinggevende] zouden zijn ondergebracht – op dat moment een einde aan de dienstverband van [verweerder] zijn gekomen, tenzij er zich een mogelijkheid tot herplaatsing zou hebben voorgedaan. Dat er (zonder bovengenoemd verwijtbaar handelen van MariaDB in 2022) mogelijkheden voor herplaatsing voor [verweerder] zouden zijn geweest is door Safeguard NL/MariaDB gemotiveerd ontkend (zie onder meer prod. 19 bij de brief van Safeguard van 23 september 2023), en vervolgens door [verweerder] onvoldoende aannemelijk gemaakt. In aanmerking nemend dat i) MariaDB zich begin 2023 in een krimp bevond, ii) er als gevolg van de opheffing van de Partner & Alliances-group meerdere herplaatsingskandidaten met partners-ervaring waren, iii) het niveau (afdelingshoofd) van [verweerder] in de organisatie betrekkelijk hoog was, evenals zijn salaris en iv) [verweerder] met het oog op zijn specifieke kennis en ervaring op het gebied van Partners & Alliances was aangenomen, hetgeen niet betekent dat [verweerder] zonder meer geschikt is als afdelingshoofd van andere afdelingen, acht het hof het niet aannemelijk dat [verweerder] op een passende functie zou zijn herplaatst. Dit betekent dat naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het einde van de arbeidsovereenkomst op de a-grond en het verwijtbaar handelen ontbreekt. Het verzoek om een billijke vergoeding dient dus te worden afgewezen. 
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      7.21
      Nu aan de arbeidsovereenkomst van [verweerder] op verzoek van Safeguard NL een einde komt, heeft [verweerder] recht op transitievergoeding. Deze vergoeding bedraagt € 13.446.27 bruto, uitgaande van de volgende parameters:
      
      
        datum in dienst: 		2 augustus 2021
        	datum uit dienst:		31 juli 2024
        	duur dienstverband	2 jaar, 11 maanden en 30 dagen
        	maandloon incl. VT	€ 12.750,-
        	gem. commissie p/m	€ 708,33 (te weten: € 25.500/36)  
      
      
      
        	Safeguard zal worden veroordeeld aan [verweerder] ter zake van deze vergoeding binnen één maand een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken. Voor een dwangsom ziet het hof geen aanleiding, omdat het hof erop vertrouwt dat Safeguard ook zonder dwangsom aan deze veroordeling zal voldoen. De wettelijke rente over de transitievergoeding is toewijsbaar als gevorderd. 
        
          	Slotsom en proceskosten
        
      
    
    
      7.22
      De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het hof zal de bestreden beslissing voor zover aan het hof voorgelegd vernietigen, bepalen dat het dienstverband eindigt per 1 augustus 2024 en dat aan [verweerder] een transitievergoeding toekomt van € 13.446,27 bruto. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.
    
    
      7.21
      Bij deze uitkomst past dat de kosten van verzoeken in eerste aanleg worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van het verzoek draagt en [verweerder] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
      7.22
      De door Safeguard NL gevorderde terugbetaling van de door haar krachtens het vernietigde deel van de bestreden beschikking van de kantonrechter aan [verweerder] betaalde bedragen, is  door [verweerder] inhoudelijk niet bestreden en dus voor toewijzing vatbaar. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de proceskosten veroordeling in eerste aanleg is te verstaan als € 833,33 (te weten: € 128,- griffierecht en € 705,33 salaris gemachtigde) ten aanzien van het verzoek, en € 352,67 salaris gemachtigde ten aanzien van het tegenverzoek.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 4 mei 2023, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd;
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      - bepaalt dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt op 1 augustus 2024;
      
      - veroordeelt Safeguard NL tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 13.446,27 bruto ter zake van transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW indien de betaling niet binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden;
      
      - veroordeelt Safeguard aan [verweerder] met betrekking tot deze vergoeding binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken;
      
      - compenseert de kosten van de verzoeken in eerste aanleg in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
      
      - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Safeguard NL tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.426,- (2 punten tarief II) aan salaris advocaat;
      
      - veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Safeguard NL van hetgeen zij ter uitvoering van het vernietigde deel van de bestreden beschikking aan [verweerder] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf datum betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      - wijst af het anders of meer verzochte.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en K. Redeker en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2024 in aanwezigheid van de griffier.