ECLI:NL:RBLIM:2024:1283, Rechtbank Limburg, 20-03-2024, 10760502 \ AZ VERZ  23-129
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2024-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 onder c BW.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 10760502 \ AZ VERZ  23-129
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 20 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARRIVA MULTIMODAAL B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      werkgever,
      gemachtigde mr. I.C.M. van de Kerkhof,
      verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend [adres] ,
      
        [postcode] [plaatsnaam] , [gemeente] ,
      werknemer,
      gemachtigde mr. M.F. Hilberdink,verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Arriva en [verweerder] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 17 oktober 2023 ter griffie ontvangen verzoekschrift
      - het op 26 januari 204 ter griffie ontvangen verweerschrift
      - de op 29 januari 2024 ter griffie ingediende inventarislijst producties door [verweerder]
      - de door Arriva op 2 februari 2024 ingediende aanvullende producties
      - de door [verweerder] op 5 februari 2024 ingediende aanvullende producties
      - de mondelinge behandeling van 7 februari 2024
      - de door beide gemachtigden overgelegde pleitnota’s.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is beschikking bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      Arriva richt zich op het vervoer over het regionale spoor, in combinatie met regionaal busvervoer.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 5 maart 2007 bij (een rechtsvoorganger van) Arriva in dienst getreden in de functie van buschauffeur. Zijn salaris bedraagt € 3.342,74 bruto per maand, exclusief € 51,15 bruto diplomatoeslag, € 480,22 bruto gemiddelde ORT dienst en 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.3.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao Openbaar Vervoer van toepassing.
      
    
    
      2.4.
      Op 26 juli 2021 is [verweerder] uitgevallen voor zijn werkzaamheden als buschauffeur. Vervolgens is een re-integratietraject gestart, waarbij zowel het eerste als het tweede spoortraject is doorlopen. Ook heeft er een mediationtraject plaatsgevonden.
      
    
    
      2.5.
      Aan [verweerder] is per 24 juli 2023 (na 104 weken wachttijd) een WIA-uitkering toegekend.
      
    
    
      2.6.
      Op 9 augustus 2023 heeft Arriva toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij beschikking van 18 augustus 2023 heeft het UWV de toestemming geweigerd vanwege het bestaan van een opzegverbod: [verweerder] is lid van de ondernemingsraad.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Arriva verzoekt de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] berust in de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een transitievergoeding. Bij wege van tegenverzoek, verzoekt [verweerder] om Arriva te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een immateriële schadevergoeding.
      
    
    
      3.3.
      Arriva heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verweerder] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Opzegverbod
      
    
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] is lid van de ondernemingsraad van Arriva. Op grond van artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW geldt er in dat geval een opzegverbod. Nu [verweerder] echter berust in de verzochte ontbinding, is het opzegverbod niet van toepassing (artikel 7:670a lid 2 onder a BW). De kantonrechter komt reeds daarom toe aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek.
      
      
      
      
      
        
          Ontbinding
        
      
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter overweegt dat hij zich bij de toetsing van een ontbindingsverzoek op de a-grond of de b-grond na een weigering van de toestemming door het UWV aan dezelfde criteria dient te houden als het UWV (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 62), met dien verstande dat de kantonrechter niet gebonden is aan de “Uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid” waaraan het UWV in dit geval wel toetst (ECLI:NL:HR:2018:1212). De kantonrechter dient de zaak geheel opnieuw te beoordelen en kan dus niet volstaan met het nagaan of het UWV tot een juist oordeel is gekomen. Met in achtneming van deze uitgangspunten beoordeelt de kantonrechter hierna het verzoek van Arriva.
      
    
    
      4.4.
      
        Arriva voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW (de zogenaamde b-grond). Onder de b-grond wordt verstaan: “ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht”.
        Arriva zal dus moeten aantonen dat:
      
      
        
          
            [verweerder] door ziekte of gebreken zijn werk niet meer kan verrichten;
        
        
          
            [verweerder] binnen 26 weken niet kan herstellen voor het verrichten van zijn werk;
        
        
          
            [verweerder] binnen 26 weken zijn werk niet in aangepaste vorm kan verrichten;
        
        
          
            [verweerder] binnen een redelijke termijn niet kan worden herplaatst in een andere passende functie, ook niet met behulp van scholing;
        
        
          De termijn van loonbetaling bij ziekte voorbij is.
        
      
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter stelt vast dat Arriva heeft aangetoond dat aan bovenstaande eisen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de b-grond is voldaan. [verweerder] heeft berust in de verzochte ontbinding en bovendien geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De conclusie is dan ook dat de kantonrechter het verzoek van Arriva zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2024. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, een en ander met behoud van een termijn van ten minste één maand.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.6.
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW stelt de kantonrechter de transitievergoeding vast op € 24.605,81, waarbij de kantonrechter als uitgangspunt heeft genomen een bruto maandsalaris inclusief emolumenten van € 4.302,39.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [verweerder] verzoekt in deze procedure om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek (BW). Een dergelijke vergoeding kan, zo volgt uit dat wetsartikel, worden toegekend indien de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens [verweerder] is daar sprake van. 
      
    
    
      4.8.
      
        
          [verweerder] stelt zich op het standpunt dat Arriva niet aan haar zorgverplichtingen jegens hem heeft voldaan. Arriva heeft, ondanks de klachten van [verweerder] hierover, zijn werkrooster onvoldoende aangepast en zich zijn positie onvoldoende aangetrokken. Als gevolg hiervan is [verweerder] volledig uitgevallen en heeft hij niet kunnen doorwerken tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. [verweerder] heeft meermaals verzocht om de arbeidstijdenregeling voor ouderen als bedoeld in artikel 20 cao Openbaar Vervoer op hem toe te passen. Dit verzoek is ten onrechte niet gehonoreerd. Verder heeft [verweerder] sinds 2017 geklaagd over stress en werkdruk. Hij heeft aangegeven dat hij fysiek minder belastbaar is en graag in overeenstemming met zijn beperkingen op een goede wijze tot zijn pensioen wil blijven werken. Hierop is door Arriva niet gereageerd. De procedure in artikel 5.2 Handboek Dienstregelingsproces is niet gevolgd. Met [verweerder] zijn geen functioneringsgesprekken gevoerd. Het functioneren is dus nooit inhoudelijk besproken en evenmin de overbelasting waaronder hij leed. Verder blijkt dat de arbeidsdeskundige in zijn onderzoek niet correct is geïnformeerd over de regelingen ingevolge de toepasselijke cao.
        
          [verweerder] maakt Arriva een ernstig verwijt van de situatie waarin hij nu verkeert. Om die reden meent hij dat zijn verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen die gelijk is aan zijn salarisderving en pensioenschade tot pensioengerechtigde leeftijd billijk is en voor toewijzing gereed ligt. Daarnaast verzoekt [verweerder] een vergoeding toe te kennen voor immateriële schade. 
      
      
    
    
      4.9.
      Arriva voert gemotiveerd verweer tegen de gemaakte verwijten. Arriva stelt in de eerste plaats dat zij wel degelijk de 50+ roostering van artikel 20 lid 1 cao Openbaar Vervoer op [verweerder] heeft toegepast. Voor zover [verweerder] doelt op de gemiddelde werkweek van 35 uur zoals opgenomen in artikel 20 lid 2 van de cao, kon het verzoek van [verweerder] niet worden gehonoreerd. Deze bepaling is alleen mogelijk bij een gemiddeld 35-urige werkweek met flexibele diensten, terwijl [verweerder] enkel een laat rooster wilde rijden. Arriva heeft verder aangevoerd dat zij niet bekend is met het Handboek dat door [verweerder] wordt aangehaald. [verweerder] heeft zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Arriva stelt daarnaast dat zij in het algemeen geen functioneringsgesprekken voert. Daarmee is geen norm geschonden en bovendien kan niet worden ingezien waarom het achterwege laten van een dergelijk gesprek zou hebben kunnen leiden tot de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Ten slotte bestrijdt Arriva de stelling van [verweerder] dat de arbeidsdeskundige niet goed zou zijn geïnformeerd over de toepasselijke cao regelingen.
      
      
        
          Het toetsingskader
        
      
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter stelt voorop dat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in de hier toepasselijke wetsbepaling (artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c BW) een hoge drempel geldt. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt deze drempel overschreden. Als voorbeelden van dergelijke gevallen wordt in de wetsgeschiedenis onder andere genoemd de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. 
      
    
    
      4.11.
      In geval de arbeidsongeschiktheid die heeft geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van een psychische “ziekte” – de kantonrechter verstaat daaronder ook een burn out – rust op de werknemer een relatief zware bewijslast. Dat heeft te maken met de mogelijkheid van multicausaliteit. Het kan immers zo zijn dat zijn ziekte het gevolg is van zijn eigen mentale gesteldheid of van oorzaken in de privé-sfeer. De werknemer moet dus méér stellen. Van belang is daarom dat bewijs wordt geleverd waaruit blijkt dát de werknemer lijdt aan een burn-out en dat tevens feitelijk wordt onderbouwd dat de werkplek of de werkomstandigheden zodanig waren dat aannemelijk is dat de oorzaak van de burn-out daarin kan worden gevonden. Wat betreft de zorgplicht van de werkgever, verdient het kenbaarheidsvereiste in deze zaak aandacht. In het algemeen kan worden gesteld dat voor aansprakelijkheid van de werkgever voor psychische schade nodig is dat de werknemer op een of andere wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij dreigt ziek te worden dan wel een verhoogd risico loopt.
      
    
    
      4.12.
      Voldoet [verweerder] aan deze eisen, en blijkt dat Arriva de problematiek in hoge mate heeft genegeerd, althans onvoldoende effectieve maatregelen heeft getroffen, dan kwalificeert dat naar het oordeel van de kantonrechter als ernstig verwijtbaar, zodat in beginsel een billijke vergoeding toewijsbaar is. Bij de beoordeling van een en ander heeft de kantonrechter gelet op het navolgende.
      
      
        
          Werkdruk
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat Arriva, zoals alle OV-bedrijven, een hoge werkdruk kent. Ook Arriva zelf is zich daarvan als geen ander bewust. De kantonrechter wijst in dit verband op de door Arriva in het geding gebrachte passage uit de cao Openbaar Vervoer (productie 20) waarin onder meer het volgende is opgenomen:
        
          “
          Marktwerking in het OV
          :
        
        
          Partijen stellen vast dat de marktwerking in het Nederlandse OV streekvervoer op een aantal punten te ver is doorgeschoten en dit ten koste gaat van de bedrijven, medewerkers en uiteindelijk ook van de reizigers, het milieu en de mobiliteit in Nederland.
        
        
          Bij aanbestedingen blijken kostprijs en productiviteit leidende beginselen te zijn geworden. Hierdoor worden OV-bedrijven gedwongen om in hun bedrijfsvoering nog scherper aan de wind te varen om nog rendabel te kunnen zijn. Werknemers ervaren dit dagelijks door een toenemende werkdruk door nog strakkere diensten en rouleringen. Diensten waarin medewerkers regelmatig geen of te weinig tijd hebben voor een normale pauze of gelegenheid tot een korte stop.”
        
      
      
    
    
      4.14.
      Ook het door [verweerder] in het geding gebrachte artikel uit kliknieuws en een aantal nieuwsbrieven van Arriva (productie 10, p. 32, 33, 36 en 37) en berichten over aangekondigde stakingsacties (productie 11) onderstrepen het feit dat de werkdruk zowel binnen Arriva als binnen de openbaar vervoersbranche in het algemeen, als onaanvaardbaar, en daarmee dus naar objectieve maatstaven, als te hoog wordt ervaren. 
      
    
    
      4.15.
      
        Het is verder een feit van algemene bekendheid dat de oudere werknemer kwetsbaarder is voor werkdruk. Dit wordt binnen de openbaar vervoersbranche onderkend, en daarvoor is - onder meer - de arbeidstijdenregeling ouderen (de 50-plusregeling) in de cao Openbaar Vervoer opgenomen. In artikel 20 van die cao is daarover onder meer het volgende vastgelegd:
        
          “1. Voor de werknemer die in enig jaar de leeftijd van 50 jaar bereikt, geldt met ingang van de nieuwe dienstregeling, doch uiterlijk 1 juni van dat jaar, een werkweek van 36 uur, met behoud van het volle functieloon. Indien de werknemer de 50-jarige leeftijd bereikt vóór 1 juni van enig jaar, gaat de 50-plusregeling in op het moment dat de nieuwe dienstregeling van kracht wordt, maar uiterlijk op 1 juni van dat jaar. Indien de werknemer de 50-jarige leeftijd bereikt op of na 1 juni van enig jaar, gaat de 50-plusregeling in op 1 juni van dat jaar. De werkweek van 36 uur ontstaat door, naast de 12 ATV-dagen en 10 halve ATV-dagen, jaarlijks 18 halve ATV-dagen in het dienstrooster of de werktijdregeling op te nemen, tenzij de werkgever in overleg met de groep betrokken ouderen en ondernemingsraad een andere verdeling van hele en halve ATV-dagen overeenkomt.
        
        
          2. Deze werknemers kunnen ook kiezen voor een vijfdaagse werkweek van gemiddeld 35 uur. De werkweek van 35 uur gemiddeld laat een afwijking toe van maximaal een half uur naar boven (35,5 uur) en maximaal een half uur naar beneden (34,5 uur). Diensten kennen een minimum van 6 uur en een maximum van 7,5 uur).
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      4.16.
      Nu Arriva er kennelijk voor heeft gekozen om “hoog aan de wind te zeilen”, wetende wat dit voor de werkdruk van haar personeel kan betekenen, mag van haar als goed werkgever verwacht worden dat zij meer dan gemiddeld alert is op signalen die zij van de werkvloer krijgt, dat de emmer overloopt. Dan dient zij adequaat te handelen en het feit dat kennelijk de kostprijs en productiviteit leidende beginselen zijn geworden maakt dat niet anders.
      
      
        
          Kenbaarheid
        
      
      
    
    
      4.17.
      Het feit dat Arriva er mee bekend is dat in haar organisatie een hoge werkdruk bestaat maakt echter nog niet dat zij daarom weet dat [verweerder] daar zodanig onder gebukt gaat dat zijn gezondheid in de knel komt. De ene werknemer kan daar nu eenmaal beter mee omgaan dan de andere. Daarom is het van belang om na te gaan of [verweerder] zijn problematiek ook onder de aandacht van Arriva heeft gebracht. 
      
    
    
      4.18.
      In dat verband heeft de kantonrechter het volgende vastgesteld.
      - op 28 juni 2018 mailt [verweerder] zijn teammanager en geeft aan eraan te denken om 32 uur per week te gaan werken omdat hij de huidige roulering en de werkdruk niet kan volhouden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Op 26 juli 2018 valt [verweerder] uit wegens arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts adviseert hem te ontlasten;
      - op 17 september 2018 verzoekt [verweerder] toepassing van de 50-plusregeling conform artikel 20 van de cao Openbaar Vervoer; 
      - op 22 mei 2019 verzoekt hij de [vestigingscommissie] om toepassing van een gezonder rooster door middel van vooruit roteren. Hij herhaalt dit verzoek op 23 mei 2019;
      - op 6 juni 2019 valt [verweerder] uit. Op 1 juli 2019 adviseert de bedrijfsarts geen zwaar fysiek of zwaar conditioneel werk en geen hoge werkdruk.  Op 7 augustus 2019 vindt er een intake psychologie plaats. Het advies van de psycholoog wordt met (de bedrijfsarts van) Arriva gedeeld;
      - op 19 december 2019 klaagt [verweerder] erover dat het rooster opnieuw is vastgesteld, maar dat daarbij geen rekening is gehouden met de 50- plusregeling;
      - op 15 juli 2020 klaagt [verweerder] over het nieuwe rooster, dat niet conform de 50-plusregeling is;
      - op 6 augustus 2020 verzoekt [verweerder] aan de [vestigingscommissie] om een enquête te organiseren over de nieuwe dienstregeling, met inachtneming van de cao. Op 24 september 2020 vraagt [verweerder] opnieuw aandacht voor een gezond rooster en toepassing van de 50-plusregeling uit de cao;
      - op 23 september 2020 valt [verweerder] uit wegens arbeidsongeschiktheid. Op 12 oktober 2020 heeft hij marginale belastbaarheid;
      - op 18 oktober 2020 stelt [verweerder] een 36 uurs roulering voor die hij graag zou willen draaien. Op 20 oktober 2020 stelt hij een alternatief rooster voor. Beide voorstellen gaan uit van een gemiddelde werkweek van 36 uur; volgens [verweerder] een reëel 50-plus rooster;
      - op 26 oktober 2020 bericht [verweerder] dat hij weer aan het werk gaat. Hij geeft aan dat zijn klachten nog niet weg zijn. Ook deelt hij mee dat de werkomstandigheden zijn klachten verergeren en dat hij daarover zal spreken met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts adviseert vervolgens gespecialiseerde behandeling;
      - op 21 juli 2021 mailt [verweerder] dat hij op zoek is naar collega’s die ook een 50-plusregeling willen. Hij verwijst hierbij naar de oude roosters waar dit mogelijk was;
      - op 26 juli 2021 meldt [verweerder] zich ziek. Hij is beperkt in de eigen werkzaamheden door een medisch vastgestelde oorzaak. Hij ervaart arbeidsgerelateerde factoren waaronder werkdruk. De bedrijfsarts adviseert Arriva om in gesprek te gaan over de ervaren arbeidsgerelateerde factoren;
      - op 29 juli 2021 is [verweerder] op het busstation niet goed geworden en in elkaar gezakt. 
      Vervolgens komt het tot re-integratie. Echter, vanaf oktober 2021 stagneert deze. Het komt uiteindelijk niet meer tot werkhervatting.
      
    
    
      4.19.
      De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] - kort samengevat en zoals uit voorgaande opsomming blijkt - sinds 2017 zeer vaak aan de bel heeft getrokken bij Arriva. Hij heeft geklaagd over de werkdruk en keer op keer verzocht om aanpassing van zijn rooster conform de 50-plusregeling uit de cao. [verweerder] is sinds 2018 regelmatig arbeidsongeschikt geweest en is op 29 juli 2021 uiteindelijk blijvend uitgevallen.  
      
      
        
          Heeft Arriva aan haar zorgplicht voldaan
        
      
      
    
    
      4.20.
      Het verweer van Arriva komt er in de kern op neer dat de crux hem zit in de omstandigheid dat [verweerder] wilde vasthouden aan zijn keuze voor een laat rooster. Hij wilde een 35-urige werkweek conform de 50-plusregeling mét behoud van zijn late rooster. Reeds in 2018 heeft Arriva uitgelegd dat die combinatie niet mogelijk is. Ook vanuit de VC en vanuit de planningsafdeling is [verweerder] nadere uitleg verschaft in 2019 respectievelijk 2021, aldus Arriva. [verweerder] bleef echter steevast vasthouden aan het late rooster. Arriva was dus wel degelijk bereid om het (gemiddeld) 35-uurs rooster toe te passen, maar [verweerder] is nooit bereid geweest om andere diensten te gaan rijden. Daardoor waren er voor Arriva feitelijk geen opties om iets voor [verweerder] te doen, zo begrijpt de kantonrechter het standpunt van Arriva.
      
    
    
      4.21.
      In de arbeidsdeskundige rapportage van 15 maart 2022 geeft de arbeidsdeskundige aan dat een chauffeur alle genoemde diensten in de cao Openbaar Vervoer of cao Multimodaal moet kunnen rijden. Onder 2.2.8 in het rapport geeft de arbeidsdeskundige aan dat het rooster niet kan worden aangepast. De arbeidsdeskundige adviseert daarom spoor 2 in te zetten. Hoewel dat als een wetmatigheid wordt gebracht kan het naar het oordeel van de kantonrechter niet anders zijn dan dat hier het standpunt van Arriva wordt verwoord, dat door de arbeidsdeskundige is overgenomen. Op zich begrijpelijk, want als Arriva het zo stelt is dat is een gegeven waarmee de arbeidsdeskundige moet werken. Het oordeel van de arbeidsdeskundige geeft daarmee echter nog geen extra legitimiteit aan het standpunt van Arriva. 
      
    
    
      4.22.
      Hoewel deze uitleg van Arriva in eerste instantie aannemelijk lijkt, stelt de kantonrechter vast dat Arriva tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat het de regel is binnen Arriva dat wanneer de bedrijfsarts via de Functionele mogelijkhedenlijst (FML) adviseert dat een werknemer een bepaalde dienst moet rijden, en er sprake is van een duurzame medische beperking, het wél mogelijk is om een werknemer op een bepaalde dienst in te delen, ook in combinatie met het 50-plusrooster. Er zijn door de bedrijfsarts echter nooit duurzame beperkingen geuit, aldus Arriva. Er was volgens haar altijd sprake van beperkingen die weer overgingen.
      
    
    
      4.23.
      Die opmerking staat haaks op de stelling dat het onmogelijk zou zijn [verweerder] het door hem gewenste rooster te geven. De kantonrechter stelt allereerst vast dat het rooster waar [verweerder] jarenlang om heeft gevraagd: de 50-plusregeling met een gemiddeld 35-urige werkweek in de late dienst, dus wel mogelijk zou zijn geweest. Daarmee vervalt het argument “het kan niet” sowieso.
      
    
    
      4.24.
      
        Wel moet aan een formaliteit worden voldaan. Er is een advies van de bedrijfsarts nodig. Dit is begrijpelijk want Arriva zal willen voorkomen dat men zonder dat daar een klemmende reden voor is het rooster moet aanpassen voor iedereen die ontevreden is over zijn of haar rijschema. 
        Maar de kantonrechter vraagt zich in de eerste plaats af waarom Arriva in het geval van [verweerder] hierover geen advies aan de bedrijfsarts heeft gevraagd. Van Arriva mag pro-actief meedenken worden verwacht, gelet op de werkdruk die zij uit efficiency overwegingen zelf in stand houdt en de bekendheid met de klachten bij [verweerder] . 
        En los daarvan, het ontbreken van een advies van de bedrijfsarts ontslaat Arriva niet van de plicht om ook zelf de situatie waarin [verweerder] verkeert te beoordelen en op juiste wijze in te schatten. Tegen de achtergrond van de klachten van [verweerder] en zijn herhaalde verzoeken voor een dergelijk rooster, de hoge werkdruk en de op Arriva liggende extra zorgplicht voor haar oudere medewerkers, acht de kantonrechter het onbegrijpelijk dat deze roosteroptie niet concreet is onderzocht en met een zekere mate van ruimhartigheid is toegepast.
      
      
      
        
          Causaal verband
        
      
      
    
    
      4.25.
      Vervolgens ziet de kantonrechter zich voor de vraag gesteld of het voldoende aannemelijk is geworden dat het handelen van Arriva heeft geleid tot de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met opzegging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg. In dit verband is het navolgende van belang.
      
    
    
      4.26.
      Op 7 augustus 2019 heeft [verweerder] een intake psychologie gedaan. De aanleiding was werkuitval van [verweerder] als gevolg van gezondheidsklachten. De klinisch Arbeids- en Organisatiepsycholoog noteert dat [verweerder] veel last ervaart van de wijze waarop zijn werk is georganiseerd, met name waar het de werkroosters betreft, waardoor hij te maken heeft met een zeer onevenwichtig rooster. Het advies is een coachingtraject gericht op onder andere stressreductie, adequate coping met betrekking tot de werksituatie en op re-integratie in werk. Uiteraard is dit een weergave van de beleving van [verweerder] . Maar gelet op de bekende hoge werkdruk wel een die in hoge mate waarschijnlijk is. Dit advies is gedeeld met de bedrijfsarts.
      
    
    
      4.27.
      Op 16 november 2021 vindt een intakegesprek plaats tussen [verweerder] en [therapeut] , registertherapeut BCZ/Mental Coach. Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat een aantal zaken spelen:
      - op 26 juli 2021 mogelijk een TIA gehad. Er zijn geen fysieke oorzaken gevonden, volgens de behandelend specialist is stress mogelijk de oorzaak;
      - [verweerder] ervaart arbeidsomstandigheden die stress veroorzaken, bijvoorbeeld de dienstregeling;
      - hij is nog niet gevaccineerd tegen COVID;
      - hij voelt zich denigrerend behandeld door zijn leidinggevende;
      - een conflict met de buurman.
      
        [therapeut] geeft aan [verweerder] te kennen van een traject van enkele jaren geleden. Hij grenst niet tijdig af in zijn betrokkenheid waarin hij zover gaat dat het ten koste gaat van zijn eigen gezondheid. Het doel van het traject is om grenzen (te leren) stellen.
      
    
    
      4.28.
      
        Op 15 oktober 2022 heeft Icara, gespecialiseerd in de medische onderbouwing van arbeidsmogelijkheden, een rapport opgesteld naar aanleiding van een onderzoek van [verweerder] . Het onderzoek is uitgevoerd door een verzekeringsarts en een psychiater. De psychiater concludeert onder andere:
        
          “De klachtenpresentatie is consistent binnen het gesprek en met de aangeleverde informatie. Verder zijn de klachten consistent met de observaties bij psychiatrisch onderzoek……. Er wordt uitgegaan van een valide klachtenpresentatie.” en
        
          “Er wordt hiermee classificerend voldaan aan de criteria van een lichte ….. depressieve stoornis” en
        
          “Ten aanzien van de aanpassingsstoornis wordt in overweging genomen dat er duidelijk sprake is van een onderliggende stressor (werkomstandigheden, verlies van autonomie en vermeende bejegening) waarbij er naar inschatting van onderzoeker sprake is van een buiten proportionele emotionele reactie” en
        
          “beschrijvend diagnostisch lijken boosheid, spanning en frustratie die voortkomen uit situationele problematiek op de werkvloer een aanzienlijke rol te spelen terwijl de ernst van de depressieve stoornis als licht tot zeer licht wordt ingeschat” en
        
          “in het kader van herstel wordt dan ook overwogen dat de inschatting is dat het toch vooral van belang zijn zal om de stressoren c.q. draaglast in evenwicht te brengen met de draagkracht c.q. copingsmogelijkheden van betrokkene” en
        
          “als de situationele problematiek op de werkvloer blijft bestaan, is de verwachting dat ook het psychiatrisch toestandsbeeld zal blijven voortbestaan”.
        
      
      
    
    
      4.29.
      Uit het vorenstaande wordt naar het oordeel van de kantonrechter  – zoals zo vaak bij psychische ziektes – er meerdere oorzaken zijn die de problematiek veroorzaken. Maar voldoende duidelijk is ook dat de ervaren werkdruk daar een heel belangrijke van is. En dat laatste is weer zeer begrijpelijk vanuit de heersende werkdruk.
      
      
        
          Ernstig verwijtbaar handelen
        
      
      
    
    
      4.30.
      
        Wie te hoog aan de wind wil zeilen valt onherroepelijk stil. Dat is geen gevolg van de hoek waaruit de wind waait maar van de eigen stuurmanskunst. Hetgeen hiervoor is besproken afwegende kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat Arriva het bedrijfsbelang, meer in het bijzonder het vullen van de roosters, voor alles heeft gezet, inclusief de gezondheid van [verweerder] .
        Zij weet dat het werk zeer veel stress veroorzaakt en zij weet dat dat ook speelt bij [verweerder] . Dat laatste niet alleen omdat [verweerder] het zelf vaak genoeg heeft aangekaart maar ook op grond van de diverse onderzoeken die [verweerder] heeft ondergaan en de rapporten die daarover zijn uitgebracht. Die rapporten zijn in ieder geval gedeeld met de bedrijfsarts. Zijn wetenschap rekent de kantonrechter ook toe aan Arriva. Gelet op die rapporten is het voor de kantonrechter overigens onbegrijpelijk dat de bedrijfsarts nooit heeft geadviseerd om, gelet op alle beperkingen die speelden, [verweerder] in het door hem gewenste – en kennelijk ook mogelijk zijnde - aangepaste rooster te plaatsen (zie r.o. 4.22).
      
      
    
    
      4.31.
      Het mag zo zijn dat andere zaken ook een bijdrage hebben geleverd aan het ziek worden van [verweerder] maar dat neemt niet weg dat de starheid van Arriva met betrekking tot de aanpassing van de roosters in zeer grote mate heeft bijgedragen aan de blijvende arbeidsongeschiktheid van [verweerder] waardoor [verweerder] zijn baan heeft verloren. En dat acht de kantonrechter in ernstige mate verwijtbaar. Daarmee is voldaan aan het vereiste om een billijke vergoeding aan [verweerder] toe te kennen.
      
      
        
          Hoogte billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.32.
      Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en de hoogte van de vergoeding moet daarbij aansluiten. De hoogte van de vergoeding vindt dus zijn grond in een aantal componenten. Het gaat uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft op zich geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
      
    
    
      4.33.
      
        De belangrijkste vraag waarvoor de kantonrechter zich geplaatst ziet is wat de waarde van de arbeidsovereenkomst is ten tijde van de beëindiging daarvan. Anders gezegd, hoe lang zou die nog voortgeduurd hebben als [verweerder] als gevolg van de overmatige werkdruk niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden en niet was ontslagen. De stelling van [verweerder] , dat hij dan tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben gewerkt bij Arriva, deelt de kantonrechter niet.
        Daarvoor is van belang dat [verweerder] niet alleen leed onder het rooster. Er was ook sprake van zorgen met betrekking tot zijn gezondheid, angsten en fysieke problematiek. Hoewel de werkdruk naar overtuiging van de kantonrechter de belangrijkste oorzaak op korte termijn was voor het uitvallen van [verweerder] is het zeker waarschijnlijk dat de andere problemen in de loop der tijd een steeds zwaardere rol zouden zijn gaan spelen, zelfs als de roosters waren aangepast conform de wens van [verweerder] . Gelet hierop is het maar zeer de vraag of [verweerder] werkelijk tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij Arriva zou hebben ge werkt. De kantonrechter zal de resterende duur van de arbeidsovereenkomst daarom vaststellen op vijf jaar.
      
      
    
    
      4.34.
      
        [verweerder] stelt zijn loonschade op € 1.097,78 per maand. Daarbij gaat hij er kennelijk van uit dat hij geen arbeid meer zal verrichten en enkel nog de WIA-uitkering zal genieten. Echter, in de benadering van [verweerder] , en ook van de kantonrechter, ligt de primaire oorzaak voor de uitval bij de werkdruk die [verweerder] heeft ervaren. Zonder die werkdruk – bij een werkgever met een gezondere belasting – moet [verweerder] , in ieder geval theoretisch, nog kunnen werken. Ook als dat slechts beperkt zal zijn. Het is in ieder geval een feit dat er een grote vraag is naar chauffeurs, dus ook oudere chauffeurs zijn niet kansloos op de arbeidsmarkt. Ook dat is een omstandigheid die leidt tot een zekere matiging van de becijferde loonschade. De kantonrechter zal per saldo de component loonschade vaststellen op € 52.700,00.
      
    
    
      4.35.
      Wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de duur van de arbeidsovereenkomst en de mogelijkheid nog inkomsten te verwerven heeft ook invloed op de hoogte van de pensioenschade. De kantonrechter stelt deze component schattenderwijs vast op € 21.650,00.
      
    
    
      4.36.
      De billijke vergoeding heeft geen bestraffend karakter. Anderzijds is ze mede bedoeld om Arriva te prikkelen de volgende keer zorgvuldiger te kijken naar de gerechtvaardigde belangen van werknemers zoals [verweerder] . Daarom acht de kantonrechter een prikkel ter hoogte van € 10.000,00 op zijn plaats.
      
    
    
      4.37.
      Uit het vorenstaande volgt dat Arriva wordt veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding aan [verweerder] ter hoogte van € 84.350,00 bruto.
      
    
    
      4.38.
      Nu aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Arriva, gelet op artikel 7:686a lid 6 BW, in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna onder de beslissing te noemen termijn.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.39.
      Arriva zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De kosten aan de zijde van [verweerder] worden tot op heden begroot op € 814,00 aan salaris gemachtigde en nakosten € 135,00 (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing), zijnde een totaal van € 949,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de termijn, waarbinnen Arriva het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] ), zal lopen tot 15 april 2024,
      
    
    
      5.2.
      voor het geval Arriva het verzoek niet vóór 15 april 2024 heeft ingetrokken:
      
    
    
      5.3.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2024,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Arriva tot betaling van € 24.605,81 bruto ter zake transitievergoeding,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Arriva tot betaling van een billijke vergoeding van € 84.350,00 bruto,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Arriva in de proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Arriva niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: em
        coll: