ECLI:NL:RBROT:2022:11312, Rechtbank Rotterdam, 28-12-2022, ROT 22/1673
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Europees bestuursrecht

Samenvatting: PostNL is verlener van de universele postdienst. Dit betekent dat zij ervoor moet zorgen dat de aangeboden binnenlandse brieven per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen de eerstvolgende dag worden bezorgd, niet zijnde een zondag of maandag of officiële feestdag (vijfdaagse overkomstduur). Deze universele postdienst bij de vijfdaagse bezorgplicht met                          24-uursservice staat bekend als de Standaard overnight service. Op basis van de eigen opgave van PostNL heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) vastgesteld dat PostNL dit bezorgingsniveau in 2019 niet heeft gehaald. Het door PostNL berekende percentage op basis van de Europese gestandaardiseerde onderzoeksmethode is 94,3%. De ACM heeft PostNL vanwege het niet halen van de wettelijke maatstaf van 95% een bestuurlijke boete opgelegd van 2 miljoen euro.
      
      PostNL is het niet eens met de boeteoplegging. Zij meent dat zij vanwege een fusieproces met Sandd in oktober 2019 buiten haar schuld niet aan de norm van 95% kon voldoen. Volgens de rechtbank is geen sprake van een rechtvaardigingsgrond of overmacht.  Ook indien er begrip voor kan worden opgebracht dat PostNL er uiteindelijk voor heeft gekozen om een inhaalslag te maken met betrekking tot de achterstallige brievenpost van Sandd, heeft te gelden dat PostNL zichzelf in de situatie heeft gebracht waarin zij de keuze moest maken tussen het nakomen van haar verplichtingen als universele postdienstverlener en het veiligstellen van de levering van zakelijke post. De overname van Sandd is een commerciële keuze van PostNL geweest. PostNL heeft bovendien niet alleen de extra Sandd-volumes overgenomen, maar ook extra volumes partijenpost van klanten en van een concurrentpostvervoerder, allemaal niet vallend onder de Standaard overnight service. Er is ook geen sprake van overmacht, want de ontstane situatie was voorzienbaar.
      
      De rechtbank vindt het verder redelijk dat de ACM de betrokken omzet relateert aan het waardeverlies van de postzegel (door dit te bepalen op het verschil tussen de postzegelprijs en een tarief voor bezorging na 48 uur). De rechtbank laat de boete van 2 miljoen euro in stand.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 22/1673
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 december 2022 in de zaak tussen
    
    Koninklijke PostNL B.V. en PostNL N.V. (tezamen: PostNL), eiseressen
    (gemachtigden: mr. C.E. Schillermans, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. M.E.M. Stagnaro)
    
    
      en 
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
    (gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. B.O.N. van Hemessen en mr. M.W.A. Bouthoorn)
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 24 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM aan Koninklijke PostNL B.V. een bestuurlijke boete opgelegd van 2 miljoen euro wegens overtreding van artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 in verbinding met artikel 4a van het Postbesluit 2009.
    
    
    
      PostNL heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de ACM op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, wat de ACM heeft gedaan. 
    
    
    
      De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2022. PostNL heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.D.O. van der Vijver en mr. M.E.M. Stagnaro. Namens PostNL zijn voorts verschenen [Naam] en [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.T. Algera en mr. M.W.A. Bouthoorn. Namens de ACM is voorts verschenen M.C. Wortel. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    1. De bijlage bij deze uitspraak bevat het wettelijk kader en het boetebeleid.
    
    
      
        Voorgeschiedenis en besluitvorming ACM
      
    
    
    2. PostNL is verlener van de universele postdienst. In die hoedanigheid moet zij op grond van artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 in verbinding met artikel 4a van het Postbesluit 2009 er kort gezegd voor zorgen dat de aangeboden binnenlandse brieven per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen de eerstvolgende dag worden bezorgd, niet zijnde een zondag of maandag of officiële feestdag (vijfdaagse overkomstduur). Deze universele postdienst bij de vijfdaagse bezorgplicht met                          24-uursservice staat bekend als de Standaard overnight service.
    
    3. PostNL heeft op grond van artikel 23 van de Postwet 2009 een kwaliteitspercentage voor deze service gerapporteerd, dat over 2019 lager uitkomt dan de wettelijke eis. Het door PostNL gerapporteerde resultaat voor de vijfdaagse overkomstduur, gemeten door middel van de Europese gestandaardiseerde onderzoeksmethode om de kwaliteit van de overkomstduur te meten (NEN-EN 13850:2012), is 94,3%. Dit percentage is berekend met gebruik van een steekproef en gaat gepaard met enige onzekerheid. Het betrouwbaarheidsinterval behorende bij de meting loopt van 94,00% tot 94,68%. De ACM heeft de door PostNL gerapporteerde overkomstduur over het kalender jaar 2019 geverifieerd en is in de bijlage bij haar onderzoeksrapport tot de conclusie gekomen dat deze is vastgesteld in overeenstemming met de daarvoor geldende normen (artikel 10 Postregeling 2009). Omdat het kwaliteitspercentage over het gehele jaar 2019 is uitgekomen op 94,34%, en omdat het gehele betrouwbaarheidsinterval zich onder de norm van 95% bevindt, menen toezichthouders van de ACM dat PostNL in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen op grond van artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 in verbinding met artikel 4a van het Postbesluit 2009. 
    
    4. Om die reden heeft de ACM een boetevoornemen aan PostNL verzonden. PostNL heeft tegen dit voornemen het volgende ingebracht. PostNL werd in de periode rond de overname van Sandd door PostNL (overdracht op 22 oktober 2019) geconfronteerd met grote volumes partijenpost van Sandd als gevolg van problemen in het netwerk van Sandd. PostNL stelt dat zij met het oog op de continuïteit van de landelijke postdienstverlening in het algemeen en de belangen van de afzenders van Sandd in het bijzonder niet anders kon dan deze volumes via het eigen netwerk van PostNL verwerken. Dit had een negatief effect tot gevolg voor de kwaliteit van de universele postdienst. PostNL stelt dat zij met veel kunst- en vliegwerk grote volumes post van Sandd heeft kunnen verwerken en dat uiteindelijk sprake is van een beperkte onderschrijding van de norm. De zienswijze van PostNL heeft de ACM niet van haar voornemen gebracht.
    
    5. Bij het bestreden besluit heeft de ACM vastgesteld dat Koninklijke PostNL B.V. dan wel PostNL N.V. en haar groepsmaatschappijen voor het jaar 2019 niet hebben voldaan aan de in artikel 4a van het Postbesluit gestelde minimum kwaliteitseis bij de overkomstduur van de universele postdienst. Volgens de ACM komt PostNL geen beroep toe op overmacht. Ten eerste kan volgens de ACM het belang van een tijdige bezorging van partijenpost afkomstig van Sandd niet afdoen aan de correcte uitvoering van de universele postdienst. Deze dienst moet voor eenieder beschikbaar zijn. PostNL is aangewezen om deze dienst uit te voeren. De ACM houdt daarop toezicht ten behoeve van de gebruiker die moet kunnen vertrouwen op een hoge betrouwbaarheid van de universele postdienst. Met betrekking tot de post van Sandd geldt deze wettelijke bescherming niet. PostNL heeft op basis van een eigen afweging de partijenpost afkomstig van de klanten van Sandd gedurende de laatste maanden van 2019 gelijk behandeld met de post die valt onder de universele postdienst. Ten tweede was volgens de ACM de slechte staat waarin het netwerk van Sandd volgens PostNL verkeerde, voorzienbaar. PostNL heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij heeft geanticipeerd op mogelijke operationele problemen in het netwerk van Sandd en de mogelijke gevolgen voor haar wettelijke verplichting. PostNL had op grond daarvan tijdig maatregelen kunnen treffen. Ten derde heeft PostNL volgens de ACM gedurende 2019 niet gezorgd voor een afdoende buffer voor de kwaliteit van de universele postdienst met het oog op mogelijke tegenvallers in de eindejaarsperiode en met het oog op de voorgenomen fusie met Sandd. Ten slotte heeft PostNL volgens de ACM niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verlangd kan worden om toch aan de wettelijke norm te voldoen. De ACM heeft het boetebedrag vastgesteld op 2 miljoen euro.
    
    
      
        Beroepsgronden
      
    
    
    6. Het betoog van PostNL dat het onderzoek door de ACM ontoereikend is geweest, valt uiteen in twee deelgronden, namelijk dat de ACM bij haar onderzoek naar de overtreding en de context waarin die heeft plaatsgevonden, heeft gehandeld in strijd met het verbod van vooringenomenheid (artikel 2:4, eerste lid, van de Awb) en dat sprake is van  strijd met de eisen van een zorgvuldige voorbereiding van de besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb). PostNL heeft daartoe het volgende aangevoerd. Volgens PostNL is de ACM niet onbevangen, want zij is na de rapportage van PostNL direct een boeteonderzoek gestart. Uit niets blijkt dat de ACM in het onderzoek en het bestreden besluit heeft opengestaan voor het idee dat de context in de weg zou kunnen staan aan het vaststellen van een overtreding dan wel het opleggen van een sanctie. De feiten en omstandigheden die PostNL heeft aangegeven zijn door de ACM niet meegenomen als onderdeel van de vraag of er wel een overtreding is. Artikel 3:2 van de Awb omvat een onderzoeksplicht naar de relevante feiten en omstandigheden. Een bestuurlijke boete is een zogenoemde criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De daarbij behorende onschuldpresumptie brengt met zich dat het aan het bestuursorgaan is om aan te tonen dat betrokkene de overtreding heeft gepleegd. De ACM heeft dan ook ten onrechte nagelaten nader onderzoek te doen naar de door PostNL ingeroepen omstandigheden.
    
    
      7.1.
      PostNL betoogt verder dat de ACM heeft miskend dat er een rechtvaardigingsgrond is die in de weg staat aan boeteoplegging. PostNL heeft daartoe aangevoerd dat haar gedraging niet wederrechtelijk is omdat bij de toepassing van artikel 5:5 van de Awb niet enkel moet worden gekeken naar de norm voor de universele postdienst, maar ook naar het gerechtvaardigde maatschappelijke belang van de landelijke postdienst in bredere zin en van de bezorging van Sandd-post. PostNL heeft dit als volgt onderbouwd.
      
    
    
      7.2.
      Wat betreft het maatschappelijk belang van de landelijke postdienst en die van de bezorging van Sandd-post heeft de ACM volgens PostNL onvoldoende meegenomen dat niet-bezorging van de Sandd-post tot (verdere) vraaguitval van verzenders had kunnen leiden. Het risico bestaat dat (zakelijke) verzenders geneigd zijn (een gedeelte van) hun volumes over te zetten naar digitale communicatie, gelet op de problemen met de bezorging van post. Dit zou een negatief effect hebben op de levensvatbaarheid en de betaalbaarheid van het postnetwerk, hetgeen op zijn beurt weer effect zou hebben op de (kwaliteit van de bezorging door de) universele postdienst. De ACM had volgens PostNL moeten meenemen dat het zoveel mogelijk bezorgen van Sandd-post wel degelijk een rechtvaardiging kan opleveren in de onderhavige zaak. De Sandd-volumes bestonden voor een gedeelte uit post verstuurd door consumenten en het midden- en kleinbedrijf, vergelijkbaar met de post behorende tot de universele postdienst. Ook partijenpost is voor een groot gedeelte van groot maatschappelijk belang; het ging bij de Sandd-volumes bijvoorbeeld om post van universiteiten, gemeenten, banken en de Belastingdienst. Ook voor deze post is het belangrijk dat deze tijdig wordt bezorgd. 
      
    
    
      7.3.
      De ACM miskent dat het laten staan van de Sandd-post op gespannen voet staat met het algemene belang van de landelijke postdienstverlening. De bezorging van de Sandd-post over de jaarwisseling tillen was geen optie. De door PostNL overgenomen Sandd-volumes waren al laat. Op een gegeven moment komt men op het punt dat het nog later bezorgen van die post geen zin meer heeft. Na de overname bleek uit klantengesprekken dat vele Sandd-volumes al te laat of zeer urgent waren. PostNL kwam aldus voor een dilemma te staan; de Sandd-volumes direct in het systeem voegen of niet meer bezorgen en klanten (waaronder postvervoerders) met Sandd-post weigeren. Met het oog op de landelijke postdienstverlening en het maatschappelijk belang van de bezorging van Sandd-post, was dat laatste geen reëel alternatief. Het was niet mogelijk om de post van de Standaard overnight service te isoleren uit het productieproces en daaraan voorrang te geven. PostNL meent dat zij de randen van haar proces heeft moeten opzoeken en waar mogelijk moeten oprekken om zodoende zoveel mogelijk post te kunnen bezorgen en tegelijkertijd een zo goed mogelijke kwaliteit te kunnen blijven leveren. Door die inspanning is de maximale hoeveelheid post bezorgd en is de onderschrijding van de kwaliteit van de universele postdienst zeer beperkt gebleven. 
      
    
    
      8.1.
      PostNL betoogt daarnaast dat de ACM heeft miskend dat sprake is van overmacht als bedoeld in de meetinstructie voor de universele postdienst (NEN-EN 13850:2012, par. 5.2.2). Hoewel PostNL daar bij de ACM niet eerder een beroep op heeft gedaan, zijn de materiële criteria van deze Europese norm volgens haar niettemin relevant voor de toetsing van overmacht. Bij overmacht is geen sprake van normschending en daarom geen sprake van enige overtreding. Subsidiair stelt PostNL zich op het standpunt dat deze overmacht leidt tot het ontbreken van verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 5:41 van de Awb. PostNL heeft een en ander als volgt toegelicht.
      
    
    
      8.2.
      De afbrokkeling van het Sandd-netwerk kan ten eerste niet aan PostNL worden toegerekend. Achteraf is PostNL gebleken dat het Sandd-netwerk door verscheidene redenen is afgebrokkeld. Sandd kampte met bezettingsproblemen in de organisatie; in steeds meer wijken had Sandd geen postbezorgers, waardoor de post van klanten niet of te laat werd bezorgd. Daarnaast waren de netwerken van Sandd en het door Sandd overgenomen VSP nog niet geïntegreerd, waardoor Sandd te maken had met twee gescheiden netwerken, wat tot grote inefficiëntie heeft geleid. Verder had Sandd te maken met grote financiële problemen, waardoor zij deze operationele problemen niet kon oplossen.
      
    
    
      8.3.
      Voor PostNL was deze situatie ten tweede niet voorzienbaar. Het aanbieden van de Sandd-volumes via wholesale in september gaf voor PostNL geen aanleiding om te vermoeden dat het Sandd-netwerk zulke operationele problemen had, aangezien deze volumes in lijn waren met de wholesale volumes van Sandd in eerdere maanden van 2019. Het enkele feit dat er openstaande vacatures waren, betekent nog niet dat PostNL op de hoogte was of kon zijn van de fundamentele problemen waarmee het Sandd-netwerk te kampen had. Sterker nog: ook bij PostNL stonden er rond oktober-november 2019 vacatures open, maar de post werd gewoon bezorgd en de kwaliteit van de universele postdienst lag tot en met november (cumulatief) boven de 95%. Gebonden aan de mededingingsrechtelijke kaders was er over de staat van het netwerk en de operationele processen van Sandd slechts in beperkte mate informatie beschikbaar. Pas na de overname bleek dat Sandd grote, structurele operationele problemen had, waardoor zij een deel van de post niet meer kon bezorgen. PostNL had daarnaast een weloverwogen integratieplanning gemaakt, ook met het oog op de voorschriften die waren opgelegd in verband met het besluit van de minister van Economische Zaken en Klimaat om de overname van Sandd toe te staan, en meende daardoor terecht goed voorbereid te zijn op de overname en de uitdagingen die daaruit zouden voortvloeien.
      
    
    
      8.4.
      Voor PostNL was het ook niet mogelijk deze situatie te vermijden nu zij – zoals gezegd – niet tevoren op de hoogte was van de problemen. De suggestie van de ACM dat PostNL het netwerk dan maar had moeten ‘gold-platen’ is niet enkel onrealistisch, maar is ook niet te rijmen met de wet- en regelgeving die juist zien op een kostenefficiënt netwerk van de universele postdienst. Verder meent PostNL dat de ACM ten onrechte aan haar tegenwerpt dat zij voorafgaand aan de overname een buffer had moeten inbouwen om de 95%-norm te kunnen halen. 
      
      
        9.	PostNL betoogt ten slotte dat het boetebedrag onevenredig hoog is vastgesteld en dat de vaststelling op een onnavolgbare wijze heeft plaatsgevonden, waarbij ten onrechte is aangeknoopt bij een onjuist onderschrijdingspercentage.
      
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      10.1.
      Op PostNL rust een wettelijke verplichting om te voldoen aan de 95%-norm voor de Standaard overnight service die krachtens artikel 16, zesde lid, van de Postwet 2009 is neergelegd in artikel 4a van het Postbesluit 2009. Gelet op artikel 23 van de Postwet 2009 rust op haar daarnaast de wettelijke verplichting de resultaten van kwaliteitsmetingen voor deze service aan de ACM te verstrekken. Dit betekent dat op PostNL een duidelijk bepaalde resultaatsverplichting rust en dat het aan PostNL is om bewijs te leveren dat zij aan de gestelde norm voldoet. De ACM heeft de rapportage van PostNL geverifieerd en heeft een foutmarge berekend, waaruit volgt dat PostNL de 95%-norm niet heeft gehaald in 2019. Niet in geschil is dat PostNL over het jaar 2019 lager uitkomt dan de wettelijke eis. Op de ACM rust onder die omstandigheid geen verplichting tot nadere bewijslevering. Van haar kan daarom niet worden verlangd dat zij nader onderzoek verricht naar de overtreding als zodanig (vgl. ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866, punt 5.3.7 en ECLI:NL:CBB:2015:16, punt 5.1). Dit wordt niet anders doordat PostNL in beroep heeft aangevoerd dat zij voldoet aan de criteria voor overmacht als bedoeld in de meetnorm NEN-EN 13850:2012, waardoor volgens haar geen sprake is van een overtreding. Ook indien PostNL zich er (achteraf) op beroept dat een aantal dagen niet mee mag tellen bij de meting, is het aan haar om daartoe omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken. Dit volgt ten eerste uit de omstandigheid dat op PostNL de wettelijke norm rust de meting te verrichten en daarover aan de ACM te rapporteren. Ten tweede volgt dit uit een redelijke bewijslastverdeling nu PostNL zich beroept op een uitzondering (vgl. ECLI:NL:CBB:2017:326, punt 8.5).
      
    
    
      10.2.
      De ACM mag verder bij een overtreding waarvoor geen (bewijs van) opzet is vereist er in beginsel van uitgaan dat de overtreder een verwijt valt te maken. Dat ligt alleen anders indien op basis van de voorliggende stukken op voorhand voor de ACM duidelijk had moeten zijn dat zich een strafuitsluitingsgrond voordoet. Die situatie is hier niet aan de orde. Tussen partijen is immers juist in geschil of PostNL zich kan beroepen op een nood- of overmachtssituatie, terwijl de ACM daarover een gemotiveerd standpunt heeft ingenomen. Het is dus aan PostNL om aannemelijk te maken dat zich een strafuitsluitingsgrond voordoet in de vorm van een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond. Deze bewijslastverdeling is voorzien door de wetgever (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 87 en 134) en komt niet in strijd met de rechtspraak over de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie en het daarvan afgeleide zwijgrecht of met de overige eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM (bijv. EHRM 30 maart 2004, nr. 53984/00 (Radio France), punt 24; nogmaals ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866, punt 5.3.7 en ECLI:NL:CRVB:2021:2939, punt 4.4.4). De ACM heeft PostNL in de gelegenheid gesteld om haar stelling, dat sprake is van een overmachtssituatie in verband met de fusie met Sandd, te onderbouwen. De ACM heeft dus niet gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Awb.
      
    
    
      10.3.
      Voor het oordeel dat de ACM heeft gehandeld in strijd met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb is evenmin plaats. De omstandigheid dat de ACM het beroep op overmacht gemotiveerd heeft verworpen, biedt geen aanknopingspunten voor de stelling dat de ACM vooringenomen is, maar veeleer dat partijen inhoudelijk van standpunt verschillen (zie laatstelijk ook ECLI:NL:RBROT:2022:8232, punt 16).
      
      11. Met de ACM is de rechtbank voorts van oordeel dat PostNL niet met succes een beroep kan doen op artikel 5:5 van de Awb. PostNL zou slechts een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond – in de vorm van een noodtoestand – toekomen, indien geoordeeld zou moeten worden dat zij niet anders kon dan de norm van 95% voor haar Standaard overnight service niet halen, omdat zij een inhaalslag moest maken voor de poststukken van Sandd. De rechtbank overweegt in dit verband dat PostNL een universele postdienstverlener is op wie een wettelijke plicht rust de genoemde norm van 95% te halen. Zij heeft die plicht verzaakt teneinde aan een andere (zorg)plicht te voldoen die zij niet op grond van een wettelijke verplichting op zich heeft genomen. Van een noodtoestand is daarom geen sprake. Ook indien er begrip voor kan worden opgebracht dat PostNL er uiteindelijk voor heeft gekozen om een inhaalslag te maken met betrekking tot de achterstallige brievenpost van Sandd, heeft te gelden dat PostNL zichzelf in de situatie heeft gebracht waarin zij de keuze moest maken tussen het nakomen van haar verplichtingen als universele postdienstverlener en het veiligstellen van de levering van zakelijke post. De overname van Sandd is een commerciële keuze van PostNL geweest. PostNL heeft bovendien niet alleen de extra Sandd-volumes overgenomen, maar ook extra volumes partijenpost van klanten en van een concurrentpostvervoerder, allemaal niet vallend onder de Standaard overnight service. Verder weegt voor de rechtbank zwaar dat PostNL – zoals ter zitting namens PostNL is verklaard – in het kader van het fusieproces drie scenario’s hanteerde voor het aantal postbezorgers van Sandd dat in dienst van de gefuseerde onderneming zou komen. Bij het opstellen van het arbeidsaanbod aan de postbezorgers van Sandd aan de ene kant en het sociaal plan aan de andere kant gingen die scenario’s uit van bepaalde bandbreedtes aan postbezorgers die van het sociaal plan gebruik zouden maken en dus niet op het aanbod zouden ingaan. Uiteindelijk is gebleken dat het aantal postbezorgers dat niet op het aanbod inging (en dus van het sociaal plan gebruik maakte) binnen de bandbreedte van het minst gunstige scenario viel. Daarmee hield PostNL er dus al vroegtijdig rekening mee dat een groot aantal postbezorgers van Sandd zou afvloeien terwijl, zoals niet tussen partijen in geschil is, juist het aantal postbezorgers een kritische factor is bij de tijdige bezorging van post. Gelet hierop is geen sprake van een noodtoestand, maar van een onderbezetting aan postbezorgers waarmee al in een vroeg stadium van de fusie rekening werd gehouden. 
      
      12. Met de ACM is de rechtbank verder van oordeel dat PostNL niet met succes een beroep kan doen op overmacht in de zin van artikel 5 van Richtlijn 97/67/EG, zodat de universele postdienst niet had mogen worden onderbroken of stopgezet. De vijf voorwaarden uit de Europese meetinstructie waaraan cumulatief moet worden voldaan voor een geslaagd beroep op force majeure, verlangen dat de gebeurtenis: i. niet is veroorzaakt door het postbedrijf; ii. niet voorzienbaar is; iii. niet vermijdbaar is; iv. zeldzaam is en v. een aantoonbaar effect heeft op meerdere achtereenvolgende bezorgdagen. De meetinstructie noemt in dat kader natuurrampen of terroristische aanslagen als voorbeelden van force majeure. Perioden van het jaar of dagen met ongebruikelijk grote volumes post vormen geen force majeure. Gelet op wat onder 11 is overwogen kan verder niet worden volgehouden dat de ontstane situatie niet is veroorzaakt door het postbedrijf, niet voorzienbaar was en niet vermijdbaar was. Duidelijk is daarom dat niet aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan. Dit betekent dat de norm van 95% onverkort van toepassing is gebleven op PostNL. Voorts heeft de ACM er in het onderzoeksrapport niet ten onrechte op gewezen dat het jaarlijkse resultaat voor de vijfdaagse overkomstduur sinds 2014 gestaag is gezakt van 96,7% naar 95% in 2018. Voorts heeft de ACM vastgesteld dat PostNL gedurende het jaar 2019 nauwelijks heeft gewerkt aan het opbouwen van een buffer teneinde zeker te stellen dat zij – bij bijvoorbeeld een tegenvallende latere maand – toch het percentage van 95% zou halen. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat de situatie waarin PostNL terecht is gekomen, een gevolg is van beleidsmatige keuzes die zij heeft gemaakt rond de overname van Sandd. De ACM wijst er in dit verband terecht op dat door partijen bij de fusie niet is gevraagd om een noodfusie als gevolg van een zogenoemde failing firm. Hieruit volgt voorts dat PostNL geen beroep toekomt op de schulduitsluitingsgrond van artikel 5:41 van de Awb.
      
    
    
      13.1.
      Gelet op wat van de zijde van PostNL is aangevoerd, bestaan er geen beletselen voor het opleggen van een bestuurlijke boete door de ACM. De hoogte ervan dient in een geval als dit te worden afgestemd op de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid van de overtreder en de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden (artikel 5:46, derde lid, van de Awb). De ACM komt bij de wijze van vaststellen van een evenredige boete de nodige beleidsruimte toe (vgl. ECLI:NL:CBB:2014:455). Daarbij heeft de wetgever voor ogen gehad dat de ACM voor de bepaling van de concrete boetehoogte in overeenstemming met haar beleid in veel gevallen rekening houdt met de omzet die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met de levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4-6).
      
    
    
      13.2.
      De ACM heeft binnen het wettelijke boetemaximum de bestuurlijke boete overeenkomstig de Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals gewijzigd per 1 juli 2016, vastgesteld aan de hand van de betrokken omzet die met de overtreding is gemoeid. Daaraan heeft de ACM onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Het nadeel voor gebruikers van de universele postdienst is dat zij in 2019 niet konden rekenen op de wettelijk vastgelegde minimale kwaliteit van de universele postdienst met betrekking tot de overkomstduur, terwijl zij daarvoor wel hebben betaald. De onderschrijding van de norm is daarentegen relatief beperkt. Die bedraagt namelijk 0,66% exclusief foutmarge. De stelling van PostNL dat sprake is van een onderschrijding met 0,32% is volgens de ACM niet juist. Zij stelt volgens de ACM ten onrechte dat de bovenste waarde van het betrouwbaarheidsinterval heeft te gelden als het relevante meetresultaat. Het door PostNL gerapporteerde kwaliteitscijfer betreft afgerond 94,3% (94,34%) met een betrouwbaarheidsinterval tussen 94,00% t/m 94,68%. De duur van de geconstateerde overtreding ziet op het gehele kalenderjaar 2019. De opbrengst die PostNL heeft behaald met de levering van goederen en diensten die direct of indirect verband houden met de overtreding, kan gelijk worden gesteld met de omzet uit binnenlandse brieven binnen de universele postdienst met een servicekader van vijf bezorgdagen per week over het kalenderjaar 2019. De omzet op dit hele segment houdt ten minste indirect verband met de overtreding en de duur daarvan. Deze omzet bedraagt dan 215,7 miljoen euro voor het jaar 2019. De ACM laat de waardevermindering van de universele postdienst ten gevolge van de overtreding weerspiegelen in de op te leggen boete. De ACM hanteert daarvoor als vertrekpunt de waardevermindering van de geleverde universele postdienst als gevolg van vertraging van poststukken met één dag. De ACM stelt deze waardevermindering vast op 63 cent per postzegel van 87 cent (dit is het verschil tussen de postzegelprijs en een tarief voor bezorging na 48 uur van 24 cent). De omzet van de universele postdienst over 2019 vertegenwoordigt een waarde van 215,7 miljoen euro x 87ct = 248 miljoen postzegels. Hiervan is 0,66% door PostNL te veel vertraagd besteld bij de ontvanger: +/- 1,64 miljoen. postzegels. Voor de bepaling van de hoogte van de basisboete gaat de ACM op basis hiervan uit van een waardevermindering van de universele postdienst van 0,66% x 248 miljoen postzegels x 63 cent waardevermindering = +/- 1,03 miljoen euro. Gezien de ernst van de overtreding ziet de ACM aanleiding om dit bedrag te vermenigvuldigen met een factor 2 (ernstige overtreding).
      
    
    
      13.3.
      De rechtbank acht het redelijk dat de ACM de betrokken omzet relateert aan het waardeverlies van de postzegel (door dit te bepalen op het verschil tussen de postzegelprijs en een tarief voor bezorging na 48 uur). De suggestie van PostNL dat de ACM bij de vaststelling van het waardeverlies zou moeten uitgaan van de kerstzegel gaat niet op. De kerstzegel kan immers zonder bij te frankeren niet gedurende het hele jaar worden gebruikt, maar slechts gedurende een beperkte periode, zodat die zich reeds om die reden niet goed laat vergelijken met de universele postdienst en de onderschrijding die op het hele jaar 2019 ziet. Ook kan de rechtbank zich vinden in de hantering door de ACM van een onderschrijding van de norm met 0,66%, dus exclusief de foutmarge. Anders dan bij de vaststelling van de overtreding als zodanig kan het bestuursorgaan bij de vaststelling van de boete  uitgaan van het midden van de bandbreedte, omdat voor de boetehoogte niet dezelfde bewijsmaatstaf geldt als voor de vaststelling van de overtreding. Met de 0,66% onderschrijding heeft PostNL 13,2% van de poststukken meer te laat bezorgd dan op grond van de 95% UPD-kwaliteitsnorm is toegestaan. De ACM heeft de overtreding van die norm, gelet op de impact van de gedraging op de gebruikers van de universele postdienst, als ernstig kunnen aanmerken. Mede gelet op de totale omzet die is behaald met de universele postdienst acht de rechtbank een boete van 2 miljoen euro passend en geboden. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      14. Het beroep van PostNL is ongegrond.  
      
      15. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. A.C. Rop en 
      mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 december 2022.
    
    
    
    
      griffier 				voorzitter
    
    
    
    
      
        De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
      
        Bijlage
      
    
    
    
      
        Richtlijn 97/67/EG (zoals gewijzigd met Richtlijn 2008/6/EG)
      
    
    
    
      Artikel 3
    
    1. De lidstaten zorgen ervoor dat gebruikers recht hebben op een universele dienst die inhoudt dat op alle punten op hun grondgebied permanent een postdienst van gespecificeerde kwaliteit wordt aangeboden tegen betaalbare prijzen voor alle gebruikers.
    (…)
    3. De lidstaten zien erop toe dat de universele dienst, behoudens uitzonderlijk geachte omstandigheden of geografische situaties, minimaal vijf werkdagen per week ten minste als volgt is gewaarborgd:
    
       één ophaling;
       een bestelling aan huis bij elke natuurlijke of rechtspersoon, of, bij wijze van afwijking, onder door de nationale regelgevende instantie te beoordelen voorwaarden in passende installaties.
    
    (…)
    
    
      Artikel 4
    
    1. Elke lidstaat draagt er zorg voor dat het aanbieden van de universele dienst gewaarborgd is en stelt de Commissie in kennis van de door hem genomen maatregelen om aan deze verplichting te voldoen. Het in artikel 21 bedoelde comité wordt in kennis gesteld van de maatregelen die door de lidstaten worden genomen teneinde het aanbieden van de universele dienst te waarborgen.
    2. De lidstaten kunnen een of meer ondernemingen als aanbieder van de universele dienst aanwijzen, zodat het gehele nationale grondgebied kan worden bestreken. (…)
    
    
      Artikel 5
    
    1. Elke lidstaat neemt maatregelen om ervoor te zorgen dat de levering van de universele dienst aan de volgende eisen voldoet:
     zij biedt een dienst aan die garandeert dat aan de essentiële eisen wordt voldaan;
    (…)
     zij mag niet worden onderbroken of stopgezet, behalve in geval van overmacht;
    (…)
    
    
      BIJLAGE 
    
    
    
      
        Kwaliteitsnormen voor het grensoverschrijdende postverkeer binnen de Gemeenschap 
      
    
    
    
      De kwaliteitsnormen voor het grensoverschrijdende postverkeer binnen de Gemeenschap worden in elk land bepaald in relatie tot de verzendingsduur voor postzendingen van de snelste standaardcategorie berekend van begin tot eind (*) volgens de formule D + n, waarin D de datum van verzending is (**) en n het aantal werkdagen dat verloopt tussen deze datum en de datum van bezorging aan de geadresseerde. 
    
    
    
    
      
        
      
    
    
    
      De normen moeten niet alleen worden verwezenlijkt voor het geheel van de poststromen binnen de Gemeenschap, maar ook voor elke bilaterale poststroom tussen twee lidstaten.
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 5:5
      Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke sanctie op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond.
    
    
    
      Artikel 5:41
      Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
    
    
    
      Artikel 5:46
      (…)
    
    2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    (…)
    
    
      
        Postwet 2009
      
    
    
    
      Artikel 15
    
    1. Onze Minister wijst op basis van een transparante selectieprocedure voor onbepaalde tijd een postvervoerbedrijf aan dat belast is met de universele postdienst of een gedeelte hiervan.
    (…)
    
    
      Artikel 16	
    
    1. De universele postdienst betreft het postvervoer binnen Nederland van ten minste de volgende poststukken:
    a. brieven die elk afzonderlijk ten hoogste twee kilogram wegen;
    b. pakketten die elk afzonderlijk ten hoogste tien kilogram wegen;
    c. poststukken die in hoofdzaak tekst bevatten in voor blinden bestemde tekens die elk afzonderlijk ten hoogste zeven kilogram wegen.
    (…)
    5. Een verlener van de universele postdienst haalt ten minste vijf dagen per week poststukken op uit de voor het publiek bestemde brievenbussen dan wel uit andere daartoe bestemde inrichtingen, en voert ten minste vijf dagen per week overal in Nederland een bestelling uit, met dien verstande dat hij ten minste zes dagen per week rouwbrieven en medische brieven ophaalt uit daartoe bestemde inrichtingen, en ten minste zes dagen per week overal in Nederland een bestelling uitvoert van rouwbrieven en medische brieven.
    6. Een verlener van de universele postdienst biedt een postdienst van goede kwaliteit. Daartoe voldoet hij in het kader van het postvervoer ten aanzien van brieven en andere poststukken aan de bij algemene maatregel van bestuur gestelde eisen aan de overkomstduur, de regelmaat en de betrouwbaarheid van de universele postdienst.
    (…)
    
    
      Artikel 23
    
    1. Een verlener van de universele postdienst verstrekt jaarlijks aan de Autoriteit Consument en Markt een rapportage over de uitvoering van de universele postdienst. Deze rapportage bevat de resultaten van regelmatige metingen van de kwaliteit van de universele postdienstverlening en de hierbij behorende kwaliteitsnormen, alsmede een overzicht van de kosten en opbrengsten van de universele postdienstverlening, bedoeld in artikel 22, eerste lid.
    2. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de rapportage. Deze regels kunnen betrekking hebben op de inrichting van de rapportage, op de metingen, bedoeld in het eerste lid, alsmede op de op te nemen financiële gegevens.
    
    
      Artikel 37	
      De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van de artikelen 15, eerste tot en met vierde lid, en zesde tot en met achtste lid, 17a, en hoofdstuk 11.
    
    
    
      Artikel 49	
    
    1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 16, vijfde tot en met achtste lid, (…) de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.
    (…)
    
    
      
        Postbesluit 2009
      
    
    
    
      Artikel 4a
      Een verlener van de universele postdienst zorgt ervoor dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding, met dien verstande dat rouwbrieven en medische brieven per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zondag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding.
    
    
    
      Artikel 9
    
    1. Een verlener van de universele postdienst voldoet in het kader van het postvervoer ten aanzien van brieven en andere poststukken van en naar een andere lidstaat van de Europese Unie of van en naar andere staten die partij zijn bij de overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte aan de kwaliteitsnormen die in de bijlage bij de richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (PbEG 1998 L 15).
    
    
      
        Postregeling 2009
      
    
    
    
      Artikel 10	
    
    1. De jaarlijkse rapportage gaat vergezeld van het resultaat van een meting van de verlener van de universele postdienst over het voorafgaande kalenderjaar van de kwaliteit van het postvervoer binnen Nederland van brieven met de standard overnight service, bedoeld in artikel 4a van het besluit.
    2. De verlener van de universele postdienst laat de meting, bedoeld in het eerste lid, maandelijks uitvoeren door een onafhankelijke en deskundige instelling.
    3. De verlener van de universele postdienst legt aan de Autoriteit Consument en Markt voor 1 juni van het kalenderjaar na de meting over:
    a. de algehele uitkomsten van de meting;
    b. een toelichting bij de uitkomsten;
    c. een nauwkeurige omschrijving van de door de instelling toegepaste meetsystematiek.
    
    
      Artikel 12
    
    1. De jaarlijkse rapportage gaat vergezeld van een verklaring van een accountant die onafhankelijk is van de verlener van de universele postdienst.
    2. De verklaring heeft betrekking op de controle van de accountant op:
    (…)
    e. de kwaliteit van de overnight service, bedoeld in artikel 10;
    (…)
    
    
      
        Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals gewijzigd per 1 juli 2016
      
    
    
    
      Artikel 2.2	
      De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:
    
    a. de ernst van de overtreding,
    b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en
    c. de duur van de overtreding.
    
    
      Artikel 2.3	
    
    1. in gevallen waarin de ACM op basis van artikel 49, eerste en tweede lid van de Postwet 2009 (…) een bestuurlijke boete kan opleggen, stelt de ACM de basisboete vast op basis van de betrokken omzet.
    2. Indien de ACM de betrokken omzet niet op basis van door de overtreder verstrekte informatie kan bepalen, kan de ACM hiervan een schatting maken.
    (…)
    5. Indien de ACM uit bij haar bekende informatie afleidt dat de betrokken omzet onvoldoende aansluit bij de daadwerkelijke economische waarde van de te beboeten gedraging, kan de ACM de in aanmerking te nemen betrokken omzet aanpassen aan deze informatie.
    (…)
    
    
      Artikel 2.5
    
    1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van 
    
      € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën:
      (…)
    
    2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.
    (…)
    
    
      Artikel 2.8	
    
    1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.
    2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.