ECLI:NL:GHAMS:2023:1321, Gerechtshof Amsterdam, 09-05-2023, 200.306.508/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst was door de kantonrechter ontbonden op de h-grond, omdat – kort samengevat - de verblijfsvergunning van de werknemer was ingetrokken. Dit betrof een aan het Unierecht ontleend verblijfsrecht van werknemer wegens samenwonen met zijn partner, waarvan de IND van oordeel was dat deze samenwoning was geëindigd. Uitleg van artikel 73 Vreemdelingenwet. Werknemer had niet alleen bezwaar ingediend tegen de vaststelling dat een aan het Unierecht ontleend verblijfsrecht was geëindigd, maar ook tegen de afwijzing van zijn aanvraag tot afgifte van een ‘document duurzaam verblijf burger van de Unie’. Deze aanvraag kwalificeert als een aanvraag om een verblijfsvergunning. Op grond van artikel 73 Vreemdelingenwet mag werknemer de uitkomst van een bezwaar- en beroepsprocedure in Nederland afwachten. De ontbinding was dus onterecht. Toewijzing beperkte billijke vergoeding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.306.508/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:  9393448 EA VERZ 21-537
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant
      advocaat: mr. S.L. Soedamah te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde
      advocaat: mr. G.P. Poiesz te Haarlem,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde]  genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      4 februari 2022, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 10 november 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. 
      Het beroepschrift strekt er - na eisvermindering ter zitting in hoger beroep - toe, zakelijk weergegeven, dat het hof  genoemde beschikking zal vernietigen en(subsidiair) aan [appellant] een billijke vergoeding zal toekennen ten laste van [geïntimeerde] ter grootte van € 44.272,07, althans enig ander bedrag, op grond van - naar het hof begrijpt -  hetzij artikel 7:683 BW, hetzij artikel 7:669 jo 7:671b BW.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft op 22 september 2022 een verweerschrift ingediend, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    
    
      Op 14 november 2022 heeft [appellant] een ‘nadere aanvulling beroepschrift’ ingediend onder overlegging van producties, waaronder de uitspraak van de Vreemdelingenkamer van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 9 november 2022 met de zaaknummers AWB 22/2433, AWB 22/2434 en NL22.13701
      Op 16 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Daarbij is de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating aanvulling beroepschrift aan de zijde van [geïntimeerde]
    
    
    
      Op 10 januari 2023 heeft [geïntimeerde] een akte genomen.
    
    
    
      Op 20 maart 2023 heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellant] door mr. Soedamah voornoemd en [geïntimeerde] door mr. N. Reinalda, advocaat te Haarlem, en het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  Tevens is ter zitting de directeur/ eigenaar van [geïntimeerde] verschenen, de heer [naam 1] . [appellant] is niet verschenen. Partijen hebben inlichtingen verschaft en vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
      Naast de onderhavige procedure is ook tussen partijen bij dit hof aanhangig een dagvaardingsprocedure waarin deels dezelfde vorderingen zijn ingesteld als in de onderhavige procedure, waaronder de vordering tot betaling van loon vanaf de datum van non-actiefstelling (1 februari 2021) tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (1 januari 2022). 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op  20 maart 2017 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] in de functie van schoonmaker. Het bruto salaris van [appellant] bedroeg  € 1.010,35 per maand.
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft de Ghanese nationaliteit en verblijft sinds 2010 of 2011 in Nederland.
    
    
      2.3.
      
        [appellant] beschikte over een verblijfskaart voor een EU/EER familielid, die geldig was van 21 oktober 2015 tot 21 oktober 2020.
    
    
      2.4.
      Begin december 2020 heeft [geïntimeerde] ontdekt dat de geldigheidsduur van de verblijfskaart van [appellant] was verlopen. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarop aangesproken, waarna [appellant] aan [geïntimeerde] een e-mail van mevrouw [naam 2] , zijn  vreemdelingenrechtadvocaat  (hierna: [de vreemdelingenrechtadvocaat] ) heeft overhandigd, waarin staat dat hij onverkort gerechtigd is om te werken.
    
    
      2.5.
      Ook heeft [de vreemdelingenrechtadvocaat] aan [geïntimeerde] correspondentie toegezonden, waaruit blijkt dat zij op 21 juli 2020 een aanvraag voor een document duurzaam verblijf burgers van de Unie voor [appellant] heeft ingediend bij de IND. 
      
    
    
      2.6.
      Bij separate besluiten van 6 januari 2021 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (i) vastgesteld dat [appellant] nooit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan heeft gehad en (ii) de aanvraag van [appellant] tot afgifte van een document ‘duurzaam verblijf burger van de unie’ afgewezen.. 
      
    
    
      2.7.
      heeft tegen beide besluiten  bezwaar ingediend op 21 januari 2021. Op 23 maart 2021 is een aanvullend bezwaarschrift ingediend in beide bezwaarprocedures. 
      
    
    
      2.8.
      Per 1 februari 2021 heeft [geïntimeerde] [appellant] op non-actief gesteld zonder behoud van loon met als reden dat zijn verblijfsdocument is was komen te  vervallen. In de brief met de non-actiefstelling is vermeld dat [appellant] zijn werkzaamheden weer mag hervatten, zodra hij  een geldig verblijfsdocument in zijn  bezit heeft.
      
    
    
      2.9.
      
        
          [geïntimeerde] heeft op 26 april 2021 een ontbindingsverzoek ingediend (met kopie aan [de vreemdelingenrechtadvocaat] ), dat bij de rechtbank Amsterdam aanhangig was onder nummer 9187212 / EA VERZ 21-300. Op 24 juni 2021 heeft er een zitting plaatsgevonden bij de kantonrechter, daarbij is [appellant] , hoewel goed opgeroepen, niet verschenen. 
        De zaak is door de kantonrechter aangehouden teneinde [appellant] nogmaals per deurwaardersexploot voor een nieuwe zitting op te roepen. Nadat het exploot was uitgebracht, heeft [appellant] contact opgenomen met [geïntimeerde] . Dit heeft ertoe geleid dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. [appellant] heeft zich aansluitend tot zijn gemachtigde gewend, die bij e-mail van 13 juli 2021 (binnen de bedenktermijn van artikel 7:670b lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) de vaststellingsovereenkomst heeft ontbonden en aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf 1 februari 2021.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 10 augustus 2021 heeft [geïntimeerde] het inleidend ontbindingsverzoek ingediend.  Van de zijde van [appellant] is gemotiveerd verweer gevoerd. Op 23 september 2021 is een aanvullend verweerschrift ingediend, met als bijlage het aanvullend bezwaarschrift van 23 maart 2021, hiervoor genoemd onder 2.7.
    
    
      2.11.
      Op 13 december 2021 heeft de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) een beschikking afgegeven waarin –voor zover thans van belang- het volgende is vermeld:“(…)U hebt een sticker in uw paspoort gekregen met de verblijfsaantekening dat arbeid niet is toegestaan hangende uw bezwaarprocedure.U hebt hiertegen op 5 november 2021 bezwaar gemaakt.Waarom dit besluit?Aan u is een sticker ‘verblijfsaantekening algemeen’ met de arbeidsmarktaantekening ‘Arbeid niet toegestaan’ verstrekt. U hebt echter recht op de arbeidsmarktaantekening ‘arbeid toegestaan: tewerkstellingsvergunning is niet vereist”. Dit volgt uit het feit dat op grond van artikel 73 Vw de rechtsgevolgen van een intrekkingsbesluit worden opgeschort wanneer tijdig bezwaar is ingediend en op dit bezwaar nog niet is beslist.”
    
    
      2.12.
      Op 7 januari 2022 heeft [appellant] een verblijfssticker in zijn paspoort gekregen, waarbij vermeld is dat arbeid wel is toegestaan en een tewerkstellingsvergunning niet is vereist. Tevens is vermeld dat [appellant] op 21 januari 2021  een bezwaarschrift had ingediend.
      
    
    
      2.13.
      De onder 2.7 genoemde bezwaren zijn bij separate besluiten van de Staatssecretaris van 22 maart 2022 ongegrond verklaard. [appellant] heeft hiertegen op 19 april 2022 beroep ingesteld.
      
    
    
      2.14.
      De Vreemdelingenkamer van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, heeft bij de eerder onder 1 genoemde uitspraak van 9 november 2022 - die bij het aanvullend beroepschrift is overgelegd - de beroepen gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd.  
    
    
      2.15.
      
        [appellant]  is met ingang van  19 december 2022 een andere arbeidsovereenkomst aangegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 3 sub h, g of i BW.[appellant] heeft verweer gevoerd en zich primair op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en op grond van artikel 7:682 BW om toekenning van een billijke vergoeding verzocht. Subsidiair heeft [appellant] zich verzet tegen de verzochte ontbinding. 
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft – samengevat – geoordeeld dat van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] geen sprake was, en heeft de verzochte billijke vergoeding voor zover gebaseerd op artikel 7:682 BW afgewezen. Vervolgens heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 ontbonden op de grond dat [geïntimeerde] [appellant] op dat moment niet tewerk mocht stellen onder aanhaling van artikel 7:671b lid 9 sub a  BW (rov. 15 van de bestreden beschikking), met toekenning van de transitievergoeding en afwijzing van een billijke vergoeding ten laste van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing komt [appellant] op met vier grieven.
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW dient het hof in hoger beroep de vraag of het verzoek van [geïntimeerde] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen te beoordelen naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter , met andere woorden een toetsing ‘ex tunc’. De centrale vraag die partijen verdeeld houdt betreft de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op goede grond heeft ontbonden. 
    
    
      3.5.
      Vast staat dat [appellant] als familielid van een EU-onderdaan (zijn vriendin had de Duitse nationaliteit) in Nederland mocht werken zonder tewerkstellingsvergunning. Zijn vriendin is in december 2020 naar Ghana vertrokken, hetgeen aanleiding was voor de IND om de verblijfskaart van [appellant] in te trekken. In de daarop gevolgde bezwaar- en beroepsprocedures was onder meer de vraag aan de orde of de IND al dan niet terecht had geoordeeld dat de relatie met de vriendin was verbroken c.q. dat sprake was van een schijnrelatie en op die grond al dan niet terecht de verblijfskaart van [appellant] had ingetrokken 
      
    
    
      3.6.
      Op grond van artikel 73 van de Vreemdelingenwet (hierna: Vw) wordt ‘de werking van  een besluit tot afwijzing van de aanvraag of houdende de intrekking van de verblijfsvergunning opgeschort’ (cursivering hof) totdat op het bezwaar of beroep is beslist.  De redenering in het rapport van [bedrijf] , dat door [geïntimeerde] in eerste aanleg is overgelegd, is dat artikel 73 Vw niet ziet op de bevestiging dat ‘een aan het Unierecht ontleend verblijfsrecht is beëindigd’, met andere woorden in de visie van [bedrijf]  is geen sprake van een ‘aanvraag’ of een ‘intrekking van de verblijfsvergunning’ zoals letterlijk vermeld in artikel 73 Vw. 
      
    
    
      3.7.
      
        Blijkens de uitspraak van de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank Den Haag, heeft [appellant] op 21 januari 2021 niet alleen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling dat een op het Unierecht ontleend verblijfsrecht was beëindigd, maar heeft hij óók bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn aanvraag tot afgifte van een ‘document duurzaam verblijf burger van de Unie’. Nu gesteld noch gebleken is dat deze aanvraag niet kwalificeert als aanvraag voor een verblijfsvergunning zoals bedoeld in artikel 73 Vw, gaat het hof ervan uit dat [appellant] op grond van artikel 73 Vw in elke geval de uitkomst van deze bezwaar- en beroepsprocedure in Nederland mocht afwachten.Dit wordt bevestigd in de beschikking van de IND van 13 december 2021.In het rapport van [bedrijf] - oktober 2021 - – kon met deze IND beschikking nog geen rekening worden gehouden, maar wordt wel bevestigd dat een aantekening “arbeid toegestaan: TWW niet vereist” een van de uitzonderingen vormt op het tewerkstellingsverbod in de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV). Zo houdt dat rapport onder meer in: “Artikel 4, lid 1van de Wav bevat een tweede generieke uitzondering op het tewerkstellingsverbod ten aanzien van arbeid door vreemdelingen die beschikken over een verblijfsvergunning die is voorzien van een aantekening waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. In de praktijk staat op verblijfsvergunningen dan de tekst “arbeid vrij toegestaan, TWW niet vereist”.  (….) omdat de casus geen aanleiding geeft te vermoeden dat een van deze uitzonderingen van toepassing zou kunnen zijn”. 
        Concluderend is het hof van oordeel dat [appellant] ten tijde van de beslissing van de kantonrechter op grond van artikel 73 Vw de uitkomst van tenminste een van zijn bezwaarprocedures in Nederland mocht afwachten en gedurende die tijd mocht werken, zoals ook wordt bevestigd door de aantekening in zijn paspoort van 7 januari 2022. 
      
      
    
    
      3.9.
      De conclusie is dat grief 1 slaagt, en dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden op de h-grond. De andere door [geïntimeerde] aangevoerde ontbindingsgronden (de g- en -grond) zijn door [geïntimeerde] onvoldoende gesubstantieerd en kunnen de verzochte ontbinding niet dragen. De conclusie is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 
      
    
    
      3.10.
      De stellingen van [appellant] ten aanzien van de door hem verzochte billijke vergoeding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zijn onbegrijpelijk en sluiten niet aan bij het wettelijk stelsel. [appellant] verzoekt na eiswijziging ter zitting in hoger beroep, op grond van artikel 7:683 BW niet langer herstel van de arbeidsovereenkomst, maar toekenning van een billijke vergoeding. Hiervoor is ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever geen vereiste. Nu vast staat dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, heeft [appellant] recht op toekenning van een billijke vergoeding.
      
    
    
      3.11.
      
        Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding wordt het volgende 
        overwogen. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder
        aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de 
        gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New
        
          Hairstyle) en in latere beschikkingen bevestigd. Een belangrijke factor 
        hierbij is onder meer de resterende waarde van de arbeidsovereenkomst indien die niet 
        zou zijn ontbonden. Het hof gaat er vanuit dat indien de arbeidsovereenkomst niet zou
        zijn ontbonden per 1 januari 2022, [appellant] nog enige tijd in dienst zou zijn 
        gebleven.’ Wel acht het hof aannemelijk dat  als gevolg van het feit dat [appellant] pas in 
        een laat stadium (november 2021) openheid van zaken heeft gegeven over de 
        bezwaarprocedures, en gelet op het dispuut tussen partijen over de verschuldigdheid
        van loon gedurende de non-actiefstelling, de arbeidsovereenkomst op enig moment na 
        1 januari 2022 zou zijn ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
        Daarnaast wordt meegewogen dat [appellant] - zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken 
        - met ingang van 19 december 2022 een arbeidsovereenkomst met een andere 
        werkgever is aangegaan.  
      
      
    
    
      3.12.
      
        Alle omstandigheden in aanmerking nemend stelt het hof de billijke vergoeding 
        vast op € 6.500,-- bruto, globaal overeenkomend met 6 maanden salaris, inclusief 8% 
        vakantietoeslag
      
      
    
    
      3.13.
      
        
          Grief 2 behoeft hiermee geen verdere bespreking. Grief 3 behoeft evenmin 
        bespreking gelet op de eisvermindering in hoger beroep, waarbij [appellant] de
        loonvordering vanaf 1 februari 2021 heeft ingetrokken.
      
      
    
    
      3.14.
      
        
          Grief 4 slaagt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient [geïntimeerde] alsnog in de
        proceskosten eerste aanleg te worden veroordeeld.  Tevens zal [geïntimeerde] in de 
        proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      -bekrachtigt de bestreden beslissing voor zover het onderdeel I (de ontbinding) II en IV (de transitievergoeding) betreft;
    
    
    
      -vernietigt de bestreden beslissing voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      -veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen van € 6.500,-- bruto;
    
    
    
      -veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 498,-- voor salaris en in hoger beroep op € 343,-- aan verschotten en € 2.508,-- aan salaris;
    
    
    
      -verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en W.J.J. Wetzels, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.